헌법재판소 전원재판부(주심 曺大鉉 재판관)는 법무부장관이 사법시험의 ‘성적 세부산출 및 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 관한 법무부령을 제정하지 않은 부작위에 대한 헌법소원사건(2004헌마66)에서 지난달 22일 재판관 전원일치 의견으로 각하결정했다. 재판부는 결정문에서 "사법시험법과 법시행령이 '시험의 합격결정방법'의 한 요소인 '성적 세부산출 및 그 밖에 합격결정에 필요한 사항'에 대해 법무부령인 법시행규칙에 의한 규율을 예정하고 있지만 법과 시행령이 여러 조항에서 필요한 사항을 자세하게 규정하고 있으므로 시행규칙 제정이 필수 불가결한 것이 아니고 법무부장관에게 시행규칙 제정에 대한 헌법적 작위의무가 있지도 않다"고 밝혔다. 재판부는 또 "법과 법시행령은 정원제와 과락제를 기본원칙으로 하지만 상호간 우열관계에 관해 아무런 규정을 두고 있지 않고 정원제 유지를 위한 과락제 적용제한 조치를 하위명령에 위임하지도 않았다"며 "따라서 법무부장관의 작위의무를 인정하더라도 정원제를 유지하기 위해 과락제의 적용을 제한하는 조치를 시행규칙으로 정하는 것은 하위명령에 의한 모법의 내용변경을 의미해 허용되지 않으므로 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않는다"고 밝혔다. 2003년 사법시험 2차시험에 응시해 합격점을 상회하는 성적을 얻었지만 과락으로 인해 불합격 처분된 청구인 강모씨 등 1백6명은 법무부장관이 합격정원 1천명을 공고해 놓고도 9백5명에 대해서만 합격처분하자 "사법시험법령의 위임에 따라 성적의 세부산출방법을 정해야 하는 의무를 지키지 않고 자의적으로 합격자를 선발한 것은 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한 것"이라며 헌법소원을 냈었다.

재외국민이 불법체류자로 수용돼 있는 경우 해당 국가가 명백히 위법적으로 수용한 사실을 확인할 수 없다면 영사관이 적극적으로 재외국민을 보호할 의무는 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사23부(재판장 李赫雨 부장판사)는 불법체류자로 98년6월부터 호주 이민수용소 등에 수용돼 있다 지난해 9월 강제추방된 서모씨(40)가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2004가합21775)에서 8일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "시드니총영사관이 호주이민부가 원고를 교도소에 이감한 위법성을 명백히 확인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원고 주장이나 국제앰네스티 변호사 의견만을 근거로 호주정부에 항의하고 책임자 처벌, 배상 등을 요구하거나 변호사 선임비용 등을 지원하는 게 적절한 수단이었다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 "헌법, 빈협약에 규정된 재외국민보호의무는 일반적, 추상적 의미의 재외국민보호의무로서 구체적 내용, 범위는 업무를 담당하는 공무원의 재량이며 국민의 생명·신체에 대한 급박한 위험이 있을 경우는 조리상 작위의무를 인정할 수 있지만 원고가 주장하는 재외국민보호의무가 법령 해석상 당연히 인정되는 작위의무에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 일본의 선박업체에 외항선원으로 근무하던 서씨는 지난 87년4월 자신이 승선한 선박이 호주에 도착하자 호주에 불법체류하면서 93년12월 호주정부에 영주권을 신청하고 94년5월에는 한국정부로부터 박해를 당했다고 주장하며 난민비자를 신청했지만 모두 기각됐다. 서씨는 영주권 신청과정에서 허위진술을 한 사실이 드러나 96년12월 징역3년 형을 선고받고 복역한 이후 호주정부로부터 강제출국명령을 받았지만 응하지 않아 98년6월 이민수용소에 수용됐고, 지난 99년5월 실버워터교도소로 이감돼 9개월 가까이 수감돼 있다가 43일간 단식투쟁을 벌인 끝에 2000년2월 다시 수용소로 옮겨졌다. 서씨는 이후 자신이 적법한 절차 없이 교도소에 불법 감금되는 등 인권을 침해 당했다고 주장하며 국제앰네스티호주지부를 통해 인권 및 기회균등위원회(HR EOC)에 제소하는가 하면 연방법원에도 정식 소송을 제기했지만 모두 패소하고 호주연방이민부에 의해 지난해 9월23일 강제추방됐다. 서씨는 지난 3월 "재외국민이 호주정부에 의해 불법구금됐지만 주시드니총영사관은 외교적 보호조치를 취하지 않고 이를 방치했으므로 1억5천만원을 배상하라"며 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 냈었다.

법무부는 12일 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인사건(2004헌마554)과 관련, “이번 헌법소원사건은 적법요건을 갖추지 못해 각하되어야하며 적법요건을 갖췄더라도 기각되어야 한다”는 의견서를 헌법재판소에 제출했다. 법무부는 의견서에서 “이번 헌법소원은 기본권침해 구제가 아닌 정책반대를 목적으로 한 것으로 헌법소원을 ‘민중소송화’하는 위험성을 지니고 있다”며 “특별법의 내용은 국민의 기본권과의 관련성, 기본권침해의 효과 및 진지성이 희박해 기본권 침해의 자기관련성, 현재성, 직접성이 모두 결여돼 각하되어야 한다”고 밝혔다. 또 “청구인단은 ‘대통령이 국민투표에 붙이지 않은 부작위로 인한 기본권 침해’를 주장하지만 대통령이 국민투표에 붙여야할 작위의무가 헌법상 인정되지 않아 헌법소원의 대상인 공권력 불행사 자체가 없다”며 “고도의 정치적 결단을 요하는 사안인 신행정수도 건설정책을 대상으로 하는 사법심사는 자제할 필요가 있다”고 밝혔다.

