대법원과 헌법재판소가 '한정위헌결정'의 기속력을 두고 또 다시 갈등을 빚고 있다. 이번 사건 역시 그 본질은 최고재판기관끼리 벌이는 어려운 '법리논쟁'이지만, 한편으로는 국민의 기본권을 담보로 벌이는 지루한 '위상경쟁'이라는 비판을 면키 어려울 것으로 보인다. ◇ 발 단 이번 사건의 원고인 리젠트화재보험(주)는 지난 86년 남양주군 경춘국도에서 보험가입자인 안모씨가 일으킨 교통사고로 인해 전치 8주의 부상을 입은 육군 모부대 소속 유모 중사에 대해 모두 6천3백여만원을 지급했다. 하지만 원고는 보험금 지급 이후 당시 교통사고는 보험가입자인 안씨와 피해자 유씨가 타고 있던 오토바이를 운전한 같은 부대 소속 정모 중사의 공동과실로 인해 발생했으므로 국가는 정씨의 과실비율 만큼인 5천만원을 지급하라며 89년 국가를 상대로 구상금청구소송을 냈다. 소 제기 이후 5년만인 94년 대법원이 원고패소판결을 확정해 사건은 일단락 됐으나, 문제는 헌법재판소가 같은해 12월 이 사건 재판의 전제가 된 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내리면서 불거지기 시작했다. 헌재결정이 있자 원고는 곧바로 재심을 청구했으나 대법원은 "법률에 대한 해석과 적용은 사법부의 고유권한이므로 헌재의 한정위헌결정은 법원에 기속력이 없다"며 만 6년만에 이 사건 재심청구에 대해 기각판결을 내린 것이다. ◇ 본 질 이번 사건의 본질은 대법원이 과연 헌법재판소의 한정위헌결정 취지에 따라 법률을 해석하고 적용해야 하는지 여부에 있다. 즉 한정위헌결정의 기속력으로 귀결되는 셈이다. 한정위헌결정이란 법률 규정 자체는 국회 입법권의 재량범위에 속하는 것으로서 곧바로 위헌이라 할 수는 없으나, 만약 그 규정을 자의적으로 확대해석 한다면 위헌이라는 취지의 결정이다. 헌재는 92년 '정기간행물의등록등에관한법률' 제7조1항, 97년 '국세기본법' 제39조2호 등 헌재 출범 이후 모두 31건의 한정위헌결정을 내렸다. ◇ 판 례 지난 96년 대법원과 헌법재판소는 한정위헌결정의 효력을 둘러싸고 한차례 마찰을 빚었다. 법원이 소득세법조항에 대한 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않은 것이다(95누11405). 이유는 이번과 마찬가지로 한정위헌결정은 법률해석에 불과할 뿐이며 이는 법원의 고유권한이므로 그 기속력을 인정하고 안하고는 전적으로 법원이 판단할 문제라는 것이었다. 이후 헌재는 97년 원칙적으로 재판에 대한 헌법소원은 허용할 수 없으나, 헌재 결정에 따르지 않은 판결은 헌법소원의 대상이라며 원고의 헌법소원을 받아들여 대법원 판결을 취소하는 사법사상 초유의 사태를 빚기도 했다(96헌마173). 이처럼 양 기관이 첨예하게 대립하는 가운데 사건은 해결될 기미를 보이지 않다가 올 3월 국세청이 양도소득세 체납을 이유로 압류하고 있던 이길범씨 등 10여명의 재산압류를 해제하는 방법으로 사건발생 5년여만에 겨우 봉합되었다. ◇ 전 망 과거 '소득세법사건'에 비춰보면 이번 대법원판결에 역시 헌법소원이 제기될 경우 헌법재판소에 의해 취소될 공산이 크다. 헌재 또한 대법원판결을 취소한 97년 이후 별다른 입장 변화를 보이지 않고 있기 때문이다. 다만 제3기 재판부 들어 법관 출신들이 헌법재판관으로 대거 수혈됐다는 점이 어떤 변수로 작용할 지는 미지수다. ◇ 해결책 국민의 권리구제가 본연의 사명인 이들 양 기관이 이처럼 첨예한 대립을 재연하자 법조계에서는 찬반양론과 함께 분쟁을 예방할 수 있는 제도적인 장치 마련을 서둘러야 한다는 지적이 제기되고 있다. 한정위헌결정 등 변형결정 유형의 근거를 마련, 현재 국회에서 논의 중인 헌법재판소법 개정안이 대법원과 헌법재판소의 원만한 타협 아래 조속히 통과되고, 근본적으로는 개헌이 이뤄질 때 헌법재판소와 관련된 헌법조항들 역시 매끄럽게 손질, 두 기관의 권한을 명확히 해야 한다는 것이다. 헌법은 독일식이고 법률은 오스트리아처럼 돼 있는 데서 논란의 단초가 생긴 만큼 근본적인 정리가 필요하다는 지적이다.

