공립 초등·중학교에서 학교운영지원비를 걷을 수 있도록 한 초중등교육법은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 그동안 초등학교에서는 운영지원비를 징수하지 않고 있었지만, 중학교에서는 서울과 인천 등 일부 지역에서 학교운영지원비를 징수해왔다. 이번 결정에 따라 교원연구비 등의 비용을 충당하기 위한 목적으로 학생 1인당 20만원선에서 징수되던 학교운영지원비는 없어지게 될 전망이다. 헌재는 23일 공립중학교 재학생 학부모 박모씨 등 98명이 초중등교육법 제30조2항 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바220)에서 재판관 7(위헌):1(합헌) 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공립중학교의 학교운영지원비는 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육 과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는 데 사용되고 있다"며 "학교운영지원비가 학교회계 세입상 입학금, 수업료와 같은 항에 속해있음에도 학교운영지원비만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않는다는 점을 참작할 때 헌법 제31조3항에 규정된 의무교육의 무상원칙에 어긋난다"고 밝혔다. 반면 이동흡 재판관은 "학교운영지원비를 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용으로 보기 어렵기 때문에 학부모로부터 이를 징수한다 하더라도 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다. 하지만 헌재는 사립중학교 재학생 학부모 20명이 낸 동일한 청구는 "세입 조항이 국·공립중학교에만 적용될 뿐 사립중학교에서 징수하는 학교운영지원비에는 적용되지 않으므로 재판의 전제성을 갖추지 못해 부적법하다"며 각하했다. 2009년 박씨 등 중학교 학부모 111명은 학교운영지원비 징수가 의무교육 무상원칙에 반한다며 서울중앙지법에 부당이득금 반환을 청구하는 소송을 냈다가 패소했다. 박씨 등은 항소심 진행 도중 초중등교육법에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 지난해 헌법소원을 냈다. 2010년 5월 항소심 역시 원고패소 판결을 내리자 박씨 등은 대법원에 상고한 상태다. 이번 헌재 결정으로 학교운영지원비 징수의 근거법률이 없어짐에 따라 사건의 결론은 대법원에서 바뀌게 될 전망이다. 헌법재판소법상 법률에 대한 위헌결정의 소급효는 형사법규에만 적용되므로 소송이 진행중이 아닌 학부모들은 새로 소송을 진행하더라도 돈을 돌려받을 수는 없다.

성보호 관련법이 성범죄자에 대한 신상정보 공개·고지명령 제도를 성인을 대상으로 한 범죄자에게는 소급적용할 수 있게 하면서도, 13세 이상 미성년자 대상 성범죄자에 대해서는 소급적용할 수 없도록 하고 있어 논란이 일고 있다. 법조계에서는 조속히 입법을 정비해 청소년의 성보호를 강화해야 한다고 지적하고 있다. 절도죄 등으로 징역 1년6월을 선고받고 복역하다 2009년 7월 출소한 A(39)씨는 지난해 9~11월 다시 여러 차례 성인 여성을 대상으로 성폭행 등의 범죄를 저질렀다. 성인대상 성범죄자의 신상정보를 공개·고지하는 것이 가능하게 된 것은 올해 4월이다. 하지만 대법원은 지난달 29일 김씨에게 신상정보 공개·고지명령제도를 적용해야한다고 판결했다(2011도9253). 재판부는 "신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄를 한 자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강하다"며 "제도 시행 전에 범죄를 범하고 공소제기가 이뤄졌다 해도 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다"고 설명했다. 반면 13세 이상 미성년자를 대상으로 한 성범죄자에게는 신상정보 공개·고지명령제가 소급적용되지 않고 있다. 영화감독 B(43)씨는 지난 2009년 10월 인터넷 채팅으로 만난 여중생을 자신의 집에서 성폭행하려다 피해자가 반항해 미수에 그쳤다. 서울중앙지법은 2010년 8월 B씨에게 징역 2년6월을 선고했지만 같은해 1월부터 시행된 신상정보 공개·고지명령은 내리지 않았다. 2심에서는 B씨에게 집행유예를 선고해 풀어주었다. 이 때문에 B씨의 주변 이웃들은 그가 청소년 성범죄자인지 알지 못한 채 생활하고 있다. 법원이 이처럼 성인대상 성범죄자에게는 신상정보 공개·고지명령제를 소급해 적용하면서 13세 이상 미성년자를 대상으로 한 성범죄자에게는 신상공개·고지명령제도를 소급적용하지 않는 이유는 두 범죄에 적용되는 법률이 소급적용에 대해 다르게 규정하고 있기 때문이다. 