미국 로스쿨의 J.D.학위를 지방계약직 공무원 응시자격요건으로 공고된 법학박사학위로 인정할 수 없다는 판결이 나왔다. 영미법계에서는 일반적으로 J.D.학위를 법학박사로 인정하지만 한국에서는 J.D.학위를 어떻게 취급할지에 대해서 교육부에서도 별다른 기준이 없어 논란이 돼 왔다. 서울고법 민사24부(재판장 조경란 부장판사)는 지난 16일 A씨가 “공무원들의 위법한 심사로 불합격처분을 받았다”며 인천광역시와 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2008나72136)에서 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “인천시 지방계약직 공무원 채용공고에서 경력요건으로 요구한 ‘박사’학위는 국내에서의 학사 및 석사학위 취득을 전제로 한 개념”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “A씨가 시라큐스 로스쿨(Syracuse University College of Law)에서 취득한 ‘Juris Doctor’가 일부 법률영어사전에 법학‘박사’라고 번역돼 있지만 편의상 그렇게 번역한 것에 불과하다”며 “우리나라와는 다른 독특한 학제를 가진 미국의 J.D.가 ‘박사’학위와 실질적으로 같다고 볼 수 있는지는 의문”이라고 지적했다. 재판부는 또 “‘박사’학위라 함은 기초학문분야에서의 최고 수준의 학위임에 반해 J.D.는 전문기술분야에서의 학위로서 국내에서 ‘박사’학위 취득의 필수조건인 박사학위논문(dissertation) 작성 없이도 취득이 가능하다”며 “J.D.과정을 이수한 후에 LL.M.과정에의 입학이 허용되고 LL.M. 이수 후 J.S.D.과정 입학이 허용된다는 점에서 J.D.는 형식상으로도 최고 수준의 학위라고 보기 어려우며 경력요건에서 규정한 ‘박사’학위에 해당한다고 보기 어렵다”고 설명했다. A씨는 2003년12월에 공고된 인천광역시 지방계약직 공무원 모집시험에 응시했다. 면접시험에서는 당시 건설교통부장관의 아들인 B씨가 85.3점을 받아 80.6점을 받은 A씨를 제치고 최종합격했다. 하지만 2005년5월 심사를 담당한 인천시 공무원들이 B씨가 모집공고에서 요구한 박사학위가 없음에도 불구하고 서류전형에서 합격을 시키고 면접심사에서 높은 점수를 준 사실이 감사원 감사결과 드러났다. 결국 이들 공무원들은 지방공무원법 위반으로 기소유예처분을 받았고 A씨는 2006년12월 손해배상소송을 내 1심에서는 일부승소 판결을 받았다. 하지만 2심에서는 A씨 자신의 J.D.학위가 법학'박사'로 인정되지 않아 패소판결을 받게된 것이다. J.D.(Juris Doctor)학위는 로스쿨 졸업자에게 수여되며, 일반적으로 J.D.학위가 있어야 미국에서 변호사자격시험(Bar exam)에 응시할 수 있다. 미국에는 이외에 LL.M.(Master of Law)과 J.S.D.(Doctor of Judicial Science 또는 Scientiae Juridicae Doctor) 학위가 별도로 존재한다. 보통 LL.M.은 법학석사로, J.S.D.는 법학박사로 번역한다. LL.M.과 J.S.D.과정은 외국인들이 많이 이수한다. 뉴욕주는 LL.M.학위 취득자에 대해서도 변호사자격시험 응시자격을 부여한다. 미국의 학위체계와 한국의 학위체계가 달라 단순 비교하기는 어렵지만 영미법계에서는 J.D.학위를 박사학위로 취급한다. 그래서 J.D.를 법무박사로 번역하기도 한다. 한편 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조는 법학전문대학원 졸업자에게 석사학위를 수여하도록 규정하고 있다.

