처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

임금의 일부를 쿠폰과 식사권으로 지급한 사건 1. 피고인의 주장 피고인은 취업규칙 불이익 변경으로 인한 근로기준법위반의 점과 관련하여 ① 변동성과급의 변경은 취업규칙의 변경에 해당하지 않고, ② 취업규칙의 변경에 해당하더라도 불이익한 변경이 아니며, ③ 그 변경에 사회통념상 합리성이 있는 경우에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수있다. 1) I(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 신고한 취업규칙 Ⅱ. 급여 중 제17조는 변동성과급에 대하여 규정하면서 제1항에서 “변동성과급은 지급일 현재의 기본급, 자격급, 직책급의 월지급액을 기준으로 연간 300%수준 이내에서 지급시 결정된 지급율을 곱하여지급할 수 있다. 다만, 지급시 꼭 업무방법에 의해 정해지는 범위 이내로 한다”라고 정하고, 제2항에서는 “변동성과급은 이사회에서 정한 기준에 따라 지사무소별 또는 직원별로 차등하여 지급할 수 있다. 다만, 차등지급하는 경우에도 조합 전체 변동성과급의 지급규모를 초과할 수 없다”라고 정하고 있다. 2) 위 규칙에 따라 이 사건 조합에서는 이사회의결로 변동성과급지급준칙(원래 명칭은 “인센티브상여금지급준칙”이었다가 2015년 3월 26일 위와 같이 명칭이 변경되었다)을 제정하여 시행하여 오고 있다. 변동성과급지급준칙은 2006년 4월 15일 제정되었고, 2009년을 제외하고는 해마다 개정되었다. 3) 변동성과급지급준칙에서는 2014년에는 98점부터 105점 사이에 대하여 지급률을 300%(월 통상임금에 대한 비율이다, 이하 지급률에 대하여는 같다)로 정하였고 2015년에는 성과급 지급률을 달성률이 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 200%와 개인별 지급률 100%를 합산한 300%를 지급하는 것으로 정하였으며, 2016년 3월 29일 업무직 및 계약직에 대하여는 달성률 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 100%와 개인별 지급률 100%를 합산한 200%만을 지급하는 것으로 변경되었다. 위와 같이 변동성과급지급준칙이 개정될 때 근로자들의 동의를 받은 바는 없다. 4) 임금의 세부내역을 구체적으로 보면, 2015년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 127만 8060원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 136만 800원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 2015년 최저임금은 월 126만 1080원이고, 2016년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 141만원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 151만원이고, 연차가 증가할수록 통상임금도 증가하며, 2016년의 최저임금은 월 136만 2780원이다. 나. 첫째 주장에 관하여 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 2004. 2.12. 선고 2001다63599 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 변동성과급지급준칙은 이 사건 조합 소속 근로자들 전체의 변동성과급, 즉, 임금이라는 근로조건에 관하여 명문화된 준칙으로서, 그 내용은 단순히 1회적인 변동성과급 산정이 아니라 그 내용이 개정이 되지 않는 이상 향후에도 지속적으로 적용되도록 되어 있고, 실제로 개정되지 않고 계속적용된 경우도 있었으며, 개정된 경우에도 그 내용이 큰 변동이 없이 큰 틀이 대체로 유지되어 왔으므로, 이는 신고된 취업규칙의 변동성과급 규정과 결합하여 취업규칙에 해당한다고 봄이 상당하고, 이사회에서 이를 결의한 것이라거나 피고인이 신고한 취업규칙에 포함된 부분이 아니라는 사정만으로 달리 볼 수 없으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 둘째 및 셋째 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 앞서 본 인정사실에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉, ①동일한 성과를 달성한 직원들의 변동성과급의 지급률을 합계 300%에서 200%로 낮추는 것은 변동성과급의 지급과 관련하여 지급률이 낮아진 업무직 및 계약직 근로자들에게 불이익한 내용의 변경인 점, ② 피고인은 근로자들의 영업부담 및 상대적 박탈감을 줄여주기 위하여 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시켜 기본급을 인상하였고, 그에 따라 수령하는 임금이 감소된 근로자는 없다고 주장하나, 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시키기로 하였음을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없고, 오히려 2015년도 및 2016년도의 최저임금과 계약직 1년차의 월통상임금을 비교해 보면, 월통상임금이 증가된 것은 최저임금의 증가, 즉 통상적인 임금의 증가로 인한 것으로 보여(2015년 계약직 1년차, 2년차, 3년차는 월통상임금을 그대로 유지하게 되면 2016년도 최저임금보다 적은 임금을 주게 되는 결과가 발생한다) 피고인의 주장은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 변동성과급지급준칙은 업무직 및 계약직 직원에게 불이익하게 변동된 것이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 불이익한 변경이 사회통념상 합리성이 있는 경우라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

