수원고등법원 제1형사부 판결
【사건】 2019노518 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)
【피고인】 A
【항소인】 검사
【검사】 김재호(기소), 황의수(공판)
【변호인】 법무법인 평안, 담당변호사 이재환
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2019. 10. 11. 선고 2018고합133 판결
【판결선고】 2020. 6. 4.
【주문】
원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분을 파기한다.
피고인에 대한 형을 징역 2년 및 벌금 8,000,000,000원으로 정한다.
피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000일간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 징역형의 집행을 유예한다.
검사의 나머지 항소[별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 5 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분]를 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
피고인은 사설 스포츠토토 사이트 ‘B’(http://C 등)(아래에서 ‘이 사건 도박사이트’라고 한다)를 운영하면서 이 사건 도박사이트 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 충전해 줌으로써 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하여 이용자들에게 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 그에 대한 대가를 지급받았다. 결국 피고인이 이용자들로부터 교부받은 금전은 부가가치세 부과대상인 재산적 가치가 있는 용역 공급의 대가로서 취득한 것이므로 피고인이 공소사실 기재와 같이 부가가치세를 포탈하였다고 봄이 타당하다. 또한 관련증거에 비추어 피고인의 종합소득세 포탈세액에 대한 증명도 충분하다. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 부가가치세 과세대상이 아니고, 종합소득세 포탈세액에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으므로 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2016. 9. 28. 인천지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 4년 8개월을 선고받고 2016. 12. 29. 그 판결이 확정되었다.
피고인은 2011년경 일명 ‘정사장’으로부터 중국 청도 D(천태) E에서 이 사건 도박사이트를 임대받은 후, 2011. 4. 25.경부터 2015. 5. 29.경까지 사무실 관리, 수익금 정산, 배분 등 이 사건 도박사이트 운영을 총괄하면서, 이 사건 도박사이트에 가입한 회원들로부터 최저 5,000원부터 최고 1,000,000원까지의 도금을 성명불상자로부터 양수받은 112개의 차명 금융계좌를 통해 송금받아 회원들에게 각 송금액 상당의 게임머니를 충전해 주고, 회원들이 게임머니를 이용하여 국·내외 스포츠 경기의 승패를 맞추면 배당금을 지급해 주었다.
피고인은 위와 같이 부정한 방법으로 이 사건 도박사이트를 운영하면서 2012. 1. 25.경까지 2011년도 2기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 2기 부가가치세 218,807,482원을, 2012. 5. 31.경까지 2011년도 소득에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 종합소득세 48,481,864원을, 2012. 7. 25.경까지 2012년도 1기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2012년도 1기 부가가치세 554,624,300원을 각 포탈함으로써 2012년도에 합계 821,913,646원(218,807,482원 + 554,624,300원 + 48,481,864원)을 포탈한 것을 비롯하여, 2012. 1. 26.경부터 2016. 6. 1.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 합계 19,967,668,815원의 부가가치세 및 종합소득세를 포탈하였다.
3. 원심의 판단 요지
가. 부가가치세 부분에 관한 판단
1) 부가가치세 과세대상 여부
기록에 의하면, 이 사건 도박사이트 회원들은 금전을 송금하여 그에 상당하는 게임머니를 충전하고, 그 게임머니를 운동경기의 결과를 적중시켜 배당률에 따라 게임머니를 취득하는 도박에 걸었다. 피고인이 회원들로부터 금전을 송금받아 그에 상당하는 게임머니를 충전해주는 행위는, 회원들이 운동경기 결과에 판돈을 걸기 위한 사전준비행위로서 현금을 카지노 칩으로 교환해준 행위와 동일하게 평가할 수 있다. 또한, 피고인은 회원들이 운동경기 결과를 맞추지 못할 경우 자신에게 귀속되는 판돈을 얻을 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영한 것이다. 즉, 피고인이 회원들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 그에 대한 대가(회원 가입 명목으로 받는 회비 또는 회원들 사이에 게임머니를 걸게 하고 운동경기 결과에 따라 전체 판돈 중 일부를 배당금으로 나누어주고 수수료 등의 명목으로 취득하는 일정 금액 등)를 받을 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영한 것이 아니고 그 대가를 받지도 않았다.
