대법원 제2부 판결 【사건】 2018두65071 시정명령등처분취소청구의소 【원고, 상고인】 1. A, 2. B 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 【원심판결】 서울고등법원 2018. 11. 9. 선고 2016누60425 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들이 거래상 우월적 지위에 있었는지 여부(상고이유 제1점) 가. 구 ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률｣(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대규모유통업법’이라고 한다)은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자 중 매출액이나 매장면적이 일정규모 이상인 ‘대규모유통업자’를 원칙적인 적용대상으로 하면서 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래는 적용제외 대상으로 정하고 있다(제2조 제1호, 제3조 제1항). 거래상 우월적 지위에 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자 등의 대규모유통업자에 대한 거래의존도 등 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 구 대규모유통업법은 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17799호 전부개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호가 금지하는 거래상 지위 남용행위를 구체화한 위 법률의 특칙으로서 납품업체 등이 대규모유통업자와 상호 대등한 지위에서 공정한 거래를 할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하려면, 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합·고려하였을 때, 대규모유통업자가 그 거래에서 상대적으로 우월한 지위 또는 상대방의 거래활동에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 인정되지 아니하는 경우라야 한다. 나. 원심은, 대형마트를 운영하는 원고들의 시장점유율이 높고, 대형마트를 찾는 소비자들이 ‘원스톱 쇼핑’을 선호하는 경향이 있어 납품업자인 주식회사 ◇◇ 등 4개 납품업자(이하 ‘주식회사 ◇◇ 등’이라고 한다)로서는 원고들과의 거래 유지를 희망할 수밖에 없으며, 주식회사 ◇◇ 등의 일부 제품이 상당한 인지도를 갖고 있기는 하지만, 원고들의 제품 판촉 행사 여부, 제품 진열 위치 선정 등에 따라 제품 판매량이 달라질 수 있을 뿐만 아니라 주식회사 ◇◇ 등이 대체거래선을 찾기도 쉽지 않아 전체적으로 납품업체인 주식회사 ◇◇ 등의 협상력이 열위에 있다고 볼 수 있는 점 등 제반사정을 종합하여 원고들과 주식회사 ◇◇ 등 사이의 거래가 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 거래상 우월적 지위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 행위가 구 대규모유통업법 제7조 제1항의 상품대금 감액금지 위반에 해당하는지 여부(상고이유 제2 내지 4점) 가. 대규모유통업자는 납품받은 상품의 대금을 감액하여서는 아니 된다(구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문). 다만, 납품받은 상품이 계약한 상품과 다르거나 납품업자의 책임 있는 사유로 인하여 오손·훼손되었거나 상품에 하자가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우로서 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 기간 내에 상품대금을 감액하는 경우는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 이때 상품대금 감액의 정당한 사유가 있어 상품대금 감액금지의 예외에 해당한다는 점은 이를 주장하는 측이 증명하여야 한다. 나. 