우리 세법이 소득재분배라는 사명을 제대로 수행하지 못하고 있는 것이 가장 큰 문제임에도 헌법재판소가 이를 무시한 채 오히려 소득재분배효과를 가지고 있는 세법조항들을 위헌이라고 선언하고 있다는 주장이 제기됐다. 지난달 23일 대법원에서 개최된 특별소송실무연구회(회장 尹載植 대법관)에서 서울대 법대 이창희 교수(세법)가 '법치주의와 세법'이라는 제목의 발표를 통해 "세법문제는 형사사건과 다르며 조세와 형벌을 다른 각도에서 보아야 한다"며 이를 동일시하여 '조세법률주의'를 마치 '죄형법정주의'처럼 해석하는 헌재의 위헌결정에 문제를 제기했다. 이날 연구회에는 尹대법관, 박일환 수석재판연구관 및 재판연구관, 행정사건을 담당하고 있는 일선 판사들 다수가 참석했다. 헌법재판사건중 약 35%정도가 조세사건이며, 헌재는 개원이래 현재까지 단순위헌 22건, 헌법불합치 3건, 한정위헌 6건으로 조세사건에 있어 '조세법률주의'를 엄격하게 적용해왔다. 이 교수는 이런 헌재의 태도를 정면으로 반박하며 헌법재판소가 형식적 법치주의에 어긋나는 형식으로 입법되었다는 이유로 위헌결정을 내린 90헌가27, 92헌바49, 94헌바30, 96헌가92, 95헌바55결정들을 예로 들었다. 특히 헌재가 98년4월30일 위헌이라고 선고한 구상속세법34조의 4항은 실권주의 배정을 통한 재벌들의 변칙 재산이전을 막아보겠다는 것인데 '명령에 위임하며 법률에 구체적 기준을 정하지 않았다는 이유'로 위헌결정을 내렸다고 지적했다. 이 교수는 "세법의 역할이라는 것은 효율과 공평에 더해 경제조정의 역할이 있으며 한사람이 세금을 덜 내면 다른 사람들이 더 낼 수 밖에 없다"고 주장하고 "이것을 완전히 무시하고 위헌판결을 내리면 결국 돈 있는 사람들의 손을 일방적으로 들어주는 결과가 생기기 십상"이라고 강조했다. 세금을 낼 의무는 헌법상 의무로 재산권의 내재적 한계이며 아무런 반대급부없이 돈을 뺏는 것이 세금일 수 밖에 없는데 재산권이라는 기본권의 본질이 침해됐다며 위헌이라 보는 것은 그르다는 주장이다. 재산권을 침해하면서 재산권의 본질을 침해하지 않는 세금이란 있을 수 없다는 말이다. 과세요건을 법률로 정해두어야 한다면 모든 과세요건을 다 법으로 정할 수 있는가 라는 의문을 제기하며 헌재의 「중요하고 본질적인 내용은 법에 정해야 하지만 나머지는 위임할 수 있다」(94헌가13, 95헌바40 결정 등)는 입장은 위임입법의 유·무효문제를 법관의 주관적 판단에 맡기게 되고 이는 형식적 법치주의의 논거인 법적안정성을 해치는 결과라고 주장했다. 이 교수는 우리 헌재가 말하는 식의 '조세법률주의'란 19세기 프로이센에서나 주장됐던 법원리이며 일본 동경대 金子 廣 명예교수가 세법교과서에서 한번 쓴 것을 우리 세법학자들이 천리(天理)인양 소개했고 다시 이에 '계몽'받은 헌법학자들이 교과서에 소개했을 뿐이라고 주장했다. 세법에 또 문제가 되는 것이 소급입법의 문제다. 조세법률주의를 죄형법정주의와 비슷한 개념으로 이해한다면 소급입법에 따른 형벌과 마찬가지로 소급입법에 따른 과세도 위헌이 되는 까닭이다. 이 교수는 "형벌에 관해서는 헌법이 직접 소급입법을 금하고 있으나 이 조항은 형벌에 적용될 뿐이고 세금문제에는 적용되지 않는다"며 "모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않는다는 헌법제13조제2항도 세금문제에는 적용되지 않는다"고 강조했다. 연구회에 참석했던 한 판사는 "지금까지 지상 선이라 믿었던 가치를 뒤엎는 신선한 시각에 기존의 재판에 임하던 관행을 다시 생각해 보는 계기가 됐다"고 평가했다. 尹대법관은 세미나를 마무리하며 이 교수도 밝혔듯 "시론(試論)으로서 의미가 있다고 본다. 논쟁의 여지가 많은 만큼 앞으로 더 논의해보자"고 말했다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

