대법원 제2부 판결 【사건】 2018도12270 상관모욕 【피고인】 윤AA 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오영삼 【원심판결】 수원지방법원 2018. 7. 9. 선고 2017노4615 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 원심판결 중 안BB에 대한 상관모욕 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 유CC에 대한 각 상관모욕의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 유CC에 대한 각 상관모욕의 점에 대하여 피고인이 피해자를 모욕하였다거나 모욕의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상관모욕죄에서의 모욕에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 안BB에 대한 상관모욕의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 분대장으로서 상관인 피해자 상병 안BB의 면전에서 상관인 피해자를 모욕하였다는 것이다. 원심은, 안BB은 피고인이 소속된 분대의 분대장 지위에 있었으나, 병(兵)인 분대장을 상관모욕죄의 상관으로 볼 수는 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 관련 규정 및 법리 (1) 군형법 제64조 제1항은 “상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”라고 규정하고, 제2조 제1호는 “‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”라고 규정하고 있다. 군형법 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조). ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 한편 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급이나 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정 참조). (2) 국방부 훈령인 부대관리훈령은 “‘명령’이란 상관이 직무상 발하는 지시를 말한다.”(제2조 제5호), “‘지휘·감독 책임자’란 부대지휘 및 업무감독과 관련하여 분대장급 이상의 지휘·감독자를 말한다.”(제9조 제2항)라고 규정하고, 제17조는 병영생활 행동강령으로 “지휘자(병 분대장, 조장 등을 말한다) 이외의 병의 상호관계는 명령복종 관계가 아니다.”(제1호), “병의 계급은 상호 서열관계를 나타내는 것이며 지휘자를 제외한 병 상호간에는 명령, 지시를 할 수 없다.”(제2호)라고 규정하며, “지휘자를 제외한 병사 사이에서 명령, 지시를 한 경우나 이를 묵인한 자에 대하여는 엄중 문책한다.”(제18조 제1항)라고 규정하고 있다. 그리고 위 훈령은 부대관리에 관하여 다른 훈령 및 군 규정에 우선하여 적용된다(제4조 참조). (3) 육군규정 120 병영생활규정은 “분대장을 제외한 병 상호간 관등성명 복창은 금지한다.”(제20조 제2항), “분대장을 제외한 병 상호간에는 명령이나 지시, 간섭을 금지한다.”(제43조 제1항)라고 규정하는 한편, “‘병 상호간 관계’는 상대방의 인격을 존중하고 직무를 수행함에 있어서 협동적 동반관계에 있으며, 군인사법상으로는 계급 순위에 의한 상하 서열관계에 있으면서도 군형법 적용에 있어서는 대등한 관계에 있으나, 후임병사는 선임병사에게 경례, 호칭, 언행 등 규정과 교범에 명시된 군대예절을 지켜야 한다.”(제43조의2)라고 규정하고 있다. (4) 이러한 군형법 등 제반 규정의 취지, 내용 등을 종합하면, 부대지휘 및 관리, 병영생활에 있어 분대장과 분대원은 명령복종 관계로서 분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모두 병(兵)이라 하더라도 달리 볼 수 없다. 다. 이 사건에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 육군 *군 **기계화보병사단 공병대대 공병 *중대 8소대 8분대 소속의 분대원이고, 피해자는 2016. 9. 1.자로 위 공병 *중대장으로부터 위 분대의 분대장으로 임명받았으며, 피고인과 피해자 모두 병(兵)이었던 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 분대장으로서 분대원인 피고인에 대하여 상관의 지위에 있었다. 그럼에도 원심은 병(兵)인 분대장은 상관모욕죄의 상관으로 볼 수 없다고 잘못 판단하고, 그 전제 하에 공소사실 기재 행위가 상관모욕죄에서 말하는 모욕에 해당하는지에 관하여는 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 상관모욕죄의 상관에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 안BB에 대한 상관모욕 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5048259 손해배상(의) 【원고】 윤AA, 소송대리인 법무법인 재유, 담당변호사 김상근, 소송복대리인 변호사 국중권, 임두진 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○ 【변론종결】 2021. 1. 19. 【판결선고】 2021. 3. 9. 【주문】 1. 피고는 원고에게 131,249,237원 및 이에 대하여 2013. 12. 24.부터 2021. 3. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/10은 원고가, 7/10은 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 181,846,013원 및 이에 대하여 2013. 12. 24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 종종 발작적인 가슴 두근거림 증상을 보여 오다가 군복무 중이던 2013. 12. 13. ‘WPW증후군(= 일반적으로 심장의 자극전도는 심방에 위치한 동방결절에서 시작되어 방실결절 및 His속 등을 통해 심실로 전달되는데, 이와 달리 심방과 심실 사이에 비정상적인 전기신호 전달통로인 부전도로가 존재하여 이를 통하여 심방의 신호가 전달되면서 심실을 조기에 흥분시키는 선천성 심장질환)’의 진단을 받았고, 그 치료를 위해 2013. 12. 24. 피고 산하의 ○○○○병원(이하 ‘피고 병원’이라고 함)에서 군의관 소외 김BB 대위 등으로부터 ‘전극도자절제술(전기생리검사를 통해 알게 된 부정맥의 원인 부위에 고주파 에너지를 줌으로써 부정맥의 원인 부위를 차단하는 시술, 이하 ‘이 사건 수술’이라고 함)’을 받았다. 나. 이 사건 수술 당시 원고는 부전도로가 2개였는데, 피고 병원 의료진이 그 중 좌측 측면에 위치한 부전도로를 먼저 절제한 후 정상 심자극전도계에 보다 가깝게 있던 우측 후중격에 위치한 부전도로를 절제하는 과정에서 방실결절 부위가 손상되어 완전 방실차단(= 전기적 신경전도가 완전히 차단되어 심방의 신호가 심실로 전혀 전달되지 못하고 심방과 심실이 각각 독립적으로 뛰는 것)이 발생하였다. 