◇ 판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극) ◇ 대법원은 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 또한 대법원은 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 참조). 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. ☞ 원고는 제1심에서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘나’부분에 관하여 ① 통행권 확인, ② 통행방해 금지를 청구하였으나, 원심에서 교환적으로 청구를 변경하면서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘라’부분에 관하여 ① 소유권이전등기말소, ② 사용방해금지, ③ 간접강제를 청구함. 원심은 원고가 교환적으로 변경한 청구를 모두 인용하면서 그중 사용방해금지 및 간접강제 청구에 대하여, “피고는 이 사건 토지 중 ‘라’부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원씩의 배상금을 지급하라.”는 판결을 선고함. ☞ 대법원은 입법자가 채권에 대한 강제이행의 원칙과 집행권원에 기초한 강제집행의 원칙을 규정하였을 뿐 본안판결에서는 어떠한 경우에나 간접강제를 할 수 없도록 법률을 제정하였다고 볼 수 없는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 한 이유는 부작위채무와 부대체적 작위채무(이하 ‘부작위채무 등’)를 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막으려는 데 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명하더라도 채무자에게 의견진술의 기회가 충분히 보장되어 있으므로 채무자에게 크게 불리하다고 할 수 없는 점, 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지하는 점 등을 근거로 현재의 판례가 타당하다고 하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있으므로 판결절차에서 강제집행방법의 하나인 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 하는 점, 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하는데 판결절차에서 명하는 간접강제는 법률에 근거가 없는 절차인 점, 부작위채무 등의 이행을 명하는 판결의 실효성 문제는 가처분절차로 충분히 해소할 수 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 합리적 이유 없이 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것이어서 부당한 점 등을 이유로 기존 판례는 변경되어야 한다는 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 김선수의 보충의견이 있음.

근로자가 부당해고 구제신청 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료되었다고 하더라도 대법원 2019두52386호 판결의 취지를 확대적용하여 중앙노동위원회의 구제명령을 받을 소의 이익을 긍정한 사례 1. 청구취지 및 항소취지 (1) 청구취지 중앙노동위원회가 2019년 6월 28일 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2019부해479호 부당정직 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. (2) 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 2. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 피고가 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래와 같은 판단을 제1심판결에 보충하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 피고의 추가 주장에 관한 판단 가. 피고의 주장 요지 1) 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우와는 달리, 부당해고 구제신청 당시 이미 위와 같은 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능한 경우에는 근로자가 부당해고의 효력을 다투던 기간 중의 근로관계의 불확실성에 따른 법률관계를 정리할 필요성이 없어 구제명령을 받을 이익이 없고, 해고가 아닌 정직기간 중의 임금상당액 지급을 구하는 원고의 구제신청은 법적 근거도 없다. 2) 설령 원고에게 구제명령을 받을 이익이 있다고 하더라도, 원심은 이 사건 재심판정의 대상이었던 이 사건 정직에 관하여 징계양정 및 징계절차 등을 심리하여 적법한지 여부까지 판단하였어야 한다. 만약 이 사건 정직이 정당하다면 구제명령을 발하지 아니하였다는 점에서 이 사건 재심판정은 결과적으로 타당하므로 위법하다고 볼 수 없다. 나. 구제명령을 받을 이익이 없는지 여부에 관한 판단 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 부당해고 등 구제신청 당시 이미 정년에 이른 원고에게도 정직기간 중의 임금상당액 지급에 관한 구제명령을 받을 이익이 있다고 보아야 한다. 1) 근로기준법 제28조 이하에서 규정하고 있는 부당해고 등 불이익처분에 대한 노동위원회의 행정적 구제절차는, 일반적으로 우월한 지위에 있는 사용자와 그렇지 않은 근로자 사이에 경제적 불균형이 심하고 증거의 편재와 정보 접근성의 현저한 차이로 인하여 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·증명하여야 하는 민사소송에서는 근로자가 부당해고 등을 주장·입증하기는 쉽지 않다는 고려에서 민사소송을 통한 통상적인 권리구제 방법에 따른 소송절차의 번잡성, 절차의 지연, 과다한 비용부담 등의 폐해를 지양하고 신속·간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제를 도모하는 데에 그 제도적 취지와 의의가 있다고 할 것이다. 2) 이를 위하여 노동위원회는 노동위원회법 제23조 제1항에 의하여 노동위원회가 직접 근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석·보고·진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구하는 '현출조사' 방식의 조사권한과 노동위원회가 노동위원회 위원장 또는 심판위원회 등 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관으로 하여금 사업 또는 사업장의 업무 상황, 서류, 그 밖의 물건을 조사하게 하는 '방문조사' 방식의 조사권한을 가지고 있을 뿐만 아니라 구제신청을 받은 노동위원회는 근로기준법 제29조에 의하여 지체 없이 증인신문 등 필요한 조사를 하거나 관계 당사자를 심문할 수 있도록 하는 제도적 장치를 두고 있다. 3) 노동위원회의 행정적 구제절차에서 노동위원회가 사용자에 대하여 하는 구제명령은 사용자에게 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시키는 행정처분의 성격을 가질 뿐이고 직접 노사간의 근로관계에 있어서 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니다(대법원 1996년 4월 23일 선고 95다53102 판결 등 참조). 