지난 2000년 65.9%에 달하던 형사사건 항소심의 1심 파기율이 10년새 25%이상 감소한 것으로 나타났다. 이는 법원이 그동안 추진해 온 공판중심주의 강화, 양형기준제 시행 등 1심 강화정책과 항소심의 1심 판결 존중기조가 점차 자리를 잡아가고 있기 때문인 것으로 풀이된다. 또 항소하기만 하면 대부분 형을 깍아주던 기존 관행이 점차 사라지고, 항소심의 사후심적 성격이 강화되고 있음을 보여주는 신호로도 해석되고 있다. 특히 지속적인 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대시행과 '특별한 사정없이 1심 판결을 깨서는 안된다'는 취지의 대법원판결(☞2008도4449) 경향 등과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보여 사건 당사자들의 공판대응전략도 수정되어야 할 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계에서는 "1심 강화가 제대로 자리잡지 않은 상황에서 항소심 재판부가 인위적으로 감형을 억제할 경우 피고인들의 재판받을 권리가 침해당할 수 있다"며 우려를 나타냈다. 하지만, 학계와 실무계에서는 충실한 심리를 전제로 1심 강화기조를 정착시키고 항소심을 사후심적 성격으로 운영하는 한편 상소가 단순히 감형만을 요구하거나 형확정을 연기하는 수단으로 남용되는 것을 막아 한계에 이른 사법자원을 효율적으로 배분해 사용해야 한다는 지적이 설득력을 얻고 있다. ◇ 10년새 항소심 파기율 25.7% 감소= 19일 대법원에 따르면 지난 2000년 65.9%에 이르던 형사사건 항소심 파기율이 2003년 54.6%를 기록해 처음으로 50%대로 감소한 뒤 이듬해인 2004년에는 48.2%로 줄어든 것으로 나타났다. 이후에도 감소추세는 이어져 2008년에는 39.1%까지 떨어지기도 했다. 지난해에는 40.3%, 올해는 7월을 기준으로 40.2%인 것으로 조사됐다. 항소심 파기율이 10년새 25.7%나 감소한 것이다. 반면 피고인이나 검찰이 1심 판결에 불복해 항소한 항소율은 2000년 32.5%에서 올해 32.9%로 나타나 별반 차이가 없는 것으로 나타났다. 서울중앙지법 관계자는 "항소심 파기율이 낮아지고 있는 것은 공판중심주의 등 법원이 추진해온 1심 강화정책과 함께 1심의 선고형이 현저히 부당하지 않는 한 항소심이 1심 양형을 최대한 존중하는 방향으로 꾸준히 실무관행을 개선해온 결과"라며 "사선 변호사들의 체면을 생각해서 항소심이 1~2개월 형을 깎아주던 옛날 관행은 이미 사라졌다고 봐야 한다"고 말했다. 한편, 항소심 판결에 불복해 대법원에 상고한 형사사건 상고율은 같은 기간 14.6%에서 33.2%로 2.3배 증가해 상고폭주현상을 나타냈다. 하지만, 대법원에서 원심을 파기한 상고심 파기율은 10년전이나 지금이나 똑같은 4.6%로 조사됐다. 법원행정처 관계자는 "항소심에서 결과가 잘 바뀌지 않으니 상고심까지 판단을 받아보자는 사람도 많고, 특히 지난해 6월 헌법재판소가 미결구금일수 산입과 관련한 형법 제57조1항에 대해 위헌결정(2007헌바25)을 내린 이후 구속 피고인들이 밑져야 본전이라는 식으로 상고하는 경우가 많아져 상고율이 높아진 것으로 보인다"며 "하지만 대법원 상고심은 법률심으로서의 성격을 가지기 때문에 파기율은 큰 증감없이 비슷한 수준으로 유지되고 있는 것 같다"고 말했다. ◇ 양형기준제 확대 등 항소심 파기율 더 낮아질 듯= 이같은 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대와 공판중심주의 강화, 국민참여재판 확대 등 달라진 사법시스템과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보인다. 박홍우 서울중앙지법 형사수석부장판사는 "항소심의 양형통제기능이 충실하게 수행돼야 하겠지만 사실심리는 원칙적으로 1심에서 충실히 수행돼야 하고 항소심은 사후심적 역할이 강조돼야 한다"며 "1심의 양형이 합리적인 일정한 범위내에 수렴되고 현저히 비합리적이지 않는 한 항소심에서도 이를 적극적으로 존중하는 방향으로 실무관행을 개선해 나가고 있고 상당부분 정착되고 있다"고 말했다. 박 수석부장판사는 또 "형사소송규칙 제156조의5 2항은 항소심이 증인신문을 할 수 있는 경우를 '1심에서 조사되지 않은데 대해 고의나 중대한 과실이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않은 경우' 등으로 한정하고 있는데 이런 규정들이 현실에서도 구현될 수 있도록 실무를 개선해 나가고 있다"며 "양형기준제 확대와 공판중심주의 강화 등과 함께 앞으로 1심의 중요성이 한층 강화될 것"이라고 강조했다. ◇ 단순 감형목적, 형확정 지연 위한 남상소 자제하고 1심에 올인해야= 항소심에서의 1심 파기율이 낮아지자 변호사업계에서는 불만의 목소리가 높아지고 있다. 장진영 대한변협 대변인은 "피고인들 입장에서는 억울하니까 항소하는 것인데 이를 싸잡아 남항소라고 비판하긴 어렵다"고 말했다. 장 대변인은 또 "억울하면 항소하면 될 것이 아니냐고 말하는 1심 판사들이 적지 않은 상황에서 1심 결과를 무턱대고 존중해야 할만한 사유가 존재한다고 보기 어렵다"며 "피고인이 충분히 승복할 수 있을 정도의 충실한 심리가 1심에서 이뤄져야만 하는데 그렇지 않은 상황에서 항소심 재판부들이 앞서서 1심 존중이라는 이유로 파기를 인위적으로 자제하는 것은 불합리할 뿐만 아니라 피고인들이 각 심급별로 충실한 심리를 받을 수 있는 권리를 침해하는 것일 수도 있다"고 지적했다. 