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사기, 위치정보의보호및이용등에관한법률위반
가. 위치정보의보호및이용등에관한법률(이하 '위치정보보호법'이라고 한다) 제1조는 위 법률의 목적에 관하여 '이 법은 위치정보의 유출·오용 및 남용으로부터 사생활의 비밀 등을 보호하고 위치정보의 안정한 이용환경을 조성하여 위치정보의 이용을 활성화함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다'고 규정하고 있다. 한편, 위치정보보호법 제15조 제1항은 '누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하여서는 아니된다'고 규정하고 있다. 나. 위치정보보호법의 입법취지와 보호법익 및 위 조항의 문언을 종합적으로 해석하면, 위 조항은 ① 개인의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하기 위해서는 당해 개인의 동의를 얻어야 하고, ② 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하려고 하는 경우 이동성 있는 물건을 소지한 개인이나 이동성 있는 물건의 소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 해석되는바, 이렇게 '개인이나 소유자'의 동의를 얻도록 규정한 취지는 이동성 있는 물건을 보유한 개인이 위 물건의 소유자인 경우와 소유자가 아닌 경우를 포괄적으로 포섭하기 위한 문언으로 봄이 상당하다. 즉 이 사건에서와 같이 개인이 제3자 소유의 이동성 있는 물건을 소지한 경우, 그 물건의 소유자인 제3자가 동의한다고 하더라도 이동성이 있는 물건을 보유하고 있는 당해 개인의 동의를 얻지 아니하였다면, 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하는 행위도 금지되는 것이다. 예컨대, 자동차 렌트계약을 체결한 자동차의 임차인이나, 이 사건처럼 자동차를 매수하였으나 자동차 등록을 마치지 아니한 매수인이 매도인의 허락을 받고 자동차를 사용하는 경우, 이동성 있는 물건인 자동차의 소유자인 임대인이나 매도인이 동의 한다고 하더라도 당해 개인인 임차인이나 매수인이 동의하지 않는다면, 자동차의 위치정보를 수집 또는 제공하여서는 아니된다고 해석해야 한다. 만약 피고인의 주장처럼 소유자가 동의만 있다면 소유자는 이동성이 있는 물건을 정당하게 사용할 권리 있는 개인의 동의를 받지 않더라도 그 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하는 것이 허용되는 것이라고 해석한다면 실질적으로 수집되는 위치정보의 대상인 이동성 있는 물건을 정당하게 사용할 권리가 있는 개인의 사생활의 비밀이 침해되는 결과에 이르게 되기 때문이며, 이는 위치정보보호법의 보호법익인 사생활의 비밀보호와 상충된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다
2016-07-15
주민등록법 제7조 제3항 등 위헌소원 등
1. 주민등록번호는 표준식별번호로 기능함으로써 개인정보를 통합하는 연결자로 사용되고 있는바, 개인에 대한 통합관리의 위험성을 높이고, 개인을 모든 영역에서 국가의 관리대상으로 전락시킬 위험성이 있다. 또한, 주민등록번호가 불법 유출 또는 오?남용될 경우 개인의 사생활뿐만 아니라 생명?신체?재산까지 침해될 소지가 크고, 실제 유출된 주민등록번호가 범죄에 악용되는 등 해악이 현실화되고 있다. 때문에 이를 관리하는 국가는 이러한 사례가 발생하지 않도록 철저히 관리하여야 하고, 이러한 문제가 발생한 경우 그로 인한 피해가 최소화되도록 제도를 정비하고 보완하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 주민등록번호 유출 또는 오?남용으로 인하여 발생할 수 있는 피해 등에 대한 아무런 고려 없이 주민등록번호 변경을 일체 허용하지 않는 것은 그 자체로 개인정보자기결정권에 대한 과도한 침해가 될 수 있다. 비록 국가가 개인정보보호법 등의 입법으로 일정 조치를 취하고 있다 하더라도, 여전히 주민등록번호를 처리하거나 수집?이용할 수 있는 경우가 적지 아니하며, 이미 유출되어 발생된 피해에 대해서는 뚜렷한 해결책을 제시해주지 못하므로, 국민의 개인정보자기결정권에 대한 충분한 보호가 된다고 보기 어렵다. 한편, 개별적인 주민등록번호 변경을 허용하더라도 변경 전 주민등록번호와의 연계 시스템을 구축하여 활용한다면 개인식별기능 및 본인 동일성 증명기능에 혼란이 발생할 가능성이 없고, 입법자가 정하는 일정한 요건을 구비한 경우에 객관성과 공정성을 갖춘 기관의 심사를 거쳐 변경할 수 있도록 한다면 주민등록번호 변경절차를 악용하려는 경우를 차단할 수 있으며, 사회적으로 큰 혼란을 불러일으키지도 않을 것이다. 따라서 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다. 2. 