일정 경력을 갖춘 세무직 공무원에게 세무사시험의 일부를 면제해주는 것은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌재의 이번 결정취지는 법원·검찰 등에서 일정 직급이상 일정 기간동안 근무하면 법무사 자격시험의 1차시험 전과목과 2차시험 일부를 면제하고 있는 법무사법에 대해서도 그대로 적용될 것으로 보여 주목된다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 26일 세무사자격시험 준비생들이 세무사법 제5조의2가 평등권 등을 침해했다며 낸 헌법소원사건(2007헌마1149)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “세무사자격시험 중 1차시험은 세무사 업무를 수행함에 있어 요구되는 기본적인 소양을 검증하는 의미를 갖는데 1차시험을 면제받는 자들은 이미 시험이 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖추었다고 봐도 무리가 없고, 2차시험 일부 면제에 관해서도 면제과목과 면제대상 공무원의 업무사이에 관련성이 있음을 인정한 입법자의 판단은 나름대로 합리적인 것으로서 수긍할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 또 “일정 경력공무원에 대하여 세무사자격시험 중 일부를 면제하는 것은 세무행정의 실무경력이 풍부한 전문인력을 효율적으로 활용하는 한편 세무행정에 종사하는 공무원의 직무의욕을 고취하고 성실한 장기근무를 유도하기 위한 점에도 그 입법취지가 있다”며 “이 사건 법률조항이 일정 경력공무원에게 세무사자격시험의 일부를 면제함으로써 일반 응시자와 일정 경력공무원을 차별취급한 데에는 합리적 이유가 있으므로 일반 응시자인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다”고 덧붙였다. 세무사자격시험을 준비하던 A씨 등은 지난해 세무직 공무원 등에게 세무사시험 중 일부를 면제하는 것은 일정 경력공무원과 일반 응시자를 차별하는 것이라며 헌법소원을 냈다.

공인중개사 1·2차 자격시험을 동시에 시행하는 경우 1차시험에 불합격했다면 2차시험을 무효로 하도록 규정한 것은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 26일 공인중개사 2차시험에서 합격점을 얻고도 1차시험에서 평균60점 이상을 득점하지 못한 A씨가 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률시행령' 제5조3항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마273)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "단계적 시험은 공인중개사의 전문직업인으로서의 소양과 부동산 중개업무에 관한 실무능력을 평가함에 있어 1차시험과 2차시험을 구분해 시행하는 취지를 이어받아 이를 통과한 사람들에게만 공인중개사 자격을 부여하려는 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다"며 "상위단계시험의 응시를 그 전 단계 합격자로 응시기회를 제한하고 있는 것은 단계별 시험의 속성에 기인한 것으로, 동시에 시험을 실시한다 하더라도 단계별시험의 취지를 유지하기 위하여 1차시험 불합격자의 2차시험을 무효로 하는 것이 과도한 제한이라고는 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 조항은 1차시험을 불합격한 사람들 모두에게 동일하게 적용되는 규정"이라며 "가사 1차시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단과 2차시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단을 상정하여 그 사이에 차별취급의 문제가 발생하는 것으로 본다 하더라도, 이는 단계별 시험의 취지를 유지하기 위한 것으로 그 차별에 합리적 이유가 있다 할 것"이라고 덧붙였다.

