헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

재건축조합이 이미 유효하게 성립한 재건축 결의내용을 변경하려는 경우 80% 이상의 조합원 찬성으로 가능하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 柳志潭 대법관)는 임모씨 등 17명이 H재건축주택조합을 상대로 낸 총회결의무효확인소송 상고심(☞2003다4969)에서 원고패소판결을 내린 원심을 21일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 의제된 합의내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비춰 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조2항을 유추적용해 조합원 5분의4 이상의 찬성이 필요하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 집합건물법 제49조에 의해 재건축에 관한 합의가 이뤄진 경우 그 의제된 합의의 내용인 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 조합원 전원의 합의가 필요하다고 한 대법원 98다15996 판결은 이 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다"고 덧붙였다. 임씨 등은 지난2000년6월 H재건축조합이 95년 창립총회의 결의에 비해 건축비용과 무상지분율 등을 불리하게 변경한 99년의 정기총회 결의를 근거로 건설회사와 본계약을 체결하고, 2001년 동·호수 추첨을 위한 총회 때 회의장 입구에서 조합원들로부터 서면동의로 추인을 받자 소송을 냈었다.

세무사가 고객이 제출한 카드매출자료가 일부 누락된 사실을 알고도 그대로 종합소득세 신고를 해 고객이 가산금 등을 추가로 납부하게 됐다면 세무사는 고객에게 손해배상책임이 있다는 대법원판결이 처음으로 나왔다. 이번 판결은 의뢰인의 사무를 대리하는 변호사 공인회계사 등 전문가의 선관주의 의무 범위를 보다 확대한 것으로 주목된다. 대법원 민사2부(주심 金龍潭 대법관)는 의류판매상 손모씨(43)가 오모 세무사 사무소를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(☞2003다63968)에서 "피고는 1천8백80여만원을 지급하라"며 원고 일부승소판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "납세자로부터 기장의 대행과 조세신고의 대리를 위임받은 세무사는 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리해야 한다"며 "특히 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로 그 위임사무를 처리함에 있어 납세자가 필요한 자료를 제대로 제출하지 못하는 경우에는 경위를 구체적으로 확인한 다음 전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 해야 할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 원고에게 세금탈루로 인한 경제적 불이익에 대한 설명없이 단순히 누락된 카드매출자료의 교부를 요구하고 별다른 대응이 없자 이미 제출한 매출자료만을 토대로 세금탈루 사실이 명백하게 드러나는 종합소득세 신고를 함으로써 원고에게 종합소득세경정처분을 받게 한 과실을 인정하고 원고가 추가부담하게 된 세액의 60%를 배상하라고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 손씨는 91년부터 동두천에서 의류판매를 해오면서 기장대리와 세무신고 업무를 피고 오씨 사무소에 위임해왔으나, 지난 97년3월 의정부세무소로부터 8천3백만원 가량의 카드매출이 누락됐다는 이유로 3천1백여만원을 추가로 납부하라는 종합소득세경정처분을 받자 피고를 상대로 소송을 내 1심에서는 패소했으나, 2심에서는 일부승소 했었다.