심판대상조항의 위헌성은 주민등록번호 변경에 관하여 규정하지 아니한 부작위에 있는바, 이를 이유로 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 주민등록번호제도 자체에 관한 근거규정이 사라지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되고, 주민등록번호 변경제도를 형성함에 있어서는 입법자가 광범위한 입법재량을 가지므로, 심판대상조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속 적용하기로 한다. [재판관 1인의 반대의견의 요지] 주민등록번호 변경제도를 마련하지 아니한 부진정 입법부작위와 가장 밀접하게 연관되는 심판대상조항은 주민등록법 제7조 모두가 아닌 같은 조 제4항으로 한정하여야 하고, 주민등록번호 제도나 주민등록표 제도 자체에는 다수의견이 지적하는 위헌성이 없으므로 그 근거규정이 되는 주민등록법 제7조 나머지 항들은 합헌이며, 오직 같은 조 제4항을 심판대상조항으로 삼아 헌법불합치 선언을 하여야 할 것이다. [재판관 2인의 반대의견의 요지] 주민등록번호 제도는 행정사무를 신속하고 효율적으로 처리하여, 주민생활의 편익을 증진시키기 위한 것인바, 개별적인 주민등록번호 변경을 인정하는 경우 주민등록번호의 개인식별기능이 약화되어 주민등록번호 제도의 입법목적 달성이 어렵게 되고, 범죄은폐, 탈세, 채무면탈 또는 신분세탁 등의 불순한 용도로 이를 악용하는 경우까지 발생할 우려가 있으며, 수많은 변경을 모두 허용하게 되면 사회적 혼란이 야기될 수도 있다. 그런데 입법자는 개인정보보호법 등의 입법을 통하여 주민등록번호의 유출이나 오?남용에 대한 사전적 예방과 사후적 제재 및 피해구제 등의 조치를 강구하고 있다. 현대사회의 행정사무는 국민의 기본권을 보장하기 위한 영역으로 확장하고 있는바, 주민등록번호 제도를 통한 행정사무의 적정하고 효율적인 처리는 국민의 기본권을 보장하는 데에도 중요하다. 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항이 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 것이 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
2016-01-05
헌법소원사건
이유의 요지 ○ 이 사건 등록조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로 카메라등이용촬영범죄를 억제하기에 한계가 있으므로 위 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 관리하는 것은 재범을 방지하는 유효한 방법이 될 수 있다. 전과기록이나 수사경력자료는 상대적으로 좁은 범위의 신상정보를 담고 있고 정보의 변경이 반영되지 않아 이 사건 등록조항에 의한 정보 수집과 같은 효과를 거둘 수 없다. 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성의 경중은 다양할 수 있으나, 결국 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질은 같으므로, 입법자가 개별 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성을 구별하지 않은 것이 불필요한 제한이라고 볼 수 없다. 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않고, 반면 이 사건 등록조항을 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. [평등권 침해 여부] 이 사건 등록조항은 일정한 성범죄자만 신상정보 등록대상자가 되도록 하는데, 성범죄자와 보호법익이 다른 그 밖의 범죄를 저지른 자들은 비교집단이 되지 않고, 성범죄 중 일부만 등록대상으로 삼는 것은 행위 유형과 보호법익의 특성을 고려한 것으로 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. ○ 이 사건 관리조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 법무부장관이 등록대상자의 재범 위험성이 상존하는 20년 동안 그의 신상정보를 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 재범의 위험성은 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성에 따라 다르게 나타날 수 있고, 입법자는 이에 따라 등록기간을 차등화함으로써 등록대상자의 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직함에도, 이 사건 관리조항은 모든 등록대상 성범죄자에 대하여 일률적으로 20년의 등록기간을 적용한다. 