다. 원고는 이로 인하여 2014. 1. 7. 인공 심박동기를 삽입 받았고, 2014. 2. 10. 전역하였다. [인정근거 : 갑 제1, 6호증의 각 기재, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 촉탁결과, 변론 전체의 취지] 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 책임의 근거 앞서 본 바와 같이 위 완전방실차단은 이 사건 수술 과정에서 정상 심자극전도계인 방실결절 부위가 손상되어 발생하였는바, 이러한 방실차단을 막기 위해서는 전극도자절제술 직전에 정상 심자극전도계인 방실결절-His속 부위에 위치한 진단용 카테터와 부전도로에 위치한 절제용 카테터 사이의 거리를 X선 투시로 확인함과 아울러 절제용 카테터 말단 부위에서 His 전기신호가 기록되는지도 확인하여 부전도로의 위치가 정상 심자극전도계에서 가깝게 위치하였는지를 파악하여야 하는데(위 진료기록감정촉탁결과 5항), 피고 병원의 이 사건 수술 영상자료에 의하면 전자의 조치를 취한 사실은 확인되는 반면 후자의 조치 유무는 확인되지 않는 것으로 보아(이 법원의 대한의사협회 의료감정원장에 대한 2020. 12. 9.자 감정보완촉탁결과 1, 2항) 위 군의관 등은 후자의 조치를 취하지 않은 것으로 보이고, 이처럼 방실차단 예방을 위한 조치가 미흡했던 이상 피고는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 따라 방실차단으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(술기상 과실책임을 인정하므로, 예비적 주장으로 보이는 설명의무 위반 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다). (2) 책임의 제한 다만, 원고는 다른 WPW증후군 환자와 달리 부전도로가 1개가 아니고 2개여서 수술의 난이도가 좀 더 높았을 것으로 보이는 점, 전극도자절제술에는 완전방실차단의 위험이 늘 따르는 점 등의 사정을 참작하여 피고의 책임을 70%로 제한한다. (3) 손해배상 청구권의 시효소멸 여부 (가) 피고의 주장 원고는 이 사건 수술 당일 내지 ‘공무 상병 인증서’를 발급받은 2014. 1. 15.경에는 손해 및 가해자를 알았다고 할 것인데 이 사건 소는 그로부터 3년이 지난 후에 제기되었으므로 위 손해배상 청구권은 시효로 소멸하였다. (나) 판단 1) 먼저 원고가 이 사건 수술 당일 손해 및 가해자를 알았는지에 관하여는 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 다음으로, 원고는 2014. 1. 15. 피고 측으로부터 “이 사건 수술 과정에서 완전방실차단이 발생하였고 이로 인하여 원고가 인공 심박동기를 삽입 받았다”는 내용의 ‘공무 상병 인증서’를 발급받았으므로 별다른 사정이 없는 한 적어도 그 무렵에는 손해 및 가해자를 알았다고 봄이 타당하고, 이 사건 소가 그로부터 3년1)이 지난 후인 2017. 3. 7.에야 제기되었기는 하나, 한편 갑 제4호증의 기재 및 이 법원의 한국의료분쟁조정중재원장에 사실조회결과에 의하면 원고가 2016. 12. 22. 한국의료분쟁조정중재원에 이 사건 수술에 관한 의료분쟁조정을 신청한 사실과 위 신청이 2017. 1. 24.경 피고의 조정 불응의사로 각하된 사실이 인정되는바, 비록 구 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2018. 12. 11. 법률 제15896호로 개정되기 전의 것) 제42조가 의료분쟁 조정신청에 시효중단의 효력을 인정하면서 그 신청이 각하된 때에는 그러하지 않다고 정하고 있기는 하나, 위 조정신청은 원고가 이 사건 수술로 인한 손해배상을 주장하는 취지임이 분명하므로 민법 제174조에서 정한 ‘최고’로 볼 수 있고, 위 조정신청이 각하된 무렵부터2)6월내에 이 사건 소가 제기되었으므로 위 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. [각주1] 국가배상법 제8조 본문은 “국가나 지방자치단체의 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다”고 규정하고 있고, 민법 제766조 제1항은 “불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다”고 정하고 있다. [각주2] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 참조 나. 손해배상의 범위 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따른다. 그리고 원고의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. (1) 일실수입 : 97,375,800원(= 139,108,287원 × 70%) (가) 인정사실 및 평가내용 □ 인적사항 : 1993. ○. ○○.생, 남자 □ 소득 및 가동기간 : 도시일용노임, 군복무를 마친 후인 2014. 2. 11.부터 만 65세가 될 때까지 □ 노동능력상실율 : 20%, 영구장해(국가배상법 시행령 별표 제2호 제11급의 ‘흉복부 장기에 장해가 남은 자’에 해당) (나) 계산 (2) 기왕 치료비 : 259,000원(= 370,000원 × 70%) ○ 2014. 1. 6.부터 2014. 1. 9.까지의 서울○○병원 진료비 중 원고가 납부한 금액 상당액임[인정근거 : 갑 제3호증]. (3) 향후 치료비 : 3,614,437원(= 5,163,482원 × 70%) ○ 기대여명 종료일인 2072. 7. 16.까지 8년마다 인공 심박동기 교체가 필요함(1회 비용 1,680,110원). 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2021. 1. 20.부터 교체하는 것으로 봄[인정근거 : 갑 제3호증, 변론 전체의 취지]. (4) 위자료 이 사건 수술의 경위, 원고의 현재 상태, 나이 기타 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료 액수를 3,000만 원으로 인정함. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 131,249,237원(= 일실수입 97,375,800원 + 기왕 치료비 259,000원 + 향후 치료비 3,614,437원 + 위자료 3,000만 원) 및 이에 대하여 이 사건 수술일인 2013. 12. 24.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정우정

