거래처에서 착오로 송금한 돈을 그대로 돌려주지 않고 납품대금을 뺀 다음 남은 액수만 돌려줬다면 횡령죄로 볼 수 있을까. 대법원은 착오송금자에 대한 자신의 채권액에 상응하는 부분에 대해 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 수 있고, 횡령으로 볼 수 없다는 취지로 판단했다. 대법원 형사3부(주심 오석준 대법관)는 지난달 29일 횡령 혐의로 기소된 A 씨에게 벌금 30만 원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2021도2088). 주류업체 사내이사 A 씨는 B 씨와 주류 납품거래를 해오다 B 씨를 상대로 주류대금 청구 소송을 제기했다. 법원은 물품대금 지급명령을 내렸고 B 씨의 이의신청으로 조정절차가 시작됐다. 민사 분쟁이 이어지던 중 B 씨는 A 씨가 관리하는 주류회사 명의 계좌로 470만 원을 송금했다. B 씨는 송금 과정에 착오가 있었던 사실을 뒤늦게 알았다. 이에 B 씨는 "다른 회사에 보내려던 것을 잘못 보냈다"며 A 씨에게 470만 원을 돌려달라고 했다. 하지만 A 씨는 "110만 원은 원래 받아야 할 주류대금"이라며 나머지 360만 원만 반환했다. 1심은 횡령 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고했다. 반면 2심은 횡령죄가 성립한다며 벌금 30만 원을 선고했다. 하지만 대법원은 다시 판단을 뒤집었다. 정당한 상계권 행사로 볼 여지가 있으므로 A 씨의 반환 거부를 횡령과 같다고 보고 불법영득의사를 인정한 항소심 판단이 잘못됐다고 본 것이다. 재판부는 "'반환 거부'가 횡령죄를 구성하려면 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환 거부 이유와 주관적 의사들을 종합해 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도여야 한다"며 "비록 반환을 거부했더라도 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "착오 송금된 470만 원 중 물품대금채권액 110만 원에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음날 반환했고, 110만 원에 대해서도 반환을 요청하는 B 씨에게 '물품대금채권을 자동채권으로 해 상계권을 행사한다'는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보인다"며 "A 씨가 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것으로 단정하기 어렵다"고 설명했다.

상고이유서를 법정기간 내에 제출하지 않아 의뢰인에게 패소 확정판결을 받게 한 법무법인과 담당 변호사가 위자료 1500만 원을 연대해 배상하게 됐다. 서울중앙지법 민사27부(재판장 손승온 부장판사)는 지난달 23일 건설업체 A 사가 B 법무법인과 C 변호사를 상대로 낸 손해배상청구소송(2021가합543395)에서 "B 법무법인과 C 변호사는 연대해 1500만 원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 건설 하도급 분쟁을 겪던 A 사는 원청을 상대로 한 소송 항소심에서 B 법무법인을 선임했지만 패소했다. B 법무법인 소속 C 변호사는 판결에 불복해 곧바로 상고장을 제출했다. A 사는 다시 B 법무법인과 구두로 상고심에 관한 위임 계약을 맺고, B 법무법인은 C 변호사가 계속 업무를 담당하도록 했다. 그런데 C 변호사는 상고이유서 제출 기한을 지나 뒤늦게 소송위임장과 상고이유서를 제출했다. 대법원은 "상고장에 상고이유 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았다"며 상고기각 판결을 선고했다. 패소가 확정된 A 사는 B 법무법인과 C 변호사를 상대로 소송을 냈다. 대법원서 판단 받을 기회 상실 재산상 손해배상 청구는 기각 재판부는 "C 변호사는 상고심 사건 담당 변호사로서 선량한 관리자로서 주의의무를 위반한 채 불성실하게 소송대리 행위를 수행해 A 사로 하여금 상고이유에 대한 대법원 판단을 받을 기회 자체를 잃게 했다"며 "이 같은 행위는 소송대리 행위의 내용, 소송대리 업무의 공익성, 전문성 등에 비춰 민법 제750조의 불법행위를 구성한다"고 밝혔다. 이어 "변호사법 제50조 제6항은 '법무법인의 담당 변호사는 지정된 업무를 수행할 때 각자가 그 법무법인을 대표한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항에 따라 준용되는 상법 제210조는 '회사를 대표하는 사원이 그 업무 집행으로 인해 타인에게 손해를 가한 때는 회사는 그 사원과 연대해 배상할 책임이 있다'고 규정한다"며 "B 법무법인은 변호사법 제58조 제1항, 상법 제210조에 따라 C 변호사와 연대해 A 사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 설명했다. 그러면서 "대법원에서 판단 받을 기회를 상실하게 된 A 사는 상당한 정신적 고통을 받았으리라는 점이 경험칙상 명백하다"며 "A 사가 1심에서 일부 승소했으나 항소심에서는 전부 패소해 대법원의 최종 판단을 받아보고자 했던 점, B 법무법인이 항소심에서 받은 보수 등 여러 사정을 참작하면 연대 지급할 위자료는 1500만 원"이라고 판단했다. 다만 "C 변호사가 상고심의 법정기간 내에 상고이유서를 제출했다면 항소심 판결이 취소되고 A 사가 승소했을 것이라는 점을 인정하기는 부족하다"며 재산상 손해배상 청구는 기각했다.