또한, 이 사건 관리조항에 따라 등록기간이 정해지고 나면, 등록대상자가 재범의 위험성이 줄어들었다는 점을 입증하여 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위해 심사를 받을 수 있는 여지도 없는데, 이는 특히 교화 가능성이 존재하는 소년범의 경우에도 예외 없이 적용되어 가혹하다. 이 사건 관리조항이 추구하는 공익이 중요하더라도, 모든 등록대상자에게 20년 동안 신상정보를 등록하게 하고 위 기간 동안 각종 의무를 부과하는 것은 비교적 경미한 등록대상 성범죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 자들에 대해서는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 발생할 수 있으므로, 법익의 균형성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. [헌법불합치결정과 잠정적용명령] 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 등록기간의 범위를 차등적으로 규정하고 재범의 위험성이 없어지는 등 사정 변경이 있는 경우 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단을 마련하는 것은 입법자의 형성재량의 영역에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하고 다만 2016. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속적용을 명한다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 ○ 이 사건 등록조항은 카메라등이용촬영죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있어 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 또한, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 불법성이나 책임이 가벼운 경우도 등록대상자로 삼고 있어 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 등록조항으로 인하여 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대해서는 달성하는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있어 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 카메라 등 이용촬영죄는 폭력에 의한 간음이나 추행이 구성요건에 들어있지 않은 범죄로서 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하고, 이에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의, 범행 동기, 행위 상대방, 행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양하며, 개별 행위 태양에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성이 다름에도, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영행위를 일률적으로 신상정보 등록대상으로 삼고 있다. 또한, 현행 성폭력특례법 제14조 제1항의 구성요건이 명확하지 않아 수범자인 국민은 처벌의 범위를 확실하게 예측할 수 없는데, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 한다. 이로 인하여 수범자는 어떠한 행위로 신상정보 등록이 되는지도 예측할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 등록조항은 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관한 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 침해의 최소성에 위배되어 헌법에 합치되지 않는다. 이 사건 관리조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 별개의견 ○ 현재 성범죄에 대한 규율은 법정형의 강화, 중첩적인 보안처분의 부과, 신상정보 등록?공개?고지 제도의 확대 등 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는데 초점을 두고 있고, 이 사건 관리조항의 개정 연혁에서도 이와 같은 경향성이 발견된다. 성범죄를 예방하기 위한 보다 다각적이고 근원적인 방안을 마련하기보다는 모든 등록대상자를 20년 동안 관리함으로써 기본권을 과도하게 제한하는 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항과 마찬가지로 이 사건 관리조항에 대하여도 위헌선언을 통해 기본권의 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 단순위헌결정을 해야 한다.
