◇ 1. 구 국세기본법 제47조의2 제2항 및 제47조의3 제2항 제1호 등에 규정된 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’의 의미 및 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것이 이에 해당하는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻은 경우, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 제47조의2 제2항 및 제47조의3 제2항 제1호 등에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지 여부(소극) ◇ 구 국세기본법 제47조의2 제2항 및 제47조의3 제2항 제1호 등에 규정된 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 제47조의2 제2항 및 제47조의3 제2항 제1호 등에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조). ☞ 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 취득한 쟁점 토지를 약 13~17년 후 타에 양도하고 명의수탁자 명의로 양도소득세를 신고·납부한 뒤, 명의신탁자 명의로 양도소득세 기한후 신고 또는 수정신고를 한 것에 대하여 부정무신고가산세 및 부정과소신고가산세가 부과된 사안에서, 위 명의신탁 행위 등을 조세포탈의 목적에서 비롯된 적극적인 행위로 보기 어려우므로 쟁점 처분 중 일반무신고가산세액 또는 일반과소신고가산세액을 초과하는 부정무신고가산세 부과처분 및 부정과소신고가산세 부과처분 부분은 위법하다는 이유로, 이와 달리 쟁점 처분이 모두 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 개표 절차를 참관하던 중 투표용지 6매를 절취하여 공직선거법위반죄, 야간방실침입절도죄로 기소된 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인은 2020년 4월 15일 19시 42분경부터 같은 해 4월 16일 1시 51분경까지 사이에 D·B에 있는 C에서 개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 D 선거구의 개표 절차를 참관하던 중, 출입 금지 표시가 되어 있고 선거 관련 서류를 담은 선거 가방들이 보관되어있는, 피해자 D선거관리위원회가 점유하는 체력단련실에 침입하여, 선거 가방을 열고 F투표소의 본투표 비례대표 잔여 투표용지를 담은 서류 봉투에서 피해자 소유의 잔여투표용지 6매를 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 투표용지 6매를 은닉함과 동시에, 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 투표용지 6매를 절취하였다. 2. 양형의 이유 가. 법률상 처단형과 양형기준 법률상 처단형의 범위는 징역 1년∼10년이다. 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 (1) 사회 현상으로서 이 사건의 성격 동영상 공유 서비스 등의 플랫폼이 제공·활용하는 '추천 알고리즘(algorithm)'의 부작용과, 일부 콘텐츠 제공자들의 지나친 경제적 욕심이 맞물림에 따라, 소위 '가짜뉴스(fake news)의 폭증', 더 심각하게는 '자신의 기존 지식과 다른 정보는 무조건 가짜뉴스로 치부하는 태도의 증가' 등의 폐해가 우려되고 있다. 특히 이러한 폐해는 정치적사안에서 그 정도가 심하고, 이는 우리 정치 현실을 극단주의와 혐오주의의 장으로 인도한다. 이처럼 가짜뉴스는 그로 인한 개인적·사회적 피해가 막심한 반면, 그 특성상 일단 전파되고 나면 마땅한 대응 방안이 없다. 그러므로 결국 사후적으로 엄격한 사법적(司法的) 심사·검토를 거친 후, 위법행위에 해당하여 그 한계를 벗어난 것이 명확한 경우에는 엄정하게 대응을 하는 것이 필요하고 불가피하다. (2) 정치적 표현의 자유 내지 공익신고와의 관계 한편 이 사건과 같은 경우 정치적 표현의 자유의 보장 측면에서 신중한 접근이 필요한 것도 사실이다. 