하지만, 이참에 항소심의 관행적인 형 깍아주기를 없애고 남상소를 막는 한편, 사실심에 관한 것은 1심에서 모두 마무리하는 새로운 시스템을 정착시켜야 한다는 지적도 높아지고 있다. 지방 고법의 한 부장판사는 "양형기준이 설정되는 범죄대상군이 확대되고 공판중심주의 강화 등 1심의 역할이 강조되는 상황에서 1심에서 제기되지 않은 새로운 중요 증거가 현출되지 않는 한 1심의 결론이 바뀌는 경우는 많지 않을 것"이라며 "앞으로 피고인과 변호인, 검찰 등 사건 당사자들은 1심에 보다 집중해 사실관계를 증명·부인할 실질적인 증거와 양형인자에 관한 객관적이고 실증적인 자료 등을 법정에 현출하는데 주력해야 할 것"이라고 지적했다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "공판중심주의 강화와 양형기준제 확대를 통해 사실심으로서의 1심 기능을 대폭 강화하는 것이 바람직하다"며 "단순히 형을 줄이거나 합의 종용, 집행유예기간 경과 이후 형확정 도모 등을 위한 남항소는 마땅히 사라져야 한다"고 강조했다. 노 교수는 다만 "이같은 새로운 시스템은 1심에서의 변론이 충실히 진행될 것이 전제되어야 한다"며 "항소심도 구렁이 담넘어가듯 눈감아주기식으로 이뤄지는 경우가 없는지 철저히 체크해야 할 것"이라고 말했다.

대법원은 최근 정당한 이유없이 수차례에 걸쳐 예비군훈련에 불참한 변호사 A(36)모씨에게 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 A씨가 국가에 내야할 돈은 벌금 200만원뿐만이 아니었다. 항소심 재판부가 그에게 "1심 소송비용 중 5분의 4를 부담하라"고 명령했기 때문이다. 이처럼 최근 법원이 형사재판에서 유죄를 선고받는 피고인에게 소송비용을 부담시키는 판결이 눈에 띄게 늘고 있다. 피고인이 부담해야하는 소용비용은 적게는 수만원에서 많게는 수백만원에 이른다. 형사소송비용 부담 재판은 민사재판과 유사하게 형사재판의 소송비용을 누가 부담할 것인가를 정하는 재판을 뜻한다. 형사소송법 제186조 이하에 근거가 있다. 형소법은 '형을 선고할 때 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다'고 규정, 피고인의 소송비용부담을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 피고인의 경제적 사정이 좋지 않을 경우에는 소송비용을 부담시키지 않아도 되도록 하고 있다. 하지만 법원은 그동안 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용재판을 거의 하지 않아 '피고인의 소송비용부담 원칙'을 규정한 법조항이 사문화됐다는 지적을 받아왔다. 그러나 최근들어 법원이 피고인에게 유죄판결을 하면서 소송비용을 피고인에게 부담시키는 사례가 증가하면서 이 법조항이 생명력을 얻고 있다. 특히 이같은 판결경향은 지난달 검찰이 위증이나 불필요한 감정신청 등을 통해 재판을 고의로 지연시킨 피고인에 대해 구형단계에서 재판부에 소송비용부담에 대한 재판을 해 줄 것을 적극 요청하고 이에 대한 집행도 강화하겠다는 입장(법률신문 2010년7월12일자 8면 참조)과 맞물려 앞으로 더욱 강화될 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계는 "피고인의 방어권을 제약할 수 있다"며 부정적 입장을 밝히고 있지만, 이번 기회에 피고인과 변호인들도 '떼쓰기' 형태의 무분별한 증인·감정요청으로 불필요한 사법비용을 발생시키기보다 쟁점에 대한 합리적 방어권행사로 마인드를 전환할 필요가 높다는 지적도 제기되고 있다. ◇ 형사소송비용부담 재판 눈에 띄게 늘어= 6일 대법원 등에 따르면 최근 이같은 형사소송비용 부담 재판사례가 전국적으로 증가하고 있는 것으로 나타났다. 대법원의 한 관계자는 "형사소송비용 부담 재판에 관한 정확한 통계는 없지만 최근 대법원에 상고되는 형사사건을 보면 상당수의 1,2심 판결들에서 이같은 경향이 발견되고 있다"고 전했다. 실제 인천지법은 지난달 2일 상해 혐의로 기소된 피고인 B씨에게 벌금 50만원을 선고하면서 소송비용 전액을 부담토록 판결(2001고정871)했다. 같은 날 광주지법도 공갈미수 혐의로 기소된 피고인 C씨의 원심판결을 파기하고 징역 4월에 집행유예 2년을 선고하며 원심 소송비용전액을 피고인이 부담하도록 했다(2010노1125). 이밖에도 지난해 말 준강제추행으로 기소된 피고인 D씨의 항소를 기각하며 원심과 항소심의 재판비용을 모두 D씨에게 부담토록 한 서울중앙지법의 판결(2009노3764) 등 피고인에게 소송비용을 부담한 사례를 어렵지 않게 찾을 수 있다. ◇ 증인·감정인·국선변호인 비용 등 부담토록, 집행은 '검찰' 국세징수법에 따라 강제징수도= 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 크게 세가지다. 형소법과 형사소송비용등에관한법률에 따르면 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료, 감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등이다. 항소나 상고 자체만으로는 비용이 발생하는 것이 아니므로 상소를 했다는 이유만으로 소송비용을 물게 되진 않는다. 