따라서 노동위원회의 구제명령은 집행권원으로서의 효력이 없고, 근로자는 구제절차와는 별도로 민사소송으로 해고 등 불이익처분의 사법상 효력을 다툴 수 있다고 할 것이다. 그러나 또한, 근로기준법은 제33조 제1항과 제111조의 규정을 두어 사용자가 노동위원회의 구제명령을 이행하지 아니하는 경우에는 2000만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있고, 1년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금형의 형사처벌을 할 수 있게 하여, 노동위원회의 구제명령에 상당한 정도의 간접적인 강제력을 갖게 하였다. 나아가 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서 부당해고 등의 정당성에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담한다는 점까지 고려하면, 사용자와 근로자 사이의 불균형을 완화하고 경제적 내지 사회적인 면에서 상대적으로 열악한 지위에 있는 근로자를 보호하기 위해서는 근로기준법 제30조 제1항의 노동위원회 구제제도를 폭넓게 적용할 필요가 있다.(중략) 다. 이 사건 정직이 적법한지에 관하여 심리·판단하여야 하는지 여부에 관한 판단 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이므로, 이 사건 재심판정에서 원고의 구제신청에 관한 위법성만을 판단하여 이를 각하한 이상, 이 법원에서 이 사건 재심판정의 위법성을 넘어 이 사건 정직의 징계양정 및 징계절차 등을 심리하여 적법한지 여부까지 심리·판단하여야 하는 것은 아니다. 이 사건 취소소송의 대상인 피고의 재심판정은 원고가 정년퇴직으로 근로관계가 종료되었으므로 구제이익이 없다는 이유로 원고의 구제신청을 각하한 지방노동위원회의 결정을 유지하고 그에 불복한 원고의 재심신청을 기각한다는 것으로서, 피고가 이 사건 소송에서 원고에게 구제이익이 인정된다고 하더라도 이 사건 정직에 정당한 이유가 있으므로 원고의 구제신청 및 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 결국 정당하다고 주장하는 것은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는 다른 처분사유를 추가하거나 변경하는 것에 지나지 않아 허용될 수 없다(대법원 2012년 2월 23일 선고 2011두7076 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

◇ 독립적 은행보증에서 청구보증 통일규칙 제26조에 따른 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건 ◇ 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다. 연장지급선택부(extend or pay) 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다(청구보증 통일규칙 제26조 참조). 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다. 그리고 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다’고 규정하고 있다. 이에 의하면 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다. ☞ 이른바 독립적 은행보증에서 청구보증 통일규칙 제26조에 따라 보증 기간의 연장을 구하면서 만기가 연장되지 않을 경우 보증금의 지급을 구하는 연장지급선택부 청구를 하는 경우, 그 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건을 갖추었는지가 문제된 사안임. ☞ 대법원은 연장지급선택부 청구가 지급청구로 적법하기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다고 보았음. 구체적으로 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다고 보았고, 위 통일규칙 제20조 b항에 따라 ‘구상보증의 수익자가 원보증의 수익자로부터 청구보증 통일규칙 제20조 a항의 요건을 충족하는 지급청구를 받았다‘는 내용의 서면진술이 첨부되어야 하는데, 이 사건 연장지급선택부 청구에는 이러한 서면진술을 포함하고 있지 않아 지급청구로서 부적법하다고 보아 상고를 기각하였음.

손으로 4세 피해아동의 목을 조른 계부와 이를 제지하지 않는 한편 파리채로 피해아동의 종아리를 1회 때린 친모를 각 아동복지법위반(아동학대)죄 등의 유죄로 인정하면서 사건 이후 약 5개월간 아동보호 전문기관에서 상담을 받는 등 피해아동과의 관계 개선을 위해 노력해온 점 등을 고려하여 각 징역형의 집행유예를 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인 A는 피해자 C(4세)의 계부이고, 피고인 B은 피해자의 친모이다. 가. 피고인 A 피고인은 2020년 9월 17일 저녁경 △△시에 있는 피고인의 집에서 피해자가 변기가 아닌 곳에 용변을 보았다는 이유로 손으로 피해자의 목을 졸라 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 피고인 B 1) 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2020년 9월 초순경 21시 내지 22시경 사이 제1항 기재 장소에서 피해자가 여동생을 때리고 바닥에 침을 뱉는다는 이유로 파리채로 피해자의 종아리를 1회 때려 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2) 아동복지법위반(아동유기·방임) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 A가 피해자의 목을 조르는 신체적 학대행위를 하는 것을 보았음에도 이를 제지하지 않아 자신의 보호·감독을 받는 아동의 기본적 보호·양육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인의 