일반 성인과 함께 장애인, 13세 미만 미성년자에 대한 성범죄를 대상으로 하는 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력특례법)'은 부칙 제2항에 "(신상정보 공개·고지명령제도는 제도) 시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다"고 규정하고 있다. '성폭력특례법'상 신상정보 공개·고지명령제도의 시행일은 2011년 4월 15일로, 이날 이후에 유죄판결이 확정된 성범죄자에게는 범행일시와 상관없이 신상정보 공개·고지명령제도를 소급적용할 수 있다. 반면 13세 이상 미성년자에 대한 성범죄를 대상으로 하는 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아동·청소년 성보호법)'은 부칙 제3항에 '(신상정보 공개·고지명령제도는) 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다'고 규정하고 있다. '아동·청소년 성보호법'의 시행일은 2010년 1월 1일로, 2009년 12월 31일 이전에 발생한 13세 이상 미성년자에 대한 성범죄에는 신상정보 공개·고지명령제를 적용할 수 없게 한 것이다. 성범죄자에 대한 신상정보 공개·고지명령제도를 규정한 두 법이 소급적용에 대해 다르게 규정하고 있는 이유는 법을 만들고 심의하는 절차가 달랐기 때문이다. '아동·청소년 성보호법'은 여성가족부 소관법률로 국회 여성가족위원회(당시 보건복지가족위원회)에서 심사했다. 반면 '성폭력 특례법'은 법무부 소관법률로 법제사법위원회가 심사했다. 국회 관계자는 "법률을 성안하는 기관도 다르고 국회에서 심사하는 위원회도 달라 미처 두 법 사이에 이러한 차이가 있는지 확인하지 못한 것으로 보인다"고 말했다. 여성가족부 관계자는 "다른 부칙조항으로 신상공개명령제도에 대해서는 사실상 소급적용이 가능하도록 하고 있지만 신상고지제도에 대해서는 소급적용이 불가능한 것으로 확인했다"며 "법적 안정성을 고려해 소급효를 제한한 것으로 이해된다"고 말했다. 재경지법 성폭력 전담재판부의 한 판사는 "성범죄자의 신상공개·고지명령제도의 소급적용을 인정한 대법원 판결에도 불구하고 청소년 대상 성범죄자들에 대해서는 법률에 따라 여전히 소급적용이 불가능하다"며 "청소년의 성보호를 강화하기 위해 제정된 아동·청소년 성보호법이 청소년의 성보호 수준을 성인의 성보호보다 하향시키는 결과를 초래했다"고 말했다. 국회 여성가족위원회 위원장인 최영희 민주당 의원 측은 "미성년자의 성보호에 보다 적극적이어야 할 아동·청소년 성보호법이 성폭력특례법이 인정하고 있는 신상공개명령의 소급적용을 제한하고 있다는 것은 법체계상 균형을 이루지 못하고 있는 것"이라며 "이를 시정할 수 있는 입법을 검토하겠다"고 말했다.

국가와 민간 사업자 사이의 위탁계약은 계약 종료 후에도 해지할 수 있다는 판결이 나왔다. 장래효만을 가지는 일반적인 민법상의 '해지'와는 달리 위탁계약의 '해지'는 민법상 '해제'처럼 소급효가 인정돼 계약이 종료한 후에도 할 수 있다는 취지다. 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 21일 국가로부터 직업개발훈련을 위탁받아 시행하는 A재단법인이 "계약 종료 후에 계약을 해지하는 것은 무효"라며 국가를 상대로 낸 훈련과정위탁제한처분 등 취소소송(2010구합47039)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "근로자직업능력개발법에서 말하는 위탁계약의 '해지'란 일반적인 민법상의 '해지'와는 달리 그 해지의 원인과 관련된 범위 내에서 위탁계약의 소급적인 소멸 등의 법률적 효과도 발생시킬 수 있는 것으로 계약기간이 지난 후에도 행사할 수 있다"고 밝혔다. 각 개별법에 따른 위탁계약에서는 계약종료 후에도 계약을 해지할 수 있다고 판단한 것이다. 근로자직업능력개발법 제16조는 위탁계약이 해지된 경우 국가나 지자체가 이미 지급된 금액의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고 거짓 또는 부정한 방법으로 지급 또는 지원받은 금액에 대해서도 일정액을 추가로 징수할 수 있도록 규정하고 있다. 재판부는 다만 "원고가 여행 등으로 교육에 참가하지 않은 훈련생들을 출석한 것으로 처리한 행위는 사회통념상 부정한 방법에 의한 출결관리라고 보기 어렵다"며 "이 사건 위탁계약의 해지 및 1년간의 위탁제한처분은 위법하다"고 밝혔다. A법인은 지난 2008년과 2009년 각각 조경시공과 가구설계제작 과정을 위탁훈련하기로 국가와 계약을 체결했다. 하지만 A법인이 여행 등으로 교육에 출석하지 않은 훈련생들을 출석한 것으로 처리했다가 적발되자 권한 대행자인 한국산업인력공단이 위탁계약을 해지하고 A법인에게 1년 간 위탁제한처분을 내렸다. 이에 A법인이 "계약기간이 이미 만료됐으므로 계약이 종료된 후에 이뤄진 계약해지는 무효"라며 소송을 냈다.