재판부는 형을 선고할 경우 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에따라 피고인이 내야할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 형소법 제477조3항에 따라 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검 관계자는 "피고인의 정당한 방어권행사에 필요한 형사소송비용은 원칙적으로 국가가 부담해야 하겠지만, 무분별한 소송지연행위에 대해서는 소송비용부담이라는 금전적인 제재를 통해서라도 사건의 신속한 처리를 도모하고 불필요한 국고손실을 막을 필요가 있다"며 "통상 피고인의 주거지를 관할하는 검찰청의 재산형 집행관련 부서에서 업무를 맡게 되는데 법원의 소송비용선고가 있을 경우 벌금과 동일한 정도로 엄정하게 집행이 이뤄질 수 있도록 할 것"이라고 말했다. ◇ 변호사업계 "피고인 방어권 제약" 비판 속 "쟁점위주 합리적 방어권행사로 한정된 사법자원 배분해야" 지적도= 이에대해 변호사업계에서는 '피고인의 방어권을 제약할 수 있다'는 이유로 부정적인 입장을 나타냈다. 장진영 대한변협 대변인은 "증인이나 감정인의 감정을 요구하는 것은 검찰에서 일방적으로 이뤄진 수사내용을 반대신문권을 통해 탄핵하겠다는 피고인의 방어권행사의 핵심내용"이라며 "이 과정에서 발생하는 형사소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 피고인의 방어권에 대한 실질적인 제약이 될 수 있다"고 비판했다. 장 대변인은 또 "변호인들이 공판에서 피고인을 위해 다소 불필요하거나 많은 증인 등을 요구하는 관행이 완전히 없어졌다고 할 수는 없지만, 이는 재판장이 소송지휘권을 행사해 재판운영과정에서 주의를 주거나 증인신청을 기각하는 방식으로 풀어야 할 문제이지 비용을 부담시켜 제재를 가하는 것은 부당하다"고 강조했다. 하지만, 한계치에 와있는 사법자원의 합리적 배분이라는 측면에서 무분별한 재판지연으로 인한 물적·인적 자원의 낭비에 대한 책임을 당사자에게 지우는 것이 오히려 정의관념에 부합한다는 지적도 높다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "무분별한 증인 등의 신청으로 인해 공판기일이 장기간 공전됨으로써 불필요하게 사법자원이 낭비되는 측면이 있다"며 "지나치게 고액을 부담시켜 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 한 공판기일공전으로 인한 비용을 유책당사자에게 부담시키는 것은 합리적인 것"이라고 지적했다. 서울중앙지법의 한 부장판사도 "공판중심주의 강화와 피고인의 권리의식이 높아져 재판장이 피고인측의 요구를 불합리하다는 이유로 제지할 경우 고압적인 재판진행이라는 비판이 곧바로 따라오는 것이 현실"이라며 "피고인의 방어권보장 측면에서 일단 요구를 받아주되 합리적인 범위를 벗어난 과도한 증인, 감정요청에 대해서는 형 선고시 비용부담이라는 방법을 통해 제한하는 것이 현실적인 방안"이라고 말했다. 법원행정처 관계자는 "개별 재판부에서 판단할 내용이지만, 이 문제는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점에서 접근해야 한다"며 "사법시스템이란 공공재는 무한한 것이 아니기 때문에 자신만을 위해 낭비한다면 다른 억울한 사람이 피해를 볼 수도 있다"고 지적했다. 이 관계자는 이어 "이같은 문제의식에 대해 일선 재판부에서 먼저 자각하고 판결로 뜻을 나타내는 것이 아닌가 생각한다"며 "우리나라 현실에서 아직까지 피고인의 방어권에 좀 더 무게가 실려야 하는 것이 맞긴 하지만 피고인이나 변호인들도 이같은 문제점이 있는 만큼 쟁점위주의 합리적 방어권행사에 중점을 뒀으면 한다"고 강조했다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "피고인의 무분별한 소송지연행위로 인한 낭비를 모두 국민세금으로 메워야 한다는 것은 분명 합당하지 않은 측면이 있다"며 "다만, 피고인의 재력에 따라 방어권행사의 폭이 달라질 수 있어 형사소송에 있어서도 빈부격차가 생길 수 있는 만큼 개별 재판부가 형소법규정의 취지에 따라 부정적 측면을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화시키는 방향으로 적절하게 운영해야 한다"고 말했다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

변호사의 징계에 대한 불복소송은 대한변협이 아닌 법무부 변호사징계위원회를 상대로 내야 한다는 판결이 잇따라 나왔다. 2005년 개정된 변호사법 제100조1·4항 등은 변협 징계위원회의 결정에 불복이 있는 징계혐의자 등은 법무부에 이의신청을 할 수 있다고 규정하면서, 법무부 징계위원회의 결정에 대해 불복이 있는 경우 행정법원에 소송을 제기할 수 있다고 정하고 있다. 이에 따라 이 규정이 단순한 필요적 전치주의를 채택한 것인지 아니면 재결주의를 채택하고 있는 것인지 다르게 판단할 여지가 있다. 서울고법 행정5부(재판장 조용호 부장판사)는 지난달 29일 법원장 출신의 김모 변호사가 “판사재직시 담당했던 사건을 대리한 것이 아니므로 견책처분은 부당하다”며 ‘법무부 변호사징계위원회’를 상대로 낸 징계처분취소소송 항소심(2008누7573)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 김 변호사는 판사 재직시 정리회사인 A사가 B사와 하도급계약을 맺는 것을 허가하고 변호사개업 후 A사를 대리해 B사가 낸 공사대금 청구소송을 대리했다는 이유로 대한변협 징계위로부터 견책처분을 받았다. 