재상고심을 심판하는 대법원전원합의체는 환송판결에 기속되지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 이강국·李康國 대법관)는 지난 15일 조모씨가 "자신소유의 토지가 준용하천의 제방구역으로 편입된 이후 매매계약이 이뤄질때까지 지방자치단체로부터 사용료를 지급받지 못한 것은 부당하다"며 중앙토지수용위원회를 상대로 낸 손실보상금재결처분취소청구소송 재상고심(98두15597)에서 피고의 상고를 기각하고 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "개인소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입됐다고 하더라도 당연히 국유로 돼 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것이 아님은 명백하다"며 "따라서 이 사건 환송판결이 준용하천의 국유화에 관해 한 법률상의 판단은 구 하천법시행령 제9조3항의 규정을 간과함으로써 구 하천법의 적용을 그르친 것일 뿐만 아니라, 구 하천법의 해석에 관한 종래 대법원의 견해와도 상반되는 것임이 분명하다"고 밝혔다. 대법원은 이 사건에서 전원합의체도 환송판결에 기속된다는 종래의 판례를 변경했다. 재판부는 "환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있음에도 불구하고 대법원의 전원합의체까지 이에 기속돼야 한다면, 그것은 전원합의체의 권능 행사를 통해 법령의 올바른 해석적용과 그 통일을 기하고 무엇이 정당한 법인가를 선언함으로써 사법적 정의를 실현해야 할 임무가 있는 대법원이 자신의 책무를 스스로 포기하는 셈이 될 것이고, 그로 인해 하급심법원을 비롯한 사법전체가 심각한 혼란과 불안정에 빠질 수도 있을 것이며 또 소송경제에도 반하게 될 것임이 분명하다"며 "환송판결의 자기기속력의 부정은 법령의 해석적용에 관한 의견변경의 권능을 가진 대법원의 전원합의체에게만 그 권한이 주어지는 것이므로 그로 인해 사건이 대법원과 원심법원을 여러차례 왕복함으로써 사건의 종국적 해결이 지연될 위험도 없다"고 그 이유를 설명했다. 이에 따라 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에까지도 예외없이 미친다고 본 대법원 80다2029판결과 94재누18판결 등의 견해는 변경됐다. 대법원이 이같이 종래의 입장을 변경한 배경에는 이전의 '판결오류'를 시정하지 않을 수 없는 피치 못할 사정이 있었던 것으로 밝혀졌다. 사건의 발단은 97년 초 서울 성북구에 사는 조모씨가 중앙토지위원회를 상대로 서울고법에 손실보상금재결처분취소소송(97구2940)을 낼 때로 거슬러 올라간다. 경기도는 지난 85년 7월 남양주시를 끼고 흐르던 준용하천인 왕숙천 개수공사를 하며 도농동 일대 조씨 소유의 밭 1천여평을 제방부지 등으로 편입했다. 당시 경기도와 조씨는 손실보상을 두고 협의를 벌였으나 보상금액을 둘러싸고 이견을 보여 협의는 결렬됐고, 경기도는 이때부터 손실보상을 위한 별다른 조치없이 점유·관리해 왔다. 양측은 95년2월에 이르러 비로소 5천6백여만원에 이 사건 토지를 매매하기로 합의했지만 분쟁은 이것으로 끝나지 않았다. 보상금을 수령한 조씨는 자신의 토지가 하천구역으로 편입된 이후부터 매매가 이뤄질 때까지 9년여간의 사용료를 달라며 중앙토지위원회에 손실보상을 청구하고 신청이 거부되자 법원에 소송을 낸 것이다. 따라서 조씨에게 손실보상청구권이 있는지 여부가 이 사건의 가장 큰 쟁점이었다. 사건을 맨 처음 담당한 서울고법 특별3부(재판장 강완구(姜完求) 부장·현 대구지법원장)는 97년11월 원고 조씨의 청구를 받아들여 원고승소판결을 내렸다. 개인소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입됐다 하더라도 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것은 아니라는 점이 하천법과 동법시행령 등 관련법령의 해석상 명백하고, 대법원 또한 91다26089, 88다카23049, 80누535 등 여러 사건에서 이러한 법리를 거듭 확인하고 있었기 때문이다. 