시험문제 출제시 오해소지 있는 표현을 사용해 응시자가 출제의도를 잘못 파악한 경우라면 사후적으로라도 '별도의 채점기준'이나 '부분점수'를 인정해줘야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정4부(재판장 정장오 부장판사)는 12일 소방시설관리사시험에 불합격한 이모씨가 "채점이 잘못됐다"며 소방방재청장을 상대로 낸 소방시설관리사자격 제2차시험 불합격처분취소청구소송 항소심(2008누6693)에서 1심대로 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "소방시설관리사 자격시험과 관련해 최근에 출간된 다수의 수험서나 교재는 '작동시험방법'과 '작동계속시험방법'을 별도의 항목으로 기술하고 있고 작동계속시험방법을 화재작동시험방법의 범주 아래 포함시켜 서술하는 교재는 그 출간일자가 오래된 데다 소방시설관리사 자격시험 교재도 아니다"며 "이씨를 비롯한 응시자들은 문항의 의미를 작동계속시험방법과 구분되는 작동시험방법을 기술하라는 취지로 이해했을 가능성이 크다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 응시자의 오해를 불러일으킬 수 있는 표현을 사용해 응시자가 협의의 작동시험방법의 기술을 요구하는 취지로 받아들이고 이를 전제로 답안을 기술했다면 사후적으로라도 별도의 채점기준 및 정답을 마련하거나 아니면 적어도 부분점수를 인정하여 채점하는 것이 시험의 목적이나 형평의 원칙에 부합한다"고 덧붙였다. 특히 재판부는 "소방시설관리사 자격시험의 합격기준은 상대평가방식이 아니라 절대평가방식에 의한 것"이라며 "원고와 같은 방식으로 문제를 이해한 경우에 대해서 별도의 채점기준 및 정답을 마련하거나 부분점수를 인정한다고 하더라도 다른 응시자의 당락여부에 미치는 영향도 없다"고 판단했다. 이씨는 지난 2006년7월에 시행한 제9회 소방시설관리사자격 제2차시험에서 '작동시험방법을 기술하라'는 문제에 대해 작동계속시험방법과 구별해 작동시험방법만을 기술했으나 작동시험방법과 작동계속시험방법을 포괄하여 기술한 경우만 정답으로 하는 바람에 오답처리돼 합격점수보다 2점이 모자라 불합격했다. 이씨는 '시중의 수험서에서도 작동시험방법과 작동계속시험방법을 엄연히 구분하고 있다'며 행정심판을 청구했으나 기각당하자 법원에 소송을 내 1심에서 승소했다.

대학졸업 후 5년 이상의 실무경력을 갖춘 사람에게만 건축사자격시험 응시자격을 부여하는 건축사법 관련조항은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 공업고등학교를 졸업하고 건축공학을 전공한 정모씨가 “대학재학 중 건축제도병으로 군복무한 경력 등을 인정하지 않는 것은 교육받을 권리 등을 침해한 것”이라며 건축사법 제14조1항1호 등에 대해 낸 헌법소원사건(2005헌마195)에서 지난달 29일 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 심판대상규정은 건축사자격시험의 응시자격으로서 건축사예비시험 합격 및 건축사 예비시험 응시자격 취득 후 일정기간 실무경력을 함께 요구하고 있는 바, 입법자는 건축사가 되기 위해서는 건축 업무에 관한 학력과 실무경력이 모두 필요하다고 보고 규정한 것”이라며 “건축사의 업무내용과 전문성, 건축의 안전성을 확보할 필요성이 매우 큰 점 등을 고려하면 건축사 자격을 취득하는 요건을 위와 같이 규율하는 것이 불합리하다거나 고등학교에서 건축에 관한 소정의 과정을 이수한 후 졸업하고 대학에 진학한 사람이나 대학을 졸업하기 전에 공병 근무 기타의 건축실무경력을 쌓은 사람에게 불공정한 것이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 건축사법은 건축사자격시험에 응시할 수 있는 요건으로 건축사예비시험에 합격한 자로서 건축사예비시험 응시자격 취득일부터 5년이상 건축에 관한 실무경력이 있는 자를 규정하고 있다.