주장 1) 피고인 A는 피해아동을 발로 차기만 하였을 뿐, 피해아동의 목을 조른 사실이 없다. 2) 피고인 B은 피고인 A가 피해아동을 때리는 모습을 보지 못하여 이를 제지하지 못한 것일 뿐, 피해아동에 대한 방임 행위를 한 바 없다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A가 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해아동의 목을 조르는 등으로 신체적 학대행위를 하고, 피고인 B가 피고인 A의 위와 같은 행위를 보고도 이를 제대로 제지하지 아니 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 직후 피해아동의 뺨, 입술, 우측 목, 가슴, 왼쪽 허벅지 부위에서 상흔이 발견되었고, 우측 목 부위에서 발견된 상흔의 형태, 위치 등에 비추어 볼 때, 위 상흔은 발이 아닌 손에 의하여 발생한 것으로 보인다. 2) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해아동의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. (1) 강원도 아동보호전문기관이 2020년 9월 18일 실시한 현장조사 당시, 피해아동은 얼굴 부위 상흔을 가리키면서 "아빠가 여기 때렸고, 입술도 때렸어요"라는 취지로 말하고, 손으로 뺨을 때리는 시늉을 하면서 "이렇게 손으로 때렸어요. 세게"라고 말하는 한편, "아빠가 발로 입술을 때렸어요. 아팠어요"라는 취지로 말하였으며, 목을 잡는 시늉을 하면서 "아빠가 이렇게 목을 때렸어요"라는 취지로 말하고, "그 외에 더 맞은 곳은 없다"고 말하다가 위 전문기관 소속 상담사가 가슴 부위에 대하여 묻자 "아빠가 발로 때렸어요"라고 대답하였는바, 4세에 불과한 피해아동이 실제 경험하지 않았음에도 위와 같은 내용을 거짓으로 지어내 말하였다고 보기 어렵다. (2) 피해아동은 위 현장조사 당시 위 상담사로부터 피고인 A가 피해아동의 다리 쪽을 때린 적이 있는지에 대한 질문을 받자, "없는데요"라고 답하며 위 피고인의 폭행과 피고인 B의 폭행을 구분하여 말하기도 하였다. (중략) 3. 양형의 이유 피고인들의 각 범행 내용, 피해아동과의 관계 및 피해아동의 나이 등에 비추어 볼 때 각 범행의 죄질이 가볍지 않고, 피고인들에게는 피해아동에 대한 행위로 인하여 각 아동보호처분을 받은 전력도 있기는 하다. 다만, 피고인들이 이 사건 이후 위 아동보호처분에 따라 약 5개월여 동안 아동보호전문기관에서 성실히 상담을 받고, 피해아동과의 관계 개선, 성숙한 부모 역할 실천 등을 위해 노력해 온 것으로 보이는 점, 피고인 A는 정신건강의학과 관련 치료를 받기도 한 점, 피해아동이 이 사건 직후에도 "엄마와 같이 사는 것은 좋다"고 진술한 바 있는 점, 피해아동이 피고인들 및 동생과 함께 즐겁게 시간을 보내는 모습이 촬영된 최근의 사진이 제출되었고, 그 중에는 피해아동이 피고인 A의 무릎 위에서 해맑은 미소를 짓고 있는 모습이 담긴 사진도 있는 점, 피고인들에게 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 고려한다. 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

회사 부서 회식을 끝내고 만취한 상사를 집까지 데려다준 뒤 무단횡단을 하다 교통사고로 사망한 사안에서 3차례 회식 비용을 모두 회사가 부담했고, 회사 상사를 숙소까지 데려다준 것으로서 업무와의 연관성이 있다고 보아 업무상 재해를 인정해야 한다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편인 망 B(이하 '망인'이라 한다)은 2009년 8월 16일 주식회사 C ○○영업소(이하 '이 사건 회사'라 한다)에 입사하였고, 사망 당시에는 ◇◇지원팀 과장으로 근무 중이었다. 나. 망인은 2019년 3월 15일 3시경 회식을 마치고 귀가하기 위해 도로를 무단으로 횡단하다가 사고차량과 부딪치는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 사망하였다. 다. 원고는 2019년 6월 14일 피고에게 이 사건 사고로 인한 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2019년 11월 19일 원고에게 이 사건 사고가 발생한 회식 중 2차, 3차 회식은 사업주의 지배 관리 하에 있는 회식으로 볼 수 없어 위 사고는 업무상재해로 볼 수 없다는 이유로 유족급여와 장의비를 지급하지 않기로 하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. (중략) 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 판단 (중략) 3) 구체적 판단 위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인이 참석한 이 사건 회식은 그 전반적인 과정이 사용자의 지배·관리하에 있었던 것으로 볼 수 있고, 망인은 회식에서의 과음으로 정상적인 거동이나 판단능력에 장애가 있는 상태에 이르러 그것이 주된 원인이 되어 이 사건 사고로 사망하게 되었다 할 것이므로, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) 이 사건 회식에는 망인의 팀장과 망인을 포함한 팀원 7명 모두가 참석하였다. 망인의 팀장은 1차 회식비용은 법인카드로 결제를 하고, 2차와 3차는 개인 신용카드로 결제를 한 후 나중에 이 사건 회사에 영수증을 제출한 후 비용처리를 하였다. 나) 피고는 3차 회식이 공식 회식이 아니라 직원들 간의 개인적인 회식이어서 사용자의 지배나 관리를 받는 자리가 아니었다고 주장하나, 망인의 팀장이 개인 신용카드로 3차 회식비용을 결제한 후 그 비용이 이 사건 회사에서 지급되었고, 이 사건 회사의 사업주도 문답서에서, 시간대와 회차에 관계없이 일반적인 음주자리는 회식으로 인정하고 있다고 진술하여, 3차 회식을 공식 회식으로 인정하였다. 다) 이 사건 사고 당시 망인은 3차례에 걸친 회식으로 상당한 양의 소주와 맥주를 마신 것으로 보이고, 이 사건 회식이 끝날 무렵 망인은 상당히 취한 상태였던 것으로 보인다. 라) 망인이 ◇◇지원팀장이자 이 사건 회식의 주 책임자인 G을 숙소에 데려다 준 것 역시 이 사건 회식의 부 책임자로서 공식 회식을 잘 마무리하고자 하는 의도였다고 보이고, 이는 업무수행의 연속이거나 적어도 업무수행과 관련성이 있다고 보인다. 마) 과음을 한 상태에서 편도 3차로의 넓은 도로에 이르러 무단으로 도로를 건너간 망인의 행위를 전체적으로 살펴볼 때 망인이 평상시 무단횡단을 습관적으로 해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사고 당시 망인은 도로를 횡단하는 보행자가 통상적으로 가지는 주의능력이 상당히 제한되었던 것으로 보인다.