임금의 일부를 쿠폰과 식사권으로 지급한 사건 1. 피고인의 주장 피고인은 취업규칙 불이익 변경으로 인한 근로기준법위반의 점과 관련하여 ① 변동성과급의 변경은 취업규칙의 변경에 해당하지 않고, ② 취업규칙의 변경에 해당하더라도 불이익한 변경이 아니며, ③ 그 변경에 사회통념상 합리성이 있는 경우에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수있다. 1) I(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 신고한 취업규칙 Ⅱ. 급여 중 제17조는 변동성과급에 대하여 규정하면서 제1항에서 “변동성과급은 지급일 현재의 기본급, 자격급, 직책급의 월지급액을 기준으로 연간 300%수준 이내에서 지급시 결정된 지급율을 곱하여지급할 수 있다. 다만, 지급시 꼭 업무방법에 의해 정해지는 범위 이내로 한다”라고 정하고, 제2항에서는 “변동성과급은 이사회에서 정한 기준에 따라 지사무소별 또는 직원별로 차등하여 지급할 수 있다. 다만, 차등지급하는 경우에도 조합 전체 변동성과급의 지급규모를 초과할 수 없다”라고 정하고 있다. 2) 위 규칙에 따라 이 사건 조합에서는 이사회의결로 변동성과급지급준칙(원래 명칭은 “인센티브상여금지급준칙”이었다가 2015년 3월 26일 위와 같이 명칭이 변경되었다)을 제정하여 시행하여 오고 있다. 변동성과급지급준칙은 2006년 4월 15일 제정되었고, 2009년을 제외하고는 해마다 개정되었다. 3) 변동성과급지급준칙에서는 2014년에는 98점부터 105점 사이에 대하여 지급률을 300%(월 통상임금에 대한 비율이다, 이하 지급률에 대하여는 같다)로 정하였고 2015년에는 성과급 지급률을 달성률이 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 200%와 개인별 지급률 100%를 합산한 300%를 지급하는 것으로 정하였으며, 2016년 3월 29일 업무직 및 계약직에 대하여는 달성률 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 100%와 개인별 지급률 100%를 합산한 200%만을 지급하는 것으로 변경되었다. 위와 같이 변동성과급지급준칙이 개정될 때 근로자들의 동의를 받은 바는 없다. 4) 임금의 세부내역을 구체적으로 보면, 2015년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 127만 8060원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 136만 800원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 2015년 최저임금은 월 126만 1080원이고, 2016년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 141만원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 151만원이고, 연차가 증가할수록 통상임금도 증가하며, 2016년의 최저임금은 월 136만 2780원이다. 나. 첫째 주장에 관하여 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 2004. 2.12. 선고 2001다63599 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 변동성과급지급준칙은 이 사건 조합 소속 근로자들 전체의 변동성과급, 즉, 임금이라는 근로조건에 관하여 명문화된 준칙으로서, 그 내용은 단순히 1회적인 변동성과급 산정이 아니라 그 내용이 개정이 되지 않는 이상 향후에도 지속적으로 적용되도록 되어 있고, 실제로 개정되지 않고 계속적용된 경우도 있었으며, 개정된 경우에도 그 내용이 큰 변동이 없이 큰 틀이 대체로 유지되어 왔으므로, 이는 신고된 취업규칙의 변동성과급 규정과 결합하여 취업규칙에 해당한다고 봄이 상당하고, 이사회에서 이를 결의한 것이라거나 피고인이 신고한 취업규칙에 포함된 부분이 아니라는 사정만으로 달리 볼 수 없으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 둘째 및 셋째 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 앞서 본 인정사실에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉, ①동일한 성과를 달성한 직원들의 변동성과급의 지급률을 합계 300%에서 200%로 낮추는 것은 변동성과급의 지급과 관련하여 지급률이 낮아진 업무직 및 계약직 근로자들에게 불이익한 내용의 변경인 점, ② 피고인은 근로자들의 영업부담 및 상대적 박탈감을 줄여주기 위하여 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시켜 기본급을 인상하였고, 그에 따라 수령하는 임금이 감소된 근로자는 없다고 주장하나, 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시키기로 하였음을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없고, 오히려 2015년도 및 2016년도의 최저임금과 계약직 1년차의 월통상임금을 비교해 보면, 월통상임금이 증가된 것은 최저임금의 증가, 즉 통상적인 임금의 증가로 인한 것으로 보여(2015년 계약직 1년차, 2년차, 3년차는 월통상임금을 그대로 유지하게 되면 2016년도 최저임금보다 적은 임금을 주게 되는 결과가 발생한다) 피고인의 주장은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 변동성과급지급준칙은 업무직 및 계약직 직원에게 불이익하게 변동된 것이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 불이익한 변경이 사회통념상 합리성이 있는 경우라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