[대법원 판결] 보증보험계약에 따른 보험금 지급 전 보험계약자(하수급인)가 피보험자(하도급인)를 상대로 주계약(하도급계약)에 따른 채무의 부존재 확인을 구한 사건에서 피보험자가 보증보험회사에 보험금을 청구하는 것은 보험계약자에 대한 하도급계약상의 채권을 주장하는 것과 다르지 않으므로 분쟁의 핵심 당사자인 보험계약자와 피보험자가 해당 채권의 존부를 가리는 소에 확인의 이익이 있다는 대법원 판단. 대법원 민사2부(주심 민유숙 대법관), 2019다269156(2022년 12월 15일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 사를 상대로 제기한 채무부존재확인소송에서 각하 판결한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 환송. [쟁점] 보증보험계약이 체결된 후 보험금이 아직 지급되지 않은 상태에서 주계약의 당사자인 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무에 대해 다툼이 있는 경우, 보험계약자가 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있는지 여부 [사실관계와 1,2심] A 씨는 2017년 9월 B 사로부터 공사를 하도급 받고, B 사에 C 보증보험과의 이행(계약)보증보험계약과 이행(선급금)보증보험계약에 따라 발급된 보증보험증권을 제출했다. 이후 공사가 지연되던 중 A 씨는 2018년 1월 B 사에 공사포기각서를 작성해 주었다. 이에 B 사는 C 보증보험에 A 씨의 공사포기를 청구사유로 각 보증보험계약에 따른 보험금을 청구했다. 그런데 A 씨는 같은 달 C 보증보험에 B 사의 보험금 청구가 부당하다는 취지의 이의신청서를 제출했다. A 씨는 같은 해 2월 C 보증보험이 A 씨의 요청에 따라 B 사에 대한 보험금 지급을 보류한 상태임을 밝히면서 A 씨의 B 사에 대한 이 사건 약정에 따른 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 소송을 냈다. 1심은 확인의 이익을 긍정한 후 본안 판단에 나아가 원고승소 판결했다. 하지만, 2심은 이 사건 소가 A 씨와 B 사, C 보증보험 사이에 현존하는 권리관계의 불안을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 판단해 각하했다. [대법원 판단 요지] "확인의 소에서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되므로 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다. 대법원은 종래부터 보증보험이 피보험자와 특정 법률관계가 있는 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인해 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이라고 판시해 왔다(2012다67559 등 참조). 또 2014년 3월 상법이 일부 개정되면서 보증보험에 관한 규정을 신설해 보증보험계약의 보험자는 보험계약자가 피보험자에게 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 입힌 손해를 보상할 책임이 있다고 정하는 한편(제726조의5), 보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보증채무에 관한 민법의 규정을 준용하도록 했다(제726조의7). 보증보험계약이 체결된 경우 보험자의 피보험자에 대한 보험금채무는 보험계약자의 피보험자에 대한 주계약에 따른 채무를 전제로 하고, 아직 보험금이 지급되지 않은 상태에서 보험계약자(주계약 채무자)와 피보험자(주계약 채권자) 사이의 주계약 채무에 관한 다툼은 보험자의 피보험자에 대한 보험금채무에 관한 다툼에도 영향을 미칠 수 있다. 이 경우 주계약 채무자이기도 한 보험계약자로서는 우선 주계약 채권자인 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채무 부존재 확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 가장 유효적절한 방법일 수 있다." [대법원 관계자] "대법원은 종래 법리를 명시하지는 않았지만 보증보험계약의 보험금이 아직 지급되지 않은 상태에서 주계약의 당사자인 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무에 관하여 다툼이 있는 경우, 주계약 채무자인 보험계약자가 우선 주계약 채권자인 피보험자를 상대로 해당 채무 부존재 확인을 구하는 것은 분쟁을 해결하는 가장 유효적절한 방법일 수 있다는 전제에서 판단해 왔다. 이 판결은 위 법리를 명시하면서 보증보험계약의 피보험자가 보증보험회사에 보험금을 청구하는 경우 이는 보험계약자에 대한 주계약 채권의 존재를 주장하는 것과 다르지 않다고 보아 확인의 이익을 긍정한 판결이다."