다른 사찰에 있는 문화재인 석조관음보살좌상을 보고 미소가 온화한 매력을 느껴 이를 훔쳐 자신의 사찰에 두려 한 승려에게 징역 2년형의 집행유예 3년을 선고 1. 범죄사실 피고인은 2020년 12월 24일 20시 28분경 울산 △△군 B에 있는 피해자 C가 주지 스님으로 관리하고 있는 D사 관음전에 이르러 시정되어 있지 않은 관음전의 출입문을 열고 내부로 침입하여 그곳 단상 위에 있던 시가 5,000만 원 상당의 일반동산문화재인 석조관음보살좌상 1개를 목조 케이스에서 꺼내 들고 나와 절취하였다. 피고인은 야간인 위 일시경 곧바로 다시 위 관음전 내부로 침입하여 위 목조 케이스 1개를 가지고 나와 절취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 (문화재보호법위반죄 관련) 피고인 및 변호인은 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재임을 알지 못하였다고 주장한다. D사의 관음전에 별도의 시정장치가 없는 상태에서 판시 석조관음보살좌상이 관리되고 있었던 점, D사의 연혁을 설명하는 안내판에는 판시 석조관음보살좌상에 대한 설명은 기재되어 있지 않았던 점 등은 피고인 및 변호인의 주장에 부합하는 사정이다. 그러나 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고인은 1996년 3월 18일 양산시 F 소재 G사에 사회국장으로 재직한 이래 지금까지 승려로서 불교계에서 활동하여 왔고, 평소 불상을 포함한 불교미술에 많은 관심을 두고 있어 일정 수준 이상의 안목을 갖추고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인은 수사기관에서 범행의 경위나 동기에 관하여 이 사건 범행 한 달 전 판시 석조관음보살좌상을 보았을 당시 그 미소가 매우 온화하여 기성품들에서는 볼 수 없는 매력을 느껴 자신이 운영하는 사찰에 모셔두려고 범행을 저질렀다고 진술한 바 있어, 사전에 이미 위 불상에 기성품과 뚜렷이 구별되는 문화재적 가치가 있음을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재인 것을 알고 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

[판시사항] 1. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조에 대한 심판청구의 적법 여부(소극) 2. 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공수처법’이라 한다) 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 3. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 1. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 가. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않지만, 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. 나. 수사처가 중앙행정기관임에도 기존의 행정조직에 소속되지 않고 대통령과 기존 행정조직으로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무 의 특수성에 기인한 것이다. 수사처의 설치 목적과 수사처에 의한 수사 등의 대상이 고위공직자인 점 등에 비추어볼 때 수사처는 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다고 할 것인데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다. 다. 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하는바, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 즉, 수사처는 설치단계에서부터 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이라는 입법을 통해 도입되었으므로 의회는 법률의 개폐를 통하여 수사처에 대한 시원적인 통제권을 가지고, 수사처 구성에 있어 입법부, 행정부, 사법부를 비롯한 다양한 기관이 그 권한을 나누어 가지므로 기관 간 견제와 균형이 이루어질 수 있다. 또한 국회, 법원, 헌법재판소에 의한 통제가 가능할 뿐 아니라 행정부 내부적 통제를 위한 여러 장치도 마련되어 있다. 라. 따라서 수사처 설치와 수사처의 수사 및 기소의 대상을 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. 3. 가. 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등에 관한 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다. 나. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크며 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 그 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접·긴밀한 관계에 있으므로, 고위공직자나 그 가족 등에 한하여 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 그 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 직에서 퇴직한 사람도 포함되나, 이는 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적에 기여하기 위한 것이므로, 불합리하다고 할 수 없다. 다. 수사처에 의한 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같으므로, 수사처의 수사 등의 대상이 된다고 하여 대상자에게 실질적인 불이익 이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실·축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적·실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이를 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. 라. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 4. 가. 헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관 에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 그런데 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 나. 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다. 다. 따라서 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. [이선애 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견] 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로 헌법소원을 제기할 수는 없다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 침해의 현재성이 인정될 수 있는데, 이를 위해서는 기본권침해사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 청구인들과 수사처의 수사 등의 대상이 아닌 ‘비고위공직자’의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있어 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵고, 수사처의 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상 차이가 발생할 것인지도 명확하게 예상할 수 없다. 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사 절차상 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 수사가 개시되지 않은 시점에서는 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지, 그로 인해 구체적으로 어떤 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지 예측할 수 없다. 따라서 청구인들에 대한 평등권 또는 신체의 자유 등의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 수사처는 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 할 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이것은 일반적인 상황 전개가 아닌 예외적인 상황으로서, 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 구체적인 범죄 혐의로 고소, 고발되거나 인지됨으로써 수사가 개시될 것인지 여부를 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수는 없다. 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처의 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이킬 수 없는 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 수사 절차와 방법, 법적으로 예정된 불복수단 등을 살펴서 판단해야 한다. 막연하게 ‘언제나 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 청구인들의 구체적인 기본권침해와 관련되는 바 없이 단지 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 기본권침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 범위를 넘는 것이며, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래할 위험이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. [이은애·이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 및 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견] 1. 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각한다. 2. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다. 3. 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 오늘날 정당국가의 발달에 따른 입법권과 행정권의 통합현상, 국민에 대한 급부기능의 확대에 따른 행정국가 현상, 다원적 민주주의 발전에 따른 시민·사회단체의 정치적 영향력 확대 현상 등으로 인하여 국가권력을 입법, 사법, 행정으로 나누는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로 권력의 형식적 분할뿐 아니라 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적인 기능을 조화롭게 유지하면서 국민의 기본권을 보장하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)인 점을 고려하면, 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법과 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해해서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. 