사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조). 따라서 채무자가 사해행위 취소로 그 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 그 부동산에 대한 강제집행을 위하여 위와 같은 원인무효 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다고 보아야 한다. ☞ 채무자가 수익자에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 하였는데, 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되고 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되자, 채무자가 다시 피고 1에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기를 하고, 피고 2, 3 명의의 소유권이전등기청구권가등기, 가등기의 이전등기, 가등기에 기초한 본등기가 순차로 이루어진 사안에서, (1) 사해행위 취소와 원상회복의 효력은 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐이고 채무자가 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니므로, 피고들 명의의 등기는 모두 말소되어야 하고, (2) 취소채권자인 원고는 피고들을 상대로 그 말소청구를 할 수 있다고 판단한 사례.

어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장?행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). ☞ 이 사건 제1, 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고 각 1956년 7월 9일자 멸실회복등기가 마쳐져 있으나 6.25 전란 후 복구된 토지대장 및 지적도상에는 이 사건 제1 토지의 지번과 같은 1필지의 토지가 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있는 사안에서, (1) 위 1필지의 토지는 특별한 사정이 없는 한 등기기록과 지적공부가 멸실되기 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할 전의 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하고, 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 등기명의인의 상속인인 원고로서는 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 이 사건 제1 토지의 등기명의인인 피고에 대하여 주장·행사할 수 있다고 보아야 하며, (2) 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로 원심으로서는 이 사건 제2, 제3 토지가 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다고 보아 일부 파기한 사례임.

1) 피고의 주장 이 사건 근저당권등기는 피고의 근저당권설정계약 해지통지에 따라 말소되어야 하므로, 이 사건 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기이고, 따라서 피고는 원고들의 청구에 응할 수 없다. 2) 판단 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는데, 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우, 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 이 경우 근저당권설정자가 준비서면의 송달로써 근저당권설정계약의 해지의 의사표시를 한 것은, 근저당권 피담보채무의 확정을 구하고 그 피담보채무가 없는 이상 근저당권설정등기의 말소를 구하는 취지로 볼 수 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실과 을 제4 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약은 근저당권의 존속기간이나 결산기의 정함이 없었으므로, 계약당사자인 피고가 계약상대방인 원고들에게 해지통지를 함에 따라 2016년 9월 29일경에는 해지되었다고 인정되고, 현재 이 사건 근저당권등기의 피담보채권 즉 F 또는 원고들의 G테크에 대한 철강대금채권은 전혀 없으므로, 이 사건 말소등기는 현재의 실체적 권리관계에 부합된다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 근저당권설정계약(갑 제3호증의 1, 2)은 근저당권설정 당사자와 채권최고액만 정하고 있을 뿐, 근저당권의 존속기간이나 결산기 및 피담보채권의 확정방법을 정하지 않고 있다. 따라서 근저당권설정자인 피고는 언제든지 근저당권자인 원고들에게 해지의 의사표시를 함으로써 그 피담보채권을 확정시킬 수 있다. 나) 원고들은 2014년 10월 15일 이 사건 근저당권등기를 설정받고도, H와 장동우 사이의 부동산 매매계약에서 제1~3차 매매대금 지급일로 지정한 2014년 11월 4일~2014년 12월 4일까지 G테크에 위 약정에 따른 철강을 공급하지 않았다. 다) 이에 따라 위 부동산 매매계약에서 정한 매매대금이 전혀 지급되지 않자, 피고의 대리인 겸 부동산 매매계약의 당사자로서 위 각 부동산 매매계약과 이 사건 근저당권설정계약의 체결을 주도한 H의 대표이사 I는 2014년 12월 4일 원고들에게 위 약정에 따른 철강공급의 이행 또는 이 사건 근저당권등기의 말소를 요구하였다. 라) 피고는 위 각 부동산 매매계약에 따라 F나 원고들에게 이 사건 근저당권등기를 설정하여 주었음에도 2년 가까이 이 사건 각 부동산의 매매대금을 전혀 지급받지 못하자, 2016년 9월 7일 원고들에게 내용증명우편을 보내 원고들의 철강공급의무 불이행을 이유로 한 이 사건 근저당권설정계약의 해지를 통지한 후, 2016년 9월 29일 F에도 같은 취지의 내용증명우편을 보내 이 사건 근저당권설정계약의 해지를 통지하였다. 