해외에 거주하는 피고인에게 서류 송달을 시도해보지도 않고 곧바로 궐석재판을 진행해서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 마약을 매매한 혐의(마약류관리에관한법률 위반)로 기소된 최모(32)씨에 대한 상고심(2011도1571)에서 최씨에게 징역형을 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "최씨는 1심판결 후에 출입국관리법에 의해 대한민국 밖으로 강제퇴거됐고 최씨에 대한 1심 판결문 등에 최씨의 대한민국주소 이외에 캐나다주소가 기재돼 있음에도 원심이 캐나다주소로 서류를 송달하는 등 조치를 취하지 않고 공시송달을 통해 최씨의 진술없이 판결을 선고했다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "캐나다국은 외국에서 하는 송달이 가능한 국가이므로 원심은 공시송달명령 등을 하기 전에 최씨의 캐나다주소로 송달을 했어야 할 것임에도 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 최씨의 진술없이 판결한 것은 위법하다"고 판단했다. 캐나다 국적소지자 최씨는 2005년1~2월 서울 강남구 인근에서 세 차례에 걸쳐 필로폰을 매매한 혐의 등으로 기소됐다. 1심은 최씨의 공소사실을 유죄로 인정해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다. 이후 최씨는 출입국관리법에 의해 외국으로 강제퇴거됐고 검사의 항소로 항소심이 진행돼 2심은 "최씨가 전문적인 마약판매책으로 의심된다"며 징역 1년6월에 추징금 7,500만원을 선고했다. 공시송달은 법률의 규정에 의해 서류송달을 받아야 할 피고인의 주소나 거소 등이 불분명한 경우 일정한 요건과 형식을 갖춰 서류를 법원게시판 등에 공시하는 제도다. 공시송달로 2주가 지나면 그 서류는 송달한 것과 같은 효력이 발생한다.

보험회사를 퇴직하면서 영업을 방해하지 않을 것을 약속하고 퇴직위로금을 받았다면 계약을 위반했을 경우의 손해배상을 예정한 것이므로 구체적 손해에 따라 감액이 가능하다는 판결이 나왔다. 서울동부지법 민사14부(재판장 이우재 부장판사)는 A보험사가 회사 지점장이었던 황모씨가 유사업종에 취업하지 않을 것과 회사영업을 방해하지 않을 것을 약속하며 받아간 희망퇴직위로금 1억8,400여만원을 반환해야된다며 낸 위약금 청구소송(☞2010가합161)에서 지난달 29일 원고 일부승소 판결했다고 밝혔다. 재판부는 황씨가 A사의 영업을 방해하지 않겠다고 약속한 부분에 대해 "피고는 퇴직 후 적어도 2009년6월께부터 원고 지점 소속 보험설계사 일부에게 이적권유를 했던 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 원고의 영업조직을 침해할 우려가 있는 행위로서, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 영업방해금지약정 위반에 따른 책임을 진다"고 봤다. 재판부는 그러나 "이 사건 위약금약정은 피고가 그의 귀책사유로 인해 채무를 불이행할 경우를 예정한 위약금 약정으로서, 이는 민법 제389조4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정된다고 할 것이고 달리 이를 위약벌로 해석해야 할 특별한 사정이 없는 이상, 위약금약정은 손해배상액의 예정으로 봐야 할 것"이라며 위로금의 성격이 구체적 손해에 따라 감액이 가능하다고 판단했다. 재판부는 구체적으로 "보험설계사들의 이직은 업계에서 일반적인 것이고 이것이 오로지 피고의 권유에 따른 것이라고 보기 어려운 점, 퇴직위로금은 원고의 직원들이 고통분담차원에서 갹출해 조성한 것으로 이 사건 영업방해금지약정에 대한 대가로 보기 어려운 점 등을 고려하면 이 사건 손해배상 예정액은 1억원으로 감액함이 상당하다"고 설명했다. 반면 재판부는 황씨의 다른 보험사 재취업금지약정에 대해서는 "그 기간이 비교적 장기인 2년이고, 지역적 범위도 제한이 없는 등 근로자의 직업선택의 자유와 근로권을 과도하게 제한해 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효"라고 판시했다. 황씨는 A보험회사의 지점장으로 재직하던 2009년4월 "캐나다로 이민간다"며 회사에 퇴직을 신청했고, 회사는 퇴직 후 2년간 보험과 관련된 업종에 종사하지 않는 조건으로 퇴직을 승인하고 퇴직금과 별도의 퇴직위로금을 지급했다. 그러나 황씨가 같은 해 6월 다른 보험회사에 취업해 A사 소속 보험설계사들을 스카우트하는 등 약정에 어긋나는 행위를 하자 A보험사는 황씨를 상대로 소송을 냈다.