그러나 이 판결은 4개월 뒤 뜻밖에도 깨지고 말았다. 피고의 상고로 이 사건을 심리한 대법원이 그 이듬해 3월 원고승소판결을 내린 원심판결을 취소하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈기 때문이다. 당시 재판부인 대법원 특별1부는 "조씨의 토지는 85년11월경 경기도지사가 설치한 제방의 부지로 편입돼 하천법에 의해 당연히 국유로 된 만큼 조씨는 토지가액에 대한 손실보상만을 청구할 수 있을 뿐이고 임료나 부당이득금반환을 청구는 할 수 없다"고 그 이유를 밝혔다(97누20175). 사건을 환송받은 서울고법 특별4부(재판장 이범주(李範柱) 부장판사, 현 변호사개업)는 난감했다. 법령해석이나 기존 대법원판결 등 어디를 보더라도 원고의 주장이 타당했기 때문이다. 그렇다고해서 곧바로 파기환송한 대법원판결의 취지와는 달리 곧바로 원고승소판결을 내릴 수는 없었다. 법원조직법 제8조가 '상급법원의 판단은 당해 사건에 한해 하급법원을 기속한다'고 규정, 대법원의 판단을 존중해야 되기 때문이다. 이 법조항의 취지는 대법원이 환송판결을 한 전후에 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 하급법원이 다른 판단을 할 수 있다고 할 경우 법령의 해석적용의 통일이라는 대법원의 임무가 유명무실해지는 것은 물론 자칫하면 심급제도 자체가 무의미해지는 것을 방지하는데 있다. 결국 재판부는 고심끝에 같은 해 8월 다시 원고승소판결을 내렸으며(98누8645), 중앙토지수용위원회는 또다시 대법원에 재상고, 이번 판결에 이르게 됐다.

헌법재판소가 사립학교법과 관련한 결정을 내리면서 국공립학교와 사립학교의 동질성과 이질성을 평가할 때 같은 사안을 놓고서도 경우에 따라 그 해석이 다른 것 아니냐며 현직 교육대학교 교수가 문제점을 지적하고 나서 주목된다. 허종렬(許宗烈) 서울교대 교수(공법학)는 5일 헌법재판소 2층 회의실에서 열린 헌법실무연구회(회장 김영일·金榮一 재판관)에서 '교육에 관한 헌법재판소 판례' 라는 주제발표를 통해 헌법재판소 판례 상호간에 일관성이 결여됐다고 주장했다. 헌법재판소는 91년 사립학교 교원의 노동3권을 제한한 사립학교법 제55조 및 제58조제1항제4호에 관한 위헌심판사건(89헌가106)에서 합헌결정을 내렸다. 이 결정에서 헌재는 "사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다"며 사립학교와 공립학교의 동질성을 강조했다. 이에 반해 헌법재판소는 사립학교 학교운영위원회의 설치를 임의적인 사항으로 규정하고 있는 구 지방교육자치에관한법률 제44조의2 제2항에 관한 헌법소원사건(97헌마130)에서 청구를 기각하며 "사립학교의 경우 그 특수성에 비추어 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다고 규정한 사립학교법의 취지를 생각해 보면 국공립학교와 반드시 동일하게 취급하여야만 옳다고 해석되지 않는다"며 국공립학교와 사립학교의 이질성을 강조했다. 헌재는 또 구 사립학교법 제53조의2 제2항 및 제3항이 대학교원을 기간제로 임용하도록 한 것에 대한 헌법소원사건(98헌바39 등) 등에서 "사립학교 교원은 국공립학교 교원과 신분관계에 있어서 본질적인 차이가 있어 모든 경우에 동일하게 대우하여야 하는 것은 아니다"고 밝혔다. 이를 두고 許 교수는 "헌법재판에서 같은 사안을 놓고 경우에 따라 그 해석이 다르다"고 지적했다. 이에 대해 지정토론자로 나선 황치연(黃致連) 헌법연구관보는 "헌법재판소의 각 결정이 취하고 있는 비교시각이 다른 것일뿐 동일사안에 대해 서로 엇갈린 결정을 내린 것은 아니다"며 "각 결정은 교육의 공공성, 사립학교의 자주성, 교원의 신분관계 등 서로 다른 사안에 대한 판단"이라고 반박했다.