출제를 잘못했다면 응시자의 답을 모두 오답처리할 것이 아니고 사후적으로라도 ‘별도의 채점기준’이나 ‘부분점수’를 인정하는 것이 형평의 원칙에 부합한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 13일 “채점기준이 잘못 설정됐다”며 소방시설관리사시험에 응시했던 이모씨가 소방방재청장을 상대로 낸 소방시설관리사자격 제2차시험 불합격처분취소 청구소송(2007구합13777)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “소방시설관리사 자격시험과 관련해 최근에 출간된 다수의 수험서나 교재는 ‘작동시험방법’과 ‘작동계속시험방법’을 구분되는 별도의 항목으로 기술하고 있다”면서 “원고를 비롯한 응시자들은 문제의 의미를 작동계속시험방법과 구분되는 작동시험방법을 기술하라는 취지로 이해했을 가능성이 높아 보인다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “특히 시험후 나온 권위있는 교재 역시 문제된 시험문항에 대한 해답으로 협의의 작동시험방법만을 기술하고 있어 이러한 출제의도 이해가 오히려 일반적으로 보인다”면서 “출제자의 잘못에 의해 응시자가 오해를 일으켜 이를 전제로 답을 기술했다면 사후적으로라도 별도의 채점기준 및 정답을 마련하거나 아니면 적어도 부분점수를 인정해 채점하는 것이 형평의 원칙에 부합한다”고 덧붙였다. 이씨는 재작년 7월경 실시한 제9회 소방시설관리사 2차시험에서 ‘작동시험방법을 기술하시오’라는 문제에 대해 시중의 수험서에 나와 있는 의미대로 ‘작동계속시험방법’과 구별된 ‘작동시험방법’에 대해 기술했으나 오답처리돼 합격점수에 2점이 미달해 불합격했다. 이에 불복한 원고는 소송을 냈다.

13일 국회 국방위를 통과한 병역법 개정안에 포함된 군필자에게 취업시 가산점을 부여하는 문제에 또다시 위헌시비가 붙고 있다. 한나라당 고조흥 의원 등 13인이 발의한 개정안은 병역의무를 마친 사람이 채용시험에 응할 경우 필기시험 과목별 득점의 ‘2% 범위’ 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산점을 주도록 규정하고 있다. 이 규정은 공기업은 의무사항, 민간기업은 권고사항으로 되어 있다. 고 의원 등은 “개정안은 가산점 범위를 2% 내로 줄이고 선발예정인원의 20%를 초과할 수 없으며, 가점부여도 대통령령이 정하는 횟수를 초과할 수 없도록 규정하고 있어 병역의무를 마친 사람과 아닌 사람간의 합격기회의 균등을 도모하는 등 헌재결정에서 지적하고 있는 위헌요소들을 제거했다”고 말했다. 하지만 여성단체 등이 “개정안은 가점이 합격에 미치는 영향을 다소 낮추는 수준으로 위헌결정 취지의 일부만을 고려한 것으로 위헌성은 여전히 상존한다”며 반발하고 있다. 헌법전문가들의 입장은 일부 나뉘고 있다. 군필자의 가산점 부여문제는 이미 99년 헌재가 위헌결정(98헌마363)을 내린바 있어 이번 개정안에 대한 위헌성 논쟁은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 헌재는 결정문에서 “헌법 제39조제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데 제대군인 가산점제도는 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다”고 위헌결정 이유를 설시한 바 있다. 헌재는 또 “가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이므로 헌법 제32조제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 ‘근로’ 내지 ‘고용’ 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이므로 엄격한 심사척도가 적용된다”고 밝혔다. 개정안과 관련해 헌재의 한 관계자는 “99년 결정은 가산점이 너무 많아 헌법에 위배된다기보다는 가산점제도 자체가 헌법에 그 근거가 없고 여성과 장애인 등의 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하고 있기 때문에 위헌결정을 내린 것으로 해석된다”며 “가산점 비율을 낮춘다고 해 위헌적 요소가 해소됐다고는 볼 수 있을지는 의문”이라고 말했다. 장영수 고려대법대 교수는 “병역의무에 상응하는 반대급부의 한 형식으로 가산점을 도입했던 것으로, 군필자뿐 아니라 국가유공자에 대한 가산점에 헌재결정이 처음에는 합헌이었다가 헌법불합치결정으로 바뀐 것으로 보아 가산점 방식은 가급적 도입하지 않는 것이 헌재의 입장”이라며 “결국 가산점보다는 다른 방식을 찾아야지 가산점의 비율을 낮춘다고 근본적인 문제가 해결이 되지는 않는다”고 말했다. 