산재보험법에 따라 장해보상연금을 지급받던 사람이 법 개정으로 연금이 급격히 줄었더라도 이를 헌법상 보장된 '사회보장 수급권'의 침해로 볼 수 없다는 법원의 첫 결정이 나왔다. 이번 결정은 손실전보적인 성격과 생활보장적 성격을 갖는 사회보장제도의 특수성을 감안, 국가의 재량권을 인정한 취지로 최근 재원부족 등으로 많은 논란이 되고있는 국민연금이나 공무원ㆍ군인연금 등 다른 사회보장제도에도 적지않은 영향을 끼칠 것으로 보인다. 서울행정법원 행정2단독 崔恩培 판사는 업무상 재해로 장해보상연금을 받아오던 이모씨(66)가 "지난 2000년 산업재해보상보험법 개정으로 매달 지급받던 장해보상연금액이 급격히 감소, 헌법상 보장된 재산권을 침해당했다"며 근로복지공단을 상대로 낸 위헌법률심판제청 신청(2003아634)에서 지난달 16일 "장해보상연금은 사회보장 수급권으로 입법자는 법의 입법목적 달성에 따라 독자적으로 그 내용을 규율할 수 있다"며 기각결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "산재보험법상 보험급여를 받을 수 있는 권리는 손실전보적 성격 뿐 아니라 생활보장적 성격을 가진 것으로 사회보장 수급권에 해당하는 것으로 순수한 의미의 재산권은 아니다"며 "산재보상보험급여 수급권의 구체적 내용을 정하면서 입법자는 법의 입법목적 달성에 알맞도록 독자적으로 그 내용을 규율할 수 있고, 여기에 필요한 정책판단, 결정에 관해서는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사회보장법제는 나라의 재정능력, 전반적 사회보장수준과 떨어져 생각할 수 없는 것으로 한정된 재원으로 재해 근로자와 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하고 사회보험으로서 소득재분배 기능을 제대로 작동하게 하면서 재해 근로자 사이에 급여격차를 완화하기 위한 수급권의 제한은 불가피하다"며 "높은 임금의 근로자에 대해 일정금액 이상의 보험수급권을 제한하는 규정은 헌법상 재산권보장원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 모 일간지 논설위원으로 근무하던 이씨는 지난 90년12월 업무상 재해로 뇌출혈을 일으켜 95년부터 장해보상연금을 지급받았으나 2000년6월 산재보험법의 최고보상기준금액이 1일 133,070원으로 제한되면서 매달 지급액이 7백80여만원에서 2백80여만원으로 급격히 줄어들자 소송을 냈었다

대학이 설립인가 조건에 훨씬 미달하는 열악한 교육환경에서 부실한 수업을 제공했다면 대학재단은 학생들에게 손해배상을 해야 한다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 최근 부실대학의 난립으로 대학의 구조조정 필요성이 제기되고있는 가운데 부실한 사학재단에 민사책임을 인정했다는 점에서 앞으로 대학의 퇴출과 통폐합을 가속화하는 계기가 될 것으로 보인다. 대법원 민사1부(주심 李勇雨 대법관)는 전남 H대학교 졸업생 김모씨(32) 등 24명이 학교법인과 설립자 이모씨(67) 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2002다48412)에서 지난달 27일 "피고는 1인당 80만원~2백만원씩을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "학교의 설립·경영자측인 피고들로서는 학생들로부터 받은 등록금 등 교비회계의 세입에 속하는 재원으로는 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비 등 사립학교법시행령 제13조2항 소정의 세출항목에만 지출함으로써 구 교육법과 교육기본법이 요구하는 교육시설 등 확보의무를 다해 학습자의 학습에 지장이 없도록 해야 할 것인데도 이에 위배해 피고들의 등록금 횡령 및 교비회계 수입금의 전출행위 등으로 대학의 교비회계의 세입에 속하는 재원이 학교교육에 직접 필요한 시설·설비 등에 사용되지 못함으로써 산업사회에 필요한 전문적인 지식과 기술을 연마해 유능한 전문직업기술인이 되고자 했던 원고들이 실험실습교육 등을 제대로 받지 못하게 됐다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "교육시설이나 설비 등의 미비정도가 객관적으로 보기에 현저할 뿐만 아니라 설립 초기의 대학인 점을 감안한다하더라도 원고들이 대학을 선택할 당시의 기대나 예상에 현저히 미달함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가했다고 할 만하므로 피고들에게는 이로 인한 불법행위의 책임을 인정할 수 있다"고 덧붙였다. 김씨 등 원고들은 95~97년 H대학의 석유화학공학과와 환경공학과에 입학 또는 편입해 졸업한 학생들로 재학중 8백50만원~1천5백여만원의 등록금을 납부했으나 설립자 이씨의 횡령과 파행적인 학교운영 때문에 실험실습 기자재와 도서관 등 제반 교육시설이 부족해 정상적인 대학교육을 받지 못했다는 이유로 지난 99년 학생 1인당 7백만원씩을 지급하라는 소송을 제기해 1,2심에서 일부승소판결을 받았었다.

헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

판결에 의한 소유권이전등기신청업무를 위임받은 법무사사무장이 일정지분만 소유권을 인정한 판결내용을 확인하지 않고 전체 지분에 대한 이전등기를 경료하고 소유자가 그 토지를 팔아 대금을 편취한 경우, 법무사는 매수인에 대한 손배책임을 져야한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사20부(재판장 閔日榮 부장판사)는 14일 박모씨(52) 등 5명이 "법무사의 등기업무 과실로 토지를 잘못 매수해 손해가 발생했다"며 심 모법무사(89)를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2003나22273)에서 "피고는 박씨에게 7천1백여만원, 조씨에게 6천6백여만원, 전씨와 김씨에게 각 3천3백여만원, 이씨에게 5천여만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고 사무소의 사무장 신모씨가 송모씨로부터 판결에 의한 소유권이전등기신청업무를 위임받아 처리하면서 토지의 일정지분만 소유권이전등기신청을 해야 하는데도 판결문 내용을 자세히 검토하지 않아 전체에 대한 소유권이전등기를 신청한 잘못이 있다"며 "피고는 신씨의 사용자로 직무상 과실에 의한 불법행위로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 박씨 등은 지난 95년10월 원 소유주인 송모씨로부터 토지를 매입한 추모씨에게서 토지를 분할매수했는데 지난해 9월 국가가 이 토지 일부지분의 소유권을 주장, 소송에서 승소해 일부지분의 소유권이 이전되자 "법무사가 한 등기를 믿고 땅을 사 피해를 봤다"며 소송을 냈었다.

불법파업가담자에게 지급하지 않은 임금이 파업기간 중 대체인력에게 준 임금보다 많다면 파업으로 인한 손해가 없다고 보아 불법파업에 따른 손배책임을 묻지않아도 된다는 법원의 판단이 나왔다. 서울지법 민사42부(재판장 趙秀賢 부장판사)는 17일 지난해 2월 발전노조 파업과 관련, 한국동서발전(주)가 발전노조와 노조핵심간부 10명을 상대로 "불법파업으로 입은 손해 31억6천8백여만원을 배상하라"며 낸 손해배상 청구소송(2002가합66248)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "공동불법행위자인 피고들에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 파업기간중 대체인력에게 준 임금이 '무노동 무임금' 원칙에 따라 파업참가자들에 지급하지 않은 임금보다 많아 손해가 발생했어야 한다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "불법파업기간중 파업가담자에게 지급하지 않은 임금액이 51억여원으로 대체근로비용으로 지출한 18억9천여 원을 초과하므로 결국 회사가 대체근로비용의 지출과 관련해 입은 손해는 없다"고 설명하고 "원고는 피고들의 파업으로 인해 파업기간중 호남화력발전소에서 24억7천여만원, 울산화력발전소에서 23억여원 등 모두 48억9천여만원의 손해가 발생했다고 주장하나 파업때문에 당진화력발전소와 동해화력발전소 등의 정비작업을 연기하고 발전기를 가동해 얻은 수익이 58억3천여만원에 달해 손해를 초과한다"고 덧붙였다. 한국동서발전(주)는 발전노조가 한전 민영화 및 발전소 매각정책에 반대하며 지난해 2월25일부터 4월5일까지 소속조합원 5천6백7명중 95.9%인 5천3백80여명이 참여해 파업을 벌이자 발전노조와 노조간부 등을 상대로 손배소송을 냈었다.

"위조가 아니다"는 국립과학수사연구소의 감정의견과 달리 해당문건을 위조계약서로 판단, 원고의 청구를 기각한 판결이 나왔다. 서울고법 민사15부(재판장 李鎭盛 부장판사)는 5일 오모씨(59)가 "12억4천만원을 빌려줬는데 이자만 갚고 원금을 갚지않고 있다"며 방모씨(90)를 상대로 낸 대여금 청구소송(2002나73519)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국과수가 '인영이 일치하므로 진정문서로 보인다'는 감정결과를 통보해 왔지만 원고가 제출한 증거인 금전소비대차계약서를 보면 제목도 금전거래에서 흔히 사용하는 '차용증', '현금보관증' 등의 용어가 아니고 내용도 '변제를 해태한 때는 기한의 이익을 상실한다'는 등 법률가들이 쓰는 전문용어를 사용한 점과 계약당시 피고의 이가 82세로 고령이었던 점 등을 볼 때 진정한 문서로 인정하기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "원고가 피고에게 대여했다는 금액의 조성경위 및 지급수단 등에 대해 일관성 없는 주장을 하고 있으며, 관련 서류 등을 입증할 만한 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있으므로 피고가 원고로부터 돈을 빌렸다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 오씨는 지난 89년12월, 92년5월, 94년1월, 95년12월 네차례에 걸쳐 5억, 3억, 2억, 2억4천만원씩 모두 12억4천만원을 방씨에게 빌려줬으나 돈을 갚지않고 있다며 방씨를 상대로 소송을 내고 그 증거로 대여기간과 이자조건, 지급기일, 주소 등이 적혀 있고 방씨의 인감과 한자서명까지 들어있는 금전소비대차계약서 등을 제시해 국과수에 감정이 의뢰됐었다.

민법 시행 이전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습은 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원은 이와함께 이같은 내용의 관습이 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있는 것으로 보아 이를 적용할 수 있다고 판시한 종전 판례(☞80다1392,☞91다5792,96다8079)는 변경했다. 대법원 전원합의체(주심 姜信旭 대법관)는 24일 서모씨(82) 등 4명이 "참칭상속인으로부터 부동산을 증여받아 무효"라고 주장하며 윤모씨(50)를 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송 상고심(☞2001다48781)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고, 사건을 대구지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법이 시행되기 전에 존재하던 관습중 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습을 적용하면 20년 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 돼 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐만 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과가 돼 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없는 만큼 이러한 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 이 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용해 원고들의 이 사건 청구가 상속개시일로부터 20년이 경과됨으로써 소멸됐다고 판단한 원심에는 관습법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"며 덧붙였다. 이에 대해 徐晟, 趙武濟, 柳志潭, 尹載植, 裵淇源 대법관은 "관습법이 다른 법령에 의해 변경, 폐지되거나 그와 모순, 저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당되는 상속회복청구에 대하여 이 관습법을 적용할 수 밖에 없다"며 "관습이 불합리하고 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하여 이 사건 관습을 법적 규범인 관습법으로 확인, 선언한 판례들을 변경하는 방법으로 관습법의 효력을 부인하여 이를 적용하지 아니하고자 하는 다수의견에는 찬성할 수 없다"는 등의 이유로 반대의견을 냈다. 서씨는 지난 1960년 부모의 사망으로 자신의 친정이 무후가가 될 것이 염려되자 어머니 장모씨의 사망신고가 돼 있지 않은 것을 이용, 한국전쟁 당시 사망한 또 다른 서모씨를 사후양자로 입양했다. 이후 서씨는 94년 장씨 앞으로 돼 있던 경북상주시 소재 임야 등을 정리하는 과정에서 사후양자 서씨의 자녀들이 상속지분만큼 소유권이전등기를 경료받게 되자 이들에 대한 소유권이전등기는 무효인 만큼 이들로부터 증여받은 피고 윤씨의 등기 역시 원인무효라고 주장하며 조카들과 함께 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 내 1,2심에서 패소하자 상고했다.