그는 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 했으나 기각되자 ‘변협 변호사징계위원회’를 상대로 징계결정취소 청구소송을 서울행정법원에 냈다. 이에 대해 1심 재판부는 “변호사법은 징계취소소송의 피고적격 및 취소의 대상에 대해 구체적으로 특정하고 있지 않다”며 “법무부 징계위의 결정은 행정심판에 불과한 것으로 보이고 행정소송법은 취소소송에 대해 원처분주의를 채택하고 있는 점, 법무부 징계위는 징계결정에 대한 사후심적인 성격을 가진다는 점, 법무부가 징계개시 신청인의 이의신청을 받아들여 징계결정을 할 경우에는 징계혐의자가 변협이 아닌 법무부의 징계결정에 대해 취소를 구해야 한다는 점 등을 종합하면 변호사에 대한 징계결정이 있는 경우 징계혐의자는 법무부와 대한변협의 징계결정의 취소를 구하는 행정소송 모두 제기할 수 있다고 판단된다”고 밝혔다. 1심 재판부는 또 “변호사법 제100조4항은 법무부 징계위원회의 결정을 거친 경우에만 행정소송을 제기할 수 있도록 해석되는데, 이는 행정소송의 필요적 전치주의를 채택한 것으로 볼 수 있고, 이 규정으로 인해 재결주의를 채택하고 있는 것이라고 단정할 수 없다”고 덧붙였다. 그러나 2심 재판부는 심리도중 김 변호사에게 피고를 법무부 변호사징계위원회로 바꾸고, 청구취지를 법무부의 이의신청 기각결정의 취소를 구하는 것으로 변경하도록 권고했다. 김 변호사는 이를 받아들여 피고 경정신청을 했다. 하지만 재판 결과는 1심과 마찬가지였다. 2심 재판부는 “판사 재직시 (정리회사의) 구체적인 계약 등 법률행위의 허가, 허가의 변경 등에 관여했을 경우 (변호사개업 후) 그 계약과 관련된 직무수행이 제한하는 것으로 해석하는 것이 타당하다”며 “원고가 변호사법을 위반해 공무원으로서 직무상 취급한 사건을 수임한 사실이 인정된다”고 밝혔다. 한편 서울고법 행정7부(재판장 이성보 부장판사)도 지난달 25일 당사자의 의사를 확인하지 않고 조정을 감행했다는 이유 등으로 300만원의 과태료 징계를 받은 H법무법인의 이모 변호사가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 변호사징계처분취소 청구소송 항소심(2008누5485)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사법 제100조2항에 의하면 법무부가 징계혐의자의 이의신청이 이유있다고 인정한 때에는 변협징계위원회의 징계결정을 취소하고 스스로 징계결정을 하도록 규정하고 있고, 제100조4항은 법무부의 결정에 대해 불복이 있는 징계혐의자는 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정법원에 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다”며 “이 규정들을 종합해 보면 변호사의 징계처분과 관련해서는 원처분주의가 아닌 재결주의가 채택돼 있다고 봄이 상당하므로, 변협징계위원회의 결정에 대해 막바로 행정소송을 제기할 것이 아니라 법무부에 대한 이의신청절차를 거친 다음 그 결정에 대해 행정소송을 제기해야 한다”고 설명했다.

변호사가 의뢰인으로부터 직접 소송위임의사를 확인하지 않은 채 소송위임장을 작성하고 또 조정을 감행했다면 과태료 300만원의 징계는 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정2부(재판장 이승영 부장판사)는 23일 “징계처분을 취소해 달라”며 H법무법인의 변호사 이모씨가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 변호사징계처분 취소청구소송(2007구합13234)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사가 당사자에게 직접 소송위임의사를 확인하지 않은 채 그들의 대리인임을 자처하는 제3자의 말만 듣고 당사자의 위임장, 인감증명서 등의 서류를 받지 않은 상태로 소송위임장을 작성했다”면서 “이는 정상적인 변호사 업무활동을 벗어난 것으로서 변호사법 제91조 제2항 제3호 ‘변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우’에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고는 또 변호사사무실 직원을 시켜 10명 당사자의 도장을 조각해 오도록 한 후 이것을 이용해 소송위임장을 작성했다”면서 “당사자가 이것을 묵인했다고 하더라도 이것은 소송위임장을 작성한 후의 일인만큼 징계양정에 참작할 수는 있으나 징계사유에 해당하지 않는다고는 할 수 없다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “재판부의 조정권고가 있었다 하더라도 임의조정은 강제조정과 달리 성립되면 특단의 사정이 없는 한 다툴 방법이 없으므로 신중하게 소송당사자의 의사를 확인해야 한다”면서 “변호사가 당사자의 의사를 확인하지 않은채 조정을 감행해 금전적 손해를 발생하게 한 점 등에 비춰 변호사로서 당사자의 권익보호를 소홀히 했다”고 설명했다. 이변호사는 2003년 서울서부지법에 제소된 소유권이전등기청구소송 사건을 수임함에 있어 피고 10명의 대리인이라고 자칭하는 제3자의 말만 믿고 소송위임장을 작성하고 소송수행을 했다. 또 제3자의 찬성의사만을 듣고 경솔하게 금전채무부담을 내용으로 한 조정을 성립시킴으로써 소송을 종결시켰다. 이에 대한변협 변호사징계위원회는 2006년 9월께 이 변호사에게 ‘300만원 과태료’징계를 내렸고 원고는 이에 불복해 소송을 냈다.