그렇다면 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 내지 그에 상당하는 게임머니는 도박 자체에 거는 판돈이지 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공받기 위해 별도로 지급하는 돈이 아니다. 따라서 피고인이 이 사건 도박사이트 회원들로부터 금전을 송금받은 다음 그에 상당하는 게임머니를 충전해주고 회원들이 게임머니를 운동경기 결과에 걸 수 있도록 해준 행위는 부가가치세 과세대상이 아니다.
2) 부가가치세 계산 방법의 문제점
검사는 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 전부를 과세표준으로 하여 이에 10%를 곱하는 방법으로 부가가치세를 계산하였다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 도박사이트 회원들이 도박에 걸지 않고 환급을 요청하여 환급받은 게임머니에 상응하는 금전이나 이 사건 도박사이트 회원들이 도박에 걸었으나 운동경기가 우천 등으로 취소되어 환급받은 금전은 결과적으로 이 사건 도박사이트 운영자에게 귀속되지 않았고, 그 금전에 대하여는 도박에 참여할 수 있는 기회도 제공되지 않았는데 그 금전에 대하여도 예외 없이 부가가치세를 부과하는 것은 합리성이 없어서 받아들일 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위의 계산 방법으로 부가가치세를 계산하는 것은 합리성이 없어 받아들일 수 없다.
3) 부가가치세 면세 해당 여부
① 복권은 다수의 참가자로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 추첨이라는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 것인데, 경마와 스포츠토토는 그 우연적 방법이 승마나 운동경기 결과를 적중시키는 것이라는 점에서만 차이가 있을 뿐 본질적 차이는 없으므로, 부가가치세 면세 대상인 복권에 협의의 복권뿐만 아니라 경마에 관한 승마투표권, 스포츠토토에 관한 체육진흥투표권도 포함된다고 해석하는 것이 조세법규를 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것으로 볼 수는 없는 점, ② 복권의 공급에 대하여 부가가치세를 면제한다고 규정한 부가가치세법 제26조 제1항 제9호 외에 승마투표권과 국민체육진흥투표권의 면세 여부에 대하여 규정한 법규는 없는 것으로 보이는데도 과세당국이 마사회가 적법하게 발행한 승마투표권의 발행대금과 국민체육진흥공단이 적법하게 발행한 국민체육진흥투표권의 발행대금에 대하여 부가가치세를 부과하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 부가가치세법 기본통칙(26-0-4)에도 복권과 승마투표권은 면세라고 기재되어 있는 점, ④ 이 사건 도박사이트는 F가 국민체육진흥공단으로부터 체육진흥투표권 발행 사업을 위탁받아 운영하는 합법 인터넷 도박사이트인 ○○○ 사이트를 모방한 것인데 F가 ○○○ 사이트를 운영하면서 체육진흥투표권을 발행한 것이 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라면, 피고인이 그와 유사한 이 사건 도박사이트를 운영하면서 유사 체육진흥투표권을 발행한 것도 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인의 유사 체육진흥투표권 발행행위도 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라고 봄이 타당하다.
나. 종합소득세 부분에 관한 판단
1) 검사의 종합소득세 계산 방법
가) ① 피고인은 2011년부터 2015년까지 이 사건 도박사이트를 운영하면서 회원들로부터 총 173,439,237,555원을 송금받았는데, ② 회원들에게 총 157,459,769,650원을 환급해주었고, ③ 월급 받는 G, H, I, J에게 405,000,000원의 월급을 지급하였으며, ④ 지분 있는 K, L, M, N에게 4,192,061,340원(= K 400,000,000원 ＋ L 596,167,760원 ＋ M 1,597,946,790원 ＋ N 1,597,946,790원)이 귀속되었다.
