공인중개사사무소 중개보조원이 아파트 분양권을 중개하면서 중개수수료와 별도로 프리미엄 명목으로 수천만 원을 받은 사안에서, 프리미엄 명목의 금액은 결국 중개수수료의 성격을 갖는다고 보아 중개수수료의 법정 한도를 초과하는 부분을 부당이득금으로 반환하여야 한다고 판결한 사례 1. 원고 주장의 요지 원고는 피고의 중개를 통하여 별지 목록 기재와 같이 28개의 이 사건 각 분양권을 매수하면서 그 대금으로 합계 5억 7820만원을 지급하였다. 그러나 피고는 이 사건 각 분양권을 매매할 당시 원고에게 분양권을 확보한 프리미엄 금액을 알리지 않은 채 매매대금에 합계 6700만원의 프리미엄을 붙여 원고로 하여금 이 사건 각 분양권을 높은 가격에 매수하게 함으로써 원고로부터 합계 6700만원의 프리미엄을 취득하였다. 가. 주위적으로 피고의 위와 같은 행위는 민사상 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해배상금 6700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적으로 1) 첫째, 피고는 원고에게 2017년 8월 말까지 위와 같이 착복한 프리미엄 중 5000만원을 지급하겠다고 약정하였다. 따라서 피고는 원고에게 약정금 5000만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 둘째, 피고가 원고와 사이에 공인중개사법에서 정한 중개수수료를 초과하여 지급하기로 한 중개수수료 약정은 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득금으로 기지급한 6700만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 판단 가. 주위적 청구에 관하여 공인중개사법 제33조 제1항 제4호가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고 같은 법 제49조 제1항 제10호는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액을 숨긴 채 이에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 민사상의 불법행위를 구성한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결 등 참조). 이 사건에서, 피고가 이 사건 각 분양권 매수 당시 원고에게 이 사건 각 분양권을 확보한 프리미엄 금액을 고지하지 않은 채 원고에게 이 사건 각 분양권에 관하여 자신이 취득할 프리미엄 금액을 붙인 대금을 알려주었고, 이에 원고가 피고에게 중개수수료 이외에 추가로 프리미엄 합계 6700만원을 지급한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 위 기초사실에 의하면, 원고는 이 사건 각 분양권을 전매하여 프리미엄 차익을 취득하기 위한 목적에서 이 사건 각 분양권을 취득하면서 분양권 전매를 배우기 위해 피고가 근무하는 공인중개사사무소에서 중개보조원으로 근무하는 등 이 사건 각 분양권에 일정한 프리미엄 금액이 붙여 거래된다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 또한 원고로서는 자신이 지급한 프리미엄 금액보다 자신이 전매하여 취득할 프리미엄 금액에 관심을 두고 이를 얻기 위해 인터넷이나 부동산중개사무실에 분양권의 가격을 확인하지 않은 채 피고가 지정하는 계좌로 금액을 먼저 송금하는 방식으로 이 사건 각 분양권을 특정하지 않고 구입하기도 하였다고 할 것인바, 이러한 사정에 비추어 보면, 원고로서는 피고가 제시하는 금액과 상관없이 자신이 일정한 프리미엄을 얻기 위하여 이 사건 각 분양권을 매수한 것으로, 피고가 원고에게 프리미엄 금액을 고지하였다고 하더라도 원고로서는 이 사건 각 분양권을 매수하였을 것으로 보이므로, 피고의 위와 같은 행위와 원고가 주장하는 손해 사이에 상당한 인과관계를 인정 할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 주장은 이유 없다. 나. 예비적 청구에 관하여 1) 첫째 주장 갑 5호증의 기재만으로 피고가 원고에게 원고 주장과 같이 5000만원을 지급하겠다고 약정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 첫째 주장은 이유 없다. 2) 둘째 주장 공인중개사법 제33조 제1항 제3호는 중개보조원을 비롯한 공인중개사 등은 사례, 증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 제32조에서 정한 소정의 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하고 있고, 이러한 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하므로, 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 등 참조). 위 기초사실에 의하면, 피고는 중개보조원으로서 원고에게 이 사건 각 분양권의 중개를 함에 있어 중개수수료로 100만 원을 지급받은 것 이외에 프리미엄이라는 명목으로 합계 6700만원을 지급받았다고 할 것이므로, 위 합계 6700만원은 중개수수료 이외에 이 사건 각 분양권을 중개함에 있어 취득한 사실상 중개수수료에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 각 분양권의 중개를 함에 있어 원고로부터 지급받은 위 금액은 강행법규인 공인중개사법에 위반하여 지급받은 것으로 그 법률상 원인이 없다. 그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득금으로 위 6700만원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