방송위원회가 공직선거법에서 정한 단체의 추천을 받지 않고 임의로 선거방송심의위원을 위촉했더라도 위법하지 않다는 판결이 나왔다. 공직선거법 제8조의2 제2항은 방송학계·대한변호사협회·언론인단체 및 시민단체 등이 추천하는 자와 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천하는 각 1인을 포함해 9인 이내의 선거방송심의위원회를 구성한다고 규정하고 있다. 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 17일 “공선법에 규정된 단체가 추천한 자만이 선거방송심의위원으로 위촉돼야 한다”며 한나라당이 방송위원회위원장을 상대로 낸 임명처분무효확인소송(2007구합36206)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “선거방송위원회위원은 정당가입을 금지해 정치적 중립을 유지하도록 하고 있고 임기 중 직무상, 신분상 독립이 보장되는 등 고도의 정치적 중립성이 유지된다”면서 “방송위원회가 추천단체의 추천없이 위촉한 위원이라고 해 개인의 정치적 성향으로 인해 편향된 시각으로 직무를 수행할 위험성이 있다고 보기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “공선법 제8조의2 제2항은 대한변협과 교섭단체 구성 정당 외에는 추천권한 있는 단체를 특정하지 않고 있어 어느 단체에 추천을 의뢰할 것인지 여부도 방송위원회에게 재량권을 부여하고 있다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “한나라당과 같이 공직후보자를 추천하고 선거에 참여해 정권획득을 목표로 경쟁하는 정당은 선거방송위원회가 적법하게 구성돼 공정하게 운영되는지 여부에 관해 중대한 법적 이해관계를 가진다”면서 “정당이 자신에게 부여된 추천권한 행사한 후에도 다른 위원들의 위촉에 있어서 법령에 위반되는 하자가 있을 경우에는 그 취소나 무효확인을 구할 이익을 여전히 갖는다”고 설명했다. 한나라당은 방송위원회가 제17대 대통령선거를 위해 지난해 8월 모두 9명인 위원 중 7명을 공선법에 의해 교섭단체 구성정당, 대한변협 등의 추천을 받아 위촉했으나 2명의 위원에 대하여는 추천없이 자체적으로 위촉하자 소송을 냈다.

변호사와 달리 세무사는 자신의 소득을 탈세해도 세무사법상 징계할 방법이 없어 법적정비가 필요한 것으로 지적됐다. 세무사법 제2조는 세무사의 직무를 납세자를 '대리'하는 것으로 한정해 세무사 자신의 조세업무는 세무사 직무로 볼 수 없다는 취지로 규정돼 있다. 또 제12조는 품위유지의무를 규정하면서 '직무관련성'을 요구하고 있어 '세무사 자신의 탈세'는 적용범위를 벗어났다. 법원은 이 같은 세무사법 규정으로 인해 탈세혐의로 징계받은 세무사들이 '징계를 취소해 달라'는 소송을 내면 탈세사실이 인정돼도 세무사들의 주장을 받아 들일 수 밖에 없는 실정이다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 27일 2003년 종합소득세 신고시 수입금액 670여만원을 누락하고 차량유지비 및 소모품비를 2,000여만원으로 과다계상 했다는 이유로 세무사징계위원회로부터 과태료 1,000만원 처분을 받은 박모 세무사가 과태료를 취소해 달라고 낸 소송(☞2007구합32969)에서 세무사의 손을 들어줬다. 또 이에 앞서 서울고법 특별6부(재판장 조병현 부장판사)는 지난 7월 종합소득세를 신고하면서 영수증 등 증빙자료 없이 지출을 늘려 신고하고 직무와 관련 없는 강의료 등의 소득에 대한 합산신고를 누락해 세무사법 제12조(성실의무)를 위반했단 이유로 과태료 300만원 처분을 받은 박모 세무사가 과태료를 취소해 달라고 낸 소송(2007누1622)에서 박씨에게 승소 판결을 내렸다. 하지만 변호사법은 제91조 제2항 제3호에서 징계사유로 '직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우'라고 규정해 직무관련성을 요구하지 않고 있다. 이에 따라 변호사는 탈세를 할 경우 세무사와 달리 변호사법상 징계를 받게된다. 대한변협 변호사징계위원회는 2004년 부가가치세 및 근로소득세 2,400여만원을 체납한 C변호사에게 대해서 견책 처분을 내렸다.