현대 민주국가에서 행정의 역할과 기능이 점차로 증대됨에 따라 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관이 등장하고 있다. 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하는 것 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기는 어려우나, 독립행정기관을 창설하는 입법도 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 준수하여야 한다. 4. 독립행정기관을 설치하는 법률이 준수해야 할 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계는 다음과 같다. 첫째, “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항의 의미상 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적인 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 행정각부에 속한다고 보아야 하므로, 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 법률로써 독립행정기관이 설치된다고 하더라도 그 권한행사는 행정부 내의 다른 국기기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 하므로, 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고, 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있는 경우에도 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의하여 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 그에 상응하도록 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다. 5. 검사가 가지는 수사권과 공소권은 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있다. 이로써 수사처는 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건도 수사처에 이첩하여야 하는데, 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이다. 공수처법은 공수처법 제24조 제1항에 의하여 사건이 수사처로 이첩되는 경우 이첩되는 피의자 등의 편의나 방어권 행사 등을 고려한 규정을 전혀 두고 있지 않아 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 공수처법에 의하면, 수사처장의 임명절차에 관련된 추천위원회의 구성, 수사처검사의 임용, 연임 등의 절차에 관련된 수사처 인사위원회의 구성에 각 국회 교섭단체가 추천한 4명의 위원이 포함되도록 규정되어 있어 수사처장 및 수사처검사의 임명 등에서 정치적 영향을 받을 수밖에 없고, 수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하다. 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다. 또한 수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 권한에 상응하는 책임도 부담하지 않는다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항은 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 6. 공수처법 제24조 제1항은 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’을 이첩 요청 사유로 규정하고 있으나, 그 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 수사처로 이첩할 기준을 명확히 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다고 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등은 별도의 통지를 받지 못하므로 그에 대하여 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우, 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. [이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견] 1. 수사처의 수사에는 내사가 포함되고, 공수처법상 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적인 법적 규정이 없어 내사는 전적으로 수사처의 재량에 달려 있다고 할 것인데, 수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용, 직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사하며, 공수처법에는 수사의 단서에 대한 특별한 규정이 없는 점 및 판사 등에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실 등을 모두 고려하면, 법관이 부당한 내사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있는 것이라 할 것이고, 그런 이유로 수사처가 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 일반 사건과 달리 재판이 진행되는 동안 자신과 가족이 내사의 대상이 될 수 있다는 심리적 압박을 받게 된다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수도 있다는 피고인의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 2. 공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다. 3. 고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다. 외국의 입법례를 보더라도 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성 및 직무상 독립성이 우월하다고 할 수 없고, 수사처 수사에 대한 통제를 위한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 공수처법이 수사처로 하여금 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사하도록 규정함에 따른 차별취급은, 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있다. 대통령, 국무총리, 그 밖의 정무직 공무원 등이나 검사나 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 경찰이나 검찰 등과 이해충돌 상황에 있다고 할 것이나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없음에도 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다. 공수처법이 퇴직고위공직자에 대한 경과규정을 두지 않아, 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자의 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 또는 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상 등이 되는데, 퇴직시기에 따라, 특히 공수처법이 시행되기 전에 퇴직한 고위공직자와 같이 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지하기 위한 것’이라는 공수처법의 입법취지와는 직접적인 관계가 없는 경우까지 모두 수사처의 수사대상 등에 포함되도록 하는 것 역시 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 수사처가 공소를 제기할 경우에는 형사소송법이 정한 토지관할인 피고인의 주소 등이 아니라 원칙적으로 서울중앙지방법원에서 재판을 받도록 하는 것 역시 피고인의 방어권 행사에 관한 이익 등을 전혀 고려하지 않고 수사처의 편익만 고려한 것이므로 합리적이라고 할 수 없다. 이상과 같은 수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 청구인들에 대한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다. [이석태·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견] 1. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적 법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙 내지 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 가. 법률에 설치근거를 둔 행정기관 사이의 직무 범위 조정이나 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵고, 입법정책의 문제에 불과하다. 수사처와 다른 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면 중복수사로 인하여 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 불필요한 혼란이 발생할 수 있으므로, 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄 수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 이첩요청 사유를 한정하고 있는데, 이러한 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 수사처검사와 수사처검사는 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자가 수사처의 수사 대상이 된다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 수사의 밀행성·신속성을 고려할 때 수사처의 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다 해도 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로 이를 두고 재판상 독립 이 침해된다고 볼 수 없고, 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없다. 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 제도적 통제장치가 보장되어 있다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 않는다.