비의료인이 의료법인을 설립해 의료법인 명의로 의료기관을 개설한 행위가 의료법 제33조 제2항에 의하여 금지되는 '비의료인의 의료기관 개설행위'에 해당하는지 판단하는 기준 1. 사건의 개요 부자(父子)지간인 피고인 1(아들), 2(아버지)는 공모하여, 의료인이 아님에도 의료법인 □□의료재단(이하 ‘이 사건 의료법인’이라 한다)을 설립하여 순차로 이사장이 되어 2010년 10월경부터 2018년 7월경까지 의료기관인 ○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 개설·운영하였고(의료법위반), 의료법을 위반하여 의료행위를 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용 등을 청구할 수 없음에도 위와 같이 개설한 이 사건 병원을 통해 환자를 진료하고 2010년 11월경부터 2018년 7월경까지 피해자 국민건강보험공단으로부터 92회에 걸쳐 요양급여비 명목으로 22,449,865,430원 상당을 지급받고, 같은 기간 동안 피해자 지방자치단체들이 지급권한을 위탁한 국민건강보험공단으로부터 93회에 걸쳐 의료급여비 명목으로 3,084,549,480원 상당을 지급받아 편취하였다[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]는 공소사실로 기소됐다. 2. 관련 법리 의료법 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있는 취지는, 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 의료인의 자격이 없는 일반인(비의료인)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 법인 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014.8. 20. 선고 2012도14360 판결 참조). 3. 판단 원심과 당심이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 형식적으로 의료법인을 개설하는 것처럼 외관을 가장한 뒤 실질적으로는 사익을 위하여 자신들의 개인 의료기관을 운영할 목적으로 이 사건 의료법인을 설립하여 이 사건 병원을 운영하였다고 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 2007년 7월경 소비자생활협동조합법에 따라 ○○○생협을 설립한 후 2007년 7월경부터 2009년 6월경까지 ‘○○의원’을, 2009년 8월경부터 2011년 7월경까지 ‘○○한의원’을 각 운영하였다. 그로 인해 피고인은 의료인이 아니면서 의료기관을 개설·운영하고, 이를 근거로 국민건강보험공단으로부터 요양급여 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하였다는 공소사실로 기소되어 2016년 10월 징역 2년에 집행유예 3년의 확정판결을 받았다. ○○의원에서 의사 이△△(1938년생)이 고용의사로, 피고인1이 원무과장으로 각 근무하였다. ② 이 사건 병원은 ○○○생협이 ○○의원을 폐업한 직후인 2009년 6월 29일 ○○의원 소속 의료진과 영업재산 등을 승계하여 개설하였다. (중략) ⑥ 결국 이 사건 병원은 이 사건 의료법인에 의해서 인수되기 전 ○○○생협과 의사 이△△의 명의로 운영되던 당시부터 실상은 사무장병원이었던 것으로 보인다. ⑦ 그리고 이 사건 의료법인이 인수한 2010년 10월경 이후로도 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 이사건 의료법인 임원진의 구성과 활동이 그 형식에도 불구하고, 이사장 등인 피고인들이 결정하고 이사회는 단순히 형식적으로 이를 승인하는 방식으로 운용되었던 것으로 보이는 점, ㉯ 피고인들이 이 사건 병원을 운영함에 있어서 병원 업무 전반에 대하여 전권을 가지고 의사결정과 집행행위를 주도하였던 점, ㉰ 피고인들과 그 가족들이 급여 또는 기타의 방식으로 향유한 경제적 이익이 너무 커서 피고인 2가 이 사건 의료법인의 설립 과정에서 출연한 재산에 대한 대가로 병원 운영수익을 분배받은 것으로밖에 볼 수 없는 점, ㉱ 이 사건 의료법인의 재정 및 회계처리가 피고인 2의 개인재산과 혼재되어 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 이 사건 병원은 사무장병원이라고 판단된다. 결국, 피고인들에 대한 의료법위반과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실을 전부 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 의료법이 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 파기되어야 하고, 이 법원의 새로운 판단에 따라 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인들을 각 징역 3년에 처한다.