◇특허 권리범위 확인심판에서 자유실시기술 법리가 문언 침해의 경우에도 적용되는지 여부◇ 특허법은 권리범위 확인심판과 특허 무효심판을 별도로 규정하고 있다. 특허권의 권리범위 확인심판은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 확인대상 발명이 등록된 특허발명의 보호범위에 속하는지 여부를 확인하는 절차이다(특허법 제135조). 특허 무효심판은 등록된 특허에 무효 사유가 있는지를 판단하는 절차로서 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되면 그 특허권은 소급적으로 소멸한다(특허법 제133조). 특허가 진보성이 없어 무효 사유가 있는 경우에도 특허 무효심판에서 무효 심결이 확정되지 않으면, 특별한 사정이 없는 한 다른 절차에서 그 특허가 무효임을 전제로 판단할 수는 없다. 특허발명의 보호범위를 판단하는 절차로 마련된 권리범위 확인심판에서 특허의 진보성 여부를 판단하는 것은 권리범위 확인심판의 판단 범위를 벗어날 뿐만 아니라, 본래 특허 무효심판의 기능에 속하는 것을 권리범위 확인심판에 부여하는 것이 되어 위 두 심판 사이의 기능 배분에 부합하지 않는다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결 참조). 따라서 특허발명이 공지의 기술인 경우 등을 제외하고는 특허발명의 진보성이 부정되는 경우에도 권리범위 확인심판에서 등록되어 있는 특허권의 효력을 당연히 부인할 수는 없다(대법원 1983. 7. 26. 선고 81후56 전원합의체 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후235 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97후2095 판결, 위 대법원 2012후4162 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 권리범위 확인심판에서 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 공지의 기술만으로 이루어진 경우뿐만 아니라 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 쉽게 실시할 수 있는 경우에는 이른바 자유실시기술로서 특허발명과 대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2001. 10. 30. 선고 99후710 판결 등 참조). 이러한 방법으로 특허발명의 무효 여부를 직접 판단하지 않고 확인대상 발명을 공지기술과 대비하는 방법으로 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 결정함으로써 신속하고 합리적인 분쟁해결을 도모할 수 있다. 자유실시기술 법리의 본질, 기능, 대비하는 대상 등에 비추어 볼 때, 위 법리는 특허권 침해 여부를 판단할 때 일반적으로 적용되는 것으로, 확인대상 발명이 결과적으로 특허발명의 청구범위에 나타난 모든 구성요소와 그 유기적 결합관계를 그대로 가지고 있는 이른바 문언 침해(literal infringement)에 해당하는 경우에도 그대로 적용된다. ☞ 자유실시기술의 법리는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위를 문언 침해하는 경우에는 적용되지 않는다는 이유로 확인대상 발명이 자유실시기술인지 여부를 판단하지 않은 채 피고의 자유실시기술 주장을 배척한 원심을 파기한 사례

◇1. 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는지(한정 적극), 2. 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정의 판단기준, 3. 관세법상 밀수출범죄의 필요적 몰수 대상인 범인이 점유하는 물품에 간접점유하는 물품도 포함되는지(적극), 4. 몰수 선고 판결이 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 영향을 미치는지(소극), 5. 범인이 간접점유하는 물품으로서 관세법상 필요적 몰수대상이라고 하더라도 여러 사정상 검사에게 범죄와 무관한 소유자의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정은 없다고 한 사례◇ 1. 형사소송법 제218조의2 제1항은 ‘검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 가환부에 응하여야 한다. 2. 그리고 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 8. 18.자 94모42 결정, 대법원 1998. 4. 16.자 97모25 결정 등 참조). 3. 관세법 제269조 제3항 제2호는 ‘수출의 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자 등은 3년 이하의 징역 등에 처한다’고 규정하고 있고, 제282조 제2항은 ‘제269조 제3항 등의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다’고 규정하고 있다. 따라서 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 된다. 4. 