원심은 원고들이 주식회사 ◇◇ 등과 상품공급계약을 체결한 이후 내부적으로 설정한 각 매입처별 마진 목표를 달성하지 못하자 그 목표치를 맞추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등에게 지급할 상품대금을 일방적으로 감액한 뒤, 그 상품대금 감액의 서류상 근거를 갖추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등으로 하여금 원고들에게 판매장려금을 지급할 의무가 있다는 내용의 계약서를 사후에 작성하게 한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 기본장려금이 구 대규모유통업법에 의하여 허용되는 판매장려금에 해당하지 않고, 이를 비롯한 판시 사정에 비추어 원고들의 행위는 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문이 정한 상품대금 감액행위에 해당한다고 판단하고, 원고들의 행위가 정당한 사유 있는 상품대금 감액으로서 같은 항 단서에 따라 허용된다는 원고들의 주장을 배척하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판매장려금의 범위, 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문의 적용범위, 같은 항 단서가 정한 정당한 사유의 존부 등에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

인천지방법원 제2행정부 판결 【사건】 2021구합54044 개발계획승인처분 중 조건 무효확인 등 【원고】 한국토지주택공사, 진주시, 대표자 사장 김○○, 소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 이재화, 김유정 【피고】 인천광역시장, 소송대리인 법무법인 영민, 담당변호사 김슬아, 장민수 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2, 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여, ① 2000. 3. 31. 한 인천 ○○(2)택지개발예정지구 지정변경 및 개발계획승인처분 중 별지1 조건(이하 ‘이 사건 제1조건’이라 한다) 및 ② 2002. 1. 25. 한 인천 ○○(2)택지개발예정지구 지정변경, 개발계획변경 및 실시계획(지구단위계획포함) 승인처분 중 별지2 조건(이하 ‘이 사건 제2조건’이라 한다)은 각 무효임을 확인한다. ③ 피고가 원고에 대하여 한 2021. 3. 26.자 및 2021. 4. 19.자 인천 ○○(2)지구 택지개발사업 교통영향평가 의무이행사항 이행조치명령을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고를 사업시행자로 한 택지개발예정지구 지정 1) 건설교통부장관(이후 ‘국토해양부장관’으로 그 명칭이 변경되었다가 다시 ‘국토교통부장관’으로 변경되었다)은 인천 ○○구 ○○동, △△동 일원 1,832,000㎡(이후 사업 면적이 2,503,925㎡으로 변경되었다)에서 인천 ○○(2) 택지개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 실시하기 위하여, 1997. 2. 27. 사업시행자를 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지공사와 합병하여 원고가 되었다. 이하 ‘원고’라 한다)로 정한 택지개발 예정지구 지정을 하고, 1999. 7. 27. 예정지구 변경지정을 하였다. 2) 한편, 피고는 1996. 11. 22.경 한국도로공사 사장과 사이에 서해안고속도로 교통 체증을 해소하기 위하여 피고가 ◇◇IC 신설공사를 추진하기로 협의한 후, 1997, 2. 18.경 건설교통부장관으로부터 영업소 및 관리소 설치를 조건으로 ◇◇IC 설치를 위한 ‘고속도로(유료도로)에의 진출시설 연결허가’(이하 ‘이 사건 연결허가’라 한다)를 받고, 1997, 6. 10. 인천광역시 고시 제1997-125호로 이 사건 개발사업구역 밖에 위치한 토지로서, 서해안고속도로에 접한 인천 ○○구 ○○동 ** 일원 107,600㎡(이하 ‘이 사건 시설부지’라 한다)를 도시계획시설(교통광장)로 결정·고시하였다(이하 ‘이 사건 도시계획시설결정’이라 한다). 나. 피고의 택지개발계획 및 실시계획 승인 1) 피고는 2000. 3. 31. 원고에 대하여 인천 ○○(2) 택지개발예정지구 지정변경 및 개발계획을 승인(이하 ‘이 사건 개발계획승인’이라 한다)하면서, 13개 항목의 개발계획 승인조건을 부가하였다. 그 중 이 사건 제1조건을 포함하여, 이 사건과 관계된 부분은 아래와 같다. 2) 원고는 2000. 11.경 피고에게 ‘사업지와 서해안고속도로 연결하는 IC(서창 주방향 트럼펫 IC)를 건설하여 광역교통처리하겠다’는 내용이 포함된 교통영향평가서를 제출하였다. 인천광역시교통영향심의위원회는 2000. 11. 24. ‘◇◇IC를 원고가 책임 하에 시행’하는 것을 조건으로 원고의 교통영향평가서를 조건부 가결하였다. 이에 따라 원고는 피고에게 위와 같은 조건을 수용하는 내용의 보완보고서(이하 ‘이 사건 교통영향평가서’라 한다)를 제출하였고, 피고는 2000. 12. 12. 원고에게 교통영향심의필증을 교부하였다. 3) 피고는 2002. 1. 25. 