◇ 1. 국민건강보험법 제57조 제2항에 정한 부당이득징수가 재량행위에 해당하는지(적극) ◇ ◇ 2. 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 요소 ◇ 1. 국민건강보험법 제57조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 참조). 한편, 종전 국민건강보험법은 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여만 부당이득을 징수할 수 있는 것으로 규정하고 있었으나, 2013. 5. 22. 신설된 국민건강보험법 제57조 제2항은 ‘공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.’고 규정하면서 그 제1호에서 ‘의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관’을 규정하여 비의료인 개설자에 대한 부당이득징수의 근거를 마련하였다. 국민건강보험법 제57조 제2항이 정한 부당이득징수 역시 재량행위라 할 것이다. 2. 의료법 제33조 제2항이 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 참조). 따라서 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 특히 이와 같이 의료기관 개설·운영 과정에서 비의료인 개설자가 주도적인 역할을 담당하는 점 및 그 불법성의 정도, 의료기관의 운영에 따른 이익과 손실이 비의료인 개설자에게 귀속된다는 점 등의 사정을 고려하여야 할 것이다. ☞ 생활협동조합의 명의를 빌려 의료기관을 개설한 실질적 개설자인 원고에 대하여 국민건강보험법 제57조 제2항에 의거하여 위 의료기관에 지급된 요양급여비용 전액을 징수한 사건임. 의료기관의 실질적 개설자에 대한 부당이득징수처분은 재량행위에 해당하고, 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 특히 이와 같이 의료기관 개설·운영 과정에서 비의료인 개설자가 주도적인 역할을 담당하는 점 및 그 불법성의 정도, 의료기관의 운영에 따른 이익과 손실이 비의료인 개설자에게 귀속된다는 점 등의 사정을 고려하여야 한다는 점을 전제로, 기록과 원심판결에 나타난 제반 사정을 살펴볼 때 위와 같은 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

◇ 주택재개발사업시행자인 조합이 사업구역 내 신설되는 체비지 예정지를 이전고시 전 양도한 경우 체비지 예정지의 물리적 위치의 종전 토지에 관한 권리제한이 체비지 예정지로 이전되는지 여부(소극) ◇ 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제48조 제3항은 “사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다”라고 정하고, 제55조 제2항은 위와 같은 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물을 “도시개발법 제33조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다”라고 정하고 있다. 이에 따라 조합원이 분양신청을 하지 않거나 분양계약을 체결하지 않아 보류지 또는 일반분양분이 되는 대지·건축물에 관하여는 도시개발법상 보류지 또는 체비지에 관한 법리가 적용될 수 있다. 한편 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시개발법’이라 한다) 제33조는 “시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 이를 체비지 또는 보유지로 정할 수 있다”라고 정하고, 제41조 제5항은 “제33조의 규정에 의한 체비지는 시행자가, 보유지는 환지계획에서 정한 자가 각각 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날에 당해 소유권을 취득한다. 다만, 제35조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 체비지는 당해 체비지를 매입한 자가 소유권 이전 등기를 마친 때에 이를 취득한다”라고 정하고 있다. 나아가 제41조 제1항은 “환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보며, 환지계획에서 환지를 정하지 아니하는 종전의 토지에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다”라고 정하고 있다. 