서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2020가합527600 손해배상(기) 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 김현석, 안정섭, 전성훈 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○ 【변론종결】 2020. 11. 20. 【판결선고】 2021. 2. 17. 【주문】 1. 피고는 원고에게 2,565,002,010원 및 이에 대하여 2020. 4. 11.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 2007년경부터 3,000t급 잠수함 설계를 국내 기술로 수행하는 ‘B-Ⅲ 기본 설계 사업’을 추진하였고, 원고와 C 주식회사(이하, ‘C’이라 한다)가 공동으로 ‘B-Ⅲ 기본형(Batch-Ⅰ) 잠수함’에 대한 기본설계를 수행하였다. 이후 피고는 2014년경 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함 건조사업’을 추진하여 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함’의 경우, 선도함(1번함)과 후속함(2번함)은 C이, 후속함(3번함, 이하 ‘이 사건 잠수함’이라 한다)은 원고가 건조하기로 하였다 나. 원고는 2016. 11. 30. 피고와 사이에 이 사건 잠수함의 건조와 관련하여 계약금액 6,280억 원, 납품일자 2023. 12. 15.까지, 지체상금 지체일 하루당 계약금액의 0.15%(약 9.42억 원)의 비율로 정하여 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 물품구매계약 특수조건 중 이 사건과 관련한 주요내용은 다음과 같다. 제2조(용어의 정의) 18. “형상식별서”란 본 함의 기능적, 물리적 특성을 치수, 모양, 재질, 제원, 성능의 형태로 작성한 규격서, 도면 등의 기술자료로서, 정부 품질보증활동 및 형상통제 등을 위한 기준자료로 활용되며, 기능형상식별서, 개발형상식별서, 제품형상식별서로 구분 작성되어 “계약담당공무원(사업팀장)”이 확정한 기술문서를 말한다. 제12조(건조자재 및 시공) ⑩ “계약상대자”는 함 건조를 위해 “계약담당공무원(사업팀장)”과 협의하여 선도함 및 후속함(2번함)용으로 제작된 1:5 함모형을 활용하되, 선도함 및 후속함(2번함) 건조공정과 연계한 활용계획을 “계약담당공무원(사업팀장)”과 협의하여 작성 후 제출한다. 단, 함모형의 유지·보수 및 인계인수 장소까지의 운송에 대한 책임과 비용은 “계약상대자”가 부담한다. 제13조(건조계획 및 형상식별서 작성/변경) ② 계약담당공무원(사업팀장)은 본 함 건조에 필요한 상세설계 산출물{형상식별서 등(전산File 포함)}을 계약 후 1개월 내에 “계약상대자”에게 제공하여야 한다. 다. 함모형은 실제 잠수함을 건조하는 데 사용되는 도면으로 1:5 비율로 축소하여 실제 잠수함과 동일하게 제작된 모형으로서 잠수함 설계도면만으로는 잠수함 내부 형상이나 내부 의장품의 배치 순서 등을 확인할 수가 없기 때문에, 국내 조선소에서 건조한 잠수함 내부의 곡면 형상과 내부 장비(배관, 밸브, 전선 등)의 배치 결과를 사전에 확인하여 작업순서를 확정하기 위하여 사용되어 왔다. 피고는 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함 건조사업’과 관련하여서도 비용을 부담하여 선도함(1번함) 및 후속함(2번함)용으로 함모형(이하 ‘이 사건 함모형'이라 한다) 1개를 제작하여 C에 제공하였다. 라. 원고와 피고는 아래와 같이 함모형 관련 협의과정을 거쳤으나, 피고는 원고에게 다음과 같이 함모형 제공을 거절하였다. 그 과정에서 2018. 6. 25. 원고의 직원 2명이, 2019. 1. 24. 원고의 직원 17명이, 2019. 4. 26. 원고의 직원 27명이 각각 C의 조선소로 가서 피고가 C에 제공한 이 사건 함모형에 대한 견학을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 함모형 견학'이라 한다). ① 원고는 2017. 10. 16. 피고에게 함모형 활용계획을 제출하면서 적어도 2018. 12. 25.에는 함모형이 필요하다고 요청하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 2. 26. 원고에게 후속함(2번함)의 계약 내용상 함모형을 제공할 수 없다는 취지의 통보를 하였다. ② 원고는 2018. 3. 8. 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 재차 협조요청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 3. 16. 원고에게 함모형 확보를 위해 노력 중이라고 하면서, 일단 3D모델링(DMU)을 활용하여 건조공정 지연이 발생하지 않도록 관리할 것을 요청하였다. ③ 원고는 2018. 3. 21. 피고와의 사업관리회의에서 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 3차 협조요청을 하였다. ④ 원고는 2018. 5. 24. 피고와의 사업관리회의에서 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 4차 협조요청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 5. 25. 원고에게 함모형 필요시점을 재검토할 것을 요청하였다. ⑤ 원고는 2018. 5. 30. 피고에게 함모형을 2019. 2. 17.에는 제공하여 달라고 5차 협조요청을 하였다. ⑥ 원고는 2018. 8. 22. 피고에게 함모형을 2019. 1. 29.에는 제공하여 달라고 6차 협조요청을 하였다. ⑦ 원고는 2018. 10. 4. 피고에게 함모형을 2019. 3. 29.에는 제공하여 달라고 7차 협조요청을 하였다. ⑧ 2018. 10. 17. 원고와 피고의 함모형 관련 회의에서 원고는 2019년 3월까지는 제공하여 달라고 8차 협조요청을 하였고, 피고는 2020년 7월 이후 제공이 가능하다고 하면서 원고의 요청을 거절하였다. ⑨ 원고는 2019. 1. 4. 피고에게 함모형의 추가제작 비용을 반영한 수정계약을 승인하여 달라고 1차 협조요청을 하였다. ⑩ 원고는 2019. 4. 1. 피고에게 함모형의 추가제작 비용을 반영한 수정계약을 승인하여 달라고 2차 협조요청을 하였고, 함모형 미제공 및 수정계약 지연에 따른 공정 지연에 대한 지체상금 책임을 면하게 해줄 것을 요청하였다. 이에 대하여 피고는 2019. 4. 18. 원고에게 함모형 추가제작 비용 반영을 위한 수정계약 체결은 불가하다고 하면서 원고의 요청을 거절하였다. 마. 원고는 2019. 5. 8. 이 사건 함모형을 제작한 주식회사 D과 사이에 이 사건 잠수함을 위한 함모형을 계약금액 2,550,000,000원에 제작하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 원고는 2019. 8. 19.부터 Section별로 순차적으로 함모형을 제공받을 수 있게 되었다. 