또 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 '공익신고'(공익신고자 보호법 제2조 제2호 참조) 내지 ‘선거범죄신고 등’(공직선거법 제262조의2 제1항 참조)에 해당한다고 주장하고 있기도 하다. 하지만 정치적 표현의 자유는 정치적 ‘견해’ 표명의 자유를 의미하는 것이지, '정치적인 이유로 사실을 허위로 작출하는 것'에 대한 자유까지 포함하지 아니한다. 그리고 그와 같은 경우에 해당할 때에는 그러한 행위는 공익신고 등으로 보호할 수 없음은 당연하다(공익신고자 보호법 제2조 제2호 가목 참조). 피고인의 행위는 앞서 본 범행 내용과 수법 등에 비추어 볼 때, 정치적 표현의 자유의 한계를 넘어선 것이고, 공익신고 등으로 보호될 수도 없는 행위이다. (3) 피고인이 침해한 보호 법익의 중대성 피고인은 형법상 야간방실침입절도죄와 공직선거법상 투표용지은닉죄를 저질렀다. 즉, 피고인이 침해한 것은, 무게로는 단지 몇 그램, 제작 비용으로는 단지 몇 십 원에 불과한 종이 6장의 재산적 가치로 끝나는 것이 아니다. 피고인이 침해한 것은 선거의 공정성 그리고 그것으로 뒷받침되어야 할 공권력에 대한 신뢰, 자유민주주의 제도 그 자체이기도 하다. 그리고 이와 같은 범행을 방치할 경우 이는 가짜뉴스나 음모론의 양산, 포퓰리즘 정치인의 득세, 자유민주주의 제도의 붕괴로 이어질 우려가 있다. 따라서 엄정한 사법적 대응을 통하여 피고인의 죄책을 묻는 동시에, 사회적으로 경종을 울려 일반 예방효과를 꾀하여 앞서 지적한 중요한 정치·사회적 법익을 보호할 필요가 있다. (4) 기타 구체적 사정 앞서 본 문제 의식에 더하여 다음과 같은 사정을 고려한다. 피고인이 이 사건 투표용지를 부정 선거의 증거라고 주장하면서 당시의 현직 국회의원에게 전달하는 바람에 결국 이 사건 투표용지에 관한 허위의 사실을 전파하는 기자 회견이 이루어지기까지 하였다. 그리고 이를 근거로 한 각종 주장이 동영상 공유 서비스 등을 통하여 불특정 다수인에게 무분별하게 전파되었다. 한편, 피고인은 수사가 개시되자 사용하던 휴대전화를 은닉하는 등 증거를 인멸하기 위한 시도도 하였고, 현재까지도 여전히 자신을 공익신고자라고 포장하려고만 할 뿐 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 게다가 피고인은 동종의 절도, 주거침입 범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있기도하다. 다만, 피고인이 공직선거법위반죄로는 처벌받은 전력이 없는 점, 노모를 부양하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

근로자가 업무실적 불량 등을 사유로 대기발령을 받고 대기발령 기간 3개월 중 직무를 부여받지 못하여 면직이 된 사안에서, 실질은 근로계약관계를 종료시키는 것으로서 징계해고에 해당하므로 근로기준법에서 정한 절차를 갖추어야 한다고 판단한 사안 1. 이 사건 면직 무효 확인청구에 대한 판단 가. 이 사건 대기발령과 이 사건 면직의 성격 1) 제1항에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 면직은 원고가 인사규정 제62조 제1항 제1호에 규정된 ‘직무수행능력이 부족하여 근무성적 또는 업무실적이 극히 불량할 때’에 해당한다는 이유로 이 사건 대기발령을 받은 후, ‘대기발령 된 자가 3개월이 지나도록 직위 또는 직무를 부여받지 못하면 면직한다’고 규정되어 있는 인사규정 제61조 제1항 제5호에 근거하여 이루어졌다. 2) 이런 인사규정에 따라 이루어진 이 사건 대기발령과 이어진 이 사건 면직은 이를 전체적으로 보면, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서, 실질적으로 징계해고에 해당하므로, 근로기준법에 따른 제한을 받는다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다25240 판결 등 참조). 나. 이 사건 면직이 절차적으로 정당한지 1) 법리 근로기준법 제27조 제1항, 제2항은 ‘사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 효력이 있다’고 규정하고 있다. 