홍세미
2015-08-11
징계조치처분 취소소송
원고는 ○○시 소재 ●●초등학교(이하 ‘●●초등학교’라 한다) ○학년 ○반에 재학하던 남학생으로서 같은 반 여학생인 △△△과 이성교제를 시작하였다. ●●초등학교 상담교사 ◎◎◎은 원고와 △△△이 교제하면서 포옹, 키스 등의 신체접촉을 하였다는 사실을 전해 들었다. ◎◎◎은 원고 및 △△△과의 상담을 통해 원고와 △△△이 포옹과 키스를 하였고, 원고가 △△△의 가슴을 만지고, △△△로 하여금 자신의 성기를 만지게 하는 등 원고와 △△△ 사이에 초등학생으로서 부적절한 신체접촉이 있었다는 사실을 알게 되었다. ●●초등학교 측은 원고와 △△△ 사이에 있었던 신체접촉에 관한 사실을 원고 및 △△△의 부모에게 알렸고, 이를 알게 된 △△△의 부는 ●●초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라고 한다)에 원고를 신고하였다. 이 사건 자치위원회는 제5차 학교폭력대책자치위원회를 개최하고, 원고와 △△△ 사이에 있었던 신체접촉을 이유로 원고에게 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제1항에 규정된 1호(피해학생에 대한 서면사과), 2호(피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위 금지), 5호(학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료 10일)처분을 할 것을 ●●초등학교 교장인 피고에게 요청하기로 의결하였으며, 피고는 원고 부모에게 이러한 결과를 통지하였다. △△△의 부는 위 자치위원회의 결정에 대하여 경기도 학교폭력대책지역위원회(이하 ‘이 사건 지역위원회’라고 한다)에 재심을 청구하였고, 이 사건 지역위원회는 원고에게 위 1, 2, 5호 처분 외에 법 제17조 제1항에 규정된 3호(학교에서의 봉사 10일)처분을 추가할 것을 의결한 후 피고에게 이러한 의결 결과를 통보하였다. 이 사건 자치위원회는 이 사건 지역위원회의 재심결정대로 원고에게 위 3호 처분을 추가할 것을 의결하였다. 피고는 원고에게 위 3호 처분을 추가하여 위 1, 2, 3, 5호 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’ 이라 한다)을 하였다. 원고는 징계절차에 위법이 있어 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 1, 2, 5호 처분은 이 사건 자치위원회의 제5차회의 의결을 토대로 한 것인데, 이 사건 자치위원회의 제5차회의에서의 의결은 아래에서 보는 바와 같이 절차상 하자가 있어 위법하다. ①학교폭력대책자치위원회 등록부(을 제5호증)에는 이 사건 자치위원회의 위원이 11명으로 기재되어 있어 법에서 정한 인원을 초과하였고, 위 학교폭력대책자치위원회등록부에 학부모대표로 기재되어 있는 김□□ 등이 학부모전체회의에서 직접 선출된 바 없다는 원고의 주장에 대하여 피고는 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있는바, 이 사건 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하지 않은 것으로 판단된다. 따라서, 이 사건 자치위원회는 법 제13조 제1항에 위반하여 구성되었으므로, 위법하게 구성된 이 사건 자치위원회의 제5차회의에서의 의결은 위법하다. ②피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 자치위원회의 회의는 공개하지 아니하여야 하고, 이는 관련자의 사생활과 개인정보 보호 뿐 아니라 자치위원회 결정의 공정성·독립성을 확보하기 위한 규정이라 할 것인데, 학교장인 피고가 자치위원회의 피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 회의의 심의·의견진술 절차에 참여하게 되면 이를 바탕으로 한 자치위원회 결정의 공정성과 독립성이 훼손될 가능성이 큰 것으로 보이는바, 학교장이 자치위원회의 피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 회의의 심의과정에 참석하는 것은 위 비공개원칙에 반하여 위법하다. 그런데, 피고가 이 사건 자치위원회의 제5차회의의 심의과정에 참석한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 제5차회의 의결은 법 제21조 제3항에 위반하여 위법하다.