이러한 규정들에 의하면, 종전 토지 중 환지계획에서 환지를 정한 경우 종전 토지와 환지 사이에 동일성이 유지되므로 종전 토지의 권리제한은 환지에 설정된 것으로 보게 되고, 환지를 정하지 않은 종전 토지의 권리제한은 환지처분으로 소멸하게 된다. 이에 따라 체비지 또는 보류지는 그에 상응하는 종전 토지에 아무런 권리제한이 없는 상태로 구 도시개발법 제41조 제5항에서 정한 바에 따라 소유권을 취득한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결 참조). 구 도시개발법 제39조 제4항, 제5항에 의하면, 시행자는 지정권자에 의한 준공검사를 받은 경우 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 이를 공고하는 방식으로 환지처분을 하고, 이러한 환지처분으로 환지계획에서 정한 내용에 따른 권리변동이 발생한다. 한편 구 도시정비법 제54조 제1항, 제2항에 의하면, 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있는 때 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하는데, 이러한 이전고시로 관리처분계획에 따른 권리변동이 발생한다. 이와 같은 환지처분과 이전고시의 방식 및 효과에 비추어 보면, 이전고시의 효력 등에 관하여는 도시정비법 관련 규정에 의하여 준용되는 도시개발법에 따른 환지처분의 효력과 궤를 같이하여 새겨야 함이 원칙이다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 관련 규정과 법리에 따라 살펴보면, 주택재개발사업에서 시행자가 사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 사업시행계획으로 정한 목적을 위하여 관리처분계획에서 조합원 외의 자에게 분양하는 새로운 소유지적의 체비지를 창설하고 이를 이전고시 전에 이미 매도한 경우, 당해 체비지는 사업시행자가 이전고시가 있은 날의 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하고 당해 체비지를 매수한 자는 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득하게 된다. ☞ 주택재개발사업시행자인 조합이 사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 최초 사업시행계획에서부터 원고 학교법인이 운영하는 학교 정문부지 위치의 토지를 1필지로 정비하여 양도하기로 설계하고 같은 내용의 관리처분계획을 작성하여 인가받은 다음 이전고시 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 후 원고 학교법인에 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 위 토지의 종전 지번에 관하여 진행된 경매절차에서 이전고시 후 매각대금을 납부한 피고(선정당사자)가 변경등기촉탁신청을 하여 법원이 이를 인용함으로써 원고 학교법인의 소유권 중 일부 지분이 피고(선정당사자)에게 이전되자, 원고 학교법인이 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들을 상대로 지분이전등기 또는 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 원고 학교법인이 취득한 토지는 주택재개발사업으로 소유지적이 새로이 창설됨으로써 이에 상응하는 종전 토지의 관념이 있을 수 없는 진정 체비지에 해당하므로 단순히 물리적으로 동일한 위치의 종전 지번에 불과한 경매목적물에 관한 권리제한이 원고 학교법인이 취득한 토지로 이전된다고 볼 수 없다고 보아, 이와 달리 본 원심판단을 파기한 사례