이는 사용자에게는 신중하게 근로자를 해고하도록 하고, 근로자에게는 해고에 적절하게 대응할 수 있게 하며, 나아가 해고의 존부 및 그 시기와 사유를 명확하게 하여 뒷날 이를 둘러싼 분쟁을 쉽고 적정하게 해결하는 데 그 취지가 있다. 따라서 근로자를 해고하려는 사용자가 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지할 때에는 그 통지를 받는 근로자가 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고를 하려는 경우에는 해고사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며, 징계대상자가 위반한 인사규정의 조문만 늘어놓는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 2015. 12. 10. 선고 2015다219160 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 1)항에서 본 법리와 제1항에서 본 사실과 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 실질적으로 징계해고에 해당하는 이 사건 대기발령과 이어진 이 사건 면직이 이루어지는 과정에서 자신의 징계사유에 대하여 실질적으로 해명할 기회를 부여받았다고 볼 수 없고, 피고가 근로기준법 제27조에 따른 서면통지의무를 제대로 이행했다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 면직은 절차적으로 위법하여 무효라고 봐야 한다. 가) 피고가 원고에게 이 사건 대기발령과 이 사건 면직을 통보하면서 보낸 통보서에는 ‘선과장업무 재고관리소홀, 수탁판매업무 중 수출업무처리 미흡에 따른 민원 발생, ㈜○○○○○에 대한 수정계산서 허위발행을 이유로 최근 2년 동안 3회에 걸쳐 주의를 촉구했으므로, 피고의 인사규정 제62조에 따라 대기발령을 명령한다(갑 제5호증)’, ‘원고가 이 사건 대기발령 후 3개월 동안 직위 또는 직무를 부여받지 못했으므로, 피고의 인사규정 제61조 제1항 제5호에 따라 원고를 면직한다(갑 제6호증)’고만 적혀있다. 그런데 이 사건 대기발령통보서는 그 사유가 추상적이고 간략하게 적혀있을 뿐, 문제가 되는 행위가 발생한 시점이나 구체적인 사실관계는 포함하고 있지 않다. 나아가 이 사건 면직 통보서는 실질적으로 징계해고에 해당하는 이 사건 대기발령과 이어진 이 사건 면직을 뒷받침하는 구체적인 내용을 전혀 포함하고 있지 않고, 인사규정 내용만 늘어놓고 있다. 나) 원고가 2018년 3월 21일부터 2019년 1월 24일까지 10회에 걸쳐서 이 사건 사유서 등을 작성해 피고에게 제출했고, 피고가 2018년 10월 17일부터 2019년 1월 25일까지 3차례에 걸쳐 원고에게 주의를 준 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 대기발령과 이 사건 면직을 통보받을 당시 그 사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있고 그에 대해 충분히 대응할 수 있었다고 볼 수 없다. 피고는 원고에게 이 사건 대기발령과 이 사건 면직을 통보하면서, 이 사건 사유서 등과 피고가 원고에게 주의를 준 내용 중 어떤 부분이 이 사건 대기발령과 이에 이은 이 사건 면직과 관련하여 문제가 되는지, 또는 그와 무관한 원고의 다른 행위를 문제 삼은 것인지에 관하여 전혀 언급하지 않았기 때문이다. 다) 피고는 이 사건 대기발령과 이 사건 면직을 결정하는 과정에서 원고에게 인사위원회에 참석하거나 서면을 제출하는 등으로 소명할 기회를 주지 않았다. 라) 피고는 이 사건 소송이 계속되는 도중에도 이 사건 대기발령과 이에 이은 이 사건 면직은 징계해고가 아니라 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것으로서, 근로기준법 제27조에 따른 서면통지의무를 이행하지 않았더라도 이 사건 면직이 위법하지 않다고 주장했다. 다. 소결론 따라서 이 사건 면직처분은 절차적 정당성이 없으므로, 이 사건 면직에 피고가 주장하는 사유가 있는지 여부나 피고가 그 사유를 이유로 이 사건 면직을 하는 것이 징계재량권을 일탈·남용하여 위법한지 여부에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효라고 봐야 한다.