바. 2015년 원고의 공통원가 산정결과(갑 제15호증)를 기준으로 이 사건 함모형 견학을 위하여 원고가 지출한 비용은 출장비용 2,500,000원과 인건비 12,502,010원을 합산한 15,002,010원이다. [인정근거] 갑 제1 내지 16, 26호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 류○○, 박○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 청구원인에 관하여 1) 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다11821 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 잠수함 건조를 위하여 함모형을 제공하기로 하되, 다만 그 이행의 시기를 원고와 피고의 협의가 성립한 때로 정한 것(불확정기한)으로 볼 수 있다. 그런데, 원고가 이 사건 잠수함 건조공정이 지연되는 경우 하루당 약 9억 4,200만 원의 지체상금을 지급하여야 하는 상황에서 8차례에 걸쳐 함모형 제공 요청을 하였고. 함모형 제공시기를 최초 2018. 12. 25.에서 2019. 2. 17.와 2019. 3. 29. 등으로 수차례에 걸쳐 조정하기까지 하였음에도, 피고는 계속 함모형을 제공할 수 없다고 하다가 2018. 10. 17. 비로소 정상적인 함모형 필요시기와 1년 반 가량 차이가 나는 2020년 7월 이후에 함모형을 제공할 수 있다고 함으로써 피고가 사실상 원고와의 협의를 거절하였다고 할 수 있다. 따라서 피고는 원고에 대하여 위와 같은 이행거절로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 원고는 피고의 위와 같은 이행거절로 인하여 이 사건 잠수함을 위한 함모형 제작비용으로 2,550,000,000원을 지출하였고, 이 사건 함모형 견학을 위한 비용으로 15,002,010원을 지출하는 손해를 입었다고 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 2,565,002,010원(= 2,550,000,000원 + 15,002,010원) 및 이에 대하여 피고에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 4. 11.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 관하여 1) 피고는 원고에게 형상식별서 및 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)을 제공하였으므로 원고에게 보조수단에 불과한 함모형을 제공하여야 할 이유가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 계약 내용에 따르면 이 사건 잠수함 건조를 위하여 피고가 함모형을 제공하기로 하되, 다만 그 이행의 시기를 원고와 피고의 협의가 성립한 때로 정한 것(불확정기한)으로 볼 수 있을 뿐, 원고와 피고가 형상식별서와 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)의 제공으로 함모형 제공의무를 대체하기로 약정하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 나아가 피고가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 잠수함 건조에 있어서 형상식별서와 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)이 함모형을 대체하는 수단이라는 사실을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위와 같은 주장은 이유 없다. 2) 피고는 원고가 당초 피고에게 요구하였던 함모형 필요시점보다 실제로는 더 늦게 함모형을 확보하여 활용하였음에도 공정에 지연이 없었기 때문에, 원고가 함모형 필요시점을 속였거나, 이 사건 잠수함 건조에 있어 함모형이 필요하지 않았다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고의 위와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 주장을 받아들이지 아니한다. 3) 피고는 자신에게 귀책사유가 없으므로 면책되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고는 자신에게 고의나 과실이 없다는 주장을 하고 있을 뿐 이에 대한 구체적 근거를 제시하지 못하고 있으므로 피고의 위와 같은 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진

대법원 제2부 판결 【사건】 2017도15287 병역법위반 【피고인】 곽AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울북부지방법원 2017. 9. 7. 선고 2017노570 판결, 2017초기647 위헌심판제청 【판결선고】 2021. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 원심은 피고인이 양심의 자유 등을 이유로 병역을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 위 전원합의체 판결 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실의 유·무죄를 가림에 있어서는 피고인이 주장하는 양심의 구체적인 내용이 무엇인지, 그러한 양심의 형성 동기와 경위를 밝히도록 하고, 피고인으로부터 병역거부에 이르게 된 그의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 구체적인 소명자료를 제출받아 이를 자세히 심리할 필요가 있다. 그런데도 원심은 피고인이 주장하는 양심의 구체적인 내용이 무엇이고, 그러한 양심의 형성 동기와 경위 등에 관하여 피고인에게 구체적인 소명자료를 제시하도록 석명을 구한 다음 이에 따라 추가로 심리·판단하지 아니한 채 피고인이 양심의 자유를 이유로 병역을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄라고 판단하였다. 다. 이러한 원심의 판단에는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다(다만, 원심으로서는 피고인이 주장하는 양심의 구체적인 내용이 무엇이고, 그러한 양심의 형성 동기와 그 경위 등에 관하여 피고인으로부터 구체적인 소명자료를 제출받아 이를 토대로 추가 심리하여 피고인이 ‘진정한 양심’에 따라 병역거부를 하는 것인지를 판단하여 이 사건 공소사실의 유·무죄를 가려야 함을 지적해 둔다). 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