◇ 피고인이 주식을 판매하면서 다단계판매조직을 운영하였는지 여부(적극) ◇ 원심은 피고인 ○○○에 대한 공소사실 중 피고인이 △△△ 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용의 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점에 대하여, 신규 총판이 되어 최초 판매원으로 가입하는 사람이 생길 때마다 그를 소개한 기존 판매원에게 소개비 명목의 후원수당을 지급해야 하고, 어느 판매원이 일정 직급 이상(부사장 이상)으로 승급하게 되면 그의 산하에 있는 모든 하위 판매원들의 판매실적에 따른 인센티브 명목의 후원수당을 지급해야 하기 때문에 처음 판매원으로 가입할 때부터 모든 판매원이 누구의 소개(권유)로 판매원이 되었는지 일일이 기록할 수밖에 없고, 그러한 과정이 반복되면서 자연스럽게 여러 갈래의 수직적 계열로 판매조직이 형성되었던 점, 부사장 이상 직급의 판매원들에게 지급되는 인센티브 명목의 후원수당은 그 판매원이 직접 소개(권유)하여 가입한 직근 하위 판매원은 물론이고 그 직근 하위 판매원의 소개로 가입한 직근 하위 판매원의 직근 하위 판매원 등으로 몇 대까지 연결되는지 상관없이 그 산하에 있는 모든 판매원들의 매출실적에 따라 지급되었는데, 특정 판매원이 아직 부사장으로 승진하기 전이어서 지금은 그런 인센티브 명목의 후원수당을 지급받지는 못하고 있더라도, 추후 그 판매원이 부사장으로 승진하게 되면 그 산하의 판매원들이 특정되어야만 그들의 판매실적에 따른 인센티브를 지급할 수 있기 때문에 모든 판매원들에 대하여 처음 판매원으로 가입할 때부터 가입 소개(권유)에 따른 상하위관계가 형성되고 유지될 수밖에 없는 점, 제1심 공동피고인들 대부분의 법정 진술 또한 위의 상하관계를 전제로 하는 내용인 점, 현행 방문판매법은 후원수당을 지급하는 방식도 판매원 가입처럼 단계적으로 이루어져야 한다고 규정하지 않아 하위 판매원의 판매실적에 따른 후원수당 지급이 3단계 이상으로 이루어질 필요는 없는 점, 더불어 위와 같이 판매원으로 가입한 사람들이 추후 일정 지급기준을 충족하게 되면 그 산하의 하위 판매원들의 거래실적에 따른 후원수당이 지급되므로 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있는 점 등을 종합하면, ① △△△ 주식과 제품을 판매하는 판매원이 특정인을 자신의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식을 갖추고 있음을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 판매원 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌음을 인정할 수 있으며, ③ 이 사건에서 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있다고 볼 수 있다고 보아, 피고인들의 영업구조는 방문판매법 제2조 제5호에 규정된 다단계판매에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. ☞ 이 사건 공소사실 중 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점의 요지는 피고인이 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용인데, 피고인은 영업구조가 병렬적 관계만이 형성될 뿐 상·하위 판매원으로 형성된 수직적 체계가 존재하지 않고, 극히 소수의 판매원에게만 후원수당을 지급(각 판매원의 매출실적에 대하여 그 상위 판매원 중 부사장 이상 직급의 상위 판매원 1인에게만 후원수당을 지급)하며, 하위단계의 매출에 대하여 수당을 지급받는 부사장급 이상의 직급과 부사장급 미만의 직급으로 구성되어 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 경우에 해당하지 않아 방문판매법이 정한 다단계판매에 해당하지 않는다고 주장함. ☞ 원심은, 구 방문판매법이 다단계판매를 “판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것”으로 정의하다가, 2012. 2. 17. 개정된 방문판매법이 “다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 판매조직(이하 "다단계판매조직"이라 한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것을 말한다. 가. 판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 있을 것, 나. 가목에 따른 판매원의 가입이 3단계(다른 판매원의 권유를 통하지 아니하고 가입한 판매원을 1단계 판매원으로 한다. 이하 같다) 이상 단계적으로 이루어질 것. 다만, 판매원의 단계가 2단계 이하라고 하더라도 사실상 3단계 이상으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 포함한다. 다. 판매업자가 판매원에게 제9호 나목 또는 다목에 해당하는 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있을 것” 으로 규정하여 다단계판매의 정의를 완화한 취지를 반영하여 위와 같이 피고인들의 영업구조는 다단계판매에 해당한다고 판단한 제1심을 인용하여 피고인의 주장을 배척함. ☞ 대법원은 원심의 판단을 수긍함.