허위 채권을 만들어 배당절차에서 1억 5000여 만 원을 배당받은 채권자의 배당액을 0으로 변경한 사례 1. 판단 가. 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임은 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 ‘채권의 발생원인 사실’을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 ‘권리 발생의 장애 또는 소멸 사유에 해당하는 사실’을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 참조). 이는 배당이의의 소에서도 동일하게 적용된다. 한편 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는, 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56616 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴본다. 피고와 B, A 사이에 2019년 6월 19일자 공증인가 법무법인 ◎◎종합법률사무소 작성의 증서 2019년 제153호로 “채권자인 피고가 2016년 10월 12일 채무자인 B에게 494,800,000원을 빌려주었고, 변제기한을 2016년 12월 31일로, 지연손해금을 연 12%로, 연대보증인의 보증채무 최고액을 ‘오억 오천만 원정’으로 각 정하고, 연대보증인을 A”로하는 내용의 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 각 증거들, 이 법원의 ◇◇새마을금고에 대한 금융거래정보제출 명령결과에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 2016년 10월 12일 B에게 494,800,000원을 변제기한 2016년 12월 31일로 하여 빌려주었다거나, 피고가 이 사건 공정증서에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고는 이 법원 청구이의 사건에서 “피고가 2014년 9월 17일경 B를 채무자로, A를 연대보증인으로 하여 1억 4,000만 원을 대여하였고, 위 채무자가 이를 변제하지 않아, 2016년 6월 14일경 A를 상대로 지급명령을 신청하였고, 위 지급명령은 2016년 7월 29일 확정되었다.”라고 주장하였다. 그러나 위 사건의 항소심 판결에서는 “아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 위 차용증에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하다.”라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고, 원고 승소판결을 하였다. 2) 피고는 “2015년 7월경 B에 1억 8000만 원을 빌려주었고, 2015년 7월 30일 김○○으로부터 1억 8,000만 원을 송금받아 B에 1억 8,000만 원을 빌려주었다.”고 주장한다. 그러나 을 제1, 5 내지 7호증의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김○○이 피고에게 피고명의 계좌에 2015년 7월 30일경 1억 8,000만 원을 송금한 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에게 위 돈을 지급하였는지 등에 관하여 확인할 수 없다. 3) 피고는 “2016년 10월 5일부터 같은 달 12월까지 김△△로부터 2억 원을 송금받아 B에 2억 원을 빌려주었다.”라고 주장한다. 그러나 을 제1, 6, 11호증의 각 기재만으로는 위 피고 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김△△가 피고에게 2억 원을 빌려준 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에 2억 원을 빌려주었는지에 관해서는 확인할 수 없다. 4) 피고는 B에게 금원을 대여한 사실을 입증하기 위하여 피고의 ◇◇새마을금고 계좌(계좌번호 ***)에 대한 예금통장 표지 및 내용을 제출하고 있다(을 제1호증). 그러나 피고는 위 예금통장 표지 및 내용 중에서 어느 부분이 B에 대여한 금원인지에 대하여는 전혀 특정하지 않았다. 한편 앞선 대구지방법원의 항소심 판결에서, B는 위 피고 계좌와 동일한 계좌에 2015년 9월 17일경 6억 원, 2017년 2월 21일경 60,345,040원을 각 송금한 사실이 인정되었다. 그런데 피고는 을 제1호증을 제출하면서, 위 계좌 거래내역 중 2015년 9월 17일경 및 2017년 2월 21일경 각 거래내역을 제외하고 제출하였다. 다. 따라서 피고가 주장하는 A에 대한 연대보증채권은 존재하지 않는 허위채권이라고 봄이 타당하다. 결국 대구지방법원 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2020년 1월 17일 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 150,568,790원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 62,981,678원을 213,550,468원으로 경정하여야 한다.