헌법재판소 결정 【사건】 2013헌가13 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청, 2017헌가6(병합) 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청 【제청법원】 1. 수원지방법원(2013헌가13), 2. 전주지방법원(2017헌가6) 【제청신청인】 1. 김○○(2013헌가13), 대리인 변호사 오두진, 2. 유○○(2017헌가6) 【당해사건】 1. 수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)향토예비군설치법위반(2013헌가13), 2. 전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합)향토예비군설치법위반(2017헌가6) 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2013헌가13 사건 제청신청인 김○○은 2004. 8. 9.부터 2006. 8. 8.까지 현역으로 복무한 후 2006. 8. 23. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2012. 2. 23. 육군 제51**부대 *대대장으로부터 2012. 3. 20. 이월보충훈련(전반기 향방작계 2차 보충)을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받았음에도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 구 향토예비군설치법 제5조, 제6조, 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(수원지방법원 2012초기2381), 제청법원은 2013. 2. 21. 그 중 일부를 받아들여 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 중 ‘제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 나. 2017헌가6 사건 제청신청인 유○○은 2006. 4. 6.부터 2009. 2. 5.까지 산업기능요원으로 복무한 후 2009. 2. 6. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2015. 11. 3. 육군 제95**부대 *대대장으로부터 2015. 11. 13. 이월보충훈련을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(2016초기518), 제청법원은 2017. 1. 6. 같은 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 전주지방법원(2017헌가6)은 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 전체에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 해당 사건의 제청신청인과 관련되는 부분은 그 중 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호 및 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것, 다만 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 이전의 법률명은 ‘향토예비군설치법’이었다) 제15조 제9항 제1호 중 각 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람 [관련조항] 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정되기 전의 것) 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다. 예비군법(2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정된 것) 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 이 경우 국회의원과 대통령령으로 정하는 사람은 훈련하여야 한다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다. 3. 제청법원들의 위헌제청이유 대체복무제라는 대안이 있음에도, 심판대상조항은 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 사람들에게 형벌을 반복적으로 가하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 양심의 자유 등 기본권을 침해한다. 4. 판단 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위해서는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 그리고 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청 시만 아니라 심판 시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 참조). 대법원은 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판단하였고(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조), 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하므로, 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결 참조). 그렇다면 제청법원들이 문제 삼고 있는 상황, 즉 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대한 처벌 문제는 심판대상조항의 위헌 여부가 아니라 제청신청인들과 같이 양심의 자유를 주장하며 예비군 훈련을 받지 아니한 사람이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부에 대한 법원의 구체적 판단의 문제, 즉 심판대상조항의 ‘정당한 사유’의 포섭 문제로 남게 되었다. 제청법원들은 제청신청인들이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부를 심리하고이를 바탕으로 정당한 사유의 존부를 가려 유·무죄 판결을 하면 되므로, 이 사건 위헌법률심판제청은 ‘심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다. 5. 결론 이 사건 위헌법률심판제청은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2020다262373 손해배상청구 【원고, 상고인】 1. 김AA, 2. 신BB 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 2020. 8. 20. 선고 2019나2018196 판결 【판결선고】 2021. 2. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 행정청의 처분을 구하는 신청에 대하여 상당한 기간 처분 여부 결정이 지체되었다고 하여 곧바로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 행정처분의 담당 공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결여하여 처분 여부 결정을 지체함으로써 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조가 정한 국가배상 책임의 요건을 충족한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 신청의 대상이 된 처분이 기속행위인지 재량행위인지 등 처분의 성질, 처분의 지연에 따라 신청인이 입은 불이익의 내용과 정도, 행정처분의 담당 공무원이 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 등을 종합적으로 고려하되, 손해의 전보 책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 한다. 