그러나 신평 경북대법대 교수는 “과거 헌재결정은 헌법에서 차별로 본 것은 특별히 엄격하게 해석해야 한다는 취지였으므로 이번에 가산점을 완화시킨다고 해도 헌재의 위헌취지를 벗어나는 것은 아니지만 여성의 공직진출이 늘어나고 교육공무원의 경우 여성수가 늘어난 것을 감안해 헌법적 평등의 정도와 관련한 새로운 해석이 가능할 것 같다”고 입장을 밝혔다. 문재완 한국외대 교수는 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자로 사기업과 다른 기준이 가능하므로 실적을 통한 가산제는 가능하다”며 “군복무에 대해 공동체를 위해 봉사한 가산점을 주는 것은 바람직하지만 이는 군복무뿐 아니라 다른 봉사도 인정할 경우 가능하며 군복무만으로 가산점을 주는 것은 위헌”이라고 주장했다. 현재 모병제를 실시하고 있는 미국은 연방정부의 공무원을 경쟁에 의해 임용할 경우 제대군인에게 5%의 가산점을, 상이군인에게는 10%의 가산점을 부여토록 규정하고 있으며 대만의 경우도 정부기관, 공영사업체 및 공립학교 신규 임용시 조건이 동일할 경우 제대군인을 우선 채용하고 있는 것으로 알려졌다. 이와 관련 모 헌법전문가는 “우리나라의 경우 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별로 볼 수 있어 미국과는 상황이 다르며, 또한 미국의 경우는 성별에 따른 적극적 평등실현조치로 중간수준심사라는 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있어 미국사례를 그대로 적용하기는 힘들다”고 말해 군필자 가산점 부여문제는 한동안 논쟁을 불러 일으킬 것으로 보인다. [외국의 제대군인 우대제도] 내 용 미 국 ●공무원채용시2년이상복무제대군인에대해5~10점가산점부여 (상이군인10점, 일반제대군인5점) ●학비지원및교육지원프로그램(일정액본인부담원칙) ●교육훈련상담, 취업알선, 제대전취업교육, 대부지원알선등 대 만 ●정부기관, 공영사업체및공립학교신규임용시(조건동일시) 제대군인우선채용 ●자격요건충족시군복무중부모및가족에게생계비지급 ●정부시행개발건설사업에제대군인우선고용 ●각종임용자격시험및취업시험시우대, 취업후군복무기간의근무경력반영 ●국공립의료기관진료시감액혜택및배우자의감면우대 독일 ●복무후직업교육및취업알선 ●국가차원의사회보장, 연금지급, 복무기간중직업교육 프랑스 ●군복무필한자에대한직업교육및취업알선 캐나다 ●상이연금, 병원진료, 직업재활훈련및직업소개등업무관리 호 주 ●서비스연금제도와상담지원, 주택자금대부지원, 보건·의료등

[형 사] 2005도6027 배임수재 (바) 상고기각 ◇배임수재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미◇ 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 정보통신연구진흥원 산업기반사업부 융자팀장으로서 정보화촉진기금의 융자 관련 업무를 총괄하는 피고인에게 “정보통신업계의 동향과 전망에 관한 정보와 자료를 제공하여 달라”는 취지로 한 청탁이 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하지 않는다고 한 사례. 2006도546 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간?공동협박) (바) 상고기각 ◇협박죄에 있어서 협박의 의미◇ 협박죄에서 말하는 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것이 그 내용이고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요치 않으며, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. ☞ 제반사정을 종합하여 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 2006도620 허위보고 (라) 파기환송 ◇군인 사이에 발생한 구타사고에 관하여 허위보고한 것이 군형법 제34조의 ‘군사에 관한 허위의 보고’에 해당하는지 여부(적극)◇ 군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투?작전?교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. ☞ 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안. 2006도648 출판물에의한명예훼손 등 (나) 상고기각 ◇1. 