◇ 타인이 사용하기로 한 서비스표를 먼저 출원하여 서비스표로 등록한 행위가 업무방해죄를 구성하는지 여부가 문제된 사안 ◇ 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 상표권은 설정등록에 의하여 발생하고(제41조 제1항) 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하려는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있으므로(제3조 본문), 실제로 상표를 사용한 사실이 있거나 처음으로 사용하였는지 여부는 상표권 발생의 요건으로 볼 수 없다. 나아가 상표를 사용하려는 의사의 유무는 출원인의 주관적, 내면적인 의사를 중심으로 하되, 출원인의 경력, 지정상품의 특성, 출원인이 다수의 상표를 출원·등록한 경우에는 그 지정상품과의 관계 등과 같이 외형적으로 드러나는 사정까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 서비스표에 관하여도 마찬가지로 적용된다. ☞ ‘피해 회사가 사용하기로 한 이 사건 서비스표를 피고인이 먼저 출원하여 특허청에 등록함으로써 위계로 피해 회사의 업무를 방해하였다’는 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 이 판결은, 피고인이 피해 회사가 사용 중인 서비스표를 피해 회사보다 시간적으로 먼저 등록출원을 하였다거나 피해 회사가 사용 중인 서비스표의 제작에 실제로는 관여하지 않았으면서도 서비스표 등록출원을 하였다는 등의 사정만으로는 피해 회사에 대한 위계에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인이 국내에서 사용하려는 의사 없이 이 사건 서비스표를 출원하였다고 단정하기 어려우며, 피고인이 특허청 심사관의 거절이유통지나 제3자의 이의신청에 대한 답변을 하는 과정에서 허위의 서류를 제출하는 등 적극적인 기망행위를 하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 특허청 심사관에게 오인·착각 또는 부지를 일으킨 뒤 이를 이용하였다고 볼 수도 없다고 보아, 유죄로 판단한 원심을 파기하였음.

양산시 농수산물종합유통센터 위탁 운영 주체 선정이 특정 업체에 유리하게 진행됐다며 탈락 업체가 원고가 되어 제기한 무효 소송에 대하여, 평가 기준과 방법은 지자체 재량이라는 등 이유로 원고의 청구를 기각한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 피고는 당초부터 W마트 컨소시엄에 유리하도록 불공정한 평가항목 및 배점기준을 마련하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공고에 따라 제출된 제안서를 다시 작성할 것을 요구하기도 하였고, 이 사건 공고 당시 발표하였던 배점기준을 제안서 제출 이후 W마트 컨소시엄에만 유리하도록 임의로 변경하였으며, W마트 컨소시엄이 제출한 제안서는 구성이 3개 회사인 것처럼 표기하고도 재무제표는 2개의 회사만을 첨부하여 제출하였는바, 이는 허위, 부정한 방법으로 제안서가 작성된 것임에도 W마트 컨소시엄을 운영주체로 선정한 이 사건 위원회의 심사는 그 평가항목 및 배점기준이 현저히 불합리하고 불공정하여 부당하다. 따라서 이 사건 위원회의 심사결과에 따라 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이하 '제1주장'이라 한다). 2) 이 사건 조례에 따르면 이 사건 위원회 위원 중 외부위원의 수는 전체 위원수의 1/2이상으로 되어야 하는데, 양산시의원은 내부위원으로 보아야 함에도 불구하고 피고는 9인의 위원 중 양산시의원 2인 등 내부위원을 5인으로 구성하였을 뿐만 아니라, W마트 컨소시엄과 이해관계가 있는 이이해와 제척사유가 있는 이제척을 위원으로 포함시켰으므로 이 사건 위원회의 구성이 위법하며, 이 사건 위원회는 각 심사위원이 채점한 평점표에 기명날인을 하지 않는 무기명 방식으로 채점하여 심사하였는바, 이 사건 위원회의 평가방법은 공정성이 담보되지 않아 부당하다. 따라서 이 사건 위원회의 심사결과에 따라 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이하 '제2주장'이라 한다). 나. 판단 1) 제1주장에 대한 판단 이 사건 공고에 따른 위탁 운영주체 선정은 피고의 재량행위로서 그 선정을 위한 평가기준 및 평가방법에 대하여 합목적적 재량권이 인정된다고 할 것인바, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고가 W마트 컨소시엄을 위하여 불공정한 평가항목 및 배점기준을 마련하였다거나, 제출된 제안서의 재작성을 부당하게 요구하고, 이 사건 공고 이후 배점기준을 변경하였다고 할 수 없으며, W마트 컨소시엄이 허위나 부정한 방법으로 제안서를 작성하여 제출하였다고 볼 수도 없으므로 이 사건 공고에 따른 위탁 운영주체 선정과정이 합리성과 공정성을 현저히 결여하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 제2주장에 대한 판단 살피건대, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 이 사건 위원회의 구성이 위법하다거나 평가방법이 부당하다고 할 수 없는바, 원고가 제출한 갑 제8, 20 내지 34호증의 각 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 이 사건 