과거 합헌결정을 받았던 형벌조항이 헌재에서 위헌결정이 난 경우 위헌결정의 소급효를 어디까지 인정할 것이냐를 두고 논란이 일고 있다. 헌재와 대법원은 형벌조항이 제·개정된 시점까지 전면적으로 소급효를 인정해야 한다는 입장이지만, 학계에서는 소급효 제한여부를 두고 찬반이 엇갈리고 있다. 이런 가운데 국회에 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한하는 내용의 법안이 발의돼 관심을 끌고 있다. ◇ 대법원, 특가법위반 피고인에 면소판결 확정= A은행 노조위원장으로 근무했던 석모(46)씨는 2004년 불법대출을 도와주는 대가로 3억6,000만원을 받아 특가법위반 혐의로 기소됐다. 특가법 제5조4항 제1호는 5,000만원 이상을 수수한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있어 석씨는 가중처벌의 대상이었다. 이 조항은 2005년 헌재에서 합헌결정을 받았지만, 2006년4월 위헌결정이 났다. 1·2심은 석씨에게 "헌재에서 위헌결정을 받은 조항은 소급적으로 그 효력을 잃어 석씨에게 가중처벌조항을 적용할 수 없고 구 특가법에 의하면 이 사건 공소시효는 5년"이라며 면소판결을 내렸다. 검찰은 "이런 경우 위헌결정의 소급효는 합헌결정이 난 시점까지만 인정된다"며 상고했지만, 대법원은 상고를 기각했다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 석씨에 대한 상고심(☞2010도5606)에서 면소를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌조항의 제정이나 개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화로 위헌적인 것으로 평가받는 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있고 동일한 형벌조항에 대해 과거 헌재의 결정에 의해 그 조항의 합헌성이 선언된 일이 있음에도 불구하고 이후 사회상황의 변화에 따른 사정변경 때문에 새로 위헌으로 결정된 경우에는 더욱 그러하다"고 문제점을 인정했다. 그러나 재판부는 "형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인해 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반해 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의해 해결할 수 없다"고 판단했다. ◇ 2009년 혼인빙자간음죄 위헌결정으로 논란 촉발= 2009년 헌법재판소가 혼인빙자간음죄에 위헌결정을 내렸을 때도 이 같은 논란이 있었다(법률신문 2009년11월30일자 참조). 당시 헌재는 2002년 재판관 7대 2로 혼인빙자간음죄에 합헌결정을 내린 지 7년만에 재판관 6대 3의 의견으로 같은 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야 할 필요성이 이미 미미해졌다"고 사회의 인식변화를 결정의 근거로 삼았었다. 이 결정으로 1953년 혼인빙자간음죄가 제정될 당시까지 위헌결정의 소급효가 인정됐다. 일반적으로 헌재가 법조항에 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실한다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항에서는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 위헌결정이 난 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이 때문에 과거 합헌이었던 형벌조항으로 처벌받은 피고인들도 일률적인 소급효로 인해 재심을 청구할 수 있고 재심판결에서 승소하면 국가를 상대로 손해배상소송도 낼 수 있다. 이는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제5조와 형법 제304조 혼인빙자간음죄 뿐만이 아니다. 교통사고처리특례법 제4조, 공직선거법 제86조, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조도 마찬가지다. 헌재에서 합헌결정이 났다가 위헌결정이 나자 이 조항으로 처벌된 피고인들이 재심을 청구하거나 국가에 손해배상청구를 하는 경우도 빈번하게 발생하고 있다. ◇ '소급효 범위 제한' 입법 움직임= 이러한 가운데 국회에서는 '소급효의 범위'를 입법을 통해 한정하기 위한 법안이 최초로 발의돼 법개정 논의에 탄력이 붙을 것으로 보인다. 박선영 자유선진당 의원은 지난 8일 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한한 '헌법재판소법 일부개정안'을 발의했다. 그는 제47조2항의 단서를 "다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급한다"로 수정했다. 박 의원은 "이미 여러 법률이 헌재에 의해 합헌결정이 났다가 후에 위헌결정이 나자 재심을 청구하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 사례가 빈발하다"며 "소송과 관련한 경제적 비용뿐만 아니라 법실무적으로도 혼란을 불러일으키고 있다"고 말했다. 형벌조항에 대한 소급효에 전혀 문제가 없는 원시적 위헌의 경우와 달리 '결혼과 성'에 관한 국민적 법의식의 변화와 같은 사회적 상황이 변해 위헌성이 인정되는 경우에까지 소급효가 미치는 것으로 해석하는 것은 적절치 않다는 설명이다. 