동성애자라는 이유로 국가로부터 박해를 받을 가능성이 크다면 난민으로 인정해야 한다는 판결이 나왔다. 파키스탄에서 변호사로 활동하던 G씨는 동성애 문제로 가족과 극심한 갈등을 빚었다. 결혼을 해 자녀를 4명이나 뒀지만 정기적으로 동성과 교제를 해왔고, 이 문제로 처를 비롯한 가족들로부터 협박을 당한 것이다. 또 동성애 장면이 찍힌 동영상으로 인해 주변인들로부터 금품요구협박을 당하기도 한 G씨는 이를 피하기 위해 지난 1996년 한국에 입국했다. 하지만 한국에서도 파키스탄 이슬람인들로부터 동성애자라는 이유로 위협을 받는등 어려움은 계속됐다. 체류기간이 만료됐지만 G씨는 고국으로 돌아가지 못해 불법체류를 해오다 지난 1월 불법체류자 단속에 적발돼 화성보호소로 끌려갔다. 강제송환위기에 처한 G씨는 난민인정신청을 했지만, 법무부는 난민협약의 '박해를 받게 될 것이라는 충분한 근거있는 공포'를 인정할 수 없다며 불허처분을 내렸고 G씨는 7월 소송을 냈다. 파키스탄 형법에서는 동성애에 대해 종신형 또는 2년 이상 10년 이하의 징역과 벌금형에 처하도록 규정하고 있으며, 샤리아법에서도 동성애 행위는 태형, 구금형 또는 사형으로 처벌될 수 있다고 규정하고 있다. 서울행정법원 행정13부(재판장 정형식 부장판사)는 지난 24일 G씨가 법무부장관을 상대로 낸 난민인정불허처분취소소송(2009구합30165)에서 "강제송환되면 동성애자라는 이유로 박해받을 가능성이 크다"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "파키스탄의 라호르고등법원에서 동성결혼은 반이슬람이라고 판시한 바가 있을 뿐만 아니라 파키스탄의 키베르지역에서 동성애 혼인을 한 자들이 추방을 당하거나 태형을 받은 사실이 있고, 파키스탄의 라호르지역에서는 동성애를 이유로 체포를 당한 사례가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "캐나다이민난민위원회의 파키스탄 동성애에 관한 보고서에 따르면, 파키스탄의 상당수 동성애자들은 동성애를 유지하면서도 이성과 혼인해 자녀를 두고 있다는 점 등의 사정에 비춰볼 때 G씨의 진술은 신빙성이 수긍된다"며 "G씨가 파키스탄으로 강제송환될 경우 이슬람교인들 및 파키스탄 정부 등으로부터 동성애자라는 이유만으로 박해받을 가능성이 매우 크다"고 설명했다.