원고에 대하여 인천 ○○(2) 택지개발예정지구 지정변경, 개발계획변경, 실시계획(지구단위계획포함)을 승인(이하 ‘이 사건 실시계획승인’이라 한다)하면서, 16개 항목의 승인조건을 부여하였다. 그 중 이 사건 제2조건은 아래와 같다. 다. 원고의 이행확약서 제출 1) 피고는 건설교통부장관에게, 이 사건 연결허가의 사업시행자를 피고에서 원고로 변경하고, 영업소를 설치하지 않는 것으로 설치계획을 변경하기 위해 변경허가를 신청하였다. 그러나 건설교통부장관은 2003. 12. 17. 피고에게 ‘사업의 중요성 및 동 사업으로 인한 민원의 원만한 해결 등을 감안할 때 택지개발사업자인 원고로 사업시행자를 변경하는 것은 수용하기 곤란하고, 영업소를 설치하지 않을 경우 단거리 무료이용차량의 대량유입으로 고속도로 본선 지정체가 심화될 것으로 판단되어 영업소를 설치하지 않는 평면계획변경안도 수용하기 곤란하다.’고 통보하였다. 2) 이후 ◇◇IC 설치가 지연되던 중, 원고의 인천지역본부장은 2010. 8.경 피고에게 아래와 같은 내용의 ‘◇◇IC 설치 이행확약서’(갑 제20호증, 이하 ‘이 사건 이행확약서’라 한다)를 제출하였고, 피고는 2010. 9. 28. 인천광역시 고시 제2010-274호로 이 사건 개발사업구역 중에서 ◇◇IC에 접하는 도로부지 20,479,3㎡(2공구)를 제외한 나머지 2,526,526.0㎡(l공구)에 관하여 준공검사를 해주었다. 라. 피고의 ◇◇IC 설치 조속이행 통보 1) 피고는 이 사건 도시계획시설결정이 20년간 실행되지 않았다는 이유로, 2020. 7. 1. 인천광역시 고시 제2020-266호로 이 사건 도시계획시설결정이 실효되었다고 고시하였다. 2) 이후 원고가 이 사건 도시계획시설결정의 실효 등을 이유로 이 사건 각 조건을 이행할 의무가 없다고 주장하자, 피고는 원고에게, ㉠ 2021. 3. 26. 한국도로공사와 ◇◇IC 건설 시행 방안을 협의한 결과를 첨부하여, ‘이 사건 이행확약서에 따라 ◇◇IC 기본·실시설계 용역을 조속히 재개하여 조치 계획이나 보완 사항을 2021. 4 9.까지 제출할 것’을 통보하고, ㉡ 2021. 4. 19. 다시 ‘택지개발사업시행자가 도시교통정비 촉진법 제22조에 따른 교통영향평가의 이행의무사항 조치명령을 받고도 이행하지 않은 경우 같은 법 제57조(벌칙), 제59조(양벌규정), 제60조(과태료)에 따라 공사중지나 과태료가 부과될 수 있으니, ◇◇IC 설계용역을 조속히 재개할 것’을 통보하였다(이하 위 각 통보를 합하여 ‘이 사건 각 통보’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 16, 20 내지 25, 27, 28, 30호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 이 사건 각 조건에 관한 무효 주장 1) 강행규정에 위반한 부관으로서 위법하다는 주장 이 사건 제1, 2조건(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 조건’이라 한다)에서 피고가 원고에게 설치 및 비용부담 등을 명한 ◇◇IC(이하 이 사건에서 일반적으로 사용되는 ◇◇IC와 구분하기 위해, 이 사건 각 조건상의 ◇◇IC를 ‘이 사건 나들목’이라 한다)는, ‘주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 주택단지의 주된 출입구까지 연결하는 도로로서 그 길이가 200m를 초과하는 부분’에 해당하여, 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4, 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조, 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령(2003. 11. 29, 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호에 따라 지방자치단체인 인천광역시에게 그 설치 및 비용부담 의무가 있다. 위와 같이 지방자치단체에게 일정한 도로의 설치 및 비용부담을 명한 택지개발촉진법, 주택건설촉진법 규정 등은 택지의 저렴한 공급을 보장하고 궁극적으로 국민의 복리향상에 필수적인 주거생활의 안전을 실현하기 위한 목적을 가진 강행규정이라 할 것인데, 이 사건 각 조건은 위 강행규정을 위반하여 원고에게 이 사건 나들목 설치 및 비용부담을 명하고 있으므로, 무효이다. 2) 부관의 한계를 벗어나 위법하다는 주장 이 사건 각 조건은 이 사건 시설부지를 교통광장으로 결정한 이 사건 도시계획시설결정의 효력이 유지되어야 이행가능한데, 이 사건 도시계획시설결정은 그 계획이 20년간 시행되지 않아 2020. 7. 1. 효력을 상실하였으므로, 이 사건 각 조건은 더 이상 이행이 불가능하다. 