한편 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건의 경우, 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다. 5. 이 사건 자동차는 범인이 간접으로 점유하는 물품으로서 필요적 몰수의 대상인데 이 사건 밀수출 범죄와 무관한 준항고인의 소유에 속하기 때문에 범인에 대한 몰수는 범인으로 하여금 소지를 못하게 함에 그친다. 여기에 이 사건 밀수출 범죄의 태양이나 경중, 이 사건 자동차의 증거로서의 가치, 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험과 그로 인해 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 준항고인의 불이익의 정도 등 여러 사정을 아울러 감안하면, 이 사건은 검사에게 소유자의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다. ☞피의자들이 밀수출하기 위해 허위의 수출신고 후 부산항에서 선적하려다 미수에 그친 수출물품인 자동차를 세관의 특별사법경찰관이 압수수색검증영장에 기해 부산신항만 소재 창고 회사의 컨테이너에서 압수하였는데, 렌트차량으로 이용되던 차량으로 소유자와 밀수출범죄 사이에 아무런 관련성도 발견되지 않았음에도, 검사가 소유자의 가환부 청구에 대해 거부처분을 하자, 소유자가 준항고를 제기한 사례

1. 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 2. 건축법 제57조 제1항은 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 건축법 시행령 제80조는 건축법 제57조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 범위’란 주거지역은 60㎡(제1호), 상업지역은 150㎡(제2호), 공업지역은 150㎡(제3호), 녹지지역은 200㎡(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60㎡(제5호) 이상을 말한다고 정하고 있다. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다. ☞피고와 원고들이 원고들 소유의 4필지 토지와 녹지지역에 해당하는 피고 소유의 토지 2502㎡ 중 원고들 소유인 주택 건물의 일부가 놓여있는 이 사건 토지 117㎡를 교환하기로 약정한 사안에서, 교환계약 당시에 이미 피고 소유 토지로부터 이 사건 토지를 분할하는 것이 건축법령에 의해 제한되고, 원심 변론종결 시까지 분할이 가능하게 되었다고 볼 만한 사정이 없어 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무의 이행을 구하는 것이 허용되지 않는다고 보아 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 명한 원심을 파기한 사례

일반적으로 증여세의 납세의무자는 해당 재산을 양수한 수증자이고, 증여자의 증여세 납부의무는 주된 채무인 수증자의 납세의무에 대한 종된 채무이다. 따라서 증여자의 연대납세의무는 주된 납세의무자인 수증자의 납세의무가 확정된 뒤의 연대납부책임으로 보아야 한다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누12813 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94누3698 판결 등 참조). 반면 구 상증세법 제45조의2 제1항이 규정하는 명의신탁재산 증여의제는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 하는 제도이므로 일반적인 증여세 및 그에 따른 연대납세의무와는 그 성격을 달리한다. 이러한 취지에서 구 상증세법은 명의신탁재산 증여의제 규정의 목적과 효과를 부정하는 결과가 초래되는 경우를 방지하고자 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되면서부터 일반적인 증여세와 달리 수증자에 대한 조세채권의 확보가 곤란하지 아니하여도 명의신탁자가 증여세 연대납세의무를 부담하도록 하였고, 제4조 제1항 단서에 후단을 신설하여 명의신탁재산 증여의제에 따른 증여세에 있어서는 명의자인 영리법인이 면제받더라도 실제소유자가 해당 증여세를 납부할 의무가 있다는 규정을 두고 있다. 또한 구 상증세법은 명의신탁자가 증여세 연대납세의무를 부담하는 경우에 대하여 구 국세기본법 제25조의2의 특례규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 관련 규정의 해석에 의하더라도 위 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 이러한 규정들의 내용과 체계, 구 상증세법 제4조의 개정연혁과 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 명의신탁재산 증여의제의 과세요건을 충족하여 명의신탁자의 증여세 연대납세의무가 성립한 이상, 비록 과세처분에 의하여 그러한 납세의무가 확정되기 전이라고 하더라도 민법 제416조, 제419조, 제421조에 해당하는 경우 이외에는 명의수탁자에 관한 사항이 명의신탁자의 증여세 연대납세의무에 영향을 미치지 않는다고 할 것이고, 명의수탁자가 사망하여 그 상속인이 명의수탁자의 증여세 납세의무를 상속재산의 한도에서 승계하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. ☞주식의 명의수탁자가 사망하여 그 상속인이 명의수탁자의 증여세 납세의무를 상속재산의 한도에서 승계하였음에도 명의신탁자인 원고에게 명의수탁자의 증여세와 같은 액수의 증여세가 부과된 사건으로, 명의수탁자 측의 그러한 사정은 원고의 증여세 연대납세의무에 영향을 미치지 않는다는 이유로 위 부과처분이 적법하다고 판단한 사안임.