조례에 근거하여 구성된 이 사건 위원회는 미리 공고된 선정기준과 배점기준에 따라 적격여부를 선정하도록 되어 있는바, 다른 내·외부기관과 독립된 의사결정기구로서, 이 사건 조례에서 정한 기준 내에서 자율성과 재량성을 가지고 있다고 봄이 타당하므로, 정해진 의결방법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 위원회는 상당한 방법으로 의결하면 충분하다고 할 것인바, 당초 이 사건 심사평가표에 위원들 개별 성명을 기재하고 날인하게 되어 있었으나 차후 이해관계 있는 업체들의 압력이나 공정성 시비가 염려된다는 위원들의 의견에 따라 위원장을 제외한 위원들의 경우 이를 공란으로 하였던 점, 어떤 위원이 어떠한 점수를 부여하였는지가 반드시 공개되어야만 공정성이 담보된다고 보기도 어려운 점 등이 인정되는 이상 위와 같은 이 사건 위원회의 평가방법이 위법하다고 보기 어렵다.

부정채용된 사실이 드러나 당연 퇴직 통보를 받은 원고(지방공기업 전 직원)가 제기한 해고 무효 소송에 대하여, 위 해고는 정당하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 절차상 하자 주장에 대하여 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 2019. 10. 1.자 당연퇴직 통지서에 인사규정 제61조에 의하여 처분사항에 불복할 경우 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 재심 요구를 할 수 있다고 기재되어 있기는 하다. 그러나 위에서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당연퇴직에 원고 주장과 같은 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. ① 피고의 인사규정 제61조는 징계사유의 시효에 대해 규정하고 있을 뿐이고, 재심청구에 대해서는 제63조에서 ‘징계처분을 받은 직원이 그 처분사항에 대하여 불복할 경우에는 그 처분을 받은 날로부터 15일 이내에 인사위원회에 재심을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 위 통지서의 기재는 오기로 이해할 수 있다. 따라서, 원고에게 신뢰를 부여하였다고 보기 어렵다. ② 피고의 인사규정에는 징계처분에 대한 재심절차를 규정하고 있을 뿐 당연퇴직에 대한 재심절차를 규정하고 있지 않으므로 원고에게 반드시 재심절차를 보장하여야 한다고 볼 수도 없다. 나. 내용상 하자 주장에 대하여 1) 원고를 비위채용자로 볼 수 없다는 취지의 주장 가) 피고의 인사규정 제36조, 제10조 제10호에서 ‘비위채용자로 적발된 날로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 당연퇴직자로 규정하고 있는데 그 취지는 피고가 공공기관으로서 직원 채용절차의 공정성을 엄격하게 유지하기 위한 것으로 보이는 점과 피고의 인사규정에 나타난 위 사유 외에 다른 당연퇴직 사유를 종합하면, 피고의 인사규정 제36조 제1호, 제10조 제10호가 당연퇴직 사유로 정하는 ‘비위채용자로 적발된 자’란, 채용절차의 공정성을 해치거나 해칠 우려가 있는 채용에 관한 일체의 부정행위로 인하여 채용된 자를 지칭하되, 지원자가 직접 부정행위를 범한 경우는 물론, 지원자와 밀접한 관계가 있는 타인이 지원자를 위하여 부정행위를 한 경우로서 그 부정행위의 이익을 받게 될 지원자가 그러한 부정행위 사실을 알지 못하였다고 하더라도 지원자가 그 부정행위로 인하여 공정하게 선발된 자로 평가될 수 없는 경우라면 그 채용자 역시 비위채용자로 보아야 함이 타당하다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71누180 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2006다23817 판결 등 참조). 나) 위 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 비위행위에 구체적으로 관여한 사실이 없다고 하더라도, 당연퇴직 당시 원고가 원고의 부친이 한 청탁으로 인하여 이루어진 비위행위의 이익을 받아 불공정하게 선발되었음이 확인된 이상 이 사건 당연퇴직은 적법하다. ① 피고의 경영지원팀 인사담당자 김인사는 경찰 조사시부터 원고의 채용과 관련하여 지시에 따라 성적을 조작하였다고 진술하였다. 피고 이사장인 박이사도 경찰 조사시부터 변본부 본부장으로부터 원고가 정아빠 딸이라며 부탁받았다고 보고받았고, 면접 채점표를 조작하여 합격한 경우라고 진술하였으며, 피고의 본부장 변본부 또한 경찰 조사시부터 조의장 군의회의장과 신군수 군수가 ○○읍장 딸이 지원했다고 말하여 검토해보겠다고 하였다고 진술하였다. 당시 ○○읍장이었던 정아빠 또한 조의장이 원고가 피고에 지원한 사실을 알고 알아봐 주겠다고 말한 사실이 있다고 진술한 바 있다. ② 피고의 인사규정에는 채용비리로 검찰에 의하여 기소되거나, 형사사건으로 유죄확정 판결을 받은 경우 직권면직 사유로 규정하고 있고(인사규정 제38조), 금고 이상의 형을 받거나, 선고유예, 집행유예를 받은 경우에도 당연퇴직 사유로 규정하고 있는데(인사규정 제36조, 제10조), 피고의 직원들이 수사기관에서 원고에 대하여 허위사실을 이야기할 이유가 없다. 