2015-05-07
이혼
원고는 피고가 9남매의 막내로서 시어머니 및 시누이들에게 지나치게 의존적인데다가 직장업무와 음주 등으로 밤늦게 귀가하는 일이 잦고 가사와 육아를 제대로 도와주지 않는다는 이유로 피고에게 불만을 가지게 되었고, 캘린더에 2011년 1월 14일 'mail 보냄. 각자의 인생살자. 희망이 없는 것일까? 현실을 받아들이기로…', 2011년 3월 15일 '술 취해서 외박. 전화도 안받고…지쳐가는 내 모습 그만둬야 하나?', 2011년 3월 17일 '울었다. 너무 아프고 슬프다. 내 결혼생활이. 그의 무관심과 무시…' 라고 적기도 하였다. 반면 피고는 회사업무와 장거리의 출퇴근 등으로 늦은 귀가를 할 수밖에 없는 피고의 사정을 원고가 이해해 주지 않고 오히려 이혼과 별거를 요구하고, 무분별한 경제생활 및 무리한 아파트 구입으로 인한 대출이자부담으로 인해 재산을 제대로 모으지 못하고 있다고 여기면서 불만을 가지게 되었다. 원고와 피고는 결혼 직후부터 위와 같은 각자의 불만, 성격 및 생활방식의 차이 등으로 부부싸움을 하였다. 피고는 원고가 2012년 8월경 새벽 3시를 넘어 만취상태로 귀가하고, 2012년 9월 12일 다시 새벽 6시를 넘어 귀가하자 원고에게 그 경위를 추궁하였으나, 원고는 피고의 의심을 제대로 해소하지 못하였고, 이에 피고는 원고의 어머니에게 외박사실을 문자메세지로 알리기도 하였다. 원고는 위 무렵부터 피고와의 부부관계를 1년이 넘는 기간 동안 거부하였고, 이를 이해할 수 없었던 피고는 2013년 7월 3일 원고로부터 부부관계를 거부당하자 욕실로 들어가 컵을 바닥에 던져 깨뜨리고는 원고와 서로 다투었다. 결국 원고와 피고는 2013년 7월말경 이혼을 하기로 하였다. 원고와 피고 사이의 갈등이 심화되자 2013년 8월경 피고의 어머니가 올라와 원·피고와 같이 거주하기 시작하였고, 이에 대응하여 원고의 어머니까지 2013년 10월경부터 원·피고의 집에서 같이 살기 시작하였다. 원고는 사건본인의 양육 등의 사정을 고려하여 생활비를 절반씩 부담하면서 서로 사생활에 간섭을 하지 않은 채 혼인생활을 유지하자는 취지의 이메일을 2013년 10월 25일 피고에게 보내기도 하였으나, 2013년 10월 28일 피고의 누나가 집으로 찾아와 원고 및 원고의 어머니와 다투다가 경찰까지 출동하게 되었고, 원고는 2013년 11월 1일 다시 피고에게 이혼의사를 통보하였다. 원고는 2013년 11월 14일 피고가 사건본인을 깨워 자신의 방으로 데려가겠다고하여 서로 실랑이를 하기도 하였고, 2013년 12월 17일 이 사건 소를 제기한 후 2013년 12월 26일 사건본인과 함께 집을 나와 피고와 별거하기 시작하였다. 부부는 혼인생활을 함에 있어서 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 함에도(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 참조), 원고와 피고는 원고와 시댁 식구들과의 관계 문제, 경제적인 문제, 성격 차이, 직장업무 등으로 인한 서로간의 갈등을 대화로써 해결하거나 상대방을 배려하고 관계를 개선하려는 노력을 충분히 다하지 아니한 채 서로 자신의 입장만을 내세웠고, 혼인생활의 갈등을 스스로 해결하지 못하고 각자의 부모를 개입시킴으로써 양가 친척들끼리의 극한 갈등으로까지 확대시킨 점, 그 이후로도 원고와 피고는 여전히 원가족에게 의지한채 상호간 관계회복을 위하여 충분한 노력을 기울이지 않은 점 등을 종합하여 보면, 그 파탄의 책임은 원고와 피고 모두에게 대등하게 있다.
2015-04-09
형법 제241조 위헌소원 등
[재판관 5인의 위헌의견 요지] 심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서, 헌법상 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한한다. 그런데 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다. 또한 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다. 현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 이상을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. [재판관 1인의 위헌의견 요지] 간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른데 있다. 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 또한 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다. 그러나, 현실적으로 간통 및 상간 행위 중에는 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자의 간통 및 상간 행위와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우가 있다. 또한 미혼인 상간자의 경우 애당초 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없으므로, 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사인 상간행위에 대하여는 윤리적?도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여 그에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 바람직하고, 국가가 형벌로 규제할 대상이 아니다. 다만 미혼인 상간자가 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통을 유발한 경우, 그의 상간행위는 반사회적이고 비난가능성이 현저히 크므로 예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다. 그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다. [재판관 1인의 위헌의견 요지] 배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이자 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성이 인정된다. 그러나 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배된다. 또한 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. [재판관 2인의 반대의견 요지] 간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지?보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다. 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 다만 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다. 심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 경미한 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다. 이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해, 그로 인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하므로, 심판대상조항이 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다. [재판관 1인의 다수의견에 대한 보충의견 요지] 간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.
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