박 의원은 "이 경우 오히려 사법적 정의에 반하는 현상을 초래할 수 있다"며 "법학자들도 대부분 입법으로 이 문제를 해결해야 한다고 지적하고 있다"고 법안취지를 설명했다. ◇ 법학계, 소급효 제한 두고 견해 팽팽= 방승주 한양대 헌법학 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐지만 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정, 예를 들어 혼인빙자간음 같은 케이스는 헌재가 이미 합헌으로 결정했기 때문에 합헌결정 시점 이전으로 소급하는 것은 문제가 있다"며 "헌재의 과거 합헌결정 등의 의미를 봤을 때 어느 시점 정도까지는 소급효를 제한할 필요성이 있다"고 말했다. 하지만 반대의견도 만만치 않다. 김선택 고려대 헌법학 교수는 "일괄적으로 법 제정시부터 소급효를 인정하면 형사보상청구나 재심 등 위헌결정 후 사후조치에 어려운 문제가 많은 게 현실"이라고 하면서도 "그러나 소급효를 제한하는 시점을 정하는 것은 또다른 차별문제를 야기할 수 있기 때문에 형벌조항의 원칙적 소급효는 현재대로 두는 대신 구제조치에 대한 입법을 고민해 보는 것이 적절하다"고 제안했다. 서울의 한 로스쿨 교수도 "헌재가 몇년전까지 합헌이라고 한 조항을 후에 위헌이라고 인정해버리면 예컨대 간통으로 처벌받은 4천명 정도가 형사보상이나 재심을 청구하게 된다"며 "위헌결정의 소급효를 무제한 인정하는 것은 뒷처리가 큰 문제"라고 지적하면서도 "입법을 통해 소급효를 제한하는 것이 물리적으로는 가능은 하겠지만 형벌조항의 소급효의 기술적인 문제가 말끔히 해결되기를 기대하기는 어렵다"고 우려를 나타냈다. 외국의 사례를 살펴보면 독일과 스페인, 포르투갈에서는 위헌결정에 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하고 있다. 반대로 오스트리아, 터키에서는 위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하고 있다. 우리나라가 이 경우다. 이 밖에도 독일과 미국의 일부 주에서는 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하고 있다. 장혜진 기자 core@lawtimes.co.kr

헌법불합치 결정으로 개정된 국세징수법 제78조2항을 부칙이 헌법재판소 결정일인 2009년4월30일 이후부터 적용하도록 하고 있더라도, 헌재의 헌법불합치결정 당시 법원에 소송계속 중이던 사건에는 개정된 법조항을 적용해야 한다는 판결이 나왔다. 이는 "헌법불합치결정에 의한 개선입법의 소급적용여부와 그 범위에 대해서는 원칙적으로 입법자의 재량에 맡기되 예외적으로 헌법불합치결정의 취지나 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 고려해 헌법불합치결정 당시에 법원에 계속 중인 사건에도 소급효가 미친다고 해야 한다"는 대법원판례(대법원 2003다52647 등)에 따른 것이다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 A씨가 "위헌인 구 국세징수법 제78조2항 후문에 따라 결정된 배분거부처분을 취소해 달라"며 한국자산관리공사를 상대로 제기한 배분거부처분취소소송(2010구합32013)에서 지난 16일 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "헌법재판소가 헌법불합치결정을 통해 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용여부와 소급적용의 범위 역시 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것"이라면서도 "(해당조항의 적용중지를 명하는) 이 사건 헌법불합치결정의 주문 및 결정취지와 위헌법률심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌여부가 쟁점이 돼 법원에 계속 중인 사건에 대해서는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "개정된 국세징수법의 부칙이 이 사건을 개정규정의 적용범위에 포함하지 않더라도 이 사건에 대해서는 종전의 법률을 그대로 적용할 수는 없고 위헌성이 제거된 개정규정이 적용되는 것으로 봐야한다"고 판단했다. 한국자산관리공사는 지난 2007년8월 지방세가 체납된 부동산을 매각하고 그 대금을 임차권자인 A씨 등 채권자들에게 배분했다. 이 과정에서 공사는 공매대금 미납으로 인한 보증금은 국가에 귀속됐다는 이유로 배분금액에 포함시키지 않았다. 이에 A씨는 공매대금의 국가귀속을 규정한 국세징수법 제78조2항을 이 사건 배분처분에 적용한 것은 위법이라며 소송을 냈다. 이후 소송 계속 중이던 2009년4월 헌법재판소 "대금미납으로 매각결정이 취소된 경우 납부한 계약보증금을 국가에 귀속시키도록 규정한 국세징수법 제78조2항 후문은 헌법이 보장한 평등의 원칙 등에 위반된다"며 서울행정법원이 낸 위헌법률심판 제청사건(2007헌가8)에서 재판관 8대 1의 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(법률신문 2009년5월4일자 5면). 이에 따라 국회는 지난 1월 헌재결정 취지에 맞도록 국세징수법을 개정했지만, 개정규정이 헌재 결정일인 2009년4월30일 이후 매각결정이 취소된 경우에만 적용되도록 부칙조항을 둬 논란이 됐다.

