원고가 학도의용군에 있다가 나중에 육군에 다시 입대해 제대할 당시 시행 중이던 개정 전 병역법에 의하면 학도의용군을 현역에 복무한 자로 간주하여 제1예비역에 편입하는 규정이 없었고, 달리 피고가 학도의용군에 대한 사항을 조사기록하여 징집대상자나 군복무자 가운데 학도의용군에 해당하는 자에 대해 복무연한과 대비해 징집을 면제하거나 만기 전에 전역시켜야 할 의무를 인정할 만한 다른 법령상 근거를 찾아 볼 수 없다. 또 원고가 육군을 전역한 1956년 4월30일 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이지, 피고가 원고의 학도의용군 복무사실을 확인한 2004년 4월경에 비로소 손해의 발생이 현실화되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 소가 그로부터 10년이 훨씬 경과하였음이 역수상 명백한 2006년 12월26일에 이르러서야 제기된 이상 원고의 손해배상 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이므로 피고의 예비적 주장은 이유 있고, 이러한 점에 있어서도 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

1. 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위 내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것이고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법 사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위가 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다. 2. 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위 내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위 서류를 작성겵┚銖求?등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.

행정절차법 제3조 제2항은 ‘이 법은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니 한다.’고 규정하면서 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·나닌인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조는 ‘법 제3조 제2항 제9호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 말 한다’라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있는바, 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사 관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 할 것이다.

가. 전경의 근무이탈을 처벌하는 이유는 전경의 복무기강을 엄정히 하고, 전투경찰대의 단체적 전투력 등을 유지하기 위함이며, 이러한 입법목적과 죄질 및 보호법익, 전경의 근무이탈로 발생할 수 있는 전투경찰대의 단체적 규율의 혼란과 대간첩작전 또는 치안유지라는 국가적 기능의 저하라는 피해의 중대성과 위험성, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면, 특히 법정형 그 자체만으로도 별도의 작량감경 없이 집행유예가 가능한 점 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 규정한 것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다. 나. 이 사건 법률조항은 유사범죄인 공익근무요원 등의 복무이탈행위를 처벌하는 병역법 제89조의2 및 의무소방원의 근무지이탈 등을 처벌하는 의무소방대설치법 제9조 제1항과 비교했을 때 그 법정형이 더 중하기는 하나, 병역법과 의무소방대설치법의 위 조항들은 그 입법목적, 보호법익 및 죄질이 대간첩작전 또는 치안유지를 위하여 단체적 전투력을 보호함을 주 목적으로 하는 이 사건 법률조항과 현저한 차이가 나므로 법정형이 더 중하다는 이유만으로 체계정당성 내지 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 군인의 근무이탈 등을 처벌하는 군형법 제30조와 비교했을 때 비록 전경과 군인의 지위가 상당히 유사하고, 근무이탈이라는 같은 유형의 여러 범죄에 대한 처벌 조항 중 이 사건 법률조항만이 유일하게 관련 군형법조항보다 전경법 상 법정형의 하한이 높게 규정되어 있기는 하나, 전경법상 처벌조항에는 적전이라는 구성요건적 가중규정을 두지 않고 있고, 대민접촉이 잦은 전경의 특수성에 비추어 근무이탈방지라는 일반예방적 목적이 강조될 수 있다. 그렇다면, 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 가혹하여 형벌체계의 정당성에 위배되어 평등의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.

병역법, 군인사법 및 군인연금법의 관련 규정을 종합하면, 군인연금법의 해석에 있어 교육과정에 있는 무관후보생을 위 법의 적용대상이 되는 제2조 소정의 “군에 ‘복무하는’ 군인”으로 보기는 어렵다 할 것이므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 이를 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서, 구 군인연금법 시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3호(위 개정 후로는 제3조 제3항 제3호에 같은 내용이 규정되어 있다)가 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에서 공제하도록 한 것은 군인연금법의 취지를 확인한 것에 불과하다.