외국의 중·고교 교육과정을 국내에 도입하는 것은 법적으로 허용되지 않으므로 이를 내용으로 하는 대학과 영어학원간의 외국계 교육과정도입 추진계약은 무효라는 판결이 나왔다. D대학 평생교육원장이던 L씨는 지난 2007년2월 평생교육원에 캐나다 킹스뷰 아카데미의 캐나다 정규 중·고등학교 교육과정을 도입해 학생들에게 졸업장을 수여하는 사업을 추진하기로 했다. L씨는 평생교육원에서 영어캠프를 운영해오던 P씨와 함께 사업을 추진하기로 하고 P씨에게 초기경비 명목으로 2,000만원을 지급했다. 이어 P씨는 8월 ‘평생교육원의 중·고교 교육과정을 이수하면 캐나다 정부 인증 졸업장을 받고 대학도 진학할 수 있다’는 취지의 보도자료를 배포했다. 그런데 일부 신문에 ‘현행법상 금지된 편법·불법 분교’라는 취지의 기사가 게재되고 교육인적자원부(현 교육과학기술부)도 평생교육원에 외국계 중·고교 교육과정을 도입하는 것은 불가능하다는 입장을 발표하면서 논란에 휩싸였다. 현행 교육관련법령은 초·중등교육의 공공성을 고려해 외국의 초·중등 교육과정을 국내에 개설하는 것을 원칙적으로 금지하고 있으며, 외국학교설립특별법에 따라 경제자유구역에서만 교육과학기술부장관의 승인 등 엄격한 요건을 구비한 경우에 한해 예외적으로 허용하고 있기 때문이다. 그러자 평생교육원은 ‘P씨가 단독으로 평생교육원과 협의없이 입학 및 수업료 상담을 해 왔다’는 취지의 허위 보도자료를 배포해 신문기사화하는 한편 외국계 중·고교 교육과정도입은 전면 백지화했다. 이에 반발한 P씨는 지난 1월 ‘허위 보도자료 배포로 정신적 피해를 입었다’며 위자료 및 채무불이행으로 인한 손해배상 등 3억9,000여만원을 지급하라는 소송을 냈다. L씨도 계약은 법적으로 무효이므로 이미 지급한 2,000만원을 돌려달려며 반소를 냈다. 서울중앙지법 민사22부(재판장 김수천 부장판사)는 지난 20일 P씨가 D대학과 L씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2009가합9152)에서 “허위 보도자료를 배포한 D대학측은 정신적 피해에 대한 보상으로 100만원의 위자료를 지급하라”며 원고 일부승소 판결을 내렸다. D대학이 낸 반소(2009가합67929)에 대해서는 P씨는 L씨에게 2,000만원을 돌려주라고 판시했다. 재판부는 판결문에서 “평생교육원과 P씨가 맺은 계약은 처음부터 현행 교육관련법령에 의해 허용되지 않는 ‘외국의 정규교과과정의 국내 평생교육원에의 도입’이라는 실현 불가능한 급부를 목적으로 한 계약으로 원시적 불능으로 무효”라며 채무불이행으로 인한 손배책임은 물론 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 불법행위책임도 성립하지 않는다고 밝혔다. 재판부는 이어 “계약이 원시적 불능으로 무효이므로, P씨는 L씨로부터 받은 초기경비 2,000만원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다”고 설명했다. 재판부는 다만 “L씨가 D대학 홍보처 직원을 통해 허위의 보도자료를 배포해 일간신문에 기사화되게 하는 등으로 공연히 P씨의 명예를 훼손했다”며 “L씨는 불법행위자로서, D대학은 L씨의 사용자로서 명예훼손으로 인한 정신적 피해를 금전적으로 위자할 의무가 있다”고 덧붙였다.