혼인빙자간음죄가 헌재의 위헌결정에 따라 56년만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 이번 결정에 따라 지난 53년 이후 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 남성들은 법원에 재심청구를 할 수 있으며, 재심에서 무죄판결을 받았을 경우 형사보상금도 받을 수 있게 됐다. 그러나 헌법학자들 사이에서는 제정당시에는 형벌로서 가치가 있던 법조항이 사회변화에 따라 위헌결정이 난 경우에까지 소급효를 적용해서는 안 된다는 지적이 제기되고 있어 이번 헌재결정의 소급효의 범위를 두고 논란이 일고 있다. ◇ 헌재, "혼인빙자간음죄, 위헌"= 헌법재판소는 26일 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 임모씨 등 남성 2명이 "혼인빙자간음죄는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(2008헌바58)에서 재판관 6대3의 의견으로 위헌결정했다. 지난 2002년 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린지 7년만의 일이다. 재판부는 "여성이 혼전 성관계를 요구하는 남성과 성관계를 가질 것인가 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위"라며 "남성의 결혼약속으로 성관계를 맺은 여성의 착오를 국가가 형벌로써 보호한다는 것은 '여성이 남성과 달리 성적자기결정권을 자기 책임아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 것의 규범적 표현이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결혼을 약속했다고 해서 혼전 성관계를 맺은 여성의 착오가 국가의 형벌권에 의해 보호될 수 있기 위해서는 아직도 우리 사회에 한 번의 혼전 성관계가 여성에게 곧 결혼을 의미하는 성풍속이 존재하거나 정상적인 결혼이나 사회생활을 가로막는 결정적 장애라는 사회적 인식이 존재해야한다"며 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야할 필요성은 이미 미미해졌다"고 달라진 사회상을 지적했다. 반면 이강국·조대현·송두환 재판관은 "사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천됐더라도 그로 인해 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 됐다고 단정할 수 없는 이상 법률조항의 존재이유가 여전히 있다"는 반대의견을 냈다. ◇ 헌법학자들, 태생적 위헌법률 아니라면 소급효 축소해야= 일반적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법조항은 효력을 상실하게 된다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항 단서는 형벌에 관한 법조항이 위헌결정을 받은 경우에는 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있다. 이 때문에 이번 헌재의 위헌결정효력도 혼인빙자간음죄가 형법에 편입된 53년 형법 제정 당시까지 소급되는 것이 원칙이다. 헌법재판소도 이 점을 명확하게 하기 위해 이번 결정에서 심판대상을 '1953년9월18일 법률 제293호로 제정되고, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정된 것'이라고 명시했다. 하지만 헌법학자들은 대체로 형벌법규에 대해 위헌결정이 나더라도 위헌효력을 무제한으로 소급하는 것은 문제가 있다고 지적하고 있다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌법학계의 원로학자인 김영수 성균관대 명예교수는 "박인수사건이 유죄판결을 받았을 때 많은 이들이 박수를 보냈을 정도로 혼인빙자간음죄는 당시 사회에서는 반드시 필요한 법이었다"며 "그럼에도 이번 위헌결정으로 인해 혼인빙자간음죄로 기소됐었던 모든 사람들에게 재심을 인정하는 것은 분명한 잘못"이라고 지적했다. 방승주 한양대 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐음에도 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정에까지 모두 소급효를 적용해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "개선책을 마련할 필요가 있다"고 말했다. 법원이 헌재결정에 대해 재판을 통해 해석론을 마련해야한다는 주장도 제기됐다. 이인호 중앙대 교수는 "헌재결정의 취지가 시대상황의 변화에 따른 여성의 성적 자기결정권을 인정한 것이라면 형벌의 소급효를 축소해서 해석할 필요가 있다"며 "어느 시점부터 어느 정도의 사건에 대해 재심청구를 인정할 것인가는 법원이 결정할 문제"라고 말했다. 이 교수는 이어 "대법원이 헌재결정의 취지에 따라 합리적인 해석을 통해 판결로 기준을 세워줄 필요가 있다"고 덧붙였다. 그러나 현재로서는 소급효를 인정해 재심청구를 받아줘야한다는 의견도 만만찮다. 김배원 부산대 교수는 "위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효지만 위헌결정이 난 형벌에 대해서는 획일적으로 소급해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "그러나 현재로서는 태생적으로 무효인 법과 사회변화에 따라 무효인 법을 구별해 소급효의 예외를 둘 법적장치가 없으므로 앞으로 이에대한 대책을 마련해야 할 것"이라고 제안했다. 고문현 숭실대 교수는 "헌법재판소법 규정이 위헌인 형벌규정에 대해 소급해 무효로 하도록 하고 있기 때문에 현재로서는 일괄소급 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. ◇ 법원, "헌재결정 별도연구 없어"= 이와 관련해 법원은 별도의 연구가 이뤄진 바가 없으며, 헌재결정에 대한 효력문제는 민감한 사안이라 성급한 판단을 내릴 수는 없다는 입장을 표시하고 있다. 그러나 일부 판사들 가운데는 태생적으로 무효가 아닌 사회변화에 따라 무효가 된 형벌규정에 대해서까지 일괄적으로 소급효를 적용하는 것은 문제라는 지적이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "형벌규정에 대해 장래효가 아닌 소급효를 인정한 것은 민사나 행정사건보다 신중하게 판단하라는 취지"라며 "현행법 체계상 소급효로 재심을 인정할 수밖에 없지만 형벌조항에 대해서는 재심까지 고려해 신중하게 위헌결정을 해야하고, 시대상의 변화에 따라 위헌소지가 있다면 국회가 개정이나 폐지를 해야지 헌재에서 위헌결정을 해서는 안 된다"고 말했다. 재경지법의 한 판사는 "지난 2002년 헌재가 합헌결정을 내릴 때까지는 사정변경이 없었다고 보고, 그 이전에 혼인빙자간음죄로 기소돼 처벌받은 사람들에게까지 재심청구를 인정해서는 안 된다"며 "2002~2009년 사이에 혼인빙자간음죄로 기소된 사람들에 대해서만 소급효를 인정하는 것이 법관념상 바람직하다고 본다"는 의견을 제시하기도 했다. 한편 법원에서는 헌재가 지난 10월 위헌결정을 내린 의료법 등의 소급효를 어디까지 인정할 것인지 여부가 논란이 되고 있는 것으로 전해졌다. 헌재는 양벌규정을 포함하고 있던 의료법 등이 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 내리면서 심판대상을 '2007년4월11일 법률 제8366호로 전부개정된 의료법' 등으로 한정했기 때문이다. 이에 따라 그 이전 시행되던 의료법 등의 양벌규정을 적용받아 유죄가 확정된 피고인들이 낸 재심을 법원이 허용할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있다.