나) 위 ①에서 위 ②를 빼면 이 사건 도박사이트의 총소득 15,979,467,905원(= 173,439,237,555원 - 157,459,769,650원)이 남는다.
다) 이 사건 도박사이트의 총소득에서 위 ③, ④를 빼면 피고인의 총소득 11,382,406,565원(= 15,979,467,905원 -405,000,000원 - 4,192,061,340원)이 남는다.
라) 피고인의 총소득 중 2011년분은 181,091,040원, 2012년분은 687,416,299원, 2013년분은 2,123,184,923원, 2014년분은 5,397,267,794원, 2015년분은 2,993,446,509원이다.
마) ① 2011년도 종합소득세 : 2011년분 181,091,040원 × 35% - 14,900,000원 = 48,481,864원
② 2012년도 종합소득세 : 2012년분 687,416,299원 × 38% - 23,900,000원 = 237,318,194원
③ 2013년도 종합소득세 : 2013년분 2,123,184,923원 × 38% - 23,900,000원 = 782,910,271원
④ 2014년도 종합소득세 : 2014년분 5,397,267,794원 × 38% - 19,400,000원 = 2,031,561,762원
⑤ 2015년도 종합소득세 : 2015년분 2,993,446,509원 × 38% - 19,400,000원 = 1,118,109,673원
2) 판단
가) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는 포탈세액등이 연간 10억 원 이상, 같은 법 제8조 제1항 제2호는 포탈세액이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 연간 포탈세액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항을 적용할 때에는 연간 포탈세액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 참조).
나) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 연간 포탈한 종합소득세 액수가 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재 각 종합소득세의 액수에 달한다는 점이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고인은 이 사건 도박사이트를 운영한 행위로 수사를 받으면서 아파트, 예금, 채권, 고급 차량 등을 광범위하게 압수당했는데, 그 압수물을 모두 합한 약 28억 원도 검사가 피고인의 총소득으로 확정한 약 113억 원에 현저하게 못 미친다.
② 피고인은 이 사건 도박사이트를 혼자 운영한 게 아니라 지분 있는 K, L, M, N, 월급 받은 G, H, I, J과 함께 운영하였다. 그런데 검사가 피고인의 총소득으로 확정한 약 113억 원은, 지분 있는 4명 중 가장 많은 총소득으로 확정된 사람의 약 15억 원보다 약 7배나 많고, 지분 있는 4명 중 가장 적은 총소득으로 확정된 사람의 약 4억 원보다 약 28배나 많다.
피고인이 이 사건 도박사이트를 N와 함께 운영하기 시작한 점, 이 사건 도박사이트의 매출이 급속히 늘어난 시점인 2013년에는 지분 있는 4명이 모두 합류한 이후인 점, 피고인과 위 4명은 또래의 나이였던 점, 피고인뿐만 아니라 지분 있는 4명도 이 사건 도박사이트의 매출 규모를 확인할 수 있는 지위에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 총소득은 과도하게 보인다.
③ 검사는 피고인의 총소득을 이 사건 도박사이트의 총소득에서 위 8명의 총소득을 빼는 방법으로 계산하였다. 이러한 계산법 하에서는 위 8명의 총소득이 작게 확정되면 그만큼 피고인의 총소득이 늘어나는 관계가 되므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 적용하려면 위 8명의 총소득도 엄격하게 산정할 필요가 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 위 8명의 총소득을 엄격하게 산정하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 특히 피고인은 자신과 N의 지분 비율이 35%로 동일하다고 진술하였고, 이 외에는 피고인과 N의 지분 비율을 확정할 아무런 증거가 없는데, 검사는 엄격한 증명 없이 N의 지분 비율을 10%로 확정하고, N의 지분 비율을 줄인 만큼 피고인의 지분 비율을 늘려 피고인의 총소득을 계산하였다[이는 인천지방법원 2016노573, 1991(병합) 판결이 피고인의 추징금을 계산하는 과정에서 N의 지분 비율을 10%로 확정한 것을 그대로 따른 것인데, 위 판결은 범죄구성요건이 아닌 추징액의 인정은 엄격한 증명을 요하지 않는다고 설시하면서 위와 같이 확정한 것이다].
④ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 범죄구성요건은 전체 포탈세액이 아니라 연간 포탈세액이다. 검사의 계산법 하에서는 위 8명의 연간 소득이 작게 확정되면 그만큼 피고인의 연간 소득이 늘어나는 관계가 되므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 적용하려면 위 8명의 연간 소득도 엄격하게 산정할 필요가 있다. 그러나 검사는 위 8명의 연간 소득을 산정조차 하지 않았다. 위 8명 중 상당수는 2011년, 2012년에는 이 사건 도박사이트 운영에 합류하지도 않은 상태였는데, 검사는 위 8명의 총소득을 2011년부터 2015년까지 안분하여 공제하는 방법으로 피고인의 연간 소득을 확정하였다. 그 결과 피고인의 2011년, 2012년 소득은 더 많이 공제되어 계산되었고, 피고인의 2013년, 2014년, 2015년 소득은 더 적게 공제되어 계산되었다(검사가 기소한 피고인의 연도별 종합소득세 중 5억 원을 넘는 것은 2013년분, 2014년분, 2015년분이다).
⑤ 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 100개가 넘는 대포통장이나 여러 대의 대포폰을 마련하고, 중국에 소재한 사무실을 임차하며, 컴퓨터 서버를 임차하고, 위 8명이 위 사무실에서 24시간 대기근무 하는 중에 발생한 식사비용 등은 피고인의 소득을 계산하는 데에 전혀 반영되지 않았다.
다. 결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
4. 이 법원의 판단
가. 부가가치세 부분에 관한 판단
1) 부가가치세 과세대상 여부
가) 관련 법리
부가가치세법은 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 부가가치세의 과세대상으로 삼고 있고(제4조 제1호), 여기에서 ‘재화’는 재산 가치가 있는 물건 및 권리, ‘용역’은 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 의미한다(제2조 제1호, 제2호). 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세이므로, 부가가치가 새롭게 창출되는 재화나 용역의 유통단계가 있으면 부가가치세가 부과되는 것이 원칙이다.
도박은 참여한 사람들이 서로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이다. 따라서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상이 아니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조).
그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도7902 판결 참조).
나) 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 이용자들로부터 대금을 송금받아 게임머니를 충전하여 줌으로써 유사 체육진흥투표권을 발행·판매한 행위는 이용자들에게 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회라는 재화 또는 용역을 제공하고 그에 대한 대가를 지급받은 행위로서 부가가치세 과세대상에 해당한다.
① 이 사건 도박사이트는 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 F에서 운영하는 토토 및 프로토의 공식 인터넷 사이트인 ‘○○○(www.O)’ 등을 모방하여 만든 사설 스포츠토토 사이트로서, 이용자들이 이 사건 사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후, 야구 등 운동경기의 승·무·패 등을 예측하여 게임머니를 걸고, 그 운동경기 결과를 적중시킨 이용자들에게 게임머니가 지급되는 방식으로 운영되었다.
② 도박의 경우 도박에 참여한 사람들이 서로 각자 자신의 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실이 결정된다. 반면 이 사건 도박사이트에서는 오직 이용자들만이 일방적으로 이 사건 사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후 운동경기 결과 예측에 게임머니를 걸었을 뿐이고, 피고인 등 이 사건 도박사이트의 운영자들이 운동경기 결과 예측에 직접적으로 재물을 걸지는 않았다.
③ 피고인이 이용자들로부터 지급받은 게임머니 판매대금은 그 즉시 피고인에게 전부 귀속되었다. 이용자들이 게임머니 환전 후 도박에 참여하지 않고 그대로 게임머니를 환전하거나, 운동경기 결과를 적중시켜 배당률에 따른 게임머니를 취득한 후 이를 환전하거나, 운동경기의 취소 등으로 게임머니를 환급받아 환전하는 경우에도 게임머니의 구매대금 자체가 반환되는 것은 아니다.
