검사만 양형이 가볍다며 항소했어도 항소심 재판부는 1심보다 가벼운 형량을 정할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 사기 혐의 등으로 기소된 이모(35)씨에 대한 상고심(☞2008도1092)에서 벌금형을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "항소이유에는 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'가 포함되고(형사소송법 제361조의5 제15호), 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 않은 것이라도 항소심의 심판대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심 판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심 판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정해 선고할 수 있다"고 설명했다. 재판부는 "이 사건의 경우 제1심은 유죄부분에 관해 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고했고 검사만이 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소했는데, 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정한 다음 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 벌금형을 선고했다"며 "원심의 판결은 정당한 것으로 이는 형사소송법상 위법하지 않다"고 판단했다. 이씨는 2005년12월께 인천 부평구에서 대금을 낼 형편이 안되는 상황에서 총 38만5,000원 상당의 네스팟 단말기를 타인의 이름으로 신청해 받고 인천법원의 등기담당 직원에게 허위로 작성된 법인설립등기신고서를 등록하게 한 혐의 등으로 기소돼 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다. 이후 검사는 양형이 가벼워서 부당하다는 취지로 항소했으나 항소심은 "피고인이 잘못을 뉘우치고 피해자가 입은 피해정도가 그다지 중하지 않기 때문에 원심의 형량은 너무 무겁다"며 벌금 300만원을 선고했다.

피고인이 항소이유서에 '사실오인'과 '양형부당' 모두를 항소이유로 기재한 경우에는 피고인 등이 법정에서 양형부당만 항소이유로 진술하고 사실오인 부분을 진술하지 않았더라도 재판부는 사실오인 부분에 대해서도 판단해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 최근 사기죄로 기소된 나이지리아인 A(42)씨에 대한 상고심(2010도3221)에서 원심을 파기하고 사건을 서울서부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나, 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수 있으므로 항소이유의 철회는 명백히 이뤄져야만 그 효력이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "기록에 의하면, 변호인이 항소이유서를 통해 양형부당과 함께 사실오인도 항소이유로 주장하고 있었음이 명백한데 원심 제2회 공판기일에서 변호인이 항소이유서를 진술하면서 피고인의 항소이유는 양형부당이라고 진술하자 원심은 피고인의 항소이유를 양형부당으로만 보고 이를 배척하는 판단만 한 채 항소를 기각한 사실이 인정된다"며 "변호인이 원심 공판과정에서 사실오인 주장을 철회한다는 점을 명백히 표시하지 않은 점 등에 비춰 보면, 피고인이 항소이유 중 사실오인 주장을 명백하게 철회했다고 보기 어렵다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "원심은 항소이유 중 사실오인 주장의 당부에 대해서도 심리, 판단했어야 함에도 피고인의 항소이유를 양형부당뿐이라고 보고 이를 배척한 후 항소를 기각한 것은 잘못"이라고 지적했다. A씨는 국내에서 무역업을 하다 지난해 2월부터 3월까지 위조수표를 이용해 외국 로펌을 상대로 사기쳐 3억7,000여만원을 챙긴 혐의로 기소됐다. 1심은 징역 2년을 선고하면서 피해 법무법인의 배상신청을 받아들여 "사기금액 3억7,000여만원을 지급하라"고 명령했다. A씨는 양형부당과 사실오인을 항소이유로 기재해 법원에 제출했으나, 항소심 공판기일에 변호인이 양형부당만 항소이유로 진술했다는 이유로 재판부가 사실오인 부분에 대해 판단하지 않은 채 항소를 기각하자 상고했다.

항소장의 항소범위에 양형부당을 포함시켰으나, 정작 항소이유서에서는 양형부당을 주장하지 않았다면 항소심 재판부는 직권으로 1심과 다른 형을 선고할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김영란 대법관)는 부실기업 인수와 금융기관 대출청탁과 함께 거액을 받은 혐의(특가법상 알선수재) 등으로 기소된 김재록(48) 전 인베스투스글로벌 대표에 대한 상고심(2007도8177) 선고공판에서 징역1년6월의 실형과 함께 추징금 26억7,300만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “기록에 의하면, 검사는 1심판결에 대해 항소하면서 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘전부(양형부당 및 무죄부분, 사실오인, 법리오해)’라고 기재했으나 적법한 기간 내에 제출된 항소이유서에는 1심판결 중 무죄부분에 대한 항소이유만 기재했다”며 “형사소송법 제361조의5 제15호와 형사소송규칙 제155조의 규정 등에 비춰볼 때 다른 구체적인 이유의 기재없이 단순히 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구가 기재돼 있다고 해 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수는 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 1심판결 전부에 대해 검사가 항소했더라도 검사가 유죄부분에 대해 아무런 항소이유도 주장하지 않았다면 유죄부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우에 해당한다”며 “따라서 설령 원심판단과 같이 1심의 양형에 잘못이 있더라도 그런 사유는 형소법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 제364조2항 직권심판사항에 해당한다고 볼 수 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “그런데도 원심이 검사가 제출한 항소장의 ‘양형부당’이란 기재가 적법한 항소이유의 기재에 해당한다고 오인해 1심판결의 유죄부분을 파기하고 피고인에게 1심보다 중한 형을 선고한 것은 위법하다”고 지적했다. 김씨는 지난 2005년 5월 민자역사 쇼핑몰 건축을 추진하던 모기업 임원으로부터 은행대출을 알선해 달라는 부탁을 받고 500억원을 대출받을 수 있도록 도와주고 3차례에 걸쳐 11억원을 받고, 또 기업인 김모씨로부터 부실금융기관으로 지정된 신동아화재의 분리매각을 도와달라는 부탁과 함께 1억6,500여만원을 받는 등 모두 26억7,300만원을 알선한 혐의로 기소됐다. 김씨는 1심에서 징역2년6월에 집행유예3년 및 추징금 26억7,300만원을 선고받았으나, 2심에서는 징역1년6월과 추징금 26억7,300만원을 선고받고 법정구속됐었다. 한편 대법원은 이날 김씨의 보석을 허가했으며, 김씨는 앞으로 진행될 서울고법의 파기환송심에서 별다른 사정이 없을 경우 1심 형량인 징역2년에 집행유예3년 및 추징금 26억7,300만원을 선고받을 것으로 예상된다.