대법원 민사3부(주심 李揆弘 대법관)은 8일 화가 홍성담씨(45)가 "공무원들의 여권발급지연으로 외국에서 개최되는 미술전시회에 참석치 못해 정신적 피해를 입었다"며 국가를 상대로 낸 손해배상소송 상고심(98다12041)에서 원고의 상고를 기각하고, 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "여권발급신청인에게 여권법 제8조1항의 규정에 해당하는 사유가 있다고 볼 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 여권발급권자로서는 적법한 신원조사기관에 그러한 사유가 있는지 종국적으로 판단하는데 필요한 사항을 조사·확인해 줄 것을 요청하고, 그 결과를 통보 받을 때까지는 여권발급 여부의 결정을 보류할 수 있다고 할 것"이라며 "따라서 구 국가안전기획부의 신원조사담당부서의 원고에 대한 신원조사및 그 결과통보와 광주광역시장의 여권발급이 구 여권법의 위 규정에 반해 부당하게 지연된 것으로서 그 재량권을 일탈·남용한 것으로 보기는 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 홍씨가 "여권법 제8조1항5호는 단순히 출국신고의 성격을 갖는 여권제도를 사실상 출국허가제로 운영하는 근거가 되는 만큼 헌법상 보장된 출입국을 포함한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 것"이라며 낸 위헌심판제청신청을 "이 법조항은 헌법 제37조2항에 근거해 국가의 이익이나 공공의 안전보장을 위해 이를 현저히 해할 상당한 이유가 있는 때에 한해 예외적·합리적으로 개인의 해외여행의 자유를 제한할 수 있음을 규정한 것으로서 헌법이 보장하는 거주·이전의 자유를 본질적으로 침해하는 아니다"라는 이유로 기각했다(99카기91). 국가보안법 위반 전력이 있는 홍씨는 지난 96년6월 영국 글래스고우 의회와 국제사면위원회 영국본부로부터 8월에 개최되는 미술전시회와 예술축제에 초청을 받고 같은해 7월 광주광역시에 복수여권발급을 신청했으나, 시가 40일 가까이 여권발급을 지연하는 바람에 출국하지 못하자 국가를 상대로 3천만원을 지급하라며 이 사건 소송을 냈었다.

인근지역에 기피·혐오시설이 들어서는 것을 저지하려는 이른바 '님비(NIMBY)' 소송으로 관심을 끌었던 서울 강남구 일원동 정서장애 어린이 교육시설인 '밀알학교' 설립을 둘러싼 법정다툼에서 지역 주민들의 패소가 확정됐다. 대법원 제3부(주심 孫智烈 대법관)는 8일 신모씨(38·여) 등 아파트주민 6명이 특수학교 설립승인에 반대하며 서울시와 서울시교육감을 상대로 낸 학교설립계획 승인처분 취소소송 상고심(98두11854)에서 이들의 상고를 기각, 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "교육법 등은 행정주체가 도시계획과 교육행정상의 목표달성을 위해 전문적·정책적 판단에 따라 도시계획 시설의 설치와 관련한 구체적 내용을 결정하는 것을 허용하고 있다"며 "이 사건 지역에 특수학교 설립을 승인했다고 해서 인근 주민 자녀들의 초등학교 취학이 현저히 곤란하게 됐다거나 다른 지역보다 교육환경이 크게 열악해졌다고 보기도 어렵다"고 밝혔다. 신씨 등은 서울시가 89년 수서지구 택지개발 당시 초등학교부지로　예정됐던 땅을 사회복지법인 밀알복지재단에　매각한데 이어 서울시교육감이 이 부지에 자폐증 등 정서장애아동을 위한 특수학교 설립계획을 승인하자 교육환경악화 등을 이유로 96년 소송을 냈었다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

범행 당시 20세 미만이었으나 재판도중 성년이 된 피고인에 대해서는 소년감경을 할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원은 이번 사건에서 '행위기준설'에 따른 원심판결을 파기함으로써 지난 92년 이후 대법원이 일관되게 견지해온 '사실심선고시설'(☞91도2393, ☞96도1241)을 재확인했다. 대법원 형사2부(주심 趙武濟 대법관)은 18일 강도상해 등의 혐의로 구속기소된 권모씨(20)에 대한 상고심(☞2000도2704)에서 소년감경규정을 적용한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "소년법 제60조2항에서 말하는 소년은 소년법 제2조의 소년 즉 20세 미만자를 의미하는 것으로 이는 심판의 조건으로서 범행시 뿐만 아니라 선고시까지도 계속돼야 한다"며 "따라서 소년법 제60조2항의 소년인지의 여부는 '사실심판결선고시'를 기준으로 해야한다"고 밝혔다. 79년 9월생인 권씨는 만 19세이던 99년 2∼5월 강도상해 등의 범행을 저질렀다가 지난해 12월 1심에서 징역 3년6월을 선고받고 항소했으나, 항소심인 서울고법이 5월 '행위기준설'을 적용하며 소년감경을 해 징역 2년6월을 선고받았다.