야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 집회및시위에관한법률 조항은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 나왔다. 지난 94년 이 법 조항을 ‘합헌’이라고 판단했던 헌재가 15년 만에 ‘헌법불합치’로 입장을 변경한 것이다. 하지만 헌재가 형벌조항의 위헌성을 인정하면서도 내년 6월을 시한으로 국회의 개선입법이 이뤄질 때까지 이례적으로 이 법조항을 계속적용을 하도록 해 논란이 일고 있다. 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서 ‘적용중지’가 아닌 ‘계속적용’을 허용한 것은 헌법재판제도의 본고장인 독일에서도 드문 일로 전해지고 있다. 이 때문에 일선 법원에서는 국회가 위헌성을 제거해서 만들어야 하는 개정법이 시행될 때까지 야간집회 혐의로 기소된 피고인에 대한 재판을 진행시켜야 하는 지를 두고 혼선을 빚고 있다. ◇ 재판관 과반수가 ‘위헌’의견 냈지만 ‘헌법불합치’ 결정= 헌법재판소 전원재판부는 24일 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 이를 어길 경우 벌칙을 규정한 제23조에 대해 재판관 5(위헌) 대 2(헌법불합치) 대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(2008헌가25). 헌법재판관 9명중 과반수인 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 주문을 바꾸지는 못했다. 이와 함께 헌재는 이 법조항을 2010년 6월30일까지 국회가 개정하도록 했으며 개정 전까지는 계속 적용하도록 했다. 만약 이 때까지 개정되지 않으면 이후에는 이 법조항들은 자동으로 효력을 상실하게 된다. 이강국 소장과 이공현·조대현·김종대·송두환 재판관은 “헌법 제21조2항의 취지는 집회내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간·장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내·외의 집회나 주·야간의 집회를 막론하고 집회전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미”라며 “집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함해 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조2항에 정면으로 위반된다”고 밝혔다. 특히 조대현·송두환 재판관은 “공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다는 예상만으로 집회를 금지할 수 없으며 모든 야간옥외집회가 항상 타인의 법익을 침해할 것이라고 볼 수 있는 것은 아니다”고 밝혔다. 이에 대해 민형기·목영준 재판관은 “집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위해 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배해 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다”고 밝혔다. 반면, 김희옥·이동흡 재판관은 “야간옥외집회금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것”이라며 “야간의 특수성과 옥외집회라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있어 이를 원칙적으로 금지한 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단”이라며 합헌의견을 냈다. 서울중앙지법은 지난해 10월 미국산 광우병 쇠고기 수입 반대 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 안진걸 국민대책위 조직팀장의 위헌법률심판 제청신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했었다. ◇ 프랑스, 러시아 등 일부국가 시간제한= 해외의 입법사례를 보면 야간 옥외집회에 대한 시간제한을 두고 있는 나라는 일부 국가에 한정돼 있다. 헌재 자료에 따르면 프랑스는 밤11시 이후의 집회를 금지하고 있으며, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 집회를 금지하고 있다. 중국은 밤 10시부터 아침 6시까지의 집회를 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 집회를 허용하고 있다. 그 외 국가에서는 별도의 야간 옥외집회를 제한하는 규정을 갖고 있지 않는 대신 불법·목력시위를 엄정 처벌해 사회질서를 유지하면서 집회의 자유를 최대한 보장하고 있다. ◇ 앞으로 재판은 어떻게?= 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 ‘계속적용’을 명한 것은 매우 이례적이다. 비슷한 사례는 헌재가 지난해 7월 태아성감별 금지조항에 대해 헌법불합치결정(2005헌바90 등)을 내리면서 2009년12월을 기한으로 계속적용하도록 한 것이 유일하다. 당시 헌법불합치 결정을 받은 당해 사건은 국회가 법개정을 미루고 있는 바람에 현재 서울고법에 그대로 계류중이다. 