마) F나 원고들은 현재까지 G테크에 철강을 전혀 공급하지 않았다. 원고들은, I가 이 사건 말소등기를 하는 바람에 철강을 공급하지 못하였다고 주장하나, 이 사건 말소등기가 이루어진 시점(2014년 12월 9일)은 이미 약정된 철강공급 및 부동산 매매대금 지급일을 3차례나 도과한 후이므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조). 위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다. 그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 그 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다. ☞ 위와 같은 이유로 ‘이 사건 각 부동산은 이 사건 각 매매계약 당시 신탁회사에 담보신탁이 되어 있어 채무자 소유가 아니어서 이 사건 각 매매계약으로 인하여 채무자에 대한 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 각 매매계약이 사해행위를 구성하지 않는다’고 판단한 원심판결을 파기한 사례

농지개혁법에 따라 국가는 매수한 농지가 분배되지 않았을 경우 원소유자에게 돌려줄 때까지 잘 보전할 의무가 있다"며 "국가가 농지분배 절차와 무관하게 화성시에 땅을 임의로 처분한 것은 위법하다"고 밝혔다. 이어 "토지의 말소등기의무가 이행불능이 됨에 따라 입은 손해액은 이행불능이 될 당시의 토지 시가 상당액"이라며 "국가는 A씨 등이 소유권이전등기청구소송에서 패소가 확정돼 국가의 말소등기의무가 이행불능이 된 2015년 6월의 해당 토지 시가를 기준으로 손해를 배상할 책임이 있다"고 판시. 다만 재판부는 "B씨 등이 장기간 토지소유권 확보를 위한 조치를 취하지 않았고 이미 수령한 토지보상금이 소멸시효 완성으로 반환되지 않게 된 점 등을 고려해 손해액의 70%만 인정한다"고 판결.

공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하 여야 한다. 또한 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한 다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다. ☞ 채무자가 피고에 대한 차용금채무의 지급을 담보하기 위하여 피고와 사이에 그 소유인분할 전 토지의 공유지분에 관하여 제1 대물반환예약을 체결하고 위 지분에 관하여 제1 담보가등기를 마쳤다가 위 토지가 공유물분할되자 단독소유로 된 분할된 토지에 관하여 제1 대물반환예약과 동일한 내용의 제2 대물반환예약을 체결하고 제1 담보가등기는 말소한 뒤 분할된 토지에 관하여 다시 제2 담보가등기를 마친 사안에서, 원고가 사해행위를 주장하며 제2 대물반환예약의 취소와 제2 담보가등기의 말소를 구하였으나, 원심은 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 분할 전 토지의 공유지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 분할된 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하여 분할 전 토지에 관한 제1 대물반환예약이 사해행위에 해당함은 별론으로 하고 제2 대물반환예약으로 인하여 별도로 채무자의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다는 이유로 제2대물반환예약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단함. 대법원은 판시와 같은 이유로 제1 담보가등기 설정 당시, 즉 제1대물반환예약을 기준으로 사해행위 여부를 판단하더라도 제2대물반환예약의 취소와 제2 담보가등기의 말소를 구할 수 있다고 하여 원심을 파기하였음.

사건개요 ○ 청구인의 어머니는 청구인 조부모의 유일한 자녀로 1940. 2. 12.경 혼인하여 청구인 조부의 호적에서 제적되었다. 조부는 1948. 3. 28. 사망하여 조모가 여호주가 되었는데, 조모도 민법 시행 이전인 1954. 3. 3. 사망하였다. 조모 사망 당시 호적부에는 조부의 이복동생 등이 가족으로 남아 있었고, 조부의 이복동생은 1963. 6. 26. 일가창립신고를 하였으며, 조부의 가는 1969. 7. 8. 호적이 말소되었다. ○ 청구인은 절가(絶家)된 조부 가(家)의 부동산이 청구인의 어머니에게 귀속되었음을 전제로 소유권이전등기말소나 소유권확인을 청구하였으나, 법원은 민법 시행 전의 구 관습법상 여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가(絶家)되는 경우 그 유산은 절가된 가(家)의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. ○ 청구인은 위 각 소송에서 여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가되는 경우 그 유산은 절가된 가의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 구 관습법에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니라는 이유로 각하되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ○ 이 사건 심판대상은 민법 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 결정주문 ○ 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 합헌의견(재판관 박한철, 김이수, 강일원, 서기석) ○ 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속 등을 규율하는 법률이 없는 상황에서 절가된 가(家)의 재산분배에 관하여 적용된 규범으로서, 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 가지므로 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. ○ 이 사건 관습법은 그 자체로는 절가된 가의 재산을 청산할 때 가적 내에 남아 있는 사람과 출가 또는 분가한 사람을 차별취급하고 있을 뿐 성별의 차이를 이유로 남성과 여성을 차별 취급하는 것이 아니다. 