해상 운송업체가 화물을 도착지 항구까지 운송했지만 계약 상대방이 화물을 수령하지 않는 경우 컨테이너 초과 사용료 등에 관한 손해배상 채권의 제척기간 기산점은 화물의 인도가 행해져야 했던 날이 아니라 그 손해배상 채권이 발생한 날을 기준으로 적용된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 대법관 민유숙)는 지난 1일 대만의 해상 운송업체 A 사가 한국의 운송주선업체 B 사를 상대로 낸 손해배상청구소송(2020다280685)에서 각하 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법에 돌려보냈다. A 사는 2017년 2월 B 사의 의뢰를 받고 광양항에서 호치민항까지 화물을 운송했다. 하지만 해당 화물은 폐기물 처리 업체인 C 사가 운송주선업체 B 사에 폐기물을 수출 화물인 것처럼 가장해 운송을 의뢰한 것이었다. 결국 화물은 베트남에서 통관을 받지 못했다. B 사도 수령을 거절하면서 A 사의 컨테이너에 담긴 화물은 호치민항 컨테이너 터미널에 계속 보관됐다. A 사는 그로부터 약 2년이 지난 2019년 3월 운송계약 당사자인 B 사를 상대로 "컨테이너 초과 사용료와 터미널 보관료 등의 추가 비용을 배상하라"며 소송을 냈다. 1심은 A 사의 손을 들어줬지만, 2심은 B 사가 제기한 상법 제814조 제1항에 따른 제척기간 도과 주장을 받아들여 A 사의 청구가 부적법하다고 판단해 각하했다. 하지만 대법원은 이 같은 원심 판결 일부를 파기 환송했다. 재판부는 "제척기간은 적어도 권리가 발생했음을 전제하는 것이고, 아직 발생하지 않은 권리에까지 그 제척기간에 관한 규정을 적용해 권리가 소멸했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "호치민항에 도착한 화물을 수하인이 수령하지 않아 화물이 A 사의 컨테이너에 적입된 상태로 호치민항 터미널에 보관돼 있기 때문에 컨테이너 초과 사용료 및 터미널 보관료 상당의 손해는 날마다 계속 발생해 나날이 새로운 채무불이행에 기한 손해가 발생하고 있다"며 "이 같은 A 사의 손해배상 채권은 '화물의 인도가 행하여져야 했던 날'을 지나서도 발생할 수 있는데, 상법 제814조 제1항 제척기간의 기산점으로서 '화물의 인도가 행하여져야 했던 날'을 지나서 발생하는 손해배상 채권의 제척기간 기산일은 그 채권의 발생일이라고 해석함이 타당하고, 그날부터 상법 제814조 제1항에 정해진 권리의 존속기간인 1년의 제척기간이 적용된다"고 판단했다. 그러면서 "상법 제814조 제1항의 취지를 고려하더라도, 기산일로부터 1년이 넘어 발생하는 채권의 경우에 발생하기도 전에 그 행사 기간이 지나 소멸한 것이 돼 권리자가 권리를 잃게 되는 결과가 돼 불합리하고 나아가 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 않기 때문"이라고 설명했다. 대법원 관계자는 "실무상 컨테이너 해상운송에서 운송인이 운송물을 양하항(도착항)까지 운송해 인도 준비가 완료됐음에도 수하인이 이를 수령하지 않거나 이 사건처럼 폐기물이 운송돼 컨테이너가 양하항에 장기간 방치됨에 따라 발생하는 분쟁이 증가하고 있다"며 "이번 판결은 상법 제814조 제1항에 정한 제척기간의 입법 취지를 고려해도, 아직 발생하기도 전에 그 행사 기간이 지나 소멸했다고 보는 결과는 정당화될 수 없다고 본 판결"이라고 말했다. 그러면서 "수하인이 화물을 수령하지 않아 발생하는 비용에 대한 책임은 운송인이 아니라 운송물의 내용을 알거나 알 수 있는 운송계약 상대방(화주 또는 운송주선인)이 부담해야 하는데, 그 책임을 엄격하게 물을 수 있음을 명확히 선언한 판결"이라고 했다.