④ 이 사건 도박사이트 이용자들은 게임머니 대금을 지급하고 게임머니를 충전함으로써 이 사건 도박사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있는 구체적·직접적 지위를 획득한다. 피고인이 이용자들로부터 지급받은 돈은 이 사건 도박사이트를 통한 일련의 서비스 제공 대가라는 성질을 가진다.
⑤ 도박사이트의 환급방법에 따라 토토 방식(고정환급률식)과 프로토 방식(고정배당률식)으로 나눌 수 있다. 토토방식(고정환급률식)의 경우에는 총 구매액에서 정해진 고정환급률을 곱한 금액을 운동경기 결과를 맞힌 이용자들에게 환급하면서 그 환급액을 등위별로 정해진 비율에 따라 지급하고, 도박사이트 운영자는 환급금을 제외한 나머지를 수익으로 취득한다. 프로토 방식(고정배당률식)의 경우에는 운동경기 결과를 맞힌 이용자들에게 항목별로 정해진 배당률에 따라 환급금을 환급하고, 도박사이트 운영자는 지속적인 배당률의 조정과 다수 이용자의 반복적 참가 등과 같은 손실예방수단 등을 통하여 수익을 창출한다. 프로토 방식(고정배당률식)의 경우 이용자들 사이에 직접적으로 도박이 벌어지지 않는다고 하여 이를 도박사이트 운영자와 이용자 간의 일대일 도박이라고 할 수 없다. 토토 방식(고정환급률식)이나 프로토 방식(고정배당률식)이나 이용자들이 대금을 지급하고 게임머니를 충전하여 이 사건 도박사이트의 서비스를 이용할 수 있는 지위를 획득한다는 점에서 아무런 차이가 없다.
2) 부가가치세 계산 방법
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 도박사이트 이용자들은 이 사건 도박사이트가 지정한 차명계좌에 돈을 송금하고 그에 상응하는 게임머니를 받았을 때 이 사건 도박사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있는 구체적·직접적 지위를 획득하는 점, ② 이 사건 도박사이트에서 이루어지는 금전수수는 도박의 판돈이 아니라 이용자들이 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회를 부여받기 위하여 지급한 용역 제공에 대한 대가인 점, ③ 이 사건 도박사이트 이용자들로부터 돈을 지급받고 게임머니를 충전하여 줌으로써 부가가치세 부과 대상인 용역의 제공이 완료된 이상, 이용자들이 도박 참여 없이 게임머니를 그대로 환전하거나 운동경기 취소 등으로 게임머니를 환급받아 환전하였다고 하더라도 이는 용역 제공이 완료된 후의 사정으로서 이를 부가가치세 계산에 있어 고려할 것이 아닌 점, ④ 전단계세액 공제 방식을 취하고 있는 우리나라 부가가치세법은 소득세, 법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 성격을 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 비용이 수입보다 과다한 경우에도 부가가치세가 부과될 수 있게 되는 등 사업자의 이익이나 손실 여부와 전혀 무관하며, 이러한 전제에서 부가가치세법 제29조 제5항은 공급가액에 포함하지 않는 항목을 예외적으로 열거하여 명시하고 있는데, 이 사건 도박사이트 이용자들에게 배당금으로 지급된 게임머니는 그 공제항목에 해당하지 않고, 매출세액에서 공제하는 매입세액에도 해당하지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 전부를 과세표준으로 하여 부가가치세를 계산하는 방식은 정당하다.
3) 부가가치세 면세 해당 여부
가) 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론이고 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되는 것으로서, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하게 되므로 허용되어서는 안 된다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결 등 참조).
부가가치세법 제26조 제9호는 복권을 부가가치세 면제 대상으로 규정하고 있는데, 복권이란 다수인으로부터 금전을 모아 추첨 등의 방법으로 결정된 당첨자에게 당첨금을 지급하기 위하여 발행하는 표권을 말하고(복권 및 복권기금법 제2조 제1호), 유사 체육진흥투표권인 이 사건 도박사이트의 게임머니는 그 성질상 복권과는 상당한 차이가 있다. 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권이나 한국마사회법에 근거한 승마투표권에 대해서는 부가가치세의 면세에 관한 명시적 법령이 없다.