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지는 법정 처리 기간이나 통상적인 처리 기간을 기초로 처분이 지연된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 처분을 하지 않으려는 행정청의 악의적인 동기나 의도가 있었는지, 처분의 지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다6759 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로, 판문점 공동경비구역 내에 근무하던 육군 중위 망 김○(이하 ‘망인’이라고 한다)의 사망에 대한 피고의 순직처리 거부 또는 지연이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도로 위법하다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 가. 망인의 사망에 대하여 최종적으로 ‘자살’이라는 결론을 내린 피고 수사의 위법성 여부에 관하여, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결은 ‘1차 수사의 경우 초동수사 소홀로 인하여 사망원인을 불분명하게 한 위법성이 인정되지만, 2차 및 3차 수사의 경우에는 그 수사 과정 및 결과에 관하여 직무상 의무 위반을 인정할 수 없다’고 판단하였다. 나. 망인의 사망에 대하여 군의문사진상규명위원회가 2009. 10. 21. 자살인지 타살인지 명확하게 그 진상을 밝힐 수 없다는 이유로 ‘진상규명 불능’ 결정을 하였음에도, 육군본부 전사망심의위원회는 2010. 11. 23. 망인의 사망 구분을 기존의 ‘자살’에서 ‘순직’으로 변경하여 달라는 원고 김AA 등의 재심의 요청을 기각하였다. 그러나 망인의 사망 당시는 물론이고 위 기각결정 당시에 시행되던 「전공사상자 처리훈령」(이하 ‘훈령’이라고만 한다)이나 「군인사법 시행령」(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 등 관계 법령에는 자살을 포함하여 진상규명 불능의 사망에 있어서도 이를 순직으로 인정할 수 있는 직접적인 근거 조항이 없었다. 훈령은 2012. 6. 29. 개정되면서 자살이나 자해의 경우에도 공무 수행과 인과관계가 있는 경우에는 순직으로 볼 수 있는 것으로 완화되었고, 망인의 사망 구분이 순직으로 변경된 이후인 2018. 2. 13. 시행령이 개정되면서 사망원인이 ‘진상규명 불능’의 경우에도 보통심사위원회의 심사 또는 중앙심사위원회의 재심사를 거쳐 순직으로 인정할 수 있음이 명확하게 되었다. 다. 국민권익위원회는 2012. 8. 6. 육군참모총장에 대하여 ‘군 수사기관의 초동수사 과실 등으로 인해 사망원인이 불분명하게 된 망인의 순직 여부에 대해 재심의하여 순직으로 인정할 것을 시정권고한다’라고 의결하였으나, 그 후 2013. 2. 25. 육군참모총장을 수신인으로 하여 ‘사망원인 불명자에 대한 순직처리 등 현행 훈령의 미비점을 보완·개선하고자 국방부에 훈령 개정을 위한 검토를 요청한 상태이므로 사망원인 불명자에 대한 순직심사를 위 훈령의 미비점이 보완·개정된 이후에 진행하여 주기 바란다’는 내용의 공문을 보냈고, 그로부터 약 4년이 지난 2017. 6. 16. 국방부장관을 수신인으로 하여 ‘우리 위원회는 2012. 8. 6. 시정 권고한 망인에 대한 순직심사에 대하여 심사 보류를 요청한 바 있으나, 최근 진상규명 불명자에 대하여 순직 Ⅱ형으로 결정된 선례가 있고, 망인의 유족이 조속한 심사를 요청함에 따라 망인에 대한 순직심사를 요청하오니 조속한 시일 내에 심사가 이루어질 수 있도록 조치해 주기 바란다’는 내용의 공문을 보냈다. 이에 국방부 중앙전공사상심사위원회는 2017. 8. 31. 망인의 사망 구분을 ‘순직 Ⅱ형’으로 결정하였는바, 망인의 사망에 대하여 국민권익위원회의 시정권고에도 불구하고 육군참모총장이나 국방부장관이 약 5년간 순직 결정을 하지 않은 것은 국민권익위원회의 위와 같은 심사 보류 요청에 따른 것으로 보인다. 라. 망인의 사망 구분을 심사하였던 피고 소속 공무원들의 입장에서는 진상규명 불능의 경우 이를 순직으로 인정할 직접적인 근거 조항이 없었고, 당시 뚜렷한 선례나 법령해석지침이 없는 상황에서 망인의 타살 가능성을 제기한 국회 국방위원회 의정활동 보고서, 초동수사 소홀로 인하여 사망원인이 불분명하게 되었다는 취지의 대법원판결, 군의문사진상규명위원회의 ‘진상규명 불능’ 결정이 있었다고 하여 곧바로 망인의 사망을 순직으로 결정하기는 어려웠을 것으로 보이고, 달리 망인에 대한 순직처리를 지연할 만한 행정청의 악의적인 동기나 의도가 있었다고 인정하기 어렵다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공무원의 위법행위로 인한 불법행위책임의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상,노정희(주심), 김상환

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도18442 가. 예비군법위반, 나. 병역법위반, 다. 향토예비군설치법위반 【피고인】 구AA 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 2019. 11. 22. 선고 2019노1232, 4807(병합) 판결 【판결선고】 2021. 2. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조) 나. 한편 구 「향토예비군 설치법」(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 「향토예비군 설치법」’이라 한다) 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호와 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제90조 제1항(이하 ‘이 사건 각 조항’이라 한다)은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2016도10532 판결 등 참조). 다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 것이라고 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련거부와 병력동원훈련소집에 따른 입영거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 진정한 양심에 따라 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 사실이 충분히 소명되었고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 진정한 양심의 부존재에 대한 증명이 부족하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 이흥구(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2018도4708 예비군법위반 【피고인】 남AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이창화, 임성호, 김진우, 오두진 【원심판결】 울산지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017노1415, 1641(병합) 판결 【판결선고】 2021. 1. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 한편 예비군법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련 거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련 거부를 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련 거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련 거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 예비군훈련을 거부하는 것이 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위 전원합의체 판결 법리의 취지에 비추어 살펴보면, 원심판결은 예비군법에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도11186 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 【피고인】 한AA 【상고인】 군검사 【변호인】 법무법인 해람 담당변호사 조승연 【원심판결】 고등군사법원 2020. 7. 30. 선고 2019노410 판결 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 군검사의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다. 이 경우 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 공소사실 피고인은 2018. 7. 20.부터 2019. 4. 22.까지 해군 ○○해역방어사령부 인사참모실에서 인사참모로 복무하고, 2019. 4. 23.부터 현재까지 해군 제*함대사령부 제*기지전대 전대본부 정작참모실로 파견 조치되어 복무하는 자로서, 피해자가 2018. 8. 22.부터 2019. 8. 19.까지 해군 ○○해역방어사령부 인사참모실에서 ○○○○○ 담당으로 복무할 당시 피해자를 업무상 지휘·감독하였다. 피고인은 2019. 2. 28. 11:50경 ○○ ○구 ○○○로*번길 **에 있는 해군 ○○해역방어사령부 인사참모 사무실에서, 2018년도 ○○업무 관련자 과실처리심의위원회 업무보고를 위해 온 피해자에게 “이게 뭐냐”고 말하면서 피해자의 의사에 반하여 10초가량 양손으로 피해자의 왼손을 잡고 양 엄지손가락으로 피해자의 왼손 손등 부분을 문질렀다. 이로써 피고인은 업무상 위력을 행사하여 피해자를 추행하였다. 다. 원심 판단 원심은 피해자의 진술은 신빙할 수 있고, 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다는 사실 자체는 인정되며 이는 업무상 위력을 이용한 경우에는 해당되지만, 피고인의 행위는 상대방으로 하여금 불쾌함을 느끼게 하는 부적절한 신체접촉에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 정도에까지 이르렀다고 보기에는 부족하고, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 보기에도 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원 판단 1) 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다고 다투었으나, 원심은 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보아 피고인이 공소사실 기재와 같이 양 엄지손가락으로 피해자의 왼손 손등 부분을 약 10초가량 문지른 행위를 한 사실을 인정하였다. 또한 원심판결 이유에 의하더라도 피고인은 피해자의 업무상 지휘·감독자로서 피해자의 의사에 반하여 위력을 행사하여 위와 같은 행위를 한 사실이 인정된다. 나) 피고인이 피해자의 손등을 양손으로 잡고 양 엄지손가락으로 문지르는 방법으로 피해자의 신체를 접촉한 경위 및 태양, 그 시간이 약 10초가량 지속된 점 등을 고려하면, 원심판단과 같이 피고인이 피해자에게 단지 그림을 지우라는 의미에서 한 행동으로 보기는 어렵고, 성적인 동기가 내포되어 있는 행동으로 추행의 고의를 인정할 수 있다. 다) 피해자는 여성 부하직원이고, 피고인은 35세의 남성으로 피해자의 업무상 지휘·감독자였던 점, 피해자는 원심에서 ‘이 사건 이전에 피고인의 성희롱적 언동 등이 많아 힘들었다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 당시 사무실에 피고인과 피해자 둘만 있었던 점, 피고인이 성적인 의도 이외에 공소사실 기재와 같은 행위를 할 별다른 동기를 찾을 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 피해자의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당하고, 일반인에게도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 수 있는 추행행위로 볼 수 있다. 라) 피고인이 접촉한 피해자의 특정 신체부위만을 기준으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는지 여부가 구별되는 것은 아니고, 피고인이 추가적인 성적 언동이나 행동으로 나아가야만 강제추행죄가 성립하는 것도 아니다. 2) 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 관하여 피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 본질로 하는 것이어서 재판이 자기에게 불이익하지 않으면 이에 대한 상고권을 가질 수 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 따라서 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 부적법하다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2018가합577893 부당이득금 【원고】 1. 임AA, 2. 조BB, 3. 임CC, 원고들 소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 도현택 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 ○○○ 【변론종결】 2020. 8. 21. 