가. 피고의 주장 피고는 자신이 2014년 8월경 원고와 사이에 이 사건 금원의 변제에 갈음하여 신축건물을 원고에게 분양하여 주기로 한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결함으로써, 이 사건 금원은 대물변제로 소멸하였다고 주장한다. 나. 관련 법리 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 당사자간에 채무금을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무액을 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 경우, 당사자가 그 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 그 약정은 채무자가 채권자에 대한 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무의 변제에 갈음하여 채권자에게 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것일 뿐 이로써 매매계약이 성립된 것은 아니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565 판결 참조). 다. 판단 을 제4, 5, 7호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2014년 8월경 원고 등과 사이에, ‘이 사건 금원의 변제는 대물변제를 원칙으로 하되, 3~6개월의 단기간 내에 신축건물이 분양되면 현금으로 지급하고, 분양지연시에는 대물변제한다’는 취지의 합의를 한 사실, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 합의한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이, ① 피고는 원고나 H에게 신축건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 아니한 채, 2015년 9월 25일 위 1501호를 포함한 B타운 신축건물에 관한 사용승인을 받은 다음 2016년 5월경까지 대부분의 신축건물을 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐주었고, 위 1501호에 관하여는 2016년 5월 10일 이중 양수인인 J에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실 또한 인정된다. 갑 제4호증, 을 제7, 13, 14, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 하면서 위 1501호에 설정된 근저당권설정등기를 모두 말소하여 주기로 합의(을 제7호증 중 ‘협의해서 푼다’는 기재 부분 참조)한 사실, ③ 그러나 피고는 그 후 거창농업협동조합으로부터 2회에 걸쳐 추가 대출을 받으면서 위 1501호를 포함한 신축건물 전부에 관하여 2015년 3월 2일 채권최고액을 기존 36억원에서 48억원으로 확장하고, 2015년 7월 1일 채권최고액을 다시 59억원으로 확장하는 내용의 거창농협 명의의 각 근저당권변경등기를 마쳐주었으며, 이로 인하여 위 1501호를 포함한 신축건물의 재산가치가 별로 남지 않게 된 사실도 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 변제합의 중 대물변제에 관한 부분이나 위 1501호에 관한 2015년 2월 7일자 분양계약은 대물변제의 예약 내지 양도담보의 약정에 불과한데, 피고가 위 1501호를 포함한 대부분의 신축건물을 거창농협에 담보로 제공한 후 이를 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐줌으로써 위 대물변제의 예약 등은 피고의 귀책사유로 사실상 이행불능 상태에 빠졌다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장이 이유 있다. 따라서 위 변제합의와 위 1501호에 관한 분양계약의 체결로써 채무가 소멸되었다거나 여전히 위 변제합의와 분양계약에 따른 대물변제가 가능하다는 점을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장?행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). ☞ 이 사건 제1, 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고 각 1956년 7월 9일자 멸실회복등기가 마쳐져 있으나 6.25 전란 후 복구된 토지대장 및 지적도상에는 이 사건 제1 토지의 지번과 같은 1필지의 토지가 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있는 사안에서, (1) 위 1필지의 토지는 특별한 사정이 없는 한 등기기록과 지적공부가 멸실되기 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할 전의 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하고, 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 등기명의인의 상속인인 원고로서는 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 이 사건 제1 토지의 등기명의인인 피고에 대하여 주장·행사할 수 있다고 보아야 하며, (2) 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로 원심으로서는 이 사건 제2, 제3 토지가 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다고 보아 일부 파기한 사례임.