이들은 법정에서도 원고와 관련된 범죄사실에 대하여 자백하여 제1심법원에서 유죄판결을 받았다(현재 항소심 진행 중이나 양형부당 항소로 보인다). ③ 위와 같은 채용비위가 개입됨으로써 그 자체만으로 이미 피고와 같은 공공기관의 직무의 염결성과 그에 대한 일반공중의 신뢰가 중대하게 훼손되었고, 원고가 공정하게 선발되지 못하였다고 평가할 수 있다. 2) 인사규정 제36조가 적용되지 않는다는 주장 원고가 피고에 입사할 당시의 인사규정 제35조에 당연퇴직 통보 당시의 인사규정 제36조와 동일한 내용이 규정되어 있었으므로, 이 사건 당연퇴직의 근거가 된 위 인사규정이 무효라거나 원고에게 적용되지 않는다는 취지의 원고 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3) 채용공고시 결격사유로 고지하지 않았으므로 신의칙에 위반된다는 주장 당시 피고의 인사규정 제10조 제10호에 비위채용자로 적발된 자를 채용 결격사유로 규정하고 있었고, 피고가 원고 응시의 2014년 채용공고 당시 위 제10호 사유를 결격사유로 고지하지 아니하였음을 인정할 증거도 없으며, 설령 고지하지 않았다 하더라도 그것이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 다. 소결론 따라서, 이 사건 당연퇴직은 적법하다 할 것이므로 원고의 나머지 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

◇근로자가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위가 징계사유에 해당하는지 판단하는 기준◇ 근로자가 뚜렷한 자료도 없이 사실을 허위로 기재하거나 왜곡하여 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위는 징계규정에서 정한 징계사유가 될 수 있다. 다만 범죄에 해당한다고 의심할 만한 행위에 대해 처벌을 구하고자 고소·고발 등을 하는 것은 합리적인 근거가 있는 한 적법한 권리 행사라고 할 수 있으므로 수사기관이 불기소처분을 하였다는 이유만으로 고소·고발 등이 징계사유에 해당하지 않는다. 위와 같은 고소·고발 등이 징계사유에 해당하는지는 고소·고발 등의 내용과 진위, 고소·고발 등에 이르게 된 경위와 목적, 횟수 등에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 노동조합 또는 노동조합의 대표자가 사용자 측을 근로기준법이나 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 등으로 수사기관 등에 고소·고발·진정한 내용에 과장되거나 왜곡된 부분이 있더라도, 그것이 대체로 사실에 기초하고 있고 그 목적이 사용자에 의한 조합원들의 단결권 침해를 방지하거나 근로조건에 관한 법령을 준수하도록 하는 것이라면 고소·고발 등은 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하므로, 이를 이유로 노동조합의 대표자에게 불이익을 주는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조). ☞ 노동조합의 대표자로 있었던 근로자(피고 보조참가인)가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하였다는 사유를 포함하여 여러 징계사유로 해고된 사안임. 근로자의 구제신청을 인용한 재심판정에 대해 사용자인 원고가 취소를 구하였고 원심은 징계사유 중 일부가 인정되고 양정이 부당하지 않다는 이유를 들어 원고의 청구를 인용하였음. 대법원은 위와 같은 법리를 전제로, 피고 보조참가인이 5차례에 걸쳐 원고의 대표자, 관리자나 동료 등을 고발하거나 진정한 사건은 모두 혐의사실이 인정되지 않았지만, 그러한 사정만으로는 위와 같은 행위가 정당한 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 이와 달리 징계사유라고 판단한 원심을 파기하였음.

◇ 형법 제310조에 의한 위법성 조각의 요건, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄의 성립요건 및 위 죄에서 ‘허위’, ‘허위의 인식’ 등에 관한 증명책임의 소재와 그 증명 여부의 판단 기준 ◇ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3594 판결 등 참조). 그리고 형법 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이므로, 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 등 참조). 한편 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 피고인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 피고인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다. 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단하는 과정에서 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 나아가 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 허위사실 적시 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 증명하여야 한다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조). ☞ 택시협동조합의 조합원인 피고인이 조합 임시총회에 참석하는 조합원들에게 “이거 보아라, 박●●이 임○○ 사장이랑 같이 회삿돈을 다 해먹었다.”