IQ가 43인 16세 중학교 3년생의 증언능력을 인정한 판결이 선고됐다. 대법원제3부(주심 李林洙 대법관)는 4일 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소된 유순자씨에 대한 상고심(2000도1951)에서 유씨의 상고를 기각, 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "기록에 의하면 유모군은 83년4월17일 생으로 유씨 등의 이 사건 범행을 목격하고 제1심법정에서 증언할 당시 16세의 중학교 3년생으로서 비록 91년경부터 간질치료를 받아왔고 비정상적인 뇌파소견이 보이며 96년10월 시행한 지능검사결과가 IQ가 43으로 나오기는 하였으나, 위 지능검사결과는 2년6개월 이전의 것이고, 유군은 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력은 있다고 보기 충분하므로 원심이 유군의 증언능력을 인정한 조치는 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "조사후 자신은 읽어보지 않고 이모가 읽어보고 사실대로 기재돼 있다고 했으며, 조사관의 질문에 주로 이모가 대답했다고 진술했으므로 위 진술조서는 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 인정할 수 없다고 할 것"이라며, "이를 유죄의 증거로 사용한 원심은 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 것이나, 진술조서를 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 유씨의 범죄사실을 인정하기에 충분하다"고 밝혔다.

범행 당시 20세 미만이었으나 재판도중 성년이 된 피고인에 대해서 이른바 '행위기준설'을 적용, 소년감경을 한 하급심 판결이 나왔다. 이번 판결은 그동안 '사실심선고시 기준설'에 입각, 사실심인 1,2심 선고 이전에 20세를 넘긴 경우에는 성인범으로 처벌해야 한다는 종래 대법원판례(☞91도2393, ☞96도1241)와는 견해를 달리한 것이어서 대법원의 최종판단이 주목된다. 서울고법 형사6부(재판장 梁東冠 부장판사)는 지난달 30일 강도상해 등의 혐의로 1심에서 징역 3년6월을 선고받은 권모씨(20)에 대한 항소심(2000노202)에서 원심을 파기하고 소년감경 규정을 적용, 징역 2년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "(검사 일방이나 쌍방이 항소한 때에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는데도 불구하고) 피고인인 성년이 됐다는 이유외에는 아무런 사정변경이 없고, 또 항소심 법원으로서도 원심의 양형이 적절하다고 판단되는 경우까지도 피고인에게 불리한 결과로 형이 변경되는 것은 피고인에게는 가혹하고 납득할 수 없는 결과일 것"이라며 "따라서 소년법 제60조2항의 감경기준시는 '행위시'로 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 79년 9월생인 권씨는 만 19세이던 99년 2-5월 강도상해 등의 범행을 저질렀다가 12월 인천지법에서 징역 3년6월의 실형을 선고받은 뒤 항소했었다.