스타트업과 상장 기업이 인재영입 수단으로 스톡옵션(주식매수선택권) 계약을 활용하는 경우가 늘면서 관련 분쟁도 빈번히 발생하고 있는 가운데 최근 스톡옵션 행사를 거부한 기업 측에 손해배상 책임을 물린 첫 사례가 나와 주목된다. 최근 한 상장 기업이 자회사 소속이었던 전직 임원의 스톡옵션 행사를 거부해 13억 원을 배상해야 한다는 1심 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사17부(재판장 김성원 부장판사)는 지난 11일 코스닥 상장 기업인 B 사의 미국 자회사에서 임원으로 재직했던 A 씨(소송대리인 법무법인 이제 김문성, 김지현, 임도형 변호사)가 B 사를 상대로 낸 주식인도청구소송(2021가합548598)에서 "B 사는 A 씨에게 13억2800만 원을 지급하라"며 원고승소 판결했다. A 씨는 2017년 11월 B 사의 미국 자회사에 임원으로 채용되면서 B 사와 보통주 4만 주를 매수할 수 있는 스톡옵션 부여계약을 맺었다. 계약서상 스톡옵션의 행사 기간은 2019년 11월부터 2027년 11월까지로 설정됐다. 그러다 A 씨는 2019년 12월 B 사 측으로부터 해임통지를 받고, 2020년 4월 스톡옵션을 행사했다. 하지만 B 사는 주식발행 및 인도를 거절했고, A 씨는 지난해 7월 "B 사는 보통주 4만 주를 교부할 의무가 있지만, 이를 이행할 의사가 없음을 분명히 표시했다"며 "이행거절에 따른 손해를 배상하라"고 소송을 냈다. B 사 측은 스톡옵션 계약서에 당사자 간 서명 및 날인이 이뤄지지 않았다며 스톡옵션 계약체결 사실을 부인했지만, 재판부는 변론과 증거에 비춰 A 씨와 B 사 간 스톡옵션 계약이 체결된 사실이 있다고 봤다. 그러면서 A 씨의 스톡옵션 행사를 거부할 당시의 주식 가격과 당초 스톡옵션 계약 시 합의된 행사 가격과의 차액을 고려해 손해배상액을 산정했다. 다만 B 사의 사업 차질로 주가가 떨어진 점, 신의칙 등을 고려해 배상책임을 40%로 제한했다.