사립대학 교수에 대한 재임용거부처분 무효 확인 및 재임용심사절차 이행청구, 재산상 손해배상청구의 인용 사례 1. 재임용거부처분 무효 확인 청구에 관한 판단 가. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 재임용거부처분의 사유는 교원의 능력과 자질을 검증하기 위한 합리적이고 객관적인 기준에 따른 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 재임용거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효라고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다. 1) 원고에 대한 평가대상기간 동안 교수업적평가는 교육업적 1384.6, 연구업적 2103.33, 봉사업적 971.99 합계 4459.92로 피고 대학의 교원임용규정, 교수업적평가규정이 요구하는 각 영역별 최저평점 교육업적 1100, 연구업적 500, 봉사업적 300, 합계 1900을 모두 초과하여 충족하였다. 2) 피고 대학의 교원인사위원회는 원고가 재임용에 필요한 업적별 평점기준 등을 충족하였다고 평가하여 참석위원 전원의 찬성으로 피고 이사장에게 원고의 재임용을 제청하였다. 그런데 피고의 이사회에서 비로소 강의담당 규정위반 등의 사유가 있어 재임용 여부에서 이를 참작하여 달라는 의견이 개진되자 그 근거자료를 확인하지도 않았을 뿐만 아니라 교원인사위원회에서 심의되지 아니한 사유를 들어 재임용을 하지 않기로 의결하였고, 그 과정에서 사전에 원고에게 의견제출의 기회를 주거나 원고에게 소명의 기회를 준 사실이 없다. 3) 이 사건 재임용거부처분의 사유가 된 강의담당 규정에 관한 사항의 경우, 원고가 2015학년도 1학기부터 2018학년도 2학기까지 4년간 책임시수를 충족하지 못했다는 것인데, 이는 강의시수의 적합성 항목으로 교육업적에 반영되었고, 해당기간을 포함한 전체 평가대상기간에 관한 원고의 교육업적 평점은 최저평점을 충분히 상회한다. 따라서 위 사항을 다시 이 사건 재임용거부처분의 사유로 삼는 것은 합리적인 기준에 의한 공정한 평가가 아니다. 4) 원고가 △△이라는 회사에서 주최·주관하는 공연에 여러 차례 참여한 사실은 인정되나, 위 회사가 영리단체에 해당한다거나, 원고가 위 회사에서 보수를 받는 직에 있었다고 보기 부족하다. 나아가 원고가 위 회사에서 주최·주관하는 공연에서 연주한 것이 원고의 연구실적조서에 기재되어 있고, 위 연구실적조서가 이 사건 재임용절차에 제출되었음에도 피고 대학 교원인사위원회는 이를 문제 삼지 않았다. 5) 전공행정조교에 관한 사항을 보건대, 먼저 이 부분은 피고가 재임용거부처분의 사유로 구체적으로 기재하고 있지 않으므로 이를 재임용거부처분의 적법한 사유로 보기는 어렵다. 또한 을 제13 내지 18호증, 제20호증의 각 기재에 의하면 소외 이○○가 피고 대학 실용음악과에서 행정조교로 근무하면서 ① 대 대학원 캠퍼스에 재학한 사실, ② 이로 인하여 무단 이석을 자주한 사실, ③ 고등학교 방과 후 강사로 근무한 사실이 인정되나, 이는 소외 이○○ 개인의 비위사실일 뿐이고, 원고가 위 이○○에 대한 관리·감독을 소홀히 했다고 보기는 부족할 뿐만 아니라 가사 위 이○○에 대한 관리·감독이 소홀하였다고 하더라도 이에 대한 책임을 원고에게만 묻기는 어렵다. 2. 불법행위로 인한 재산적 손해 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용 거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능 기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문·사회·자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조). 나. 손해배상책임의 발생 이 사건 재임용거부처분의 경위와 내용, 피고 대학의 교원임용규정 및 교수업적평가규정의 각 내용을 종합해보면, 피고가 원고에 대한 재임용심사과정에서 객관적 주의의무를 다하지 아니하여 객관적으로 정당성을 상실한 이 사건 재임용거부처분을 하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 불법행위인 이 사건 재임용거부처분으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