지방의회 의원이 의장의 허가를 받지 않은채 홀로 해외연수를 다녀온 뒤 여행경비 등을 청구하는 것은 적절치 않다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정8부(재판장 최병덕 부장판사)는 5일 서울 관악구의회 김모(43) 의원이 의회의장을 상대로 낸 해외연수결재거부취소 및 비용결제거부처분소송 항소심(2008누4666)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "관악구의회 의원 공무국외여행규정을 보면 의장은 10인 이상의 의원이 공무국외여행을 하고자 할 경우 심사위원회의 심사를 거친 다음 허가여부를 결정해야 하나, 10인 미만의 의원의 경우에는 심사위의 심사를 거치지 않고도 허가여부를 결정할 수 있는 재량권이 있다"고 밝혔다. 이어 "김 의원이 단독으로 공무국외여행을 신청한 것에 대해 의장은 심사위원회의 심사를 거치지 않고도 허가여부를 결정할 수 있다"며 "김 의원의 공무국외여행신청을 심사위원회의 심사를 거치지 않고 불허했다는 사유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 관악구의회 의원 공무국외여행규정은 의원이 △외국의 중앙정부차원의 공식행사에 정식으로 초청된 경우 △3개 국가 이상의 중앙정부 또는 지방자치단체가 개최하는 국제회의에 참가하는 경우 △의장의 명에 의해 공무로 국외여행을 하는 경우 만을 '공무국외여행'으로 규정하고 있다. 재판부는 이에 따라 "김 의원이 영국 킹스턴시를 방문한 목적은 영국의 지방의회제도 및 교육, 사회복지제도를 시찰하고 관련인사와 교류 및 자료를 수집하기 위한 것이지만 규정에서 정하고 있는 공무국외여행에는 해당하지 않는다"며 "의장이 김 의원의 공무국외여행 신청을 불허한 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수도 없다"고 설명했다. 서울 관악구의회 의원인 원고는 2007년4월 자신이 소속된 총무보사위원회에서 실시한 미국·캐나다 공무국외여행에 불참했다. 그 후 영국 킹스턴시의회로부터 초청장을 받게 되자 위원회별 단체 공무국외여행 대신 개별적으로 공무국외여행을 가고 싶다며 의장에게 '해외비교시찰계획서' 제출하면서 여행허가를 신청했다. 의장은 의원총회를 열어 원고의 해외비교시찰의 건을 논의한 결과 부결되자 원고의 공무국외여행을 불허했다. 이에 불복한 김 의원은 개인비용으로 영국 런던 및 킹스턴시 연수를 다녀온 뒤 소송을 냈다.

13일 국회 국방위를 통과한 병역법 개정안에 포함된 군필자에게 취업시 가산점을 부여하는 문제에 또다시 위헌시비가 붙고 있다. 한나라당 고조흥 의원 등 13인이 발의한 개정안은 병역의무를 마친 사람이 채용시험에 응할 경우 필기시험 과목별 득점의 ‘2% 범위’ 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산점을 주도록 규정하고 있다. 이 규정은 공기업은 의무사항, 민간기업은 권고사항으로 되어 있다. 고 의원 등은 “개정안은 가산점 범위를 2% 내로 줄이고 선발예정인원의 20%를 초과할 수 없으며, 가점부여도 대통령령이 정하는 횟수를 초과할 수 없도록 규정하고 있어 병역의무를 마친 사람과 아닌 사람간의 합격기회의 균등을 도모하는 등 헌재결정에서 지적하고 있는 위헌요소들을 제거했다”고 말했다. 하지만 여성단체 등이 “개정안은 가점이 합격에 미치는 영향을 다소 낮추는 수준으로 위헌결정 취지의 일부만을 고려한 것으로 위헌성은 여전히 상존한다”며 반발하고 있다. 헌법전문가들의 입장은 일부 나뉘고 있다. 군필자의 가산점 부여문제는 이미 99년 헌재가 위헌결정(98헌마363)을 내린바 있어 이번 개정안에 대한 위헌성 논쟁은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 헌재는 결정문에서 “헌법 제39조제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데 제대군인 가산점제도는 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다”고 위헌결정 이유를 설시한 바 있다. 