스톡옵션 계약을 체결했던 전직 임원의 스톡옵션 행사를 명시적으로 거부한 기업이 해당 임원에게 수십 억대의 손해배상금을 물게 됐다. 스톡옵션 분쟁으로 비화되는 유사 사건에서도 선례로 적용될 것으로 보인다. 서울중앙지법 민사17부(재판장 김성원 부장판사)는 A 씨가 코스닥 상장사인 B 사를 상대로 낸 소송(2021가합548598)에서 "B 사는 A 씨에게 13억2800만 원을 지급하라"며 지난 11일 원고승소 판결했다. 전직 임원 A 씨는 2017년 11월 체결한 스톡옵션 계약에 따른 주권교부 의무를 B 사가 이유 없이 거부했다며 이행거절 당시인 2022년 2월을 기준으로 한 주식 가액과 계약 당시 합의된 스톡옵션 행사 가격의 차액 60여억 원 중 일부 청구로 13억2800만 원의 지급을 청구했다. B 사 측은 스톡옵션 계약서에 당사자 간 서명·날인이 없다는 등의 이유를 들며 계약사실 자체를 부정했다. 재판부는 △B 사의 2018년 정기주주총회 의사록에 A 씨의 '스톡옵션 안건'이 기재된 점 △사업 및 감사보고서상 A 씨에 대한 스톡옵션 부여 내용이 공시된 점 △B 사의 또다른 임원이 A 씨에게 스톡옵션 관련 안내 메일을 보낸 점 등을 토대로 A 씨와 B 사 간 스톡옵션 계약이 적법하게 체결됐다고 판단했다. 이어 "A 씨는 스톡옵션 계약에 따라 2019년 11월부터 B 사의 보통주 4만 주에 대해 주식매수선택권을 행사할 수 있는데, B 사는 정당한 이유 없이 계약 체결을 부인하면서 주식발행 및 인도를 거부했다"며 "이 같은 이행거절은 위법하고 B 사는 A 씨에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다"고 설명했다. 재판부는 A 씨 측 주장을 받아들여 손해액을 60여억 원으로 인정했다. 다만 이행거절 당시 B 사의 주식가격이 올해 7월 가격과 현격한 차이를 보였고, B 사가 추진하던 사업에 차질이 생겨 주가가 떨어지는 등 여러 사정에 비춰 손해액을 40%로 제한했다. [원고 측 승소 대리인이 본 이번 판결은] 김문성(50·사법연수원 30기) 법무법인 이제 변호사는 "주식 발행 및 인도를 회사가 계속 거부할 경우 스톡옵션을 받은 사람으로서는 과연 어떠한 방법으로 권리실현이 가능할지에 초점을 뒀다"며 "특히 이번 사건처럼 중간에 주가가 폭락한 경우에는, 회사 측의 주식 발행 및 인도 지연 때문에 스톡옵션을 받은 당사자로서는 적절한 처분과 환가 시기를 놓치게 돼 손해가 크다"고 말했다. 이어 "소송을 제기해서 확정될 때까지 길게는 수년 간 권리구제를 받기도 어렵기 때문에 이번 판결은 스톡옵션 관련 분쟁 시 이행거절을 한 기업 측의 손해배상 책임이 인정될 수도 있다는 점에서 의미 있는 판결"이라고 했다.

[대법원 판결] 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 했지만 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다는 사정만으로 그 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 없다는 대법원 판결. 대법원 민사2부(주심 이동원 대법관), 2022다246757(2022년 10월 14일 판결) [판결 결과] 건축사무소인 A 사가 재개발조합인 B 조합을 상대로 제기한 용역비 소송에서 일부를 파기하고 이 부분 사건을 대구고법으로 환송. [쟁점] 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 했지만 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 피고가 민법 제673조에 의한 해제 주장을 하지 않고 있는 상태에서 법원이 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부 [사실관계와 1,2심] B 조합은 A 사와 주택재개발사업 정비계획수립, 정비구역지정 및 설계에 관한 용역계약('도급계약'의 일종)을 체결한 후 A 사의 채무불이행을 이유로 용역계약 해제통지를 했다. A 사는 △주위적으로 피고의 해제통지가 부적법해 용역계약이 존속함을 전제로 용역대금을 청구하고, △예비적으로 피고의 귀책사유를 이유로 한 용역계약 해제를 주장하며 손해배상을 청구하는 소송을 냈다. B 조합은 "자신이 A 사에 대해 한 A 사의 채무불이행에 따른 해제통지가 적법해 용역계약이 해제되었고, 설령 그렇지 않더라도 A 사의 용역대금채권은 단기소멸시효 3년이 경과해 소멸했다"고 맞섰다. 1,2심은 원고패소 판결했다. [대법원 판단 요지] "도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반해 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해줘야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각했으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다. 