홈페이지 등에 게재한 게시물의 내용이 구체적 사실의 적시에 해당하고, 비방의 목적도 인정된다고 본 사례 2. 기사의 내용이 객관적 사실에 부합하고, 비방의 목적도 없다고 본 사례◇ 1. 피고인(전 시민단체 대표) 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ’조아세‘라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 2. 피고인(조선일보 기자)은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 2006도3026 공직선거및선거부정방지법위반 (사) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다. ☞ 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 행한 기부행위에 대하여, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 ○○시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 ○○시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두5515 감정평가사자격시험불합격처분취소 (타) 상고기각 ◇‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관’에 종사한 자 중 감정평가사 제1차 시험이 면제되는 자의 범위(=토지가격비준표 작성업무 또는 그와 관련된 업무에 종사한 자)◇ ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 시행령에서는 ‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관에서 5년 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자’를 감정평가사 제1차 시험 면제대상자로 규정하고 있는바, 일정한 기관에서 일정기간 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자는 감정평가사의 자격을 취득하기 위하여 제1차 시험에서 요구하는 지식과 능력이 있음을 인정하여 바로 제2차 시험 응시자격을 부여하겠다는 입법취지와 제1차 시험 면제제도는 이를 넓게 운영하면 대다수 일반 응시자와의 관계에 있어서 현저히 형평의 원칙에 반하는 결과를 야기할 우려가 있는 점 및 토지가격비준표 작성업무수행기관이 제1차 시험 면제기관으로 포함되게 된 경위와 토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관의 선정방법 등 제반 사정에 비추어 보면 제1차 시험 면제 대상자는 ‘토지가격비준표 작성업무 수행기관에서 5년 이상 위 작성업무 또는 그와 직접 관련된 업무에 종사한 자’로 한정하여 해석함이 합리적이다. ☞ 국토연구원에서 13년 이상 근무하였지만 토지가격비준표 작성업무에 관여한 기간은 9개월 남짓한 원고를 감정평가사 제1차 시험 면제 대상자로 보지 아니한 사례. 2006두3803 소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇소득금액변동통지가 없는 경우 법인의 원천징수의무의 존부(소극)◇ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립?확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.

헌법재판소가 안마사 자격 제한 규정에 대한 위헌 결정으로 때 아닌 홍역을 앓고 있다. 시각장애인들의 대규모 시위가 확산되고 있기 때문이다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 시각장애인만 안마사 자격을 받을 수 있도록 설정하고 있는 안마사에관한규칙 제3조1항1호와 2호 중 '앞을 보지 못하는' 부분에 대한 헌법소원 사건(2003헌마715·2006헌마368)에서 재판관 7대1의 의견으로 위헌 결정했다. 이번 헌재 결정에 반대하는 시각장애인들이 서울 광화문 일대와 헌법재판소 부근에 3,000여명이 모여 집회를 열고 지하철 선로에 진입해 시위를 벌이는 등 파장이 계속되고 있다. ◇헌재 결정 취지= 헌재는 이번 결정에서 안마사 자격을 시각장애인만 취득할 수 있도록 제한하고 있는 규정이 다른 장애인이나 비장애인에게는 도리어 진입 장벽으로 작용하는 것은 위헌이라는 취지를 밝혔다. 헌재는 복지정책이 그야말로 정부 정책으로 발현되는 것이 아니라 입법상 규제로 존재하는 것에 대한 문제를 지적했다. 