수질 오염물질을 초과 배출해 40억 원대의 부과금 부과 처분을 받은 폐기물처리업체가 울산시를 상대로, 시의 배출기간, 배출량 산정에 부당함이 있다며 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 패소한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2019년 1월 4일 이전까지는 기준치 이상의 수은을 함유한 폐수를 방류하지 아니하였다. 피고는 아무런 근거 없이 특정수질유해물질 배출기간의 시기를 2017년 12월 8일부터로 보고, 수은이 포함된 폐수를 1일 14㎥씩 총 39회 배출하였다고 산정하여 이 사건 처분을 하였다. 나. 판단 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고의 특정수질유해물질 배출기간이나 배출량을 산정함에 있어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. ① 물환경보전법 제41조 제1항 제2호는 같은 법 제1항에 따라 허가 또는 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 사람이 같은 법 제32조에 따른 배출허용기준을 초과하여 공공수역에 배출하는 경우 초과배출부과금을 부과·징수하도록 규정하고 있고, 물환경보전법 시행령 제47조에서 배출시설에 대한 기준초과배출량의 산정방법에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건은 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제1호, 제2호에 따라 개선계획서를 제출하고 개선하는 경우가 아니므로 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제3호가 적용된다. 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제3호는 ‘수질오염물질이 배출되기 시작한날(배출되기 시작한 날을 알 수 없는 경우에는 배출허용기준을 초과하였는지를 검사하기 위한 수질오염물질의 채취일을 말한다)부터 물환경보전법 제39조·제40조·제42조 또는 제44조에 따른 개선명령·조업정지명령·사용중지명령·폐쇄명령의 이행완료 예정일 또는 허가취소일이나 제38조 제1항 각호의 어느 하나를 위반한 경우의 위반행위 중지일까지의 기간‘을 배출기간으로 규정하고 있다. 한편, 물환경보전법 제38조 제1항 제4호는 ’사업자 또는 방지시설을 운영하는 사람이 배출시설을 정당한 사유 없이 정상적으로 가동하지 아니하여 제32조에 따른 배출허용기준을 초과한 수질오염물질을 배출하는 행위’를 금지하고 있다. ② 원고는 소각처리시설을 운영하며 발생한 세정수와 정수시설에서 발생한 역세수 등 특정수질유해물질이 포함된 폐수를 재이용수 저장탱크로 옮긴 후 이를 소방호스를 이용하여 야간에 은밀히 우수로로 무단방류하다가 피고에게 적발되었다. 피고의 고발로 인한 수사 과정에서 원고의 소각팀 차장 강차장, 강운영은 모두 위와 같은 방식으로 특정수질유해물질이 포함된 폐수를 배출한 기간이 2017년 12월 8일부터 피고에게 단속된 2019년 1월 4일경까지 총 39회이고 위 폐수의 1회 배출량이 14㎥라고 진술하였는데, 위와 같은 진술의 신빙성 또는 객관성을 의심할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니한다(강차장은 재이용수 저장탱크의 배관시설을 완료한 것이 2017년 11월 28일이고, 테스트를 거쳐 수위가 찰 때까지 1주일가량 걸렸음을 들어 배출기간의 시기를 2017년 12월 8일로 특정하였고, 재이용수 저장탱크의 만수위 용량이 26㎥이고 저수위 용량이 12㎥이므로 배출량이 14㎥라며 구체적인 근거를 들어 이를 특정하였다). ③ 원고는 2019년 1월 4일 피고에게 단속된 후 2019년 1월 8일 폐수배출시설의 사용중지에 관한 사전통지를 받자 같은 날 바로 재이용수 저장탱크 및 그 배관시설을 모두 제거하였다고 보고하였는바, 피고는 원고의 위반행위 중지일로 보이는 2019년 1월 4일을 배출기간의 종기로 보아 배출기간을 산정하였다. ④ 행정청은 가능한 한 객관적 사실관계에 입각하여 오염물질의 배출농도를 산여야 할 것이지만, 사업장에서의 일정 기간에 걸친 오염물질의 실제 배출농도는 그 시기와 종기는 물론 그 기간 중에도 늘 같을 수는 없으므로 정확한 배출량의 측정 및 그에 따른 배출부과금의 산정은 현실적으로 불가능한 반면, 그 위반행위의 적발이 어려우며 오염물질의 배출로 말미암아 일단 훼손된 환경의 원상회복은 쉽지 않은 점 등을 고려할 때 오염물질의 배출농도 및 그에 따른 배출부과금 산정방법과 기준은 법령에서 정하는 일정한 기준에 따라 이루어질 수밖에 없다. ⑤ 원고는 대기오염방지시설에서 배출되는 공기에 대한 대기측정에서 수은이 검출된바가 없음을 들어 기준치 이상의 수은을 함유한 폐수를 방류하지 아니하였다고 주장하나, 원고의 소각처리시설 운영 중에 발생하는 대기오염물질은 대기오염방지시설에서 세정·흡수 등으로 처리되어 폐기물이나 폐수의 형태로 처리되는 것인바, 원고가 소각한 폐기물에서 발생한 수은이 이미 세정·흡수 등으로 처리되어 폐수로 방류된 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