이번 헌재 결정취지에 따르면 야간 옥외집회 금지조항을 위반해 기소된 피고인들에게 내년 6월30일까지는 유죄판결을, 그 이후는 개정법에 따라 유·무죄를 판단해야 한다. 일선 판사들로서는 피고인의 이익을 위해 사건을 추정으로 처리해 재판을 국회에서 재입법이 이뤄질 때까지 미룰 것으로 보인다. 그리고 특수공무집행방해 등 다른 사건이 병합된 경우는 양형사유에서 고려해서 사실상 적용을 배제해야 한다는 의견이 지배적이다. 하지만 피고인이 유학이나 사업 등을 이유로 선고를 빨리 해달라고 요구하는 경우에는 문제가 될 수 있다. 재판부로서는 피고인이 강하게 요구할 경우 선고를 미룰 수도 없고 위헌성이 확인된 형벌조항을 적용해 유죄판결을 할 수도 없는 딜레마에 빠지게 된다. 이에 대해 서울중앙지법 형사부 판사들 내에서 형벌규정에 대한 헌법불합치 결정은 위헌결정과 같이 해석해야 한다는 의견이 강하게 제기돼 관심이 집중되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “대법원과 헌재의 판례에 비춰보면 헌법불합치 결정도 원칙적으로 위헌결정이고, 형벌규정에 대한 위헌결정은 소급효가 인정돼 재심이 인정되는 점에 비춰보면 헌법불합치 결정이 내려진 형벌규정을 적용할 수는 없다”며 “헌재결정의 문면에 계속 적용하도록 돼 있지만 이것은 민사나 행정사건에 의미가 있을 뿐”이라고 말했다. 이와 관련해 28일 서울중앙지법 단독판사회의가 예정돼 있어 헌법불합치 결정에 대한 다양한 해석론이 논의될 것으로 보인다. 한편 대검찰청은 “헌재 결정내용이 현 조항의 적용중지가 아니라 잠정적용을 결정했으므로 검찰은 원칙적으로 현행 규정에 따라 사건을 처리할 것”이라고 공식적으로 밝혔다. 대검에 따르면 24일까지 야간집회금지법위반 등으로 재판중인 피고인은 913(단독·합의전체)명에 달한다. 이 가운데 일반교통방해죄, 공무집행방해죄 등 다른사건과 경합된 것은 878건으로 야간집회금지법조항만으로 기소된 사람은 35명에 불과했다. ◇ “헌재, 평결방식 변경해야” 지적도= 법조항의 적용중지(위헌) 의견이 잠정적용(헌법불합치) 의견보다 훨씬 우세했는데도 헌재가 잠정적용을 한 데에는 절차상 문제가 있다는 지적도 제기됐다. 평결방식을 주문별 평결이 아니라 쟁점별 평결로 변경하든지 아니면 쟁점별 평결방식을 일부 수용해 주문별 평결방식을 완화해야 한다는 것이다. 현재 헌법재판소는 주문별 평결방식을 채택하고 있다. 각하의견을 낸 재판관은 본안판단에서 의견을 내지 않으며 본안에서 위헌, 합헌, 헌법불합치 등 주문의 합계만으로 결론을 내린다. 그래서 단순위헌 의견이 의결정족수 6인에 미달할 경우 헌법불합치의견을 합해 다시 계산을 하는 방식으로 위헌결정의 형식을 정한다. 이번 결정에서도 단순위헌 의견이 5명으로 정족수에 미달하는 바람에 헌법불합치 결정이 나왔다. 그런데 법조항의 효력지속여부에 대해서는 별도로 평결을 하지 않은 탓에 헌법불합치 의견을 낸 2인의 재판관 의견만으로 계속 적용을 명하는 주문이 나온 것이다. 극단적으로는 5(위헌) 대 1(헌법불합치) 대 3(합헌)인 경우 헌법불합치 의견을 낸 1명의 재판관의 의견에 따라 법조항의 계속적용 여부가 달라지게 된다. 조대현 재판관은 이번 결정에서 “헌재가 헌법불합치결정을 하면서 법조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다”면서 “헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 않는 이 법조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다”고 지적했다. 노희범 헌재 공보관은 “독일에서는 탄핵심판과 같은 특별한 경우를 제외하고는 적법요건과 본안 사항에 대해 각각 분리해 별도로 평결하고 있다”며 “적법요건에 부적법 의견을 낸 재판관도 본안사항에 대한 평결에 다시 참여하는 방식으로서 적극적으로 기본권 보장과 권리구제를 도모하고자 하는 취지”라고 설명했다. 이어 “헌재도 오래전부터 쟁점별 평결방식에 대한 연구·검토를 해오고 있다”고 덧붙였다. 이에 대해 황도수 건국대 교수는 “본안전과 본안판단을 구분할 때는 쟁점별 합의가 타당할지 몰라도 개별 쟁점이 무엇인지 충분한 합의가 없는 상황에서 쟁점별 합의는 어려울 것”이라는 의견을 냈다. 이환춘 기자 hanslee@lawtimes.co.kr

헌재가 헌법불합치결정을 내리면서 입법개선시한을 정했으나 이 기간 중에 법개정이 이뤄지지 않은 경우 위헌결정에 준하는 것으로 보고 위헌결정의 소급효를 인정한 판결이 나왔다. 헌법재판소는 지난 2007년3월 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에 급여를 제한할 수 있도록 한 공무원연금법 제64조1항 제1호에 대해 2008년 12월31일을 시한으로 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 했다. "공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련없는 범죄의 경우에도 일률적·필요적으로 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고자 하는 입법목적에 적합한 수단이 될 수 없다"는 이유에서였다. 한편 고등학교 교사로 근무하던 한모씨는 한의사가 아님에도 영리목적으로 침술행위를 했다는 이유로 벌금형을 선고받고 2007년12월 당연퇴직했다. 