복수의 공공사업으로 인한 손실보상의 경우 사업시행주체와 고시일이 달라도 손실을 산정할 때는 각 사업으로 인한 상실률을 모두 합산해야 한다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사26부(재판장 沈昌燮 부장판사)는 19일 새만금간척사업 등으로 수산물 위탁판매수수료 수입을 상실한 군산시수산업협동조합이 국가와 한국토지공사를 상대로 낸 손해배상청구 소송(96가합34318)에서 "국가와 한국토지공사는 군산시수협에 총28억1천여만원을 배상하라"는 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "각 사업의 시행주체와 공유수면매립면허의 고시일이 달라도 배후지 상실률을 판단하는 데는 각 사업으로 인한 상실률을 모두 합산해 배후지의 3분의 2 이상을 상실하였는가를 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 손실의 기준시점에 대해 "한국토지공사의 군산산업개발사업은 공유수면매립면허가 고시된 88년12월에는 배후지의 3분의2 이상 상실이라는 요건을 충족하지 못했다가 국가의 새만금간척사업 공유수면매립면허의 고시로 인해 비로소 요건을 충족하게 되었으므로 새만금간척사업의 공유수면매립면허 고시일을 기준으로 손실액을 산정해야 한다"고 밝혔다. 군산수협은 군산·익산 일대 조합원들의 수산물을 위탁 판매하며 판매액의 4%를 수수료로 받아 각종 지도·교육 사업의 재원으로 사용해 오다 국가와 한국토지공사가 군산산업개발사업, 새만금 간척사업, 군·장공단개발사업을 시행하며 관할구역내의 어업권을 소멸시킴으로 배후지의 90%가 상실돼 수수료 감소로 일부 공판장이 폐쇄되자 소송을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 지난달 27일 손해사정인 손모씨가 낸 헌법소원사건(98헌바95) 등에서 "변호사가 아닌 사람의 법률사무취급을 포괄적으로 금지하고 있는 이 법조항은 헌법에 위반되지 않는다"며 변호사법 제90조2호에 대해 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적을 감안할 때 이 사건 법조항은 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무만을 금지하고 있으며, 또 금지되는 법률사무의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관해서도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비춰 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 손해사정인인 손씨는 33차례에 걸쳐 교통사고 피해자가 손해보험회사와 합의하도록 알선하고 모두 4천8백여만원의 알선료를 받은 혐의로 경주지원으로부터 징역 10월에 집행유예 1년을 선고받자 헌법소원을 냈었다.

인감증명 改印신고시 본인확인을 소홀히 한 공무원 때문에 구청이 5억원을 물어주게 됐다. 서을고법 민사6부(재판장 安聖會 부장판사)는 8일 농업협동조합중앙회가 서울특별시 강남구를 상대로 낸 손해배상 청구소송(97나43583)에서 "강남구는 농협중앙회에 5억2천7백90만여원을 지급하라"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "인감改印신고시 본인여부를 확인할 때는 인감대장상 무인과 改印신고서의 무인의 비교는 물론 改印신고인이 진술하는 인적사항 및 그가 제시하는 주민등록증과 증명청에 비치되어 있는 인감대장 및 개인별 주민등록표와 비교하는 등 가능한 모든 자료를 검토해야 한다"고 밝혔다. 이모씨등은 지난 95년 조모씨의 주민등록증을 위조, 강남구역삼2동 동사무소에서 점심시간이라 일시적으로 인감업무를 대행하던 공무원에게 인감改印신고를 하여 조씨의 부동산에 근저당권을 설정하고 이를 근거로 농협에서 5억2천7백여만원을 대출받았으며 농협은 강남구가 무인만 제대로 확인했어도 손해가 없었을 것이라며 소송을 냈다.