출가한 여성이 자신의 가를 떠나 부(夫)의 가에 입적하게 되어 절가된 가의 호주와 같은 가적에 남아 있지 않게 되는 것은 별도의 관습법에 따른 것이지 이 사건 관습법으로 인한 차별이라고 볼 수 없다. ○ 이 사건 관습법이 절가된 가의 재산을 그 가적에 남아 있는 가족에게 우선 승계하도록 하는 것은 가의 재산관리나 제사 주재 등 현실적 필요와 민법 시행 이전의 사회상황과 문화를 반영한 것으로 나름대로 합리적 이유가 있었다. 또한, 호주가 살아 있을 때 출가한 여성에게 재산의 일부 또는 전부를 분재할 수도 있는 것이어서, 이 사건 관습법으로 인하여 출가한 여성이 상속으로부터 완전히 배제되는 것도 아니었다. ○ 헌법 시행 이전에 성립된 평등원칙에 어긋나는 구 관습법이 헌법 제정과 동시에 모두 위헌이 되고 소급하여 실효된다고 볼 수는 없다. 민법의 제정 및 시행으로 이미 폐지된 구 관습법에 대하여 역사적 평가를 넘어 현행 헌법을 기준으로 소급적으로 그 효력을 모두 부인할 경우 이를 기초로 형성된 모든 법률관계가 한꺼번에 뒤집어져 엄청난 혼란을 일으킬 수 있다. 만약 헌법재판소의 재판부가 새로 구성될 때마다 구 관습법의 위헌성에 관하여 달리 판단한다면, 구 관습법의 적용을 기초로 순차 형성된 무수한 법률관계를 불안정하게 함으로써 국가 전체의 법적 안정성이 무너지는 결과를 초래할 수도 있다. ○ 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 민법 시행으로 폐지된 이 사건 관습법이 절가된 가의 유산 귀속순위를 정함에 있어 합리적 이유 없이 출가한 여성을 그 가적에 남아 있는 가족과 차별하여 평등원칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 각하의견(재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호) ○ 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되고 강행되기에 이른 것을 말하는데, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이다. 즉 성문법은 관습법을 폐지할 수 있지만 관습법은 성문법을 폐지할 수 없고, 민사에 관한 관습법은 법원(法院)에 의하여 발견되며 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(法源)이 되는 것에 불과하다(민법 제1조). 따라서 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것이다. ○ 관습법의 승인, 소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원(法院)이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 이미 승인된 관습법의 위헌, 위법 여부는 물론 그 소멸 여부에 대하여도 판단하고 있으므로 관습법에 대한 위헌심사는 법원이 담당하는 것이 타당하다. ○ 이 사건에서 적용된 구 관습법은 민법의 시행으로 인하여 이미 폐지된 것으로서 청구인은 구 관습법의 위헌성을 다투는 형식을 취하고 있으나, 실제로는 폐지된 구 관습법에 의하여 이미 정리된 재산분배의 사실관계를 다투는 것에 불과하여, 만약 헌법재판소가 이 사건에서 이미 폐지된 구 관습법을 위헌이라고 선언한다면 그것은 실제로는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 금지된 재판소원을 인용하는 것과 다를 것이 없다. ○ 따라서 이 사건 관습법은 헌법소원심판의 대상이 되지 않아 이 사건 헌법소원청구는 모두 각하하여야 한다. 위헌의견(재판관 이정미, 재판관 안창호) ○ 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌법소원심판의 대상이 되는 이 사건 관습법은 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성의 평등에 관한 국가의 보장의무를 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다. ○ 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서 양성의 평등대우를 명하고 있으므로 남녀의 성을 근거로 하여 차별하는 것은 원칙적으로 금지되고, 성질상 남성 또는 여성에게만 특유하게 나타나는 문제의 해결을 위하여 필요한 예외적 경우에 한하여 성차별적 규율이 정당화된다. ○ 이 사건 관습법은 호주를 정점으로 하는 남계 혈통을 중요시하는 호주제를 기반으로 가(家)의 재산은 타가(他家)에 있는 자에게 유출되어서는 안 된다는 관념을 토대로 한 것이며, 그 근저에는 성역할에 대한 고정관념이 깔려 있다. 이 사건 관습법은 혼인으로 인해 종래 소속되어 있던 자신의 가를 떠나 부(夫)의 가 일원이 되는 출가녀와, 혼인을 하더라도 여전히 가적 내에 남게 되는 남성을 유산 승계에 있어 차별 취급하고 있다. ○ 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이라 할 것이므로, 이 사건 관습법은 현행 헌법 하에서 용인될 수 없다고 보아야 한다. 특히 이 사건 관습법은 민법의 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 그대로 적용되므로(민법 부칙 제25조 제1항), 이미 폐지된 관습법이라 하더라도 그 효력을 상실시킬 필요성은 여전히 인정된다. ○ 헌법재판소가 호주제에 대하여는 헌법불합치 결정을 하면서 호주제를 기반으로 하여 그 위헌적 요소를 고스란히 가지고 있는 이 사건 관습법에 대하여는 이미 확정된 과거의 법률관계라는 이유로 위헌 선언을 하지 않는다면 헌법질서 및 가치의 수호, 유지라는 헌법재판소의 역할을 외면하는 것이 된다. ○ 이 사건 관습법은 절가된 가의 재산을 청산함에 있어서 합리적인 이유없이 남성과 여성을 달리 취급하므로, 혼인과 가족생활에 있어 양성의 평등을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 할 것이다. 