수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속했는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다. B 조합은 A 사의 채무불이행 또는 약정 해제사유를 이유로 한 2013년 5월 30일자 해제통보에 따라 각 용역계약이 적법하게 해제됐거나 그 무렵 이 사건 각 용역계약이 묵시적으로 합의해제됐다고 주장했을 뿐, 원심 변론종결일까지 B 조합이 해제통고에 민법 제673조에 의한 해제의 의사까지도 포함되어 있다는 취지의 주장을 한 바 없는데, 원심이 B 조합이 주장하지도 않은 민법 제673조에 의한 계약해제를 인정하는 취지로 판단한 것은 변론주의 원칙에도 반한다." [대법원 관계자] "앞서 대법원은 '위임계약'에서는 계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지하였으나 채무불이행이 인정되지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 위 해지의 의사표시에 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다고 판시한 바 있는데(2012다71411 판결 등), 이는 위임계약은 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 것인데 채무불이행 주장 자체가 신뢰의 상실을 의미하는 것이고 그러한 상태에서 수임인에게 계속하여 위임사무를 처리하도록 하는 것이 바람직하다고 할 수 없다는 점에 기인한 것이다. 그러나 '도급계약'은 위임계약과 달리 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 것이 아니므로 그와 같은 법리를 그대로 적용할 수 없다. 이 판결은 △위임계약에서의 임의해지의 의사표시 해석에 관한 법리가 도급계약에는 그대로 적용될 수 없다는 점과 △도급계약에서 채무불이행을 이유로 한 해제의 의사표시에는 특별한 사정이 없는 한 임의해제의 의사표시가 포함되어 있다고 봐서는 안된다는 점을 명확히 선언한 최초의 판결이다."

[대법원 판결] 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 부담부증여 계약도 부담 없는 증여 계약과 마찬가지로 민법 제555조에 따라 해제할 수 있지만, 수증자가 부담 이행을 완료한 후라면 민법 제555조에 따른 해제권을 주장할 수 없다. 대법원 민사3부(주심 이흥구 대법관), 2021다299976 및 2021다299983 (2022년 9월 29일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 마을회를 상대로 제기한 토지인도(본소), 소유권이전등기(반소) 소송에서 본소 청구를 기각하고 반소 청구를 인용(본소의 원고패소)한 원심을 확정. [쟁점] △부담부증여에도 민법 제555조(구두증여는 일반적인 해제사유 없이도 해제할 수 있다는 조항)가 적용되는지 △부담부증여에 민법 제555조가 적용된다고 하더라도, 부담이 먼저 이행된 경우에까지 민법 제555조에 따른 해제가 가능한지. [사실관계와 1,2심] A 씨는 B 마을회에 2016년 7월 마을회관 부지 부분을 증여하고, B 마을회는 이에 따라 그 부근에서 농사를 짓지 못하게 된 A 씨의 숙모에게 300만 원을 지급하는 부담을 이행하기로 하는 부담부증여계약을 체결했다. 이 계약 체결 당시 A 씨의 증여의사가 서면에 의해 표시되지는 않았고, A 씨가 증여계약 이행을 완료하지 않은 상태지만 B 마을회는 A 씨의 숙모에게 300만 원을 지급하기로 하는 부담을 모두 이행했다. A 씨는 본소로 B 마을회에 토지사용대차계약 해지에 따른 원상회복으로 토지 인도 및 건물 철거를 청구했다. B 마을회는 이에 대해 부담부증여를 받았다고 주장하며 반소로 토지에 관한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구했다. A 씨는 부담부증여라 하더라도 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않았다면서 민법 제555조에 따른 해제를 주장했다. 1,2심은 반소의 청구를 인용했다. [대법원 판단 요지] "민법 제555조는 '증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다'고 규정하고, 민법 제561조는 '상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다'고 규정해, 부담부증여에도 민법 제554조부터 제562조까지 증여에 관한 일반 조항들이 그대로 적용되므로 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 각 당사자는 원칙적으로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있다. 그러나 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는 그러한 부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다고 봄이 타당하다. 부담부증여에서 수증자의 채무불이행이나 각 당사자의 사정변경이 없고 오히려 수증자가 증여자의 증여 의사를 신뢰하여 계약 본지에 따른 부담 이행을 완료한 상태임에도 증여자가 민법 제555조에 따른 특수한 철회를 통해 손쉽게 계약의 구속력에서 벗어나게 할 경우 법적 안정성을 해치게 된다. 민법 제555조에서 서면에 의하지 아니한 증여를 해제할 수 있도록 정한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있는데, 부담부증여의 경우 부담 없는 증여와 달리 증여자의 재산의 수여뿐 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시의 내용이 되므로 증여자가 경솔하게 증여하거나 증여 의사가 불분명할 가능성이 많지 않고 수증자가 부담의 이행을 완료한 상황이라면 더욱 그렇다." [대법원 관계자] "비서면 증여계약 해제를 정한 민법 제555조의 해제의 본질은 철회에 해당하고 부담부증여계약의 경우도 증여에 관한 해제조항은 적용되지만, 부담의 이행이 완료된 이후에는 증여자가 민법 제555조에 의한 해제권을 행사할 수 없다는 것을 명시한 첫 판결이다."