앞서 본 조세감면요건에 관한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면, 과세당국이 체육진흥투표권이나 승마투표권에 대하여 부가가치세를 부과하고 있지 않다는 등의 사정만으로 이 사건 도박사이트의 게임머니에 대하여 복권에 관한 부가가치세법 제26조 제9호의 면세 규정을 적용하는 것은 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것으로 허용될 수 없다.
나) 한편, 조세법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 허용된다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다212722 판결 등 참조).
부가가치세법 제26조 제9호에 규정된 복권은 그 발행이나 운영, 관리 등을 국가가 독점적으로 영위하거나 그 요건을 엄격하게 정하여 위탁을 통해 영위하는 것이 통상적이고, 이를 위반하는 경우 제재수단으로 형사처벌 규정까지 두고 있다. 위와 같은 점 등에 비추어 보면, 설령 부가가치세법 제26조 제9호에 의해 부가가치세가 면세되는 ‘복권’에 ‘체육진흥투표권’이 포함된다고 가정하더라도, 위 규정에 의하여 부가가치세가 면세되는 것은 관련 준거법령에 규정된 요건을 갖춘 합법적인 ‘체육진흥투표권’에 국한된다고 해석하는 것이 합목적적이고, 국민체육진흥법상의 요건을 갖추지 못한 이 사건 도박사이트의 게임머니까지 위 면세 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
4) 소결론
그렇다면, 피고인에 대하여 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 중 부가가치세 포탈 부분은 이를 유죄로 인정하여야 할 것임에도 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 종합소득세 부분에 관한 판단
형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 이 부분에 관한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법원의 심리과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다.
따라서 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4의 부가가치세 포탈 부분(별지 범죄일람표 Ⅱ와 동일하다)에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4의 종합소득세 포탈 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 결국 원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 종합소득세 포탈로 인한 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 5 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
[파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실
피고인은 2016. 9. 28. 인천지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 4년 8개월을 선고받고 2016. 12. 29. 그 판결이 확정되었다.
피고인은 2011년경 일명 ‘정사장’으로부터 중국 청도 D(천태) E에서 이 사건 도박사이트를 임대받은 후, 2011. 4. 25.경부터 2015. 5. 29.경까지 사무실 관리, 수익금 정산, 배분 등 이 사건 도박사이트 운영을 총괄하면서, 이 사건 도박사이트에 가입한 회원들로부터 최저 5,000원부터 최고 1,000,000원까지의 도금을 성명불상자로부터 양수받은 112개의 차명 금융계좌를 통해 송금받아 회원들에게 각 송금액 상당의 게임머니를 충전해 주고, 회원들이 게임머니를 이용하여 국·내외 스포츠 경기의 승패를 맞추면 배당금을 지급해 주었다.
피고인은 위와 같이 부정한 방법으로 이 사건 도박사이트를 운영하면서 2012. 1. 25.경까지 2011년도 2기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 2기 부가가치세 218,807,482원을, 2012. 7. 25.경까지 2012년도 1기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2012년도 1기 부가가치세 554,624,300원을 각 포탈함으로써 2012년도에 합계 773,431,782원(218,807,482원 + 554,624,300원)을 포탈한 것을 비롯하여, 2012. 1. 26.경부터 2015. 7. 26.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 합계 15,749,287,051의 부가가치세를 포탈하였다.