헌재는 또 “가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이므로 헌법 제32조제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 ‘근로’ 내지 ‘고용’ 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이므로 엄격한 심사척도가 적용된다”고 밝혔다. 개정안과 관련해 헌재의 한 관계자는 “99년 결정은 가산점이 너무 많아 헌법에 위배된다기보다는 가산점제도 자체가 헌법에 그 근거가 없고 여성과 장애인 등의 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하고 있기 때문에 위헌결정을 내린 것으로 해석된다”며 “가산점 비율을 낮춘다고 해 위헌적 요소가 해소됐다고는 볼 수 있을지는 의문”이라고 말했다. 장영수 고려대법대 교수는 “병역의무에 상응하는 반대급부의 한 형식으로 가산점을 도입했던 것으로, 군필자뿐 아니라 국가유공자에 대한 가산점에 헌재결정이 처음에는 합헌이었다가 헌법불합치결정으로 바뀐 것으로 보아 가산점 방식은 가급적 도입하지 않는 것이 헌재의 입장”이라며 “결국 가산점보다는 다른 방식을 찾아야지 가산점의 비율을 낮춘다고 근본적인 문제가 해결이 되지는 않는다”고 말했다. 그러나 신평 경북대법대 교수는 “과거 헌재결정은 헌법에서 차별로 본 것은 특별히 엄격하게 해석해야 한다는 취지였으므로 이번에 가산점을 완화시킨다고 해도 헌재의 위헌취지를 벗어나는 것은 아니지만 여성의 공직진출이 늘어나고 교육공무원의 경우 여성수가 늘어난 것을 감안해 헌법적 평등의 정도와 관련한 새로운 해석이 가능할 것 같다”고 입장을 밝혔다. 문재완 한국외대 교수는 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자로 사기업과 다른 기준이 가능하므로 실적을 통한 가산제는 가능하다”며 “군복무에 대해 공동체를 위해 봉사한 가산점을 주는 것은 바람직하지만 이는 군복무뿐 아니라 다른 봉사도 인정할 경우 가능하며 군복무만으로 가산점을 주는 것은 위헌”이라고 주장했다. 현재 모병제를 실시하고 있는 미국은 연방정부의 공무원을 경쟁에 의해 임용할 경우 제대군인에게 5%의 가산점을, 상이군인에게는 10%의 가산점을 부여토록 규정하고 있으며 대만의 경우도 정부기관, 공영사업체 및 공립학교 신규 임용시 조건이 동일할 경우 제대군인을 우선 채용하고 있는 것으로 알려졌다. 이와 관련 모 헌법전문가는 “우리나라의 경우 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별로 볼 수 있어 미국과는 상황이 다르며, 또한 미국의 경우는 성별에 따른 적극적 평등실현조치로 중간수준심사라는 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있어 미국사례를 그대로 적용하기는 힘들다”고 말해 군필자 가산점 부여문제는 한동안 논쟁을 불러 일으킬 것으로 보인다. [외국의 제대군인 우대제도] 내 용 미 국 ●공무원채용시2년이상복무제대군인에대해5~10점가산점부여 (상이군인10점, 일반제대군인5점) ●학비지원및교육지원프로그램(일정액본인부담원칙) ●교육훈련상담, 취업알선, 제대전취업교육, 대부지원알선등 대 만 ●정부기관, 공영사업체및공립학교신규임용시(조건동일시) 제대군인우선채용 ●자격요건충족시군복무중부모및가족에게생계비지급 ●정부시행개발건설사업에제대군인우선고용 ●각종임용자격시험및취업시험시우대, 취업후군복무기간의근무경력반영 ●국공립의료기관진료시감액혜택및배우자의감면우대 독일 ●복무후직업교육및취업알선 ●국가차원의사회보장, 연금지급, 복무기간중직업교육 프랑스 ●군복무필한자에대한직업교육및취업알선 캐나다 ●상이연금, 병원진료, 직업재활훈련및직업소개등업무관리 호 주 ●서비스연금제도와상담지원, 주택자금대부지원, 보건·의료등