변호사가 소송의뢰인과 수임계약을 체결할 때 작성하는 사건위임계약서의 일부 조항이 대법원에서 무효로 판단돼 변호사업계에 적지 않은 파장이 예상된다. 대법원이 무효로 본 부분은‘위임인이 임의로 화해하거나 소를 취하한 경우에 전부 승소한 것으로 간주해 성공보수 전액을 지급하기로 한다’는 내용의 이른바 승소간주 조항이다. 변협은 2005년 승소간주조항의 무효성을 완화한 새로운 사건위임계약서 양식을 만들어 회원들에게 사용을 권장하고 있다.하지만 현재 단독개업을 하고 있는 변호사들을 비롯한 많은 변호사들이 이 같은 승소간주조항이 포함된 계약서를 관행적으로 그대로 사용하고 있는 실정이어서 대책 마련이 절실하다. 따라서 이번 판결이 변호사들이 관행적으로 사용해 오고 있는 사건위임계약서상의 불공정성을 바로 잡아 앞으로 변호사업계에 합리적이고 건전한 수임계약 질서를 정착시키는 역할을 하게 될지 주목된다. 대법원 민사2부(주심 박시환 대법관)는 최근 한모(50) 변호사가 자신에게 소송대리를 위임했다가 상의 없이 상대방과 화해하고 소송을 취하한 김모(55)씨를 상대로 “성공보수를 포함해 모두 2억7,600여만원을 지급하라”며 낸 약정금 청구소송 상고심(2005다43067)에서 원고 일부패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “약관조항이 고객에 대해 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관에 해당한다고 보아 무효로 판단한 원심은 정당하다”고 밝혔다. 이는 변호사 동의 없이 의뢰인이 소를 취하 하거나 화해 등을 할 경우 그 경위나 목적, 의뢰인이 얻는 경제적 이익 등에 관계없이 항상 전부 승소했을 때 주기로 한 성공보수를 지급하게 하는 것은 소송물에 대한 최종적인 처분권한을 가지는 위임인에게 부당한 부담을 준다는 판단에 따른 것으로 보인다. 하지만 재판부는 특약으로 포함시킨‘위임인이 약정을 위약하거나 해지한 경우 승소한 것으로 간주하고 소송비용과 착수금 및 승소사례금을 지급한다’는 내용의 또 다른 승소간주조항에 대해서는 개별적이고 구체적인 합의에 따라 계약내용에 포함된 것으로서 유효하다고 판단하고 그 법률적 성격을 ‘손해배상의 예정’으로 보아 법원이 감액조정 할 수 있다고 판단했다. 재판부는 “소송위임계약의 특약사항은 위임인이 계약을 위반할 경우에 부담할 손해배상액을 예정한 것이므로 계약을 위반한 피고 등은 특약사항에 따른 위약금을 지급할 의무가 있다”며 “특약사항에 의해 산정되는 위약금 2억9,100여만원을 (사건처리의 경과와 난이도 및 변호사의 노력정도 등의) 제반사정을 고려해 1억4,500만원으로 감액한 원심 판단에는 위법이 없다”고 판시했다. 한 변호사는 2002년 9월 피고 김씨로부터 “어머니의 19억원 가량의 부동산을 증여 받은 4촌 윤모씨를 상대로 제기하는 소송을 맡아 달라”는 제의를 받고 사건을 수임했다. 양측은 소송위임계약을 체결하면서 착수금 1,000만원과 승소사례금으로 소송물 시가의 15%를 지급하기로 하는 대신 소송비용은 변호사가 대납하고 나중에 정산하기로 했다. 이에 따라 한 변호사는 위임계약에 따라 2002년 10월 윤씨를 상대로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기해 서면 공방을 벌이고 증거자료를 제출하는 한편 윤씨를 사기 등의 혐의로 고소했다. 하지만 2003년 3월 피고 김씨는 변호사 몰래 윤씨를 만나 6억원을 받는 대신 민·형사상 분쟁을 종식하기로 합의하고 법원에 소취하서를 접수시켰다. 한 변호사는 소송위임계약에 포함된 승소간주조항을 근거로 부동산 시가의 15%인 2억7,600여만원을 승소사례금으로 달라고 했으나 김씨가 거절하자 소송을 제기해 1심에서는 전부 승소했다. 하지만 2심 법원은 “피고가 지급할 위약금으로서 전부 승소를 전제로 산정한 금액은 부당하게 과다하고, 사건처리의 경과 등 여러 사정을 고려하면 1억4,500만원이 적당하다”며 “김씨가 이미 1억2,900만원을 지급했으므로 착수금과 소송비용을 포함해 2,950만원만 지급하라”고 판결했다. 한편 대한변협은 2005년 이번에 문제가 된 승소간주조항을 포함한 변호사 사건위임계약서상의 일부 약관조항이 약관법에 위반된다는 공정거래위원회의 시정권고를 받아들여 새로운‘사건위임계약서’양식을 만들고 회원들에게 사용을 권장하고 있다. 변협이 마련한 계약서는 성과보수 규정에‘을(변호사)이 위임사무처리를 하기 위하여 상당한 노력이 투입된 후 갑(의뢰인)이 임의로 청구의 포기 또는 인락, 소의 취하, 상소를 취하한 경우에는 승소로 보고 성과보수액을 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. 하지만 현재 단독개업을 하고 있는 변호사들을 비롯한 상당수 변호사들은 변협의 새 계약서 양식을 사용하지 않고 과거의 약관을 그대로 사용하고 있어 문제점으로 지적되고 있다. 과거 약관이 변호사에게 보다 더 유리해 변호사들이 선호하는 측면이 있기도 하지만 단독 변호사의 경우 약정서를 구하기가 쉽지 않아 변호사 개업 때 개업준비를 대행하는 회사로부터 과거 약관을 기초로 만들어진 약정서를 구매해 사용하고 있는 것으로 알려졌다. 최태형 대한변협 대변인은 “대법원 판결의 취지를 회원들에게 홍보하고 무효인 약관으로 간주될 수 있는 약정서 조항을 사용하는 일이 없도록 캠페인을 벌여 국민들이나 의뢰인에게 피해가 가지 않고 또 변호사들도 정당한 권리를 찾도록 하겠다”고 말했다.