◇ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제8의2호에서 정한 "회생절차개시신청 전 20일 이내"를 해석함에 있어 민법의 초일불산입원칙이 그대로 적용되는지 여부(적극) ◇ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제33조는 회생절차에 관하여 채무자회생법에 규정이 없는 때에는 민사소송법과 민사집행법을 준용하도록 정하고, 민사소송법 제170조는 기간의 계산을 민법에 따르도록 정하고 있다. 한편 채무자회생법은 ‘회생절차개시신청 전 20일 이내에 채무자가 계속적이고 정상적인 영업활동으로 공급받은 물건에 대한 대금청구권’은 공익채권으로 정하고 있는데(제179조 제1항 제8의2호), 그 기간 계산에 관해서는 특별한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 조항에서 정한 ‘회생절차개시신청 전 20일 이내’라는 기간을 계산할 때에도 기간 계산에 관한 민법 규정이 준용되므로, 민법 제157조 본문에 따라 회생절차개시신청일인 초일은 산입하지 않고, 민법 제159조에 따라 기간 말일의 종료로 기간이 만료한다고 보아야 한다. ☞ 원고는 피고에 대해 회생절차가 개시된 이후 피고 관리인을 상대로 하여, 원고의 피고에 대한 물품대금 채권(397만 6500원) 중 일부(201만 3000원)를 변제받은 부분이 회생채권 변제에 충당되었으므로 남은 채권이 공익채권이라고 주장하며 그 지급을 구하였는데 원심과 1심은, 원고 주장과 달리 일부 변제된 돈이 공익채권에 충당되어 남은 196만 3500원의 채권이 회생채권이라고 보고, 원고의 소를 각하하였고, 이에 원고가 상고하면서 원심 판단과 같이 충당되어 남은 196만 3500원 중 2017년 5월 26일자 물품대금채권(149만 9300원)에 해당하는 부분은 채무자회생법 제179조 제1항 제8의2호에서 정한 공익채권에 해당한다고 주장하였음. 대법원은 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고의 회생절차개시신청일인 2017년 6월 15일의 전날인 2017년 6월 14일부터 역산하여 20일이 되는 날은 2017년 5월 26일임이 역수상 명백하고 따라서 이 사건 2017년 5월 26일자 물품대금채권이 공익채권에 해당한다고 보아 이와 달리 본 원심을 파기·환송한 사례임.

출원상표가 '마약' 부분을 포함한다고 하더라고 상표법 제34 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 본 사례 1. 판단 가. 인정사실 원고는 한국갤럽을 통하여 전국에 거주하고 있는 만 20세 이상 49세 이하의 성인 남성 및 여성 216명을 상대로 출원상표와 관련한 소비자 인식에 관한 설문조사를 시행하였다. 그 중 응답자의 97.7%가 ‘마약베개’를 마약이 아닌 베개 제품으로 인식하고 있었고, 응답자의 97.2%가 마약베개는 마약을 섭취할 수 있는 베개나 마약을 투약할 때 사용하는 베개가 아니라 마약의 중독성과 같이 ‘계속 베고 싶은 편안한 베개’로 인식하는 것으로 나타났다. 또한 응답자의 56.9%는 마약베개에 라텍스가 내장된 것으로 인식하고 있었고 마약이 내장된 것으로 생각하였다는 응답자는 없었다. 또한 이 사건 심결일 무렵 이미 침대, 의자, 화장 용구, 의류, 섬유탈취제 등 직접 신체와 접촉하는 물품을 지정상품으로 하는 상표에 ‘마약’이라는 문자가 포함된 표장에 대한 상표등록이 다수 이루어졌고, 거래 현실에서도 각종 생활용품에 ‘마약’이라는 단어가 포함된 표장이 사용되고 있는 점 등을 감안해 보면, 이 사건 심결 당시 일반 수요자나 거래자가 표장에 포함된 ‘마약’ 부분을 사전적 의미로 인식하고 있었다고 보기도 어렵다. 결국 출원상표가 지정상품인 베개 등에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 보기는 어렵다. 나. 구체적 판단 출원상표는 4음절에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 전체로서 호칭하는 데 별다른 어려움이 없는 점, ‘베개’ 부분은 지정상품을 표시하는 것이어서 식별력이 미약하므로 일반 수요자나 거래자가 이 부분만으로 이 사건 출원상표를 인식하거나 호칭할 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면 출원상표는 전체로서 인식될 것으로 보인다. 출원상표를 전체적으로 인식할 경우 일반 수요자나 거래자에게 ‘너무 편안하고 느낌이 좋아 계속 사용하고 싶은 베개’, ‘너무 편하여 중독성이 강한 베개’ 등의 의미를 가져 지정상품의 효능, 용도 등을 간접적으로 암시하거나 강조하는 것으로 보인다. 따라서 출원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 직감되지 않으므로 상표법 제33조 제1항 제3호의 기술적 표장이라고 할 수 없다. 