과외금지를 규정한 현행 법률에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 내려졌다. 이에 따라 관련 법률조항들이 효력을 잃게 됐으며 80년7월30일이후 줄곧 금지돼온 과외교육이 전면 허용된다. 헌재의 이번 결정은 과외의 전면허용이라는 사회적인 파장과 함께 법리상으로도 현행 형사처벌조항에 대한 헌재의 첫 위헌결정이라는 점에서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 지난달27일 서울지법이 위헌제청한 학원의설립·운영에관한법률 제3조와 제22조1항1호 등 위헌제청사건(98헌가16) 등 2건의 심판사건에서 “과외금지 규정은 부모의 자녀교육권과 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다”며 재판관 6대3의견으로 단순위헌결정을 내렸다(관련기사 2면, 5면). ◇ 결정내용 = 재판부는 결정문에서 “학교교육에 관한 한 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있으나, 과외교습과 같은 사적으로 이뤄지는 교육을 국가가 제한하는 경우에는 부모의 교육권 및 자녀의 인격발현권을 존중해야 한다는 점에서 국가에 의한 규율의 한계가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “비정상적인 과외경쟁을 과열시켜 사회적 폐단의 주원인이 되는 고액과외를 억제하기 위해 입법자가 모든 과외의 ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 방식을 채택한 결과 고액과외 방지라는 당초 입법목적과는 아무런 연관이 없는 교습행위까지도 광범위하게 금지하는 결과를 가져왔다”며 “이처럼 사회적 해악의 원인이 되지 않는 개인교습까지도 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 기본권제한으로서 국민의 자녀교육권, 인격의 자유로운 발현권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌적인 규정”이라고 밝혔다. ◇ 반대의견 = 하지만 이같은 다수의견에 대해 주심을 맡은 韓大鉉 재판관과 鄭京植 재판관은 헌법불합치결정을 내려야한다는 반대의견을 냈으며, 李永模 재판관은 유일하게 합헌이라는 반대의견을 냈다. 李 재판관은 반대의견을 통해 “과외금지조항은 국가와 학부모의 공동과제인 자녀의 학교교육과 학부모가 결정하는 사교육의 한 부분인 과외교습과의 조화를 꾀하기 위한 입법으로서 합리성을 벗어난 것은 아니며, ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 규율형식을 취하고 있으나 실질적으로는 학습이 부진한 학생들로 하여금 이를 보충하는데 모자람이 없는 반면, 사회적 폐해의 소지가 현저하고 부작용이 보다 높은 개인의 과외교습만이 금지되고 있을 뿐이므로 결국 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 합리성을 갖춘 입법으로서 과외교습자와 학부모, 학습자의 기본권의 본질을 침해하는 것은 아니다”라고 밝혔다. ◇ 결정취지 = 헌재결정의 근본취지는 고액과외 등을 억제하기 위한 방법의 선택이 잘못돼 일반 과외교습까지도 금지함으로써 국민의 기본권을 광범위하게 침해하는 것은 위헌이지만 고액과외등 사회적 폐해가 큰 과외교습을 금지하는 것은 위헌이 아니라는 것이다. 즉 고액과외를 봉쇄해 과외과열을 방지함으로써 학교교육을 정상화하고 사교육기회의 차별을 최소화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 것은 물론 국가적으로도 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이자는 이 법조항의 입법목적은 정당하다는 것이다. ◇ 대체입법 권고 = 따라서 입법자는 헌재의 이번 결정에도 불구하고 교육부는 대체입법을 통해 △고액과외는 물론 △입시준비생을 대상으로 하는 대학교수등 입시관련자의 과외교습과 △학생부·내신성적등에 영향을 미칠 수 있는 학교교사가 해당학생을 대상으로 하는 과외교습 등과 같이 사회적 폐단이 있는 경우는 이를 규제할 수 있다. ◇ 파급효과 = 이번 헌재결정으로 대체입법이 이뤄지기 전까지는 누구든지 학원이나 교습소를 설립하지 않고서도 자유롭게 개인교습을 할 수 있다. 다만 현직 대학교수나 학교교사는 국가공무원법과 사립학교법 등 관련법률에 의해 종전과 마찬가지로 여전히 과외교습에 제약을 받는다. 또 학원설립·운영에 관한 법률이 시행된 지난 96년1월 이후 이 법에 의해 불법과외혐의로 징역형이나 벌금형이 확정된 사람은 재심을 청구해 무죄를 받을 수 있다. 이 경우 구속 수감됐던 사람은 형사보상법에 따라 보상을 청구, 구금일수에 따른 보상금을 받을 수 있으며, 벌금을 납부했던 사람들 역시 되돌려 받을 수 있다.