법조인들은 법률문화의 수준을 저하시키는 대표적 요인들로 △사문화된 법률 △일반법과 충돌하는 특별법의 홍수 △위헌결정 후 정비되지 않은 법률 등을 꼽았다. ◇법률문화 저해= 유령법률들은 이미 제정목적을 상실했거나 관계 사무 등이 종료돼 법적 실효성을 잃은 법으로 국민에게 신뢰감을 줄 수 있는 법률 환경을 저해하는 요소로 꼽힌다. 사문화된 법률은 위헌 이라거나 효력이 없다고 단정지을 수 없어 자칫 재판시 오류를 범할 수도 있다. 서울고법의 박영재 기획법관은 "재판에서 사문화된 법률때문에 곤란을 겪은 사례는 찾기 힘들지만 사문화된 법률의 존재로 인해 재판시 어려움이 예상되는 것은 짐작할 수 있다"고 말했다. 김일수 고려대 법대 교수도 "사문화된 법률로 규범의 현실과 규범의 효력 사이에 격차가 점점 더 벌어지고 있다"며 "이는 법적 안정성을 해치는 측면이 강해 털어내는 것이 마땅하다"고 말했다. 국회의 구성이 바뀔 때마다 수십건씩 새로 생기는 특별법의 경우는 '유령법률' 보다 그 문제가 더욱 심각하다. 특별형법의 경우 범죄를 더욱 강하게 처벌하는 내용의 특별법 제정으로 예방적 효과를 보려고 하지만 일반법과 특별법간 통일된 체계를 갖추지 못해 결국 그 격차만 커지고 있다. 최근 제천지원의 강지현 판사는 기본법과 특별법간의 괴리 등을 지적하는 글을 법원 내부게시판에 올렸다. 특별법으로 기본법의 내용이 사문화 되고 통일된 체계를 갖추지 못해 혼란을 가중한다는 것이다. 대한변협 최태형 대변인은 “문제가 생기면 기존의 것을 잘 운영해서 해결하기 보다 새로운 것을 만들어 그때그때 대처하는 문화인 것 같다. 기존법을 잘 해석 운영하면 될 것을 지나치게 많은 특별법으로 대처하는 것은 문제”라며 “특히 지나치게 형벌이 높아 변호인들이 위헌제청을 하고 싶을 정도”라고 꼬집었다. 서울고법의 한 부장판사는 "특별법의 과잉으로 인한 일반법의 사문화에 대해서는 일단 법체계상으로도 맞지 않고 수많은 특별법의 존재를 알아내어 일일이 적용해야 한다는 것은 재판부에 부담"이라며 특별법 홍수에 대한 우려를 나타냈다. 지방법원의 한 부장판사도 "형법의 경우 특별형법을 통해 형을 계속 가중하는 것도 문제"라며 "새로운 법 제정을 통해 형을 늘린다고 범죄가 사라지는 것은 아니다"고 말했다. 또 졸속입법과 님비현상에 따른 입법, 반복적인 특별법의 생명 연장 등도 대표적인 부작용으로 꼽힌다. 관계부처와의 협의 없는 졸속입법은 제정된 법률에 따른 시행령 등이 만들어 지지 않아 '반쪽 입법'이 되고 있다. '님비현상'에 따른 특별법의 무분별한 제정은 '표심'을 얻기 위한 국회의원들의 동조로 더욱 거세지고 있다. 특히 특별법의 생명연장은 '죽어야' 할 특별법이 환생하는 것으로 사문화된 '유령법률'이 야기하는 문제점을 공통적으로 드러내고 있다. 서초동의 한 변호사는 "특별법이 남발되면 기본법의 권위가 무너져 국민들의 준법의식을 약화시키는 결과를 초래한다"며 "기본법의 체계와 맞지 않은 특별법이 시행되면 국민들은 법규범의 혼란을 느끼게 되고 결국 법률에 대한 신뢰가 바닥에 떨어지게 된다"고 경고했다. 또 다른 변호사는 "과거 주기적으로 동성동본에 대한 혼인을 허용하던 혼인특례법 때문에 대다수의 국민이 '기다리면 어차피 해결 될 것'이라는 생각을 가지게 됐다"며 특별법의 생명연장에 대해 비난했다. 이와 함께 헌재의 위헌결정을 받은 법률이 버젓이 살아 있는 경우도 있다. 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 연장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(90헌마82)이 났음에도 15년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. ◇국회·정부 적극적으로 입법정비 나서야 = 유령법률, 특별법 문제 등에 대해 법률전문가들은 '현행 법률의 전면적인 재검토'가 필요하다는 의견을 내놓고 있다. 사문화된 법률은 국회가, 특별법에 대한 정비는 정부가 적극적으로 정리 의지를 나타내야 한다는 것이다. 유령법률의 경우 2005년 국회 법제실이 사문화법 정비 전담 T/F를 구성 3개월간의 연구·조사기간을 거쳐 115건의 유령법률을 찾아냈지만 소관 위원회로 목록이 넘어간 뒤 처리결과는 깜깜무소식이다. 국회 법제실 관계자는 "법제실의 조사가 완료된 후 각 위원회로 목록을 넘겼다"며 "위원회가 유령법률에 대한 폐지 절차를 밟도록 했으나 그 후 일정에 대해선 확인된바가 없다"고 말했다. 검찰도 유령법률에 대한 정리에 나서고 있다. 김경수 대검홍보기획관은 "유령법률의 존재는 국민들의 준법의식이나 법적 안정성 측면에서 잘못된 현상"이라며 "대검 기획과에서는 매년 일선 검찰청을 상대로 법률의 개폐나 개정의견(유령법률 발견 포함)을 취합해 법무부에 개정 건의하고 있다"고 말했다. 특별법 남용의 문제를 해결하기 위해선 현행 특별법의 전반적인 재검토 작업을 통한 정비가 필요하다는 지적이 있다. 또한 정부차원에서 별도의 예산을 투입해 특별법의 운영실태를 파악하고 다른 법체계와 충돌이 있을 경우 과감한 개폐가 필요하다는 의견이 나오고 있다. 한국법제연구원 박영도 실장은 "국회와 정부가 적극적으로 장기적인 입법정비 프로젝트를 시작해야 한다"며 '국회와 정부의 적극적인 노력'을 강조했다. 재경지검의 한 부장검사는 "짧은 시간의 경제급성장과 사회의 급격한 변화로 인해 특수한 상황에 대처할 수 있는 특별형법의 존재는 불가피한 면이 있다. 그러나 특별형법은 기본법에 흡수하는 것이 바림직하다"고 말했다.