입법규제로 인해 사실상 안마업에 종사하는 시각장애인이 소수에 불과한데도 스포츠마사지나 발마사지 등으로 유사 안마 업종에 종사하는 비시각장애인들을 범죄인으로 만들어 버리는 현실도 이번 결정에 참작이 된 것으로 보인다. 이를 뒷받침하는 내용이 결정문에도 담겨져 있다. 헌재는 대한안마사협회가 제출한 의견서를 바탕으로 전국 등록 장애인이 174만1,000여명인데 이중 시각장애인은 18만4,900여명이고 이들 중에서도 3.68%에 불과한 6,804명만이 안마사업에 종사한다고 밝혔다. 반면 안마유사직종인 스포츠마사지, 경락마사지, 발마사지, 기타 수기요법 등에 종사하려는 사람이 100만 여명을 상회하고 있다는 청구인들의 주장을 함께 밝히고 있다. 하지만 시각 장애인들은 생계를 유지할 수 있는 안마사라는 직업을 다른 비시각장애인들에게도 허용하게 된다면 자신들의 설 자리가 없어진다고 호소하고 있다. ◇왜 단순위헌 결정을 했나= 위헌성이 있더라도 점진적인 개선을 위해 단순 위헌 대신 헌법불합치 결정을 내렸어야 한다는 주장도 나오고 있다. 이에 대해 헌재는 의료법의 안마사 자격 규정에 대한 위헌 결정이 아니고 보건복지부가 만든 규칙에 대한 위헌성 판단이었기 때문에 위헌 결정을 할 수 밖에 없었다는 입장이다. 헌법불합치 결정이라는 것이 위헌 결정으로 인한 입법공백과 법적혼란을 막기 위한 변형결정인데 안마사에 관한 규칙은 일종의 행정입법으로 개정에 많은 시간이 걸리지 않기 때문에 입법 공백으로 인한 법적 공백이 적어 단순 위헌 결정이 타당했다는 입장이다. 헌재는 지금까지 규칙 등 행정입법 사항에 대해 단순 위헌 결정이 아닌 헌법불합치 결정을 내린 사례가 한 번도 없었다. ◇“입법으로 자격 진입 막는 것보다는 복지정책으로 해결해야”=시각장애인들의 생존권 투쟁이 계속되자 정부나 정치권에서는 시각장애인에 대한 기존의 권리를 보호해야 한다는 의견이 제시되고 있다. 한나라당은 9일 주요당직자 회의에서 의료법을 개정해 시각장애인에게 안마사 자격을 부여하는 종전 제도를 유지하겠다는 당론을 정했다. 헌재의 위헌 결정 이유 중 포괄위임입법에 대한 지적을 수용해 의료법에 근거 규정을 두겠다는 발상이다. 보건복지부도 시각장애인이 안마사 자격을 취득하는 것을 보장하는 내용을 상위법인 의료법에 규정하는 방안을 갖고 안마사협회와 협상 중에 있다. 하지만 이같은 대체입법이 ‘안마사 진입 장벽 없애야 한다’는 헌재의 위헌 결정 취지에 비춰볼 때 또 한번 위헌성시비를 불러 일으킬 수도 있을 것으로 보인다. 헌재는 결정문에서 “시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼; Health Keeper) 1인 이상을 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법 등이 적절하다”는 의견을 밝혀 입법 형식이 아닌 복지 정책의 마련을 촉구했었다. 헌재 관계자는 “위헌 결정에 동의했던 다수 재판관들도 시각장애인들의 아픔과 현실에 대해 안타까워 했고 많이 고민했지만 입법을 통한 진입장벽을 만드는 것은 잘못이라는 결론을 내린 것으로 알고 있다”며 “정부가 보다 능동적으로 시각장애인이나 사회적 약자에 대한 배려와 복지정책을 펴야 할 것”이라고 말했다.

대법원이 종래의 판례를 변경해 실재 존재하지 않는 가공인물이나 이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조한 경우에도 문서위조죄로 처벌할 수 있다는 판결을 내렸다. 대법원 전원합의체(주심 高鉉哲 대법관)는 중국 중의사·침구사시험 응시생들의 임상경력증명서를 위조해 사문서위조와 위조사문서행사 혐의로 기소된 이모씨(53)에 대한 상고심(☞2002도18) 선고공판에서 지난 24일 대법관 전원일치 의견으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망했다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 봐야 한다"고 설시했다. 재판부는 또 "이와 달리 타인 명의의 문서를 위조해 행사했다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시한 대법원 4290형상214, 97도605 판결 등은 모두 변경한다"고 덧붙였다. 이씨는 지난 99년 국내 일간지에 '중국 국가 중의사 침구사 자격시험 특별상담'이라는 광고를 내고 이를 보고 찾아온 안모씨 등 3명의 임상경력증명서를 실재 존재하지 않는 '일심한의원' 등의 명의로 작성해 응시원서 접수창구에 제출한 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았었다.