또한 이 사건 나들목은 피고가 우월한 지위를 이용하여 행정처분의 목적과 무관한 인천광역시의 의무를 원고에게 전가한 것이므로, 부당결부금지원칙에 위반된다, 따라서 이 사건 각 조건은 부관의 한계를 벗어난 위법이 있어 무효이다. 나. 이 사건 각 통보에 관한 취소 주장 이 사건 각 통보는 이 사건 각 조건의 효력이 유효함을 전제로 한 것인데, 이 사건 각 조건이 무효이므로 이 사건 각 통보도 위법하다. 또한 교통영향평가지침(건설교통부 고시 제1999-4호) 제5조 제1항 제1호는 교통영향평가의 시간적 범위를 ‘사업완공 후 10년까지’로 정하고 있다. 이 사건 개발사업에 관한 교통영향평가는 예정된 사업완료일 2006년부터 10년이 경과하여 효력이 없으므로, 원고는 더 이상 이 사건 교통영향평가서에 기재된 이 사건 나들목 설치 사항을 이행할 의무가 없다. 그럼에도 피고는, 원고가 이 사건 나들목 설치의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 각 통보를 하였으므로, 이 사건 각 통보는 위법하다. 3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 본안전 항변의 요지(이 사건 각 조건의 무효 확인 청구에 관하여) 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인처분은 이 사건 각 조건과 일체가 되어 그 효력을 발생하였으므로, 이 사건 각 조건만 따로 떼어 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 각 조건의 무효 확인을 구하는 청구 부분은 부적법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등 참조). 행정행위에 부관이 부가된 경우 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 처분에 표시된 행정청의 객관적 의사를 중심으로 그 처분의 경위나 제도적 배경, 처분의 근거가 된 법령과 당해 처분을 통하여 행정청이 달성하려는 행정목적을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006두16724 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 조건은 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인처분에 부수하여 원고에게 일정한 의무를 부과하는 부담에 해당하므로, 그 자체로서 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. ① 이 사건 각 조건은, 이 사건 나들목 설치 및 비용부담에 대하여 피고와 협의하고 이 사건 나들목을 시공하라는 내용으로, 그 문언의 내용상 원고에게 일정한 의무를 부담하도록 하는 것으로 보인다. ② 이 사건 각 조건에 비록 ‘개발계획 승인조건’, ‘실시계획 승인조건’이라는 표현이 사용되고 있지만, 그 조건을 준수하지 아니할 경우 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인이 당연히 실효된다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 각 조건의 불이행을 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인에 대한 해제조건이나 철회권의 유보라고 단정할 수 없다. ③ 오히려, 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인의 내용 및 기재 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인의 효력이 이 사건 각 조건의 이행 여부에 따라 발생하거나 상실·소멸된다고 해석하기보다는, 그 효력은 이 사건 각 조건과 관계 없이 확정적으로 발생하였고, 이에 부수하여 원고에게 이 사건 각 조건을 이행할 의무를 부과한 것으로 해석함이 자연스럽다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관계 법령 별지3 기재와 같다. 나. 이 사건 각 조건의 무효 주장에 관한 판단 1) 강행규정에 위반한 부관으로서 위법하다는 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 (1) 구 택지개발촉진법 제2조 및 구 주택건설촉진법 제3조 제8호에 의하면, ‘간선시설’은 ‘도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설 및 지역난방시설등 주택단지(2이상의 주택단지를 동시에 개발하는 경우에는 각각의 주택단지를 말한다)안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설’을 의미하는데, 구 택지개발촉진법 제14조가 준용하는 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호에 의하면, 이 사건 개발사업과 같이 사업주체가 16,500㎡ 이상의 면적을 일단으로 대지를 조성하는 경우에 있어서는 간선시설인 ‘도로’ 중 ‘주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 단지경계선까지의 도로로서 그 길이가 200m를 초과하는 경우 그 초과 부분’은 지방자치단체가 그의 비용으로 설치하여야 한다. 