지방의회 의원이 의장의 허가없이 독자적으로 해외연수를 다녀온 후 이에 대한 비용을 청구하는 것은 정당하지 않다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 22일 “의원들이 단체로만 공무국외여행을 갈 수 있다는 규정은 없다”며 서울 관악구 의회의원 김모씨가 서울 관악구의회의장을 상대로 낸 지방의원 해외연수 결재거부처분 취소 및 비용결재거부처분 취소청구소송(2007구합32877)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “의원의 공무국외여행은 일정한 경우로 한정돼 있고 그 요건에 해당하는 경우에만 의장이 심사위원회의 심사를 거쳐 허가여부를 결정할 수 있다”면서 “심사를 거쳐 의장의 허가를 받기 위해서는 먼저 의원의 공무국외여행이 관악구 의회가 규정한 공무국외여행규정에 해당해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그 규정에 따르면 △외국의 중앙정부차원의 공식행사에 정식으로 초청된 경우 △3개 국가 이상의 중앙정부 또는 지방자치단체가 개최하는 국제회의에 참가하는 경우 △의장의 명에 의해 공무로 국외여행을 하는 경우에 해당해야만 의원의 공무국외여행이 가능하다”면서 “그러나 김 의원의 해외연수는 이 중 어느 경우에도 해당하지 않는다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “김 의원이 여행한 영국 킹스턴 시는 이미 관악구와 자매결연을 체결한 상태로 자매결연체결을 위해 출장한 경우에 해당한다고 볼 수 없다”면서 “킹스턴시 의회의 초청을 받은 개인적인 방문에 해당할 뿐 이어서 교류행사와 관련해 출장하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다”고 설명했다. 지난해 4월 관악구의회는 단체로 미국·캐나다로 공무국외여행을 실시했는데 원고는 개인적인 사정으로 불참했다. 그 후 원고는 영국 킹스턴시 의회로부터 초청장을 받게 되자 위원회별 단체연수 대신 개별적 연수를 가고 싶다며 관악구의회의장에게 여행허가를 신청했으나 의회의 심사위원회에서 이 안건이 부결됐다. 이에 불복한 원고는 소송을 냈다.

위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 압수물 수집과정에서 법이 정한 절차조항이 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 분명히 해 헌법이 보장한 기본적 인권보장의 수준을 한 단계 끌어 올리는 한편 위법수집증거 배제의 원칙을 명문으로 도입한 개정 형사소송법의 내년 시행을 앞두고 그 해석과 적용 기준을 제시했다는 점에서 큰 의미가 있다. 하지만 대법원이 수십년 동안 판례를 유지해 오다가 개정 형소법 시행을 얼마 앞두고 판례를 변경했다는 점과 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 예외적으로 인정하기 위한 기준을 명확하게 제시하지 않았다는 점은 아쉬움으로 남는다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 지난해 5·31 지방선거를 앞두고 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환(65) 제주도지사에 대한 상고심(☞2007도3061) 선고공판에서 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. "압수수색 과정 절차조항 엄격히 준수" 분명히 ◇ 다수의견= 재판부는 판결문에서 "기본적 인권 보장을 위해 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지돼야 한다"며 "그러므로 헌법과 형소법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형소법이 정한 절차를 준수해 이뤄져야 한다"며 "절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통해 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것"이라고 설명했다. 이에 따라 '압수물은 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없으므로 증거능력이 있다'는 취지의 대법원 68도932과 2006도3194 판결 등은 모두 변경됐다. 