국가나 공무원은 법령에 구체적인 의무가 없더라도 국민의 생명이나 재산이 위험에 처한 경우 국민을 적극적으로 보호할 의무가 있으며, 이를 위반할 경우 국가는 손해배상 책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 '국민 전체의 봉사자'로서의 지위와 책임을 규정한 헌법 제7조의 정신에 따라 공무원의 책임범위를 확대해석해 국가의 국민보호 의무를 강조한 것으로 평가된다. 특히 이번 판결은 최근 국가배상책임유무를 둘러싸고 논란을 빚고 있는 이라크 무장괴한에 의한 김선일씨 참수사건에도 적용될 여지가 있는 것으로 보여 크게 주목되고 있다. 대법원 민사2부(주심 裵淇源 대법관)는 지난달 25일 최모씨(48) 등 2001년 7월 집중호우 때 근무하던 건물 지하에서 익사한 경비원 최모씨의 유족 3명이 용산구를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2003다69652)에서 "피고는 7천5백60만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 작위로 인한 배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 국가배상법 제2조1항의 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반해 타인에게 손해를 가한 때'라는 요건을 충족시켜야 하지만, 여기서의 '법령에 위반하여'라고 하는 것은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정돼 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국민의 생명, 신체, 재산 등에 대해 절박하고 중대한 위험상태가 발생했거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대해 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다"며 "이는 지방자치단체와 그 소속 공무원에 대하여도 마찬가지"라고 덧붙였다. 재판부는 또 "피고 소속 공무원들에게는 자연재해대책법 제36조 등의 규정에 따라 폭우로 인해 차도 또는 하수도가 침수돼 인근 건물 내의 인명 또는 재산 피해가 예상되는 경우 침수의 방지, 통제, 퇴거 등의 조치를 취하는 등 재해방지에 필요한 적절한 조치를 신속히 취해야 할 의무가 있으며, 공무원들이 재해방지 조치를 신속히 취했더라면 망인이 탈출하거나 구조될 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었던 만큼 공무원들의 의무위반행위와 망인의 사망 사이에 상당인과관계를 인정한 원심 판단은 정당하다"고 밝혔다. 유족들은 지난 2001년 7월 집중호우 때 최씨가 건물 지하에서 새벽근무를 하던 중 신용산 지하차도에 설치된 배수펌프 통제로 빗물이 건물로 유입되는 바람에 익사하자 용산구를 상대로 소송을 내 1심에서는 "피고의 영조물 설치와 관리에 하자가 없다"는 이유로 패소했으나, 2심에서는 일부승소했다.

헌법에 '재외국민보호'를 천명한 헌법규정이 있더라도 보호방법을 규정한 구체적인 법률이 없으면 정부에게는 특정한 방법으로 재외국민을 보호해야할 의무가 없다는 헌재결정이 나왔다. 헌재는 이번 결정에서 재외국민보호라는 헌법정신을 따르지 않고 있는 정부에게 오히려 면죄부를 줬다는 지적이다. 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 지난달 30일 석성기씨(79·일본 요코하마 거주) 등 5명이 "65년의 한·일청구권협정의 애매한 규정으로 인해 보상을 받지 못하고 있는데도 정부가 일본을 상대로 보상을 위한 중재요청을 하지 않고 있는 것은 기본권을 침해하는 것"이라며 낸 중재요청불이행위헌확인 헌법소원(98헌마206)을 각하했다. [발단] 석씨등은 일제시대 징용에 의해 일본으로 끌려갔다 부상당한 이후 현재까지 일본에 거주하는 재일동포와 그 유가족들로서 우리 정부와 일본 정부가 65년 발효된 한·일청구권협정을 서로 다르게 해석하는 바람에 아직까지도 보상을 받지 못하고 있다. 이들에 대한 보상이 제대로 이뤄지지 않고 는 것은 일본 정부가 "65년 한·일청구권협정 당시 이들에 대한 보상이 이미 이뤄졌다"고 주장하는 반면, 우리 정부는 "청구권협정 때 이들에 대한 보상은 제외됐기 때문에 보상책임은 일본측에 있다"고 주장하며 보상을 서로에게 떠넘기고 있기 때문이다. 이에 따라 석씨등은 양국정부가 중재위원회를 구성해 '한·일 청구권협정'에 대한 정확한 해석을 내려달라며 우리 정부에 중재를 요청했으나 정부가 이를 외면하자 헌법소원을 냈었다. [결정내용] 재판부는 결정문에서 "이 사건과 같은 행정권력 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 구체적으로 규정돼 기본권의 주체가 행정행위나 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다"며 "정부에게는 한·일협정의 해석과 실시에 관한 양국의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부해야할 의무가 없는 만큼 청구인들에게도 이를 청구할 권리가 인정되지 않는다"고 밝혔다. 즉 헌재는 행정권력의 부작위와 관련한 89헌마163 사건 등에서 취했던 기존 입장을 그대로 유지, 재정부담이 따르지 않는 경우에 있어서도 위임법률이 없으면 공권력주체에게 작위의무가 없다는 견해를 견지한 것이다. [반응] 석씨등의 대리인인 崔鳳泰변호사(대구회)는 "도대체 납득할 수 없는 결정"이라며 "헌법에 명문규정이 있음에도 불구하고 구체적인 법률이 없다는 이유로 정부에게 법적인 의무가 없다고 한다면 이는 법률이 헌법을 형해화시키는 결과를 초래할 것"이라고 말했다.