(1) 법인세법 제40조 제1항은 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다"고 규정하고 있는데, 익금이 확정되었다고 하기 위해서는 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되어야 하고, 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계에서는 익금이 확정되었다고 할 수 없으며, 여기서 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되었는지는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두11157 판결 참조). (2) 살피건대, 원고의 주장과 같이 민법 제247조 제1항에 따르면 취득시효로 인한 소유권취득의 효과는 점유 개시시로 소급하고, 취득시효기간이 완성되면 그때부터 점유자는 해당 부동산을 점유·사용할 수 있으며, 시효취득한 부동산의 대상청구권 발생일은 취득시효기간이 완성된 날이기는 하다. 그러나, ① 민법 제245조 제1항에 따르면 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 취득시효 완성자는 점유취득시효기간이 완성되었다고 하더라도 등기청구권을 취득할 뿐 그 소유권을 확정적으로 취득하는 것은 아닌 점, ② 점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권은 취득시효 완성자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 점(대법원 1996. 3. 8. 선고 T6 판결 등 참조), ③ 부동산에 관한 취득시효 완성 후 등기명의인이 부동산을 제3자에게 처분하더라도 원칙적으로 불법행위가 성립하지 아니하며(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 등 참조), 원칙적으로 채무불이행 책임 등도 물을 수 없는 점(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 등 참조), ④ 취득시효 완성 후 아직 소유권이전등기를 하기 전에 제3자가 소유명의자로부터 부동산을 양수하여 등기를 한 경우에는 취득시효 완성자가 그 제3자를 상대로 취득시효를 주장할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 취득시효가 완성되더라도 그 소유권이전등기를 하기 전이나 적어도 시효기간 만료 당시의 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소하기 전에는 그 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 보기는 어렵다. (3) 원고는 취득시효에 관한 취득세 및 양도소득세에 대한 대법원 판결도 취득시기를 ‘취득시효 완성일’로 보고 있고, 법인세의 익금 산입 시점 역시 그와 달리 볼 이유가 없다고 주장한다. 살피건대 먼저, 취득세에 관하여 대법원은 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결에서 점유취득시효가 완성된 부동산의 취득시기를 재판 확정시가 아닌 점유취득시효 완성시로 판단하였는데, 이는 취득세의 경우 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이라는 점, 지방세법 제7조 제2항에서 "부동산 등의 취득은 민법 등 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다"라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 점유취득시효가 완성된 경우를 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 동일하게 보아 내린 결론이다. 다음으로, 1998년 12월 31일 대통령령 제15969호로 소득세법 시행령 제162조 제1항 제6호가 신설되기 이전에 양도소득세와 관련하여 대법원은 1997. 5. 7. 선고 96누525 판결에서 시효취득한 토지에 대한 소득세법상의 자산 취득시기를 취득시효 완성시로 보았는데, 이는 당시 시행 중이던 소득세법 제27조 및 같은 법 시행령 제53조 제1항에서 자산의 양도차익 계산시 그 취득시기 및 양도시기에 관하여 대금을 청산한 날 등으로 규정하는 등 사실상 소유권을 취득한 시점을 기준으로 한다는 점 등에 비추어 시효가 완성된 점유자의 지위를 대금을 청산한 매수인의 지위와 유사하다고 보아 내린 결론으로 판단된다. 그러나 법인세의 익금 귀속시기에 관하여는 앞서 본 바와 같이 법인세법 제40조 제1항에서 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다"라고 규정하여 권리확정주의를 명시하면서, 같은 법 시행령 제68조 등에서 상품 등의 자산의 양도나 용역제공 등에 의한 손익의 귀속사업연도만 명시적으로 정하고 있을 뿐, 이 사건과 같은 부동산의 취득과 관련하여서는 그 귀속시기에 관하여 법인세법 시행규칙 제36조에 따라 ‘익금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다’라는 규정만이 일반적으로 적용될 뿐이다. 따라서 이 사건 각 부동산의 시효취득의 경우에는 앞서 본 바와 같이 그 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되어야 한다는 권리확정주의에 관한 법리가 적용되어야 할 뿐, 취득세나 양도소득세에 관한 위 대법원 판례의 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. (4) 또한, 취득시효 완성일을 손익의 귀속시점으로 해석할 경우, 이 사건과 같이 특수관계자로부터 자산을 소유의 의사로 점유하고 사용·수익하는 경우에는 과세당국으로서는 기업이 취득시효 완성으로 익금을 얻게 되었는지 여부를 전혀 알 수 없게 되고, 법인세 부과제척기간의 도과 이후 기업이 등기명의인을 상대로 소유권이전 등기청구 소송을 제기하여 이전받는 경우에는 과세가 불가능해짐으로써 특수관계자간 시효취득을 통한 부의 무상이전을 막을 수 없게 되는 불합리를 피할 수 없다. (5) 따라서 이 사건 각 부동산이 원고에게 귀속된 시기는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 판결이 확정된 때인 2010년 9월 28일로 보아야 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 점유취득시효 완성일을 귀속시기로 보아야 한다는 전제에 선 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.