하지만 재판부는 "실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 실현도 헌법과 형소법의 중요한 목표이자 이념이므로 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정해서는 안된다"며 "절차 조항의 취지와 위반내용 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 헌법과 형소법이 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다"고 설시, 위법하게 수집된 증거라도 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 삼을 수 있는 가능성을 열어 놓았다. 재판부는 이어 "압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 유력한 증거로 채택해 피고인에게 유죄의 죄책을 인정한 원심 판단에는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다"고 지적했다. "위법사유가 중대하다고 인정되면 증거능력 부정" ◇ 검찰출신 대법관 등 별개의견= 검찰 출신의 안대희 대법관과 양승태·김능환 대법관은 "수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은 법원이 증거수집 절차와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 증거능력을 부정되는 것으로 볼 것이고, 그 위법사유가 이 정도에 이르지 않는 경우에는 압수물의 증거능력이 부정되지 않는 것으로 봐야 한다"는 내용의 별개의견을 냈다. 김 지사는 지난해 2월 현모씨 등 2명의 공무원과 사촌동생으로부터 5.31 지방선거에 대비한 지역별 책임자 후보 명단과 이를 바탕으로 작성된 '지역별겵榻컖특별관리 책임자 현황'을 보고받는 등 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의로 기소돼 1ㆍ2심에서 모두 벌금 600만원을 선고받았다. ◇ 영장범위 밖 압수가 화근= 검찰은 지난해 5·31 지방선거를 한 달여 앞두고 김 지사가 공무원들을 동원해 선거운동을 할 계획을 세웠다는 첩보를 입수하고 김 지사의 정책특별보좌관 김모씨의 사무실을 압수수색했다. 검찰은 때마침 그 방을 방문한 김 지사의 비서관 한모씨가 들고 있던 도지사 업무일지와 각종 메모를 압수하고 이후 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제시했다. 이에 대해 변호인들은 "법원의 허가 범위를 벗어나 이뤄진 압수로서 헌법과 형소법이 정한 압수수색에 관한 절차를 위반했으므로 증거능력이 없다"고 주장한 반면 검찰은"증거인멸을 시도하는 범죄자를 압수수색 해야 하는 수사기관의 현장 판단을 존중해야 한다"고 맞섰다. '위법수집증거 배제' 원칙 속 적지 않은 예외 인정 ◇ 미국에서 판례로 발전= 원래 위법수집증거 배제의 원칙은 미국 연방대법원 판례에서 발전돼 왔다. 연방대법원은 1886년 보이드(Boyd) 사건에서 이 원칙을 처음으로 선언하고 1914년 위스(Weeks) 사건에서 '위법하게 압수된 물건을 증거로 삼는 것은 미국 수정헌법 제4조의 적법절차에 위배된다'고 판시해 이 원칙을 재확인했다. 하지만 실제로는 적지 않은 예외를 인정해 그 적용범위를 제한하고 있는 것으로 알려지고 있다. 또 영국과 캐나다, 독일, 일본 등의 선진국들도 이 원칙을 수용하고 있으나, 역시 구체적인 적용범위와 한계 등에서 약간씩의 차이를 보이고 있다. ◇ 개정 형소법에 명문화= 대법원의 판례 태도는 진술증거의 경우에는 수집하는 과정에 법령이 정한 절차를 위반하는 등 위법을 범하면 증거능력을 부정해 왔다. 하지만 증거물 등 비진술증거의 경우에는 수집과정에 절차위반이 있더라도 증거물의 형상이나 성질이 변하지 않는다는 이유로 증거능력이 인정되는 것이 원칙이라는 태도를 보여왔다. 이에 대해 법학계는 대체로 위법수집배제 원칙의 수용을 주장하면서도 구체적인 내용에 대해서는 학자들 간에 다소 차이를 보이고 있다. 한편 내년 1월 시행되는 개정 형사소송법은 제308조의2에 '위법수집증거의 배제' 조항을 신설해 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 명문으로 이 원칙을 도입했다.