증거의 요지
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 진술기재
1. P에 대한 검찰 진술조서
1. H, K, I, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. H에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고[중부지방국세청 자료제출, B 스포츠도박사이트 수익정산내역 파일(CD) 첨부, 고발금액 정정, 부가가치세 경정 결의서 첨부 보고, 일일정산 내역 첨부 보고]
1. B 월 수입정산 내역(수정)
1. 고발서
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2012년 조세포탈의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형 병과), 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2013년, 2014년, 2015년 조세포탈의 점, 각 연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 벌금형 병과)
1. 경합범처리 및 경합범처리에 따른 법률상 감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 및 제6호[판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 판결이 확정된 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등 상호간]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2015년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않아 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금 다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’이 적용되지 않으므로, 각 연도별 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 함(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2425 판결 등 참조)]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 및 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항[선고하는 벌금이 50억 원 이상인 경우 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 함]
1. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
피고인과 변호인의 주장에 관한 판단
1. ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 주장
가. 주장의 요지
피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 차명계좌를 이용하는 등의 행위를 한 것만으로는 조세포탈죄에 있어서 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 않는다.
나. 판단
1) 관련 법리
조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는데, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조). 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 차명계좌를 이용하는 점만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 장부에의 허위 기장행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있는 경우, 차명계좌를 이용하면서 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금하거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하는 행위 또는 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 있다고 인정되는 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조).
2) 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영한 행위는 국민체육진흥법에 의하여 형사처벌 대상이 되는 불법행위인 점, ② 피고인이 사업자등록을 하지 않았고 매출내역 등을 정확하게 산정할 수 있을 만한 장부 등 자료를 제대로 작성하지 않은 점, ③ 피고인이 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 이 사건 도박사이트를 운영한 점, ④ 피고인이 이 사건 도박사이트의 게임머니 판매대금을 입금받기 위한 112개의 다수의 차명계좌와 이른바 앞 통장, 뒤 통장으로 불리는 연계계좌를 사용하였을 뿐만 아니라 사용하던 차명계좌를 수시로 변경한 점, ⑤ 피고인의 위와 같은 행위는 과세당국으로 하여금 거래의 존재나 소득의 발생, 과세표준의 기준이 되는 자료 확인을 어렵게 하여 이를 은닉하는 효과가 현저한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다.
2. 조세포탈의 범의가 없다는 주장
가. 주장의 요지
피고인은 이 사건 도박사이트 운영과 관련하여 부가가치세 납부 의무의 존재를 알지 못하였다. 피고인이 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 차명계좌를 사용하였던 것은 납세의무를 회피하기 위한 것이 아니라 불법적인 이 사건 도박사이트 운영에 따른 형사처벌을 면하기 위한 것이었다. 따라서 피고인에게는 조세포탈의 범의가 없었다.
나. 판단
1) 관련 법리
조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니고, 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에 조세포탈의 범의가 인정된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도11972 판결 등 참조).
2) 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 금전적 이득을 얻기 위한 영리 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영하였고, 실제 그로 인하여 거래가 발생하고 수익이 창출되었으며, 피고인이 그와 같은 객관적 사실관계를 인식하고 있었던 점, ② 피고인이 사업자등록을 하지 않거나 사이트 서버와 사무실을 외국에 두고 다수의 차명계좌를 사용하는 등으로 거래와 소득을 숨기기 위한 행위 등을 의도적·적극적으로 감행하였고, 그 행위가 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 평가되는 점, ③ 피고인의 이 사건 도박사이트 운영은 부가가치를 창출하는 거래로서 부가가치세 과세대상에 해당하고 부가가치세 면세대상이 아니므로 피고인이 부가가치세 납세의무를 부담하는 점, ④ 피고인으로서도 이 사건 도박사이트를 운영하면서 거래가 발생하고 수익이 창출된 이상 그 거래에 대하여 납세의무가 수반될 수 있다는 정도의 인식을 하였을 것인 점 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 부가가치세에 대한 조세포탈의 범의가 있었다고 봄이 타당하다.
3. 용역의 공급장소가 외국이라는 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
이 사건 도박사이트의 사이트 서버나 사무실이 외국에 소재하여 결국 용역의 제공이 국외에서 이루어졌으므로 대한민국에 부가가치세 과세권이 존재하지 않는다.