차도와 인도의 구분이 없는 이면도로에서 시각장애인인 보행자를 들이받고 도주한 범죄사실로 기소된 피고인에 대하여, 피고인이 자신의 인적사항을 알리지 않고 현장을 이탈한 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항에서 정한 '도주'에 해당하고, 도주의 범의 또한 인정된다고 본 사건 1. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 사고 후 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 것이라고 보는 것이 상당하고, 적어도 미필적으로라도 피해자의 상해에 대한 인식과 도주의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 피해자의 왼쪽 엉덩이 부위를 충격한 이후에 G이 이 사건 승용차의 뒷부분을 손으로 치며 멈추라고 하자 정차하였고, 차에서 내려 승용차의 우측 바퀴 부근의 바닥에 주저앉아있는 피해자를 발견하고 다가가 피해자의 양말을 벗기려 하였으나 피해자가 만지지 말라고 하였다. 피고인은 G과 함께 피해자를 부축하여 길 옆으로 옮겼고 피고인은 다시 피해자의 양말을 벗기려 하였으나 피해자가 고통을 호소하며 발을 만지지 못하게 하였으므로 피고인으로서는 피해자가 발을 다쳤음을 알았거나 알 수 있었다고 보인다. 이후 피고인은 교통에 방해가 된다며 차량을 이동시켜 달라는 주위사람들의 말을 듣고 이 사건 승용차를 운전하여 이동하였다는 것인데, 피고인은 일어나지 못하는 피해자가 있던 사고현장을 떠나 벗어나면서 피해자에게 자신의 인적사항을 알리지 않았다. 2) 이 사건 사고현장에 있던 제3자의 신고로 구급차가 출동하였고, 피고인은 구급차가 도착하기 전에 이 사건 승용차로 사고현장과 그리 가깝지 않은 곳에 위치한 주유소에 들러 주유까지 한 다음 대로변에 정차하고 승용차에서 내려 잠시 주변을 서성이다 다시 승용차를 타고 ㈜B렌트카에 차량을 반납하였을 뿐 다시는 이 사건 사고현장으로 돌아오지 않았다. 또한 피고인은 이 법정에서 “주유소에서 사고현장을 바라보았을 때 구급차가 보이지 않아서 이 사건 현장에 가더라도 피해자가 없을 것이므로 돌아갈 필요가 없다고 생각했다”는 취지로 진술하였으나, 피고인은 이 사건 승용차를 렌터카 회사에 반납한 이후 집으로 귀가하였을 뿐 112에 이 사건 사고를 신고하거나 119 또는 병원 등에 피해자의 입원사실 등을 확인한 바도 없다. 3) 증인 G는 이 법정에서 “피고인과 함께 피해자를 길 옆으로 부축한 이후에 교통에 방해가 되니 피고인에게 이 사건 승용차를 옮기라고 하였다. 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 이 사건 현장과 주유소 사이에 있는 골목길에 정차하였고, 피고인이 골목길에 이 사건 승용차를 정차하였을 때 휴대전화로 이 사건 승용차의 번호판을 찍었는데 나중에 확인해 보니 사진이 찍히지 않았다. 그 후에 피고인이 다시 이 사건 사고현장으로 따라올 줄 알았는데 피고인이 오지 않았고, 골목길에 가보니 이 사건 승용차도 없었다”라는 취지로 진술하였다. 증인 H은 이 법정에서 “렌트한 차를 반납할 때에는 렌터카를 출차할 때 채워져 있던 만큼 주유를 해야 한다”고 진술하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 주유소에 가기 전 골목길에 한차례 정차한 다음 이 사건 사고 현장으로 돌아올 수 있었고 렌터카를 반드시 그 때 반납해야 할 급한 사정이 없었음에도 굳이 주유소까지 이동하여 주유를 하고 렌트한 이 사건 승용차를 반납하기 위해 사고현장을 이탈한 것으로 보인다.(중략) 4) 피고인은 이 법정에서 “이 사건 사고 발생 후에 차에서 내려 피해자에게 다가갔을 때 ‘늙은이가 어쩌다보니 이렇게 됐습니다’라고 말하였다”, “피해자에게 약 30만 원에서 50만 원만 지급하고 합의하면 될 것이라고 생각했다. 그런데 피해자가 보험사기를 목적으로 허위나 과장하여 다쳤다고 하는 것 같은 생각이 들었고, 구급차를 타고 떠난 피해자를 찾을 필요가 없다고 생각했다”는 취지로 진술하였다. 앞서 본 사정들에 이를 더하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 이 사건 사고로 상해를 입었을 수 있다는 사실을 인식하였음에도 119 구급차가 출동하였으니 피해자가 괜찮을 것이라거나 피해자가 보험사기를 목적으로 피해를 과장하는 것이라는 만연한 생각으로 피해자에게 피고인의 인적사항 등을 알려주지 않은 채 현장을 이탈한 것으로 적어도 미필적으로나마 피고인에게 도주의 범의가 인정된다고 보는 것이 타당하다.