외국기업이 해외에서 국내시장에 영향을 미치는 부당공동행위를 했다면 공정거래위원회가 이를 규제할 수 있다는 법원 판결이 나왔다. 서울고법 특별6부(재판장 이동흡 부장판사)는 스위스계 비타민 제조회사인 에프 호프만 라 로슈(주)가 “외국기업이 해외에서 한 행위에 대해 국내의 공정거래법을 적용하는 것은 부당하다”며 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령등무효확인 소송(2003누9000)에서 24일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공정거래법은 적용사업자를 내국사업자로 한정하고 있지 않고, 대상시장도 국내로 한정하지 않고 있다"며 "다국적 기업이 국내 경제에 미치는 영향이 큰 점을 감안할 때 외국기업이 해외에서 한 부당공동행위가 한국시장에 악영향을 줬다면 영향을 미친 한도 내에서 공정거래법에 의한 규제가 가능하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "행정사건은 국가간 사법공조 방법이 없어 공시송달할 수 밖에 없으므로 공정위의 영문 인터넷 사이트에 공정거래법 위반통지를 게재한 것에 대해 공시송달 효력을 인정할 수 있다"고 덧붙였다. 에프호프만라로슈사는 다른 다국적 제약사들과 지난 89년9월부터 약 10년간 전세계 비타민 판매량 및 가격을 담합했으며 이로 인해 미국, EU, 캐나다 등지에서 벌금을 부과받았고 이들의 담합행위로 국내 비타민 가격이 급등했다며 공정위가 지난해 4월 시정명령 및 과징금납부명령을 내리자 "외국기업이 외국에서 한 행위에 대한 공정위의 규제는 부당하다"며 소송을 냈었다.

언론보도와 유명인사들이 자주 이용했다는 이유만으로 '주지·저명성'을 인정하기 어렵다는 판결이 나왔다. 특허법원 제3부(재판장 朱基東 부장판사)는 4일 제이제이케터링 주식회사가 특허청장을 상대로 낸 거절결정취소 청구소송(2004허3485)에서 "미스터 차우는 국내에 주지·저명성이 없어 특허청의 서비스표등록거절은 부당하다"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "미스터 차우 레스토랑은 지난 81년11월 이후 55회에 걸쳐 미국, 영국, 캐나다, 프랑스, 일본 등의 잡지와 신문에 기사가 게재되고 유명 연예인 등이 단골로 찾아가는 식당이긴 하나 전국적 또는 세계적인 조직망을 갖춘 체인점이 아니라 영국의 런던과 미국의 로스앤젤레스 및 뉴욕 등 단지 3개의 점포만이 있다"며 "주된 이용자가 한정된 부류의 사람들로 보이고 그 외 외국에서의 실제 인지도, 인용서비스표에 대한 선전광고비 내역이나 매출규모를 알 수 있는 자료도 없어 서비스표 출원 당시 외국의 수요자 사이에 현저하게 인식된 주지·저명 서비스표라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국내 유명 일간지와 유명 잡지에 '미스터 차우'레스토랑에 대한 보도가 있었지만 이 사실만으로 국내의 주지·저명 서비스표라고 인정하기에 부족하다"며 "원고의 서비스표 출원 당시 국내 수요자간에 현저하게 인식된 주지·저명 서비스표라고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "주지·저명한 서비스표를 모방한 것으로 서비스표 출원을 거부하려면 모방하려는 서비스표가 출원 당시 국내 또는 외국의 수요자간에 특정인의 서비스표라고 현저하게 인식돼 있어야 하고, 주지·저명 서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 특정인에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용해야 한다"고 설명했다. 지난 2001년6월 'Mr.CHOW'라는 서비스표를 등록출원하고 같은해 10월 서울송파구에 1호점을, 이듬해 5월 서울 모호텔에 2호점을 개설해 영업을 하고있는 제이제이케터링(주)은 2002년10월 특허청이 미국에 본사를 둔 'MR.CHOW'의 국내 진출을 저지하고 부당한 이득을 취하려는 부정목적의 출원이라며 서비스표등록을 거절하자 다시 특허심판원에 거절결정불복심판을 청구했다가 역시 기각되자 소송을 냈었다. 한편 미국의 '미스터차우' 엔터프라이즈는 국내 오리온그룹과 합작으로 지난 2002년1월 'MR. CHOW'와 'EUROCHOW'서비스표를 특허청에 출원하고 올해 서울에 미스타차우점을 내 영업을 하고 있다.