1. 국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법·시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이므로 자의금지원칙에 입각하여 그 평등원칙의 위배여부를 판단한다. 2. 입법자가 국가유공자법에 의한 보상의 대상과 범위를 구체적으로 정함에 있어서 원칙적으로 그 희생과 공헌의 성격 및 그 정도가 가장 중요한 기준이 되어야 할 것인바, 아직 입영하지 않은 병역의무자가 입은 생명·신체에 대한 사고나 재해의 경우 그로 인한 희생은 국가공동체의 존속과 유지를 위한 개인의 특별한 희생이라기보다 교통사고나 자연재해 등 일반적인 사회적 또는 자연적 위험이 개인에게 현실화된 것으로서 국가유공자법이 정하는 보상의 대상으로서 특별한 희생이라고 평가하기 어렵다. 3. 국가유공자법이 정하는 보상과 예우의 기준으로서 공헌과 희생의 정도에 비추어 볼 때, 단체로 이동중인 경우와 개별이동중인 경우를 달리 취급할 합리적인 이유가 없으므로 개별이동중인 경우도 보상의 대상으로 삼음이 바람직하지만, 관계공무원의 인솔 하에 단체로 군부대로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해의 경우에는 이미 사실상 군의 지휘와 통제를 받고 있으므로 개별적으로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해와 그 성격을 달리한다고 볼 것이므로 병역법 제75조 제1항 중 ‘군복무(징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우를 포함한다)중’ 부분이 관계공무원의 인솔 하에 단체이동중인 경우와 개별적으로 이동하는 경우를 달리 취급한 것에는 나름대로 합리적인 이유가 있다. 4. 군복무중 발생하는 특별한 희생에 대하여 일정한 경우 보상을 행할 것을 내용으로 하는 위 병역법 조항은 헌법 제10조가 보장하는 인격권의 한 내용으로서 명예 등 자유권의 영역 또는 이에 대한 제한의 영역과 관련된 일체의 사항을 포함하고 있지 아니하고, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로 개별입영중인 자를 보상의 대상에서 제외하였다고 하여 이를 두고 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 없다.

지방병무청장이 보충역 편입처분을 받은 자에 대하여 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 이상 그것으로써 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 병역법상의 공익근무요원 소집처분이 있었다고 할 것이고, 그 후 지방병무청장이 공익근무요원 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 공익근무요원 소집통지를 하였다고 하더라도 이는 최초의 공익근무요원 소집통지에 관하여 다시 의무이행기일을 정하여 알려주는 연기통지에 불과한 것이므로, 이는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다.

1. 공상군인과 공상공무원 사이에는 다음과 같이 차별취급을 정당화하는 사유가 존재한다. 가. 국가에 대한 공헌도 : 군인은 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위하여 궁극적으로 생명의 위험을 무릅쓰고 적과 전투를 수행하여야 하며 평상시에도 그 준비를 위하여 많은 희생을 감수하여야 하고 이에 따라 다른 공무원과 달리 많은 책임과 의무가 부여되고 있는 점에서 공상공무원보다 국가에 대한 공헌도가 보다 직접적이고 큰 것으로 볼 수 있다. 나. 병역감경혜택 제한의 필요성 : 병역의무는 다른 사람에 의한 대체적 이행이 불가능한 일신 전속적 의무이기 때문에 병역우대조치의 남발은 그에 의하여 병역감경을 받는 특정한 병역의무자들의 병역부담을 다른 병역의무자들에게 전가하는 결과를 가져와 병역평등의 이념에 반하고 국민의 국방의식을 저하시킬 수 있으므로 입법자는 병역감경대상자를 설정함에 있어서 합리적인 기준에 따라 병역감경이 절실하거나 시급하다고 인정되는 사람으로 그 범위를 최소화할 필요성이 있다. 다. 보호의 필요성 : 국가로서는 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 군인에 대하여 보다 세심한 보호를 하여야 할 책임과 의무가 있는바 공상군인이 국가유공자로 인정되기 위해서는 공상공무원과는 달리 공상을 입었다는 사실 외에도 그의 전역이 요구되고 그와 같은 경우 가족이 생계를 유지할 수 없는 경우와 같은 것으로 보아 생계유지 차원에서, 그리고 군복무와 관련된 공상으로 전역한 군인의 아들 모두에게 같은 위험성이 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 공상군인에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에서도, 공상군인의 아들 중 1인에게는 병역혜택을 부여할 필요가 있다. 2. 입법자가 위와 같이 국가에 대한 공헌도, 병역감경혜택 제한의 필요성, 보호의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 심판대상 조항에 따른 병역감경혜택 대상자에 공상군인의 아들은 포함시키고 공상공무원의 아들을 제외한 것을 두고 입법재량의 범위를 벗어난, 자의적인 입법으로 볼 수 없으므로 심판대상 조항이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

병역법 제86조는 ‘병역의무를 기피하거나 감면 받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면 받을 신체적 상태가 야기되는 것이 아니라 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려는 것이어서 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 위 병역법 조항에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다(입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 실행의 착수에 해당하지 않는다고 본 사례).

의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 병역법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]가 ‘편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우’에 그 제재의 정도를 ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’와 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’로 구분하여 위반유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는, 뒤의 경우에는 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는데 반하여, 앞의 경우에는 지정업체 선정과 전문연구요원 편입을 제한하고 있는 병역법 제36조, 제37조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요성이 있기 때문일 것이다. 그렇다면, ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 ‘승인 없이 출장근무한 때’와 비교하여 볼 때 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리·감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 연구기관이나 사업체의 관리·감독 아래로 ‘파견’된 상태로서 법 제39조 제3항, 제40조, 법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다.