아파트 등 집합건물 공유부분에 발생한 경미한 하자(건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자 이외의 하자)의 경우 하자담보청구권을 행사할 수 있는 제척기간을 '사용검사일 등부터 5년 이하'로 제한한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 10월 27일 재판관 전원일치 의견으로 A 씨가 이같은 내용을 담은 집합건물법 제9조의2 제1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌바368)에서 합헌 결정했다. 한국토지주택공사(LH)는 부산에 한 아파트를 건축해 분양했는데, 2009년 11월 이 아파트에 대한 사용검사를 받았고 그중 344세대를 같은 달 말부터 공공임대주택으로 임대하다가 임대의무기간 5년이 만료된 후인 2015년 1월부터 분양전환 방식으로 매각했다. 그런데 아파트 신축 과정에서 오시공·변경시공 또는 부실시공으로 인해 전유부분과 공용부분에 균열, 누수 등 하자가 발생했다. A 씨는 일부 구분소유자들로부터 그들이 집합건물법에 따라 분양자인 LH에 대해 갖는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 뒤 LH를 상대로 소송을 냈다. 1심은 아파트 공용부분에 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자 외의 하자가 발생한 사실을 인정하면서도, 사용검사일부터 5년의 제척기간이 도과해 손해배상채권이 소멸했다는 이유로 그 부분에 해당하는 청구를 기각했고, 이후 항소가 기각돼 판결이 확정됐다. A 씨는 항소심 중 집합건물법 제9조의2 제1항 등에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 2020년 7월 헌법소원을 냈다. 집합건물법 제9조의2 제1항 등은 집합건물 공유부분에 발생한 하자의 경우 △건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자인 때에는 사용검사일(또는 사용승인일)로부터 10년 △건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자 이외의 하자인 때에는 하자의 중대성, 내구연한, 교체가능성 등을 고려해 사용검사일(또는 사용승인일)로부터 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간 내에 행사하도록 하는 제척기간 규정을 두고 있다. 헌재는 "공용부분에 발생한 주요구조부와 지반공사의 하자 외의 비교적 경미한 하자와 관련한 하자담보청구권에 대해 사용검사일 또는 사용승인일부터 5년 이하의 제척기간을 둔 것은 집합건물의 하자를 둘러싼 분쟁의 증가 및 장기화를 방지해 법적 불안정성을 조기에 해소하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 이러한 권리 행사기간의 제한은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단"이라고 판단했다. 또 "공용부분은 원칙적으로 구분소유자 전원의 공유에 속하므로 통일적인 분쟁해결을 도모하려면 하나의 집합건물에 공통되는 제척기간의 기산점을 정할 필요가 있고 이 사건처럼 분양전환된 임대주택의 경우 임차인이 임대인에게 공용부분의 수선·보수를 요청할 수 있는 제도적 장치도 마련되어 있어 사용검사일 등을 공용부분 하자에 관한 제척기간의 기산점으로 정한 것이 불합리하다고 할 수 없다"며 "주요구조부와 지반공사의 하자 외의 하자는 표면적이고 소모되기 쉬운 부분에 해당해 하자가 일찍 발현되고 그 하자를 인식하기도 비교적 용이하기 때문에 사용검사일 등부터 5년 이하의 제척기간이 지나치게 단기간이라고 할 수 없어 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다"고 했다.