나. 판단
1) 부가가치세법 제20조 제1항 제1호는 용역이 공급되는 장소를 ‘역무가 제공되거나 시설물, 권리 등 재화가 사용되는 장소’라고 규정하고 있으므로, 과세권이 미치는 거래인지 여부는 용역이 제공되는 장소를 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535 판결 등 참조), 용역의 중요하고도 본질적인 부분이 국내에서 이루어졌다면 그 일부가 국외에서 이루어졌더라도 용역이 공급되는 장소는 국내라고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두13829 판결 등 참조).
2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 도박사이트를 운영하는 동안 국내에서 이용자들을 모집하였으므로 국내에서 고객 유치 활동이 이루어진 점, ② 피고인은 국내 금융기관에서 개설된 112개의 차명계좌를 이용하여 원화로 게임머니의 충전 및 환전 업무와 자금관리 업무를 수행한 점, ③ 이 사건 도박사이트는 한글로 표시되어 운영되는 등 당초부터 국내에서 사이트에 접속하는 사람들을 이용자로 상정하였던 점, ④ 이용자들은 국내에서 이 사건 도박사이트에 접속하여 이용 용역을 제공받은 점, ⑤ 이용자들도 국내 금융기관을 통하여 게임머니 대금 송금이나 환전을 한 점, ⑥ 피고인이 이 사건 도박사이트의 서버와 사무실을 해외에 둔 것은 국내 수사기관 등의 단속을 피하기 위한 수단에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 도박사이트를 통하여 제공한 용역의 중요하고도 본질적인 부분은 국내에서 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
가. 징역형 : 징역 1년 3개월 ~ 11년 3개월
나. 벌금형
1) 2012년도 조세포탈 : 386,715,891원1)~ 966,789,727원2)
2) 2013년도 조세포탈 : 878,357,957원3)~ 2,195,894,893원4)
3) 2014년도 조세포탈 : 1,981,225,444원5)~ 4,953,063,610원6)
4) 2015년도 조세포탈 : 4,628,344,233원7)~ 11,570,860,582원8)
[각주1] 773,431,782원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주2] 773,431,782원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)(원미만 버림, 아래 같음)
[각주3] 1,756,715,915원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주4] 1,756,715,915원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주5] 3,962,450,888원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주6] 3,962,450,888원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주7] 9,256,688,466원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
[각주8] 9,256,688,466원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 징역형 : 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
나. 벌금형 : 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 8,000,000,000원[= 400,000,000원(2012년 조세포탈) + 900,000,000원(2013년 조세포탈) + 2,000,000,000원(2014년 조세포탈) + 4,700,000,000원(2015년 조세포탈)]
피고인이 불법인 이 사건 도박사이트를 운영하여 상당한 금액의 수익을 얻는 과정에서 합계 약 157억 원이 넘는 조세를 포탈한 점, 조세범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 어지럽히고, 조세수입의 감소로 일반 국민들에게 그 부담을 전가시키는 결과를 초래함으로써 조세정의를 훼손하는 점, 이 사건 조세 포탈 행위는 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 이 사건 도박사이트를 운영하면서 다수의 차명계좌를 사용하는 등의 방법으로 이루어져 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 포탈한 세액의 규모가 상당한 점, 피고인이 포탈한 세금 대부분을 납부하지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.
다만, 피고인이 이 사건 도박사이트의 운영으로 얻은 범죄수익의 상당 부분이 몰수되거나 추징된 점, 피고인의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이나 실형 범죄전력은 없는 점, 피고인에게 부양할 처와 자녀들이 있는 점 등 피고인에게 유리한 사정들과 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4번 기재 각 ‘종합소득세(원)’란 기재와 같이 종합소득세를 포탈하였다는 것인데, 이 부분은 앞서 ‘3. 원심의 판단’의 ‘나. 종합소득세 부분에 관한 판단’항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 부가가치세 포탈로 인한 별지 범죄일람표 Ⅱ 연번 1 내지 4번 기재 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.
판사 노경필(재판장), 심연수, 임일혁
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