일반 수요자나 거래자는 출원상표를 보고 너무 편안하여 중독된 것처럼 계속 사용하고 싶은 베개라는 정도로 인식할 것인데, 이는 출원상표의 지정상품이 일반적으로 갖는 공통된 성질로 보기는 어려우므로 출원상표는 지정상품과의 관계에서 식별력이 부정된다고 할 수 없고, 그 밖에 거래 사회의 실정 등을 감안하더라도 출원상표가 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않은 표장이라고 볼 근거도 없다. 따라서 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당하지 않는다. 결국 이 사건 심결은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

위법한 이사회 결의 및 위조된 명의개서에 의한 허위 주주명부를 기반으로 하는 주주총회는 무효라고 주장하였으나 기각된 사례 1. 판단 가. 원고는 이 사건 이사회 결의나 명의개서가 위법하다는 전제에서 이 사건 서면결의의 하자를 주장하고 있으므로, 먼저 이 사건 이사회 결의와 명의개서의 적법 여부에 관하여 판단한다. 나. 이 사건 이사회 결의의 적법 여부 1) 피고 정관 제33조는 '대표이사는 이사회에서 선임한다.', 제37조 제1항은 '이사는 이사회를 조직하여 매월 최초의 월요일에 정기이사회를 개최함을 원칙으로 하고, 필요에 따라 수시로 임시이사회를 개최할 수 있다.', 제41조 제1항은 '이사회의 결의 방법은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 한다.'고 각 규정하고 있다. 앞서 든 증거들에 의하면, ○○○가 피고의 이사로서 이 사건 이사회의 소집통지를 한 사실, 이 사건 이사회에 이사 ○○○, ○○○, ○○○이 출석한 사실, 출석이사 전원의 동의로 원고를 대표이사에서 해임하고 ○○○를 대표이사로 선임하는 내용의 이 사건 이사회 결의를 한 사실이 인정된다. 2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 이사회 결의는 적법한 소집절차를 거쳐 소집되고 이사 과반수가 출석하여 출석이사 전원의 동의로 이루어진 적법한 결의라고 판단된다. 다. 이 사건 명의개서의 적법 여부(이 사건 주식양수도계약의 해제 여부) 1) 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식을 취득한 자가 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않고, 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있으며 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀하므로(대법원 2002. 9. 10.선고 2002다29411 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결 등 참조), 위 복귀된 주식의 명의개서에 관하여는 양도인이 양수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 위 주식양도계약이 해제된 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구 할 수 있다. 2) 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 주식양수도계약에 따라 부담하는 이 사건 사업에 필요한 제반경비를 책임지고 사업을 진행할 의무를 이행하지 않았다고 할 것이므로, 이 사건 주식양수도계약은 ○○○, ○○○, ○○○의 2018년 3월 2일 및 2018년 4월 25일 각 해제통지에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단된다. 나아가 ○○○가 피고의 대표이사로서 이 사건 주식양수도계약의 해제를 전제로 한 이 사건 명의개서를 마쳤으므로, 이 사건 명의개서는 적법하다. 라. 이 사건 서면결의의 절차상 하자 존재 여부 1) 피고 정관 제23조 제1항 단서는 '주주 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있다.'고 규정하고 있고, 이 사건 이사회 결의와 명의개서가 적법하게 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 서면결의는 주주 전원의 동의에 의하여 소집절차 없이 개최된 적법한 주주총회 결의라고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 이 사건 서면결의의 실체상 하자 존재 여부 ○○○가 이 사건 이사회 결의에서 피고의 대표이사로 선임되고, 이어서 피고의 대표이사로서 이 사건 주식양수도계약의 해제를 전제로 한 이 사건 명의개서를 마친 사실, 위 명의개서를 전제로 피고 주주 전원(○○○, ○○○, ○○○)의 동의로 이 사건 서면결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 서면결의는 적법하다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

쉬운 영어 단어로 구성되고 광고문구로 사용되는 이 사건 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제3호, 제7호에 해당한다고 할 것이므로, 그 등록이 거절되어야 한다고 본 사례 1. 전제된 사실관계 가. 이 사건 출원상표(갑 제1호증) 1) 출원일/출원번호 : 2016. 10. 13./제40-2016-83399호 2) 구 성 : THE BEST SOCKS ON TWO FEET 3) 지정상품 : 상품류 구분 제25류의 양말(Socks) 2. 판단 가. 상표법 제33조 제1항 제3호 해당 여부 이 사건 출원상표가 지정상품인 양말에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 '두 발에 최고의 양말'과 같은 의미로 인식되거나 이와 관련이 있는 것으로 직감된다고 할 것이고, 이 사건 출원상표는 그 지정상품의 성질이나 용도를 직접적으로 표시한 것으로 지정상품의 특성을 광고할 때 등 그 유통과정에서 누구나 사용하고 싶어 하는 표장으로서 특정인으로 하여금 이를 독점적으로 사용하도록 하기에 적당하지도 아니할 뿐만 아니라, 특별한 도안화 없이 평이한 서체의 영문자 알파벳 대문자로만 이루어져 있어 표장의 외관상 구성이 보통의 주의력을 갖는 일반인의 특별한 주의를 끌 정도에 이르지 않는다. 이 사건 출원상표는 'THE BEST' 부분, 'SOCKS' 부분, 'ON TWO FEET' 부분으로 구성된 문장 형태의 표장으로서, 그중 'THE BEST'는 '최고의'라는 의미를 가지는 쉬운 영어단어이고, 'SOCKS'도 '양말' 등의 의미를 가지는 쉬운 영어단어인 'SOCK'의 복수형에 불과하며, 'FEET' 역시 '발'이라는 의미를 가지는 쉬운 영어단어인 'FOOT'의 복수형으로서 '두 발' 또는 '양 발' 의미를 가지는 쉬운 영어단어인바, 우리나라의 영어보급실태와 교육수준에 비추어 원고 스스로 인정하는 바와 같이 이 사건 출원상표는 반 수요자나 거래자들은 이 사건 출원상표인 'THE BEST SOCKS ON TWO FEET'를 '두 발에 최고의 양말'로 관념할 수 있을 것으로 보인다. 비록 외국의 사례이기는 하나 이 사건 심결일 이전에 의류 관련 인터넷 블로그나 건강 관련 잡지의 웹사이트에 'best'와 'socks'를 함께 사용하여 특정 양말을 소개 또는 광고하는 문구나 글이 게재되었고, 실제로 이 사건 심결일로부터 그리 멀지 않은 시기에 국내에서도 이 사건 출원상표가 관념되는 것과 유사하게 양말 제품에 '#내발에착붙'과 같은 표현이 제품소개 내지 광고문구로 사용되기도 하였는바, 이러한 사정은 이 사건 심결일 이전에도 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 원고 측의 이 사건 출원상표의 사용례를 보더라도 원고 측도 이 사건 출원상표를 단독으로 양말 제품의 출처 표시를 위한 상표로 사용하는 것으로 보이지는 아니하고, 'GOLDTOE'와 같은 다른 상표와 같이 사용하여 광고 대상 양말 제품의 품질 등을 표시하거나 광고문구로 사용하는 것으로 보인다. 나. 상표법 제33조 제1항 제7호 해당 여부 이 사건 출원상표는 그 지정상품과 관련하여 이 사건 출원상표를 접하게 되는 일반 수요자나 거래자가 단지 '두 발에 최고의 양말'이라는 의미의 구호 또는 선전문구로 인식하게 될 가능성도 매우 높고, 나아가 이러한 구호나 선전문구는 해당 업계의 누구나 상품의 광고 등에 사용하고 싶어 할 것이 분명하므로, 특정인에게 이를 독점시키는 것은 공익상 바람직하지 않다고 할 것이다. 다. 결론 따라서 이 사건 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제3호, 제7호에 해당한다고 할 것이므로, 그 등록이 거절되어야 한다.