특허사건 전반에 대한 변리사의 소송대리권 문제가 또다시 불거질 전망이다. 특허사건에 대한 행정소송에서 변리사의 소송대리인 지위를 두고 법원내 엇갈린 의견이 나왔기 때문이다. 서울행정법원 제1부는 최근 미국의 이볼브프로덕트아이앤씨가 특허청장을 상대로 낸 특허출원심사청구서반려처분취소 청구소송(2006구합2619)에서 원고 패소판결을 내리며 판결정본에 사건을 대리한 고모 변리사를 '특허관리인'으로 기재했다. 하지만 서울고법 특별7부는 최근 동일한 당사자가 특허청장을 상대로 낸 또 다른 특허출원심사청구서반려처분취소 청구소송에서 고 변리사를 '소송대리인'으로 표기하고 고 변리사가 복대리인으로 선임한 김모 변리사도 '소송복대리인'으로 표기했다. 이 판결은 '소송대리인''소송복대리인'으로 표기된 후 확정됐다. 1심판결을 내린 행정법원 제4부은 지난해 5월 고 변리사를 '소송대리인 변리사 고ㅇㅇ'로 기재한 판결을 내렸다. 논란이 되는 것은 소송을 대리한 고모 변리사를 '특허관리인'으로 볼 것인가 '소송대리인'으로 볼 것인가 하는 문제이다. 이에 대해 행정법원 제1부와 서울고법 및 행정법원 제4부의 의견은 다르다. 행정1부는 고 변리사를 '재외자의 특허관리인'을 규정하고 있는 특허법 제5조에 따른 '특허관리인'으로 판단했다. 재판부는 "원고가 미국회사이기 때문에 변리사를 국내에 있는 미국회사의 대리인으로 봐 본인소송의 형식을 갖춘 것으로 봐야 한다"며 "행정4부가 변리사를 소송대리인으로 표기한 것은 오기로 생각된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이 사건의 경우 재외자가 아닌 국내기업이라면 변호사가 대리를 하는 것이 맞지 않겠냐"고 덧붙였다. 그러나 서울고법 특별7부와 행정법원 제4부의 의견은 달랐다. 서울고법 특별7부는 "변리사를 소송대리인으로 표기한 것은 행정1부가 말하는 특허법 제5조의 재외자의 특허관리인 규정을 적용한 것이 아니다"며 "이번 사건이 특허관련 사건이지만 특허법원의 관할에 맞지 않는 사건이기 때문에 행정법원으로 오게 됐으며 이 사건의 경우 특허사건과 매우 근접해 있는 일반소송이기 때문에 변리사가 소송대리를 하는 것이 당연하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이번 사건의 경우 기존에 변리사의 권한 경계를 명확하게 해 놓은 규정이 없기 때문에 논란이 되고 있는 것 같고 그렇다고 우리 재판부가 그 경계를 지정한 것도 아니다"며 "반려처분은 특허사건과 아주 근접한 사건이고 그에 대한 규정이 명확하지 않아 재판부 스스로 판단한 것에 불과해 이를 해결하기 위해선 대법원이 확실한 판단을 내주어야 할 것"이라고 밝혀 논란의 여지를 남겼다. 1심을 담당한 행정4부도 "소송대리인으로 문제가 됐던 것은 변리사법 규정에 '특허관련 사건'에 대리를 맡을 수 있다고 하는데 그 경계가 어디까지인지 정해져 있지 않기 때문"이라며 고법과 같은 의견을 내놓았다. 또 "이 문제는 하급심보다는 대법원에서 판단해야 할 문제로 보인다"며 "대법원의 판단이 나오기 전까지는 해당 재판부가 알아서 판단해야 할 문제"라고 밝혔다. 이에 대해 대한변협 하창우 공보이사는 "법원이 소송대리인이 될 수 있다고 해석하면 그 범위를 떠나 변리사가 특허·민사·행정 소송을 다 할 수 있다고 확대해석될 우려가 있다"며 "특허관리인이든 소송대리인이든 특허법원 외 법원에서의 소송은 변호사의 업무이기 때문에 법원의 해석은 잘못"이라고 비판했다. 하 변호사는 이어 "변리사법 제8조에 의해 변리사가 소송대리권을 인정받는 것은 특허법원에 한해서고 그렇게 인정하는 것이 지금까지의 관행이었다"고 지적했다. 그러나 대한변리사회 안소영 공보이사는 "특허사건에 대해 변리사가 소송대리를 하는 것은 당연하다"며 "재외자의 특허관리인이라는 규정을 들어 소송대리인의 지위가 없다는 법원의 해석은 이해할 수 없다"고 말했다. 법원의 서로 다른 해석으로 변리사의 특허법원 외 법원에서의 '소송대리인'지위를 두고 또다시 논란이 일고 있는 가운데 대법원에서의 해석에 따라 변리사의 소송대리인 지위 문제가 해결 될 것으로 보인다. 한편 대한변리사회는 6일 열린 창립60주년 기념행사를 통해 변리사들의 직역확대 등을 주장하며 변리사의 특허침해사건에서의 공동소송대리 등 소송대리권 확대에 대해 적극적인 입장을 표하기로 해 이 사건을 계기로 앞으로 더욱 논란이 가열될 전망이다.