【판결선고】 2020. 10. 16. 【주문】 1. 피고는, 가. 원고 임AA에게 874,895,000원 및 그 중 375,000,000원에 대하여는 2018. 11. 10.부터, 499,895,000원에 대하여는 2020. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 나. 원고 조BB, 임CC에게 각 291,631,000원 및 그 중 125,000,000원에 대하여는 2018. 11. 10.부터, 166,631,000원에 대하여는 2020. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각각 지급하라. 2. 피고는 2020. 5. 1.부터 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 점유 상실일 또는 원고들의 소유권 상실일까지 원고 임AA에게 월 11,637,000원, 원고 조BB, 임CC에게 월 각 3,879,000원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들은 1963. 5. 11. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관한 소유권이전등기를 마치고, 원고 임AA는 3/5, 원고 조BB, 임CC는 각 1/5의 비율로 이를 공유하고 있다. 나. 피고는 이 사건 임야 중 별지 감정현황상세도 표시 가 내지 카⁸에 군사용 도로, 벙커, 교통호, 참호, 철조망, 육군표석, 국방부표석 등 군사시설(이하 ‘이 사건 군사시설’이라 한다)을 설치하고 이를 점유하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 감정인 전DD의 측량감정결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장과 판단 가. 부당이득반환의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 임야를 점유·사용함으로써 그 사용이익 상당의 이익을 얻고 원고들에게 같은 금액 상당의 손해를 입히고 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없으면 피고는 원고들에게 피고의 점유 개시일 이후로서 원고가 구하는 2013. 11. 6.부터 이 사건 임야에 대한 피고의 점유 상실일 또는 원고들의 소유권 상실일까지의 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 나. 부당이득반환의 범위 1) 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 감정인 김EE의 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임야의 임료 상당액은 2013. 11. 6.부터 2020. 4. 30.까지 기간에 대하여는 합계 1,458,159,050원이고, 2020. 5. 1. 이후의 경우에는 2020. 1. 1.부터 2020. 4. 30.까지의 임료 상당액 월 19,395,610원과 같은 액수일 것으로 추인할 수 있다. 2) 이에 대하여 피고는 설령 부당이득반환의무가 인정된다고 하더라도 그 범위는 이 사건 임야 전체가 아니라 이 사건 군사시설이 점유하는 부분에 한정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제3, 12, 15 내지 21호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 감정인 전DD의 측량감정결과, 감정인 김EE의 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 임야 전체의 면적인 67,463㎡ 중 이 사건 군사시설의 면적은 5,652㎡로서 전체 면적의 약 8.4%에 불과하나, 123개에 이르는 이 사건 군사시설과 이 사건 임야를 관통하는 군사도로 등이 이 사건 임야 전체에 광범위하게 산재하여 설치되어 있고, ② 피고는 이 사건 임야에서 매년 주기적으로 군사훈련을 시행하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임야 일대가 군사보호시설구역으로 설정된 거점 전투진지로서 전시 대비용 군사시설이라는 이 사건 군사시설의 특수성을 고려하면, 원고들이 이 사건 군사시설이 설치된 부분 이외의 토지 부분에 대하여 소유권을 행사하는 것은 현실적으로 큰 장애가 있어 보이는 점, ④ 피고는 이 사건 임야 곳곳에 국방부 표석과 육군 표석을 설치하여 군사시설부지로서 피고가 점유하며 관리하고 있다는 사실을 드러내고 있는 점, ⑤ 피고는 이 사건 임야 인근에 “이 지역은 군사시설보호구역으로 무단 출입을 금지함. 무단 출입을 하거나 훼손 및 절취 시 형법 제329조 군용물 절도죄에 의거 5년 이상의 징역에 처함”이라는 내용의 경고문을 설치하여 일반인의 출입을 통제 또는 제한하고 있는 점, ⑥ 피고 산하 군부대에서도 “이 사건 임야는 사단 작전지역 내 남북으로 발달된 77번 자유로를 통제하는 군사적 요충지로서 전시 활용성을 고려해 정기적인 거점 전투진지 공사를 통해 진지를 보완하고 있으며, 전술훈련을 통해 작전계획을 지속적으로 발전시키고 있음. 향후에도 본 지역은 작전적으로 매우 중요하다고 판단되며 전시 임무가 변경되지 않는 한 반드시 점유되어야 함”이라고 하면서, 이 사건 임야를 국가에서 매입할 것을 건의하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 군사시설을 점유함으로써 이 사건 임야 전체를 점유·사용하고 있다고 봄이 타당하다. 피고의 주장은 이유 없다. 다. 소결 따라서 피고는, 1) 원고 임AA에게 874,895,000원(= 1,458,159,050원 × 3/5, 1,000원 미만 버림, 이하 같다) 및 그 중 375,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2018. 11. 10.부터, 499,895,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2020. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 조BB, 임CC에게 각 291,631,000원(= 1,458,159,050원 × 1/5) 및 그 중 125,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2018. 11. 10.부터, 166,631,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2020. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각각 지급할 의무가 있으며, 2) 2020. 5. 1.부터 이 사건 임야에 대한 피고의 점유 상실일 또는 원고들의 소유권 상실일까지 원고 임AA에게 월 11,637,000원(= 19,395,610원 × 3/5), 원고 조BB, 임CC에게 월 각 3,879,000원(= 19,395,610원 × 1/5)의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진