재판관 조용호의 재판관 3인 각하의견에 대한 보충의견 ○ 관습법은 헌법상 근거를 가진 것이 아닐 뿐만 아니라 국회가 관여한 바도 없기 때문에 관습법에 대한 위헌심사는 헌법이 예정하고 있는 것이 아니다. 관습법을 헌법재판소의 위헌심사의 대상으로 한다면, 나아가 관습법에 대하여 보충적인 ‘법의 일반 원칙’인 조리(條理)도 위헌심사의 대상이 된다고 보아야 할 것인데, 이러한 결과가 우리 헌법이 예정한 헌법재판소의 규범통제기능에 속하지 아니함은 분명하다. ○ “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”고 규정한 민법 제1조는 민사관계를 규율하는 기준 · 원칙과 그 순서를 정하고 있는 것이지, 관습법에 대하여 법률과 같은 효력을 인정하는 취지가 아니다. 법의 존재형식 내지 인식근거로서 법원(法源)은 헌법에서 선언되어야 하나 우리 헌법은 관습법에 관하여 아무런 언급도 하고 있지 않다. 결정의 의의 재판관 3인은 “관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없어 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.”는 각하의견, 재판관 4인은 “관습법도 법률과 같은 효력을 가진다는 이유로 헌법소원심판의 대상이 되나, 이 사건 관습법은 그 자체로는 남성과 여성을 차별 취급하는 것이 아니어서 평등원칙에 위배되지 않는다.”는 합헌의견, 재판관 2인은 “헌법소원심판의 대상이 되는 이 사건 관습법이 헌법 제36조 제1항에 위반된다.”는 위헌의견으로 나뉘었는바, 위헌의견에 찬성한 재판관이 2인이어서 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원의 인용결정의 정족수(재판관 6인 이상의 찬성)에 미달하여 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 함.

1. 주위적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고와 피고는 2013년 8월 28일 이 사건 건물을 신축하기로 하면서 그 소유 관계를 공유로 하기로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물 중 1/2지분에 관하여 2013년 8월 28일 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 판단 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제703조 제1항). 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 하고, 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다(민법 제271조 제1항). 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약은, 원고와 피고가 건물신축비용을 공동으로 부담하여 이 사건 건물을 신축한 후 공동으로 숙박업 등을 하여 그 수익을 균등하게 분배하기로 하는 내용인 점에 비추어 보면, 원고와 피고가 이 사건 계약에 의하여 조합체로서 이 사건 건물을 합유로 원시취득하였다고 인정되고, 원고가 제출한 갑 제1 내지 8호증의 각 기재만으로는 ‘당시 원고와 피고가 이 사건 건물을 공유하기로 약정하였다’는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 2. 예비적 청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 계약에 의하여 조합체로서 이 사건 건물을 합유로 원시취득하였다고 인정되므로, 이 사건 건물의 보존등기는 원고와 피고의 합유로 등기되어야 하고, 따라서 피고가 단독 명의로 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 한 것은 무효라고 할 것이다. 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있으므로(대법원 1997.9.9. 선고 96다16896 판결 등 참조), 원고는 피고에 대하여 위 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있다. 아래와 같은 점들을 종합하여 보면, 합유자는 합유인 부동산에 관한 소유권보존등기가 단독 소유로 등기된 경우 소유권보존등기의 말소 대신에, 단독소유를 합유로 고치는 경정등기를 청구할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 울릉등기소 2014년 7월 7일 접수 제○호로 마친 소유권보존등기 중 피고 단독 소유 명의를 원고와 피고의 합유 명의로 고치는 권리에 관한 경정등기절차를 이행할 의무가 있다. 1) 일반적으로 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나는 것이면 허용될 수 없는 것으로서 가사 그 등기명의자가 무권리자라고 하더라도 그 명의인을 다른 사람으로 바꾸는 것을 경정등기의 방법으로 할 수는 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 등 참조). 2)'경정등기절차에 관한 업무처리지침'(등기예규 제1421호) 제2의 나.(3)(나) ①항에 의하면, 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정할 수 있고, 같은 등기예규 제2의 다.(1)(가)항에 의하면, 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의 인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 같은 등기예규 제2의 나항의 규정에 의하여 처리한다.