오픈마켓인 쿠팡에서 물건을 판매하는 사업자가 자신의 상표권을 침해한 유사 상품이 쿠팡 내에서 판매되고 있는데도 쿠팡 측이 판매 중단 조치를 취하지 않았다면서 소송을 냈지만 1심에서 패소했다. 법원은 수십억 개의 상품이 판매되고 있는 오픈마켓의 특성을 고려할 때 오픈마켓인 쿠팡측이 상표권 침해 가능성이 있는 상품을 적극 검색해 삭제해야 할 의무까지 진다고 볼 수는 없다고 판단했다. 서울중앙지법 민사61부(재판장 권오석 부장판사)는 지난달 23일 쿠팡에서 상품을 판매하는 A 씨가 B 사와 쿠팡(소송대리인 법무법인 율촌)을 상대로 낸 손해배상청구소송(2021가합510647)에서 "B 사는 A 씨에게 2000만 원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 쿠팡에 대한 A 씨의 손해배상청구는 모두 기각했다. 서울중앙지법 손해배상 청구 기각 A 씨는 쿠팡에서 탈취제 등을 판매했다. B 사가 유사한 제품을 쿠팡에서 판매하자, A 씨는 B 사가 상표권과 저작권을 침해했다며 소송을 냈다. A 씨는 쿠팡을 상대로도 "B 사가 내 상표권을 침해한 제품을 판매하는데도 판매 중단 조치를 취하지 않고 방치했다"며 소송을 냈다. 쿠팡 측은 "A 씨로부터 판매 중단 요청을 받고 A 씨에게 저작권 침해 상품을 특정해달라고 요청했지만, 회신을 받지 못해 조치를 취하지 못했을 뿐"이라며 "저작권 침해 행위를 방치하지 않았다"고 맞섰다. 재판부는 "판매자와 구매자 사이의 구체적 거래에 관여하지 않는 이른바 오픈마켓에서는 운영자가 제공한 인터넷 게시 공간에 타인의 상표권을 침해하는 상품 판매 정보가 게시되고 그 전자거래 시스템을 통해 이러한 상품에 대한 거래가 이뤄진다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 운영자에게 상표권 침해 게시물에 대한 불법행위 책임을 지울 수는 없다"고 밝혔다. 다만 "상표권 침해 게시물이 게시된 목적과 내용 등에 비춰볼 때 △오픈마켓 운영자가 제공하는 인터넷 공간에 상표권 침해 게시물의 불법성이 명백한 경우 △오픈마켓 운영자가 상표권 침해 피해자로부터 게시물 삭제 요구를 받거나 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하는 경우 △게시물에 대한 관리 및 통제가 가능한 경우 등에는 오픈마켓 운영자에게 해당 게시물을 삭제하고 상품 판매 중단 등 적절한 조치를 취할 것이 요구된다"면서 "이를 게을리해 상표권 침해를 용이하게 했을 때는 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위 책임을 진다"고 설명했다. 재판부는 "쿠팡은 판매 이용 약관에서 판매자에게 상표권 등의 권리를 침해하는 상품을 판매하지 않을 의무를 부과하고 있고, 특허권 침해 등 분쟁이 발생할 경우 판매 중단 조치를 위한 내부 절차를 두고 있다"며 "쿠팡은 A 씨로부터 판매 중단 요청을 받은 후 신고하려는 상품의 특정을 요청했으나, A 씨에게 아무런 회신을 받지 못했다"고 했다. 그러면서 "쿠팡에 입점한 판매자 수는 약 31만 개이고 판매되는 상품 수는 20억 개에 달한다"며 "이와 같이 많은 상품이 등록 및 판매되는 오픈마켓의 특성을 고려하면 A 씨가 쿠팡으로부터 판매 중단 대상인 상품을 구체적 개별적으로 특정해줄 것을 요청받고 아무런 대응을 하지 않았음에도 쿠팡이 권리 침해 또는 부정경쟁행위 가능성이 있는 상품을 적극적으로 검색해 미리 삭제해야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다"고 판시했다. 한편 재판부는 B 사가 A 씨의 상표권을 침해했다고 판단했다. 그러면서 B 사의 상표권 침해행위가 A 씨의 매출에 미친 영향과 침해 기간 등을 고려해 A 씨의 손해액을 2000만 원으로 정했다.