공무원연금관리공단이 연금법 규정을 근거로 2008년1월 퇴직연금 등을 1/2로 감액하는 처분을 하자 한씨는 3월 소송을 냈다. 그런데 국회는 입법시한인 12월까지 법률개정을 하지 않았다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 한씨가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직연금 등 감액지급처분 취소 소송(☞2008구합9379)에서 지난달 20일 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "헌법불합치결정 이후 개선시한까지 국회가 개선입법을 하지 않았으므로 효력을 상실했고, 이는 2009년1월1일자로 헌재의 위헌결정이 있었던 것에 준하는 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "한씨는 공무원연금법 조항의 위헌성을 주장하면서 감액처분의 취소를 구하는 것으로서 2008년3월 소가 제기돼 2009년 1월1일 당시 소송 계속 중이었으므로 위헌결정의 소급효 인정범위에 비춰 헌법불합치결정의 효력은 이 사건에도 미친다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 "처분의 기초가 되는 사실관계 자체가 헌법불합치결정 이후에 발생한 경우 행정청이 당해 법률조항의 효력이 존속하고 있다는 이유만으로 헌법불합치결정의 취지에 반하는 내용의 처분을 할 수 있다고 보는 것은 행정작용이 합헌적 법률에 의해 이뤄져야 한다는 원칙에 비춰 허용되지 않는다"고 지적했다. 재판부는 "헌법불합치로 선언된 법률조항 중 합헌인 부분과 위헌인 부분이 적용영역상 어느 정도 구분될 수 있는 경우에는 합헌인 부분에 한정해 잠정적용을 하도록 하는 것이 바람직하다"고 덧붙였다.

헌재가 헌법불합치 결정을 내리면서 비록 법률의 효력을 입법개선시한까지 잠정적용하게 했더라도 행정청이 그 법조항 가운데 위헌으로 판단된 부분을 적용해 처분을 내리는 것은 위법하다는 법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 합헌인 부분과 위헌인 부분이 적용영역상 어느 정도 구분 가능하다면 합헌인 부분에 한해 잠정적용을 하는 것이 바람직하다는 취지다. 헌법재판소는 지난 2007년3월 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에 급여를 제한할 수 있도록 한 공무원연금법 제64조1항 제1호에 대해 2008년12월31일을 시한으로 잠정적용을 명하는 헌법불합치 결정을 했다. "공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄의 경우에도 일률적·필요적으로 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고자 하는 입법목적에 적합한 수단이 될 수 없다"는 이유에서였다. 한편 고등학교 교사로 근무하던 A씨는 한의사가 아님에도 영리목적으로 침술행위를 했다는 이유로 벌금형을 선고받고 2007년12월 당연퇴직했다. 공무원연금관리공단은 지난해 1월 퇴직연금 등을 1/2로 감액하는 처분을 했고 A씨는 3월 소송을 냈다. 그런데 국회는 입법시한인 12월까지 법률개정을 하지 않았다. 헌법불합치 결정 이후 법률이 잠정적용된 상태에서 처분이 이뤄졌는데 그 처분에 대한 소송이 진행되던 중 입법시한을 넘긴 것이다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 A씨가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직연금등 감액지급처분 취소소송(☞2008구합9379)에서 최근 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "헌법불합치결정 이후 개선시한까지 국회가 개선입법을 하지 않았으므로 효력을 상실했고, 이는 2009년1월1일자로 위헌결정이 있었던 것에 준하는 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "A씨는 공무원연금법 조항의 위헌성을 주장하면서 감액처분의 취소를 구하는 것으로서 지난해 3월 소가 제기돼 2009년1월1일 당시 소송 계속중이었으므로 위헌결정의 소급효 인정범위에 비춰 헌법불합치결정의 효력은 이 사건에도 미친다고 봐야 한다"고 설명했다. 헌법재판소법 제47조는 위헌결정의 장래효를 원칙으로 하면서도 예외적으로 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 돼 법원에 계속 중인 사건 등에는 위헌결정의 효력이 소급적으로 미치도록 하고 있다. 재판부는 또 "처분의 기초가 되는 사실관계 자체가 헌법불합치결정 이후에 발생한 경우 행정청이 당해 법률조항의 효력이 존속하고 있다는 이유만으로 불합치결정의 취지에 반하는 내용의 처분을 할 수 있다고 보는 것은 행정작용이 합헌적 법률에 의해 이뤄져야 한다는 원칙에 비춰 허용되지 않는다고 봐야 한다"고 지적했다. 재판부는 "헌법불합치로 선언된 법률조항 중 합헌인 부분과 위헌인 부분이 적용영역상 어느 정도 구분될 수 있는 경우에는 합헌인 부분에 한정해 잠정적용을 하도록 하는 것이 바람직하다"고 밝혔다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr