서울고등법원 제7행정부 판결
【사건】2017누58580 시정명령및과징금남부명령취소
【원고】대한소아청소년과의사회(변경 전 : 대한소아청소년과개원의사회)
【피고】공정거래위원회
【변론종결】 2018. 3. 8.
【판결선고】 2018. 4. 5.
【주문】
1. 피고가 2017. 5. 30. 전원회의 의결 제2017-189호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 이 사건 처분의 경위
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 3, 9, 10, 14, 16 내지 20, 32호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
가. 원고의 지위와 일반 현황
1) 원고는 1990. 8. 25. 소아청소년과 전문의를 회원(이하, ‘구성사업자'라 한다)으로 하여 구성사업자들의 의료정보교환, 회원의 권익옹호 등의 목적으로 설립된 비법인 사단으로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15014호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제4호의 사업자단체이다. 원고는 자체 회칙, 회장, 부회장, 대의원 등 의사결정과 집행을 위한 일정한 조직을 갖추고 있다.
2) 원고의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.
나. 원고와 구성사업자의 관계
1) 원고의 회칙 제7조에 의하면, 원고의 구성사업자는 원고의 회칙을 준수하여야 하고, 구성사업자의 친목과 화합을 저해하거나 총회의 결의사항 등을 위반한 경우 회원 권리정지, 고발 및 행정처분 의뢰 등의 징계를 받을 수 있다.
2) 원고의 구성사업자는 의료법 제30조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제20조 제2항, 제4항의 규정에 따라 원고 등이 실시하는 보수 교육을 매년 이수하여야 하고, 보수 교육을 이수하지 않은 의료인에 대하여는 같은 법 제25조 제2항의 규정에 따라 보건복지부장관이 면허실태 및 취업상황 등의 신고를 반려할 수 있고, 신고가 반려되는 경우 같은 법 제66조 제4항의 규정에 따라 면허의 효력이 정지될 수 있다.
다. 원고의 행위
1) 보건복지부는 2014. 9.경 소아환자에게 양질의 의료서비스를 제공하기 위해 평일 기준 23시부터 24시까지, 주말·공휴일 기준 최소 18시까지 운영하는 소아청소년과 병원을 공모하여 ‘○○어린이병원’(이하 ‘○○병원’이라 한다)으로 지정하고, 그 운영비를 지원하는 ○○병원사업을 시행하였다. 원고는 2015. 2. 9. 상임이사회에서 ○○병원사업 관련 대책을 마련하고 ○○병원사업에 대한 반대성명서를 발표하였다. 이후 원고는 ○○병원사업 반대를 위하여 다음 2) 3) 4)항과 같은 행위를 하였다(이하 ‘이 사건 제한행위’라 한다).
2) 원고는 2015. 3. 14. 제12차 대의원총회에서 ○○병원사업 비상대책위원회(이하 ‘○○병원사업 비대위’라 한다) 발족을 결의하였고, ○○병원사업 비대위의 활동목표에는 ○○병원사업 참여구성사업자(이하 ‘참여구성사업자’라 한다)를 방문하여 항의하는 것도 포함되어 있었다. 이에 따라 ○○병원사업 비대위는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 A소아청소년과의원 등 4개 병원을 방문하여 ○○병원사업 지정취소신청을 요구하였고(이하 ‘이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위’라 한다), A소아청소년과의원은 2015. 3. 23., B병원은 2016. 1. 5. 각 ○○병원사업 지정취소신청을 하였으며, 나머지 2개 병원은 이에 응하지 아니하였다. 상세 내용은 아래 [표2]와 같다.
3) 원고는 2015. 5. 28. 상임이사회에서 ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계 규정(안)’을 결의하였다. 위 징계규정안은 참여구성사업자의 ○○병원사업 참여시기가 제도의 시행시기인지, 확대 시행시기인지, 또는 그 이후인지에 따라 징계규정 적용 여부가 세부적으로 구분되어 있고, 참여구성사업자에 대한 자격정지(선거권, 피선거권, 연수강좌, 원고 모임 참여 및 회지배포 정지), 고발 및 행정처분 의뢰, 경고 및 시정지시 등을 징계 내용으로 삼고 있다. 그 후 원고는 2015. 6. 2. ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계방침안내’ 문서를 작성하고, 2015. 6. 5. 이를 참여구성사업자(8개 병원의 28명)에게 등기우편으로 발송하였다(이하 ‘이 사건 징계방침 결정·통지 행위’라 한다).
4) ‘□□□’은 주식회사 □□□이 운영하는 인터넷 사이트로서 소아청소년과 전문의들을 위한 게시판과 의약품·의료기기 등율 판매하는 쇼핑몰로 구분되어 운영되고 있다. 그중 게시판은 통신망위원회가 관리하고, 쇼핑몰은 주식회사 □□□의 E가 관리하고 있다. 원고는 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트인 □□□과 관련하여 아래 ①, ②, ③과 같은 행위를 하였다.
① 원고는 2015. 2. 9. 통신망위원회에 참여구성사업자의 □□□ 이용 제한을 요청하였고, 통신망위원회는 2015. 2. 9.부터 2015. 3. 4.까지 39명의 참여구성사업자에 대하여 구성사업자간 화합을 저해하였다는 이유로 □□□ 이용을 제한하였다. ② 원고는 2015. 5. 12. ○○병원사업 대책회의에서 참여구성사업자 명단 파악과 제출 여부에 관하여 논의하고, 원고의 임원 F은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 □□□에 참여 구성사업자의 명단을 4차례에 걸쳐 공개하였다. ③ 원고는 2015. 2. 9. ○○병원사업 참여병원장에 대하여 원고가 개최하는 연수강좌 등 각종 행사 참여를 제한할 것을 결정하고, 2015. 6. 4. 원고의 회원 G(당시 평회원이었으나, 2016. 2. 26. 원고의 H으로 선출)이 □□□ 게시판에 ‘□□□ 영구퇴출과 원고 주체 연수강좌 전면금지’라는 내용으로 참여구성사업자에 대한 불이익을 고지하였다(이하 위 ①, ②, ③ 행위를 통틀어 ‘이 사건 □□□ 이용제한 등 행위’라 한다).
라. 이 사건 처분
1) 피고는 원고의 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체 금지행위’에 해당한다는 이유로, 2017. 5. 30. 원고에 대하여 의결 제2017-189호로 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금남부명령’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2) 피고는, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 진행 중이고, 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위, 이 사건 징계방침 결정·통지 행위는 종료되었으나 위반행위의 효과가 심의종결일인 2017. 4. 19.까지 지속되므로, 이 사건 시정명령 제1항과 같이 즉시 중지를 명하고(이하 ‘이 사건 즉시 중지명령’이라 한다), 향후 가까운 장래에도 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있다는 이유로 이 사건 시정명령 제2항과 같이 반복 금지를 명하였다(이하 ‘이 사건 반북금지명령‘이라 한다).
3) 피고는 공정거래법 제28조, 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 구체적인 과징금 산정 내역은 다음과 같다.
가) 산정기준
① 원고가 법 위반행위를 계속하고 있으므로 과징금고시 Ⅱ.6.나.(1)에 따라 심의종결일인 2017. 4. 19.을 위반행위 종료일로 삼아 2017년도 예산액을 연간예산액으로 보아야 하나, 원고의 2017년도 연간예산액이 편성되지 않은 사정을 고려하여 과징금고시 Ⅱ.9.2.에 따라 최근 3년의 예산액 중 최근인 2016년 연간예산액 1,686,863,000원을 기준으로 과징금을 산정한다.
② 원고의 적극적 주도로 이 사건 제한행위가 이루어진 점, 이 사건 제한행위로 구성사업자의 사업활동이 제한된 점, 다수의 소비자에게 상당한 피해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 점, 원고의 영향력이 전국에 미치는 점 등을 고려하여, ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 부과기준을 70%를 적용한다.
③ 따라서 산정기준은 1,180,804,000원(= 1,686,863,000원 × 70%)이다.
나) 1차 조정
이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 2015. 2. 9. 시작되었고, 심의종결일인 2017. 4. 19.까지도 계속하고 있으므로 위반기간이 2년 초과 3년 이내에 해당한다. 따라서 과징금고시 Ⅳ.2.가.(2)에 따라 산정기준의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산한다. 이에 따른 1차 조정 산정기준은 1,416,964,000원이다.
다) 2차 조정
과징금고시 Ⅳ.3.에 따른 가중, 감경 사유가 없다.
라) 부과과징금의 결정
공정거래법 제28조 제1항에 따라 공정거래법 제26조 제1항 각 호의 1에 위반하는 행위에 대한 과징금 최고한도 5억 원을 부과과징금으로 결정한다.
2. 관계 법령
별지 4 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
3. 원고의 주장
가. 이 사건 처분의 위법
1) □□□은 주식회사 □□□이 원고와 별개로 운영하는 인터넷 사이트이고, □□□ 게시판은 통신망위원회가 주식회사 □□□으로부터 위임 받아 관리하고 있으므로, 통신망위원회가 고유 권한에 따라 독자적으로 참여구성사업자의 □□□ 이용을 제한할 수 있다. □□□에서 이루어진 참여구성사업자의 명단공개와 불이익 고지행위 역시 □□□ 회원이 원고의 개입 없이 개별적으로 한 행위이다. 따라서 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고의 행위임을 전제로 한 이 사건 처분은 부당하다.
2) ○○병원사업 지정취소신청 병원들은 각자의 경영판단에 따라 자발적으로 한 것이므로 원고가 단체적 구속을 통해 구성사업자둘이 ○○병원사업에 불참하도록 강제한 것이라 볼 수 없다. 원고가 참여구성사업자들에 대한 징계방침안을 통지한 것은 참여 구성사업자들과 나머지 구성사업자들 간의 분열을 중재하고 참여구성사업자들에게 ○○병원사업의 참여 경위에 관한 소명의 기회를 주기 위한 것이고, 이후 징계방침의 보류 사실을 회보에 기재하여 구성사업자들에게 알렸다. 따라서 원고가 구성사업자들의 사업내용 또는 활동을 강제로 제한하였다고 볼 수 없다.
3) 원고는 의료시장 경쟁을 왜곡하는 정부의 ○○병원사업에 대한 반대를 목적으로 이 사건 제한행위를 한 것일 뿐 의료서비스의 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미칠 목적이 없었고, 이 사건 제한행위 후에도 ○○병원의 수가 오히려 증가하는 등 경쟁제한 효과가 발생하지 않았다.
나. 이 사건 시정명령의 위법
1) 원고는 이 사건 처분 전 이 사건 제한행위를 모두 종료하였고, 원고의 위반행위로 인한 효과가 처분 당시까지 지속되고 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 즉시 중지 명령은 위법하다.
2) 이 사건 반복금지명령 중 ‘유사한 행위’를 금지하는 부분(이하 ‘이 사건 유사행위 금지명령’이라 한다)은 공정거래법 제27조의 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’를 원고에게 불리한 방향으로 확장한 것이고, 시정명령의 구체성, 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반되므로 위법하다.
3) 원고가 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위에 대한 부분을 통신망위원회 또는 □□□ 회원들에게 강제할 권한이 없으므로, 이 사건 시정명령 제1의 다항은 원고의 위반 행위를 시정하기 위하여 필요하고도 실효성 있는 수단에 해당하지 않는다.
다. 이 사건 과징금납부명령의 위법
1) 과징금 산정의 기초가 되는 연간예산액은 원고의 2016년 실질수입을 기준으로 하여야 하는데, 원고가 연수강좌를 위하여 지출한 비용 219,355,968원, 원고와 독립적으로 운영되는 지회의 연수강좌 수익, 공익적 목적이나 원고의 특별한 활동을 위해 적립된 이월금 878,863,981원은 원고의 실질적 수입으로 볼 수 없다. 따라서 피고가 위 금원을 공제하지 않고 원고의 예산액 합계 1,686,863,981원을 기준으로 과징금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
2) 원고는 이 사건 심의일 전인 2015. 6. 14.을 기점으로 모든 위반행위를 종료하였으므로 과징금 가중사유에 해당하지 않는다. 따라서 피고가 1차 조정을 하면서 과징금의 20%를 가중한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
3) 원고가 주도적으로 ○○병원사업 방해 활동을 한 바 없고, 원고의 행위로 다수의 소비자에게 상당한 피해가 발생하였다거나 발생할 우려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고가 원고의 행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 판단한 것은 사실관계를 오인한 것 일 뿐만 아니라 비례원칙, 평등원칙을 위반한 것이다.
4. 원고의 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위 존부에 관한 판단
가. 인정 사실
앞서 인정된 사실과 을 제3, 7, 9, 11, 12, 16, 21 내지 30, 32, 47, 57, 58, 59호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 중인 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합 하면, 다음 사실이 인정된다.
1) 원고는 2000. 6. 15. 소아 전문 개원의의 수익향상을 위한 네트워크 구축사업, 소아 전문 개원의간 의료 정보 교환사업 등을 목적으로 주식회사 □□□을 설립하였다. 주식회사 □□□은 2000. 11. 1. 원고의 구성사업자들 간의 의사소통 등을 위하여 □□□ 홈페이지를 구축하였다. 주식회사 □□□ 설립 당시 주식회사 □□□의 J은 ‘□□□은 원고가 만든 회사이고, 개인 소유의 회사가 절대 아니다’라는 취지로 언론에 밝힌 바 있고, 원고의 K도 ‘□□□ 자체는 원고가 운영하고 있다’는 취지로 진술하고 있으며, 원고도 연혁에 ‘소아과개원의 포털사이트 □□□ 구축 및 오픈’이라고 기재하고 있다.
2) □□□ 초기화면에는 아래와 같이 원고의 명칭 ‘대한소아청소년과의사회’와 로고를 표시하고 있고, ‘대한소아청소년과의사회 회원전용 홈페이지입니다’라는 문구가별도로 기재되어 있다.
주식회사 □□□은 2014. 9.경 ‘□□□-대한소아청소년과개원의사회'라는 명칭으로 □□□의 모바일 어플리케이션을 제작하였는데, 해당 어플리케이션의 화면 상단에도 아래와 같이 원고의 전 명칭과 로고를 표시하고 있다.
3) □□□에는 원고의 임원선거 공고, 회비납부 계좌안내, 원고의 연수일정 등 원고의 활동과 관련한 내용이 공지사항으로 게재되고 있고, □□□ 게시판을 통해 원고의 활동에 대한 구성사업자들의 의견을 수렴하고 있다. 주식회사 □□□의 주식 중 약 87%를 원고의 구성사업자들이 보유하고 있고, 주식회사 □□□의 주주총회와 운영위원회에 원고의 임원들이 참석하고 있으며, 위 총회 등의 개최사실은 원고의 회보나 정기 총회 회의록에 기재되어 왔고, 원고의 각종 회의에 주식회사 □□□의 E가 참석하기도 하였다.
4) 주식회사 □□□ 설립 이후로 원고의 임원이 □□□의 게시판을 관리하여 왔으나, 회원정보 유출 등의 문제로 2007년경 통신망위원회가 구성되어 □□□ 게시판의 관리 업무를 별도로 담당하였다. 원고가 2015. 2. 9. 통신망위원회에 ‘참여구성사업자의 □□□ 접속금지와 구인구직란 ○○병원 구인금지’ 등의 조치를 취할 것을 요청하자, 통신망위원회는 참여구성사업자에 대하여 ‘회원간 화합저해’를 이유로 □□□ 이용제한 조치를 하였다. 원고는 2015. 3. 27. 재차 통신망위원회에 ‘A소아청소년과가 ○○ 지정 취소 후 □□□에 들어올 수 있었는데, 다시 출입이 제한되었으므로 통신망위원회에서 확인하기 바란다’는 취지로 □□□ 이용제한 조치의 해제를 요구하였고, 통신망위원회는 이에 따라 해당 구성사업자에 대한 □□□ 이용제한 조치를 해제하였다. 통신망위원회에 대한 원고의 위 요청사항들은 □□□ 게시판의 공지사항으로 작성되었고, 원고의 회보에도 게재되었다.
5) 통신망위원회는 2008. 2. 20.부터 2015. 1. 23.까지 아이디 대여, 사망, 광고성 글의 도배행위 등의 사유로 총 21회의 □□□ 이용제한 조치를 하였으나, 원고가 참여구성사업자의 □□□ 이용제한 조치를 요청한 2015. 2. 9.부터 2016. 11. 28.까지 ‘회원간 화합저해’ 명목으로 총 68회에 걸쳐 □□□ 이용제한 조치를 하였다. 통신망위원회가 2015. 2. 9.부터 3일 동안 31명의 회원에 대하여 ‘회원간 화합저해’를 이유로 이용제한 조치를 하였으나, 위 회원들에 대한 별도의 제보자나 통신망위원회 내부에서 구체적으로 어떠한 절차와 논의를 거쳐 위와 같은 결론에 이르게 되었는지를 설명할 수 있는 자료는 제출되지 않았다.1)통신망위원회 회칙 8항에도 ‘통신망위원회는 소아청소년과 전문의의 이익을 위해 협력한다’고 규정하고 있다.
[각주1] 원고가 2017. 12. 19.자 준비서면에서 회원들이 개별적으로 이용제한을 요청하였다는 자료로 제시하고 있는 것들은 2016년 이후의 것들이고, 참고자료로 제출한 통신망위원회의 2015. 2. 7.자 회의록은 □□□ 이용제한 조치에 대한 원론적인 논의에 불과하다.
6) G이 2015. 6. 4. □□□ 게시판을 통하여 참여구성사업자에 대한 불이익을 알렸을 당시 원고의 H 등 공식 직책을 맡고 있지는 않았으나 ○○병원사업 반대활동을 적극적으로 주도하고 있었다. G 작성의 위 게시글은 단순히 개인적인 의견 표명의 차원에서 그치는 것이 아니라 구성사업자에 대한 원고의 제재 내용을 구체적으로 다루고 있었고, 원고는 실제로도 위 게시글에 기재된 바와 같이 ○○병원사업 참여시기에 따라 징계규정의 적용 여부를 세부적으로 구분하여 징계방침안을 작성하였다.
7) 원고의 임원들은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 □□□ 게시판을 통하여 참여구성사업자들의 명단을 공개하였는데, 위 명단 공개 게시글은 제목 앞에 원고의 명칭인 ‘소청과’라는 표시가 불은 채로 게시판의 공지사항으로 등록되었다. 원고는 위 게시물들이 원고의 의사와 무관하게 작성된 것이라는 이유로 통신망위원회나 주식회사 □□□에 이에 대한 삭제나 수정을 요청하지 않았다.
나. 판단
위 인정 사실에 의하면, 원고는 그 구성사업자들을 통하여 주식회사 □□□과 □□□ 홈페이지의 운영에 관여하고 실질적으로 □□□ 운영을 지배하고 있고, 통신망위원회는 별도의 조직으로 설치되었으나 실제로는 원고의 요구에 따라 □□□ 이용제한조치를 시행하거나 해제했다고 볼 수 있으므로, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고의 행위가 아님을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
5. 이 사건 제한행위의 부당성에 관한 판단
가. 관련 법리와 쟁점
원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두14084 판결 등 참조).
이 사건 시정명령 제1항은 원고가 이 사건 제한행위를 강제하였음을 전제로 한 것이므로, 이하에서는 위 법리에 따라 이 사건 제한행위의 강제성, 행위 목적, 경쟁제한성으로 나누어 살펴보고, 이러한 사정들을 종합하여 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있는지 살펴본다.
나. 이 사건 제한행위의 강제성
위 인정 사실과 갑 제10, 11, 12, 14호증, 을 제1, 2, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 41, 48호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 의료기관 운영 방법 등을 강제하였다고 보기 어렵다.
1) 원고가 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 4개 병원을 방문하여 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 하였으나, 그중 2개 병원이 그 요구에 옹하였지만, 나머지 2개 병원은 이를 거절하였다.
2) 원고가 직접 접촉한 대상은 소아청소년과 전문의 개인이 아니라 일정 규모 이상의 병원으로서, 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 따를 수밖에 없는 지위에 있었다고 보기 어렵다.
3) ○○병원사업은 2014. 9.부터 9개 병원을 선정하여 운영되었다. 원고는 2015. 2. 무렵부터 이 사건 제한행위 등을 시행할 것을 결의하고, 이 사건 제한행위의 내용을 원고의 회보와 □□□ 게시판을 통하여 ○○병원사업 참여에 반대하는 원고의 결정으로서 구성사업자들에게 표시하였다. 그러나 원고의 이 사건 제한행위에도 불구하고 ○○병원은 2014. 9.부터 2017. 5.까지 아래 [표3]과 같이 지정되고 운영되었다.
4) 원고의 이 사건 제한행위 후에도 ○○병원 수는 증가하였고, 2017. 5. 기준으로 19개의 ○○병원이 운영되고 있다. 원고의 구성사업자들이 원고의 반대에 따라 일정한 영향을 받았다고 볼 수도 있으나, 위와 같은 운영현황 등에 비추어 구성사업자들이 각자의 경영사정과 의료시장 상황을 고려함이 없이 ○○병원사업 참여 여부를 사실상 결정하지 못할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
5) 이 사건 징계방침 결정·통지 행위, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 참여구성사업자들의 ○○병원사업 참여 여부 결정에 일정한 영향력이 있었던 사실은 인정된다. 그러나 원고는 이 사건 징계방침 결정·통지 행위 후인 2015. 6. 14.부터 그에 따르는 후속조치나 징계절차를 진행한 바 없고, 징계방침안을 보류하였으며, 이러한 사실을 회보에 게재하여 구성사업자들이 인식할 수 있도록 하였다.
6) 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위와 불이익으로서 고지된 원고의 연수행사 참여 제한행위가 계속 유지되고 있더라도, ○○병원사업에 주로 참여하였거나 참여가 가능한 중대형 병원의 병원장에게 사업 활동에 미치는 영향력이 강제의 정도에 이른 것이라 보기 어렵다.
7) 원고의 회원으로 2017. 1. 31. 기준 전체 소아청소년과 전문의 6,561명 중 약 55.2%에 해당하는 3,623명이 가입되어 있다. 원고가 참여구성사업자에 대하여 ‘원고 회원으로서의 권리 정지, 경고, 시정지시’ 등을 할 수 있다고 하더라도, 구성사업자의 사업 활동에 미치는 영향력이 크지 않다. 의사면허의 정지, 취소 등의 행정처분은 보건복지부장관이 의료법이 정하는 일정한 징계사유에 해당하는 경우 의료법상 절차에 따라 할 수 있을 뿐이므로 참여구성사업자의 ○○병원사업 참여를 사유로 하여 원고가 위와 같은 처분을 부과할 수 없고. 대한의사협회가 2016년 기준 2,405건의 연수강좌를 제공하고 있어 원고의 구성사업자들은 원고 주관의 연수강좌를 통하지 않더라도 의료법상 보수교육 이수의무를 이행하는데 큰 영향이 있다고 할 수 없다.
8) 원고의 구성사업자들이 □□□을 이용할 수 없다고 하더라도, 구성사업자들은 의사로서 ◇◇◇ 등 다른 정보교환 사이트를 통하여 구인구직 등 정보교환이 가능하고, □□□ 이용이 소아청소년과 전문의로서 의료기관 운영에 필수적이거나 중요한 부분을 차지하고 있다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 제한행위의 목적
위 인정 사실과 갑 제3, 11 내지 14호증, 을 제3 내지 20, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 원고가 구성사업자들의 이익을 위하여 이 사건 제한행위를 하였다고 하더라도, 일정 규모 이상의 중대형 병원만을 지원함으로써 동네 병원이나 개인 병원에 대한 피해를 초래하는 정부의 정책(○○병원사업)에 대한 반대가 주된 목적이었고, 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하거나 의료서비스의 가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미침으로써 이윤을 추구하는 것이 주된 것이었다고 보기 어렵다.
1) 원고는 2015. 2. 9. 보건복지부의 ○○병원사업에 대한 반대성명서를 발표한 이래 ‘○○병원사업은 일정한 요건을 갖춘 대형병원에 대해서만 정부의 지원을 제공함으로써 인근 1차 의료기관의 붕괴를 초래하고 소아청소년과 의료시장의 경쟁을 왜곡하는 불공정한 정책이므로, ○○병원사업의 중단과 이에 대한 대책 마련을 촉구한다’는 취지로 ○○병원사업을 반대하였다.
2) 원고는 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 ○○병원사업 참여를 막고 정부의 정책에 영향력을 행사하려 하였지만, 이와 관련하여 의료수가 인상을 요구하거나 폐업, 휴업, 야간이나 휴일 등 진료시간 단축 등 의료서비스 공급을 제한하거나 의료서비스 수준을 낮추는 행위를 하지 않았다.
3) 원고는 구성사업자인 소아청소년과 전문의들의 공동의 이익을 옹호하기 위한 목적으로 설립된 사업자단체이므로, 그 목적 달성을 위하여 의사를 표현하고 구성사업자들의 사업활동에 일정한 제한을 가하는 것이 어느 정도 예정되어 있었다. 원고가 참여 구성사업자에 대하여 원고의 행사 참여를 제한하거나 항의방문을 하는 등의 행위는 이러한 집단적 의사를 표현하는 과정에서 구성사업자들의 이탈을 방지하기 위하여 이루어진 것으로 볼 수 있는데, 앞서 판단한 바와 갈이 그러한 수단이 구성사업자들을 강제할 정도에 이르지 아니하고 전체적인 의료수가 인상, 진료시간 제한, 의료서비스 품질 저하 등을 목적으로 한 것이 아니었다면 공정거래법이 규율하는 경쟁제한의 목적이 있었다고 보기 어렵다.
4) 보건복지부는 2016. 10.경 2017년부터 2인 또는 3인 이상 소아청소년과 전문의가 상주하는 병원이 아니더라도 ○○병원사업에 참여할 수 있도록 신청요건을 완화하였다.
라. 경쟁제한성(가격·수량·품질 기타 거래조건)
위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 제한행위가 구성사업자들의 가격, 수량, 품질 등을 제한하여 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁이 저해되었거나 저해될 우려가 있었다고 인정하기 어렵다.
1) 보건복지부가 2015. 2. 발표한 ○○병원 공모계획에 의하면, 소아청소년과 전문의 3인 이상(종전에는 2인 이상)을 보유한 의원, 병원, 종합병원만이 ○○병원지정을 신청할 수 있는 자격이 있고, 전년도 진료실적, 시설·장비·인력 등 의료기관 역량, 야간·휴일 상주인력 규모, 사업효과성 및 지역 내 기여도 등을 기준으로 하여 ○○병원을 선정하도록 되어 있다. 이에 따르면 진료 실적이 많고 일정 규모 이상의 인적 자원과 설비를 갖춘 중대형 병원만이 ○○병원으로 지정될 수 있다. ○○병원사업 시행으로 단기적으로 소아청소년과 환자에 대한 야간진료시간이 확대될 수 있으나, 소아청소년과 환자가 중대형 병원으로 이동하면 다수의 소규모 소아청소년과 병원 수가 줄어들어 오히려 장기적으로는 1차 의료기관을 통한 의료서비스의 제한, 품질 저하 등이 발생하여 구성사업자들 상호 경쟁의 토대가 약화될 우려가 있다. 피고는 ○○병원사업 시행으로 인한 야간진료시간의 표면적 증가만을 고려하였을 뿐 의료시장의 경쟁구조에 미치는 영향을 살펴보지 아니하고 이 사건 처분을 하였다.
2) 이 사건 제한행위로 ○○병원을 통한 야간 의료서비스의 공급량이 일부 감소하였더라도, 이로 인하여 사전에 정부가 정한 의료수가를 받는 의료보험시스템 구조상 의료서비스의 가격이 인상될 가능성은 낮다. 보건복지부가 ○○병원사업의 참가 유인을 증대시키기 위하여 ○○병원의 의료비 수가를 평균 9,610원(본인부담금 2,690원) 인상하였으나, 이는 정부의 정책 결정에 따른 것이지 이 사건 제한행위의 경제적 효과로서 발생한 것이라 평가하기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 주된 목적은 다수의 소규모 병원을 보호하기 위한 ○○병원사업의 확대정책을 저지하는 것이므로, 이 사건 제한행위가 결과적으로 의료비 수가 인상에 일부 영향을 미쳤다고 하더라도 이는 ○○ 병원사업을 확대하려는 정부의 정책 결정에 따라 이루어진 것일 뿐 공정거래법이 금지하는 가격 인상이나 공급제한 등을 위한 담합의 결과와 같다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 제한행위로 야간 의료서비스의 공급량이 감소되었다고 하려면 ○○병원사업이 야간 의료서비스 공급량을 새롭게 창출하거나 기존의 공급량을 증가시키는 효과가 있음이 전제되어야 한다. 그런데 ○○병원으로 지정된 병원들 중 상당수는 사업 시행 전부터 야간진료를 하던 병원들이 전환한 것이어서 ○○병원사업으로 인한 야간·휴일진료 확대 효과가 크지 않고, 설령 그러한 효과가 인정된다고 하더라도 ○○ 병원 숫자의 증감으로 형식적으로 비교한 것에 그친다.
4) ○○병원사업 지정신청병원 4개 중 원고의 요구에 따라 2개 병원이 취소 신청을 하였으나, 이 사건 제한행위 후에도 위 [표3]과 같이 ○○병원 수가 증가하여 2017. 5. 기준 19개의 ○○병원이 운영되고 있고, ○○병원사업 지정 후 종전 야간진료시간을 단축한 병원(N병원, 24시에서 23시로)도 있고, 종전 진료시간은 유지하면서 사업참여로 인한 보조금만 받는 경우(M병원)도 있어 전체적으로 원고의 이 사건 제한행위로 ○○ 병원의 야간 의료서비스의 공급량이 감소되었다고 단정하기 어렵다.
5) 공정거래법은 정부 정책에 대한 사업자단체의 반대 행위를 구성사업자에 대한 강제 여부만으로 평가하여 규율하는 법이 아니다. 이 사건 제한행위의 목적, 경쟁제한 효과, 소비자 보호, 국민경제의 균형 있는 발전이라는 공정거래법의 목적을 함께 고려하면, 이 사건 제한행위로 인한 ○○병원사업 참여자 수 감소와 신규신청제한 및 소비자에게 예상되는 구체적 불이익만을 근거로 바로 소아청소년과 전체 의료서비스 시장에서 의료서비스 공급량 감소, 가격 인상, 품질 저하 등을 낳아 소비자인 일반 국민들의 의료서비스 이용에 상당한 지장을 초래하여 구성사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르렀다고 쉽게 단정할 수 없다.
마. 소결
앞서 살펴본 이 사건 제한행위의 강제성 정도, 행위의 주된 목적, 경쟁제한성 등을 종합하면, 이 사건 제한행위로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르러 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한’하였다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다(다만 이 사건 시정명령 자체의 적법성에 관해서만 아래 항에서 별도로 판단한다). 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
6. 이 사건 시정명령 자체의 적법성에 관한 판단
가. 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항 중 ‘즉시 중지명령’ 부분
1) 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계방침 결정·통지 행위에 대한 ‘즉시 중지명령'이 가능한지 살펴본다. 행위중지명령은 원칙적으로 처분 당시에도 법 위반행위가 계속되고 있거나 위반행위의 효과가 지속되는 경우에 부과할 수 있지만, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 피고는 이미 종료한 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계 방침 결정·통지 행위에 대하여 ‘즉시’ 중지를 명하였고, 원고가 2015. 6. 14.부터 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 공식적으로 중단하고 징계방침보류를 밝혔으며 실제로도 이와 같은 입장을 계속 유지하고 있으므로 위반행위 효과가 처분일 당시까지 지속되고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 위반행위 효과가 처분 당시까지 지속되고 있음을 전제로 한 시정명령 제1의 가, 나항에 대한 즉시 중지명령은 그 처분의 전제사실이 인정되지 아니하거나 위반행위 시정을 위하여 필요한 범위를 넘어 위법하다.
① 원고는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 A소아청소년과의원 둥 4개 병원을 방문하여 ○○병원사업지정 취소신청을 하도록 요구하였으나. 2015. 6. 14. 보건복지부서 기관으로부터 원고의 행위가 공정거래법 위반 소지가 있다는 연락을 받은 후부터 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 중지하였고, 이 사건 처분일까지 이러한 행위를 계속한 바 없다.
② 이 사건 처분일 무렵인 2017. 5.경에도 원고가 직접 접촉했던 2개 병원은 ○○병원사업을 지속하고 있었고, 이를 포함하여 총 19개의 ○○병원이 운영되고 있었다.
③ 원고는 2015. 5. 28. 참여구성사업자에 대한 징계방침안을 마련하고 2015. 6. 5. 이를 통지하였다. 그러나 그 이후 원고는 별도의 후속조치 없이 징계방침안을 보류하였고, 이러한 사실을 회보에 게재하였으며, 그로부터 2년이 지난 이 사건 처분일에 이르기까지 원고가 다시 징계방침안을 마련하거나 통지한 바 없고, 징계를 한 바도 없다.
④ 피고는 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계방침 결정·통지 행위가 이미 종료된 것임을 전제로 처분하면서도 단순한 행위중지명령을 넘어 ‘즉시’ 중지를 명하였다.
2) 다만 이 사건 중지명령 중 제1의 다항 부분에 관하여 살펴보면, 원고가 주체가 되어 참여구성사업자들에 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제32 내지 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 처분 일까지 여전히 일부 참여구성사업자들에 대하여 □□□ 이용이 제한되고 있었고, □□□ 게시판에 참여구성사업자들의 명단과 불이익을 고지하는 게시글이 계속 게시되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 처분 당시까지 위와 같은 위반행위가 계속되고 있고 그로 인한 효과가 지속되고 있다고 볼 수 있다. 따라서 이 부분 중지명령은 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 시정명령 제2항 중 유사행위 금지명령 부분
1) 시정명령은 그 대상이 되는 행위의 내용이 구체적이고 명확하게 특정되어야 하고, 그 대상이 특정되지 아니하면 그 자체로 위법하다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 참조). 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적이면 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 속성상 다소 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없고, 또한 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령에서는 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두42643 판결 등 참조).
2) 그런데 공정거래법 제67조 제6호는 ‘법 제27조 등에 따른 시정조치 또는 금지명령에 응하지 아니한 자룰 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하여 이 사건 시정명령을 따르지 아니하면 형사처벌 대상이 될 수 있다. 또한, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 따라서 공정거래법 제27조의 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’로서 침익적 행정행위이자 불이행 시 형사처벌 대상이 되는 시정명령의 허용 범위를 정하는데 이러한 점을 충분히 고려하여야 한다.
3) 이 사건 반복금지명령 중 유사행위 금지명령 부분은 이 사건 시정명령 제1의 가, 나, 다항의 행위를 금지하는 것을 넘어 이와 ‘유사한 행위'까지 금지하고 있다. ‘동일한 유형의 행위’는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 동일한 유형을 어느 정도 평가할 수 있지만, ‘유사한 행위’는 ‘동일한 유형의 행위'보다 추상적이고, 유사 정도에 관한 기준도 모호하여 금지되는 행위의 내용과 범위가 더욱 불명확하다. 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하더라도 금지하는 ‘유사한 행위’를 객관적으로 특정하기 어렵다. 이 사건 반복금지명령 위반 여부를 전제로 형사처벌 여부를 결정하여야 하는 경우에도, ‘유사한 행위’라는 모호한 기준에 따라 다시 판단하여야 하는 문제가 발생한다.
4) 피고는 2015. 6. 14. 이후에도 원고의 지역별 대책위원장 중심의 항의 방문, ○○ 병원사업 대책 동문허그운동 등과 같이 은밀하거나 교묘한 방법의 활동을 방지하기 위하여 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항에 대한 즉시 중지명령이 필요하다고 주장하나, 위와 같은 행위는 이 사건 시정명령의 전제사실이 아닐 뿐 아니라 ○○병원사업을 반대하는 유사행위 금지명령의 모호성과 위험성이 더욱 드러난다.
5) 따라서 피고가 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’로서 특정된 위반행위와 ‘유사한 행위’까지 금지할 수 있다면 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석한 것이고, 이 사건 반복금지명령 중 유사행위 금지명령 부분은 시정명령의 구체성, 명확성의 원칙에도 위배되어 부적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.2)
[각주2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결은 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명한 각 시정명령이 처분상대방인 지원주체와 지원객체, 지원행위의 종류와 유형을 구체적으로 명시하였을 뿐만 아니라, 반복금지를 명한 지원 행위의 내용 또한 위 각 시정명령의 근거로 명시된 법령의 규정과 이유 등에 비추어 구체적이고 명확하다고 보아 그 시정명령이 불특정·불명확하여 위법하다는 원고들의 주장을 배척한 것으로서 이 사건과 사안을 달리한다.
7. 결론
그렇다면 원고가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법(설령 이와 견해를 달리하더라도 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나항 부분, 제2항 중 유사행위 금지명령 부분은 위법)하여 이를 모두 취소하여야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김우진(재판장), 박순영, 이정환
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