라고 말하면서 조합의 발기인 중 1인인 피해자 박●●이 ‘조합의 재산 11억 4,908만 원을 횡령하였다’는 범죄사실로 유죄판결을 받은 사건의 판결서 사본을 배포한 것이 피해자 박●●에 대한 사실 적시에 의한 명예훼손과 조합 이사장인 피해자 임○○에 대한 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 각각 기소된 사안에서, 기록에 나타난 사실 내지 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 피해자 박●●에 대한 사실 적시에 의한 명예훼손 행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로, 형법 제310조에 따라 그 위법성이 조각되고, 피고인이 위 발언을 통해 피해자 임○○에게 대해 적시한 사실이 허위이고, 나아가 피고인이 그와 같은 사실이 허위임을 인식하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에 형법 제310조에서 정한 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하고, 형법 제307조 제2항에서 정한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄의 증명책임 및 유죄의 인정에 필요한 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례.

◇ 친형 이재선에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 상대 후보자가 후보자 토론회에서 한 질문에 대해 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 진술하지 않은 답변을 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 2. 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3. 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회(공직선거법 제81조, 제82조)나 선거방송토론위원회 주관 토론회(공직선거법 제82조의2)는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 4. 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 선거운동에 관한 제반 규정 및 후보자 토론회에 관한 규정 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려보면, 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다. 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. ☞ 피고인(이재명 경기지사)이 직권남용권리행사방해, 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 원심은 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 유죄로 판단하였고, 나머지 공소사실은 무죄로 판단하였음. 검사와 피고인 쌍방이 상고함. ☞ 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 대법원은, ① 피고인이 KBS 토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 김영환의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들에 허위로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인이 이재선에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적으로 회피하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. ③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변의 실질을 가진 점 등을 고려하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 이와 달리 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 이 사건 토론회에서 김영환의 질문은 즉흥적·돌발적·포괄적이지 않다. ② 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구보건소장 등에게 친형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다. 그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ‘피고인이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다’는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. ③ 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로, 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실의 공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다. 그러므로 피고인의 발언은 허위사실공표죄에 해당한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.