가. 주장의 요지 원고는 2013년 5월 31일 및 12월 13일 두 차례에 걸쳐 D개발에게 2억3000만원을 변제기 2014년 12월 12일로 약정하여 대여하였다. 그런데 D개발은 위 대여금채무를 변제하지 않았고, 채무초과상태에서 채권자인 원고를 해할 목적으로 2014월 12월 15일 피고와 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고, 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다. 따라서 유한회사 D개발과 피고 사이의 위 매매예약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고는 그 명의의 소유권이전청구권가등기를 말소할 의무가 있다. 나. 판단 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 원고가 주장하는 사해행위 시점인 2014년 12월 15일을 기준으로 별지 목록 기재 각 부동산에 설정되어 있는 각 근저당권의 피담보채권액의 합계액(46억9200만원+1억5000만원=48억4200만원)이 그 각 부동산의 시가합계액(=42억1145만6780원)을 초과함이 계산상 명백하므로, 위 부동산의 양도는 D개발의 일반채권자인 원고와의 관계에서 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

사해행위 취소의 효력은 채무자와 수익자 사이의 법률관계에 영향을 미치지 아니하고, 사해행위 취소로 인한 원상회복 판결의 효력도 그 소송의 당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자에게만 미칠 뿐 채무자나 다른 채권자에게 미치지 아니하므로, 어느 채권자가 수익자를 상대로 사해행위 취소 및 원상회복으로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받았으나 말소등기를 마치지 아니한 상태라면 그 소송의 당사자가 아닌 다른 채권자는 위 판결에 기하여 채무자를 대위하여 그 말소등기를 신청할 수 없다. 그럼에도 불구하고 다른 채권자의 위와 같은 등기신청으로 말소등기가 마쳐졌다면 그 등기에는 절차상의 흠이 존재한다. 그러나 채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치므로(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조) 수익자는 채무자의 다른 채권자에 대하여도 사해행위의 취소로 인한 소유권이전등기의 말소등기의무를 부담하는 점, 위와 같은 등기절차상의 흠을 이유로 말소된 소유권이전등기가 회복되더라도 다른 채권자가 사해행위취소판결에 따라 사해행위가 취소되었다는 사정을 들어 수익자를 상대로 다시 소유권이전등기의 말소를 청구하면 수익자는 그 말소등기를 해 줄 수밖에 없어서 결국 말소된 소유권이전등기가 회복되기 전의 상태로 돌아가는데 이와 같은 불필요한 절차를 거치게 할 필요가 없는 점 등에 비추어 보면, 사해행위 취소 및 원상회복으로 소유권이전등기의 말소를 명한 판결의 소송당사자가 아닌 다른 채권자가 위 판결에 기하여 채무자를 대위하여 마친 말소등기는 그 등기절차상의 흠에도 불구하고 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 수 있다. ☞ 취소채권자가 받아 놓은 사해행위 취소에 따른 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결에 기하여 다른 채권자가 채무자를 대위하여 그 말소등기를 마쳤다면 그 등기에는 절차상의 흠이 존재하지만, 민법 제407조에 따라 사해행위 취소의 효력은 아직 원상회복조치가 이루어지기 전이라도 모든 채권자에게 미치는 이상 수익자는 다른 채권자에 대하여도 사해행위 취소로 인한 소유권이전등기의 말소등기의 의무를 부담하므로, 위 말소등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 본 사례