따라서 행정청이 택지개발계획 등을 승인함에 있어 부가한 부관의 내용이 위와 같은 간선시설의 설치 및 비용부담에 관한 법령의 규정에 반한다면, 그 부관은 위 범위 내에서 위법하다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두5332판결 취지 참조). (2) 한편, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조). 나) 이 사건 각 조건에 중대하고 명백한 하자가 존재하는지 여부 (1) 위에서 본 관계 법령을 종합하면, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호 규정에서 정한 지방자치단체에 설치 및 비용부담 의무가 있는 간선시설에 해당하기 위해서는 해당 시설이 ‘도로’에 해당하여야 한다. 이와 관련하여, 원고는 이 사건 나들목이 ‘도로’에 해당한다고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 나들목이 ‘도로’가 아닌 ‘교통광장’에 해당한다고 주장하는데, 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호 등은 ‘도로’의 의미에 관하여 별도로 규정하고 있지 않다. (2) 그런데 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제11조는 ‘도로라 함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서 제11조에 열거한 고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도’를 말한다고 정의하는 한편, 제54조의6 제1항에서 ‘자동차전용도로 또는 대통령령이 정하는 도로와 다른 도로, 철도·궤도 또는 교통용으로 공하는 통로 기타의 시설을 교차시키고자 할 때에는 특별한 사유가 없는 한 입체교차시설로 하여야 한다.’고 규정하고, 고속국도에 관하여 도로법에 규정된 것 외에 필요한 사항을 규정한 구 고속국도법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항은 ‘고속국도와 도로·철도·궤도 또는 교통용으로 사용되는 통로나 그 밖의 시설을 교차하게 하려는 경우에는 특별한 사유가 없으면 입체교차시설로 하여야 한다.’고 규정하고 있다. (3) 위 구 도로법 및 구 고속국도법 규정 등에 의하면, 이 사건 나들목은, ○○동 광로3-18 신설도로와 서해안고속도로를 연결하는 시설로서, 구 고속도로법 제7조 제1항에 따른 입체교차시설에 해당하는 것으로 보인다. 그런데, ① 입체교차시설은 그 목적상 일반의 교통에 공용될 수밖에 없는 점, ② 피고가 이 사건 시설부지를 도시계획 시설 중 ‘도로’가가 아닌 ‘교통광장’으로 분류하여 결정·고시하였으나, 이 사건 시설부지와 이 사건 나들목 부지의 면적 및 위치, 이용형태가 완전히 일치하지는 않고, 도시계획시설결정의 시설분류에 따라 해당 토지의 도로로서의 법적성격이 일률적으로 결정된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호에서 정한 ‘도로’에는 해당할 여지가 있다고 보인다. (4) 그러나 설령, 이 사건 나들목이 ‘도로’에 해당하여 인천광역시가 그 비용으로 이 사건 나들목을 설치할 의무가 있다고 하더라도, 이 사건 각 조건에 존재하는 하자가 중대하고도 명백하여 위 각 조건을 무효로 할 정도라고 볼 수 없으므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다9339 판결, 대법원 2004. 11. 12. 2004다38785 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인을 얻기 위하여 관계부서와 협의하는 과정에서 원고와 피고 사이에서 이 사건 각 조건을 붙이는 것에 관하여 이미 논의되었고, 원고도 이 사건 개발사업으로 인해 발생할 교통 혼잡과 사업지연으로 인한 손해 등을 고려하여 스스로 이 사건 각 조건을 받아들여 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인을 받은 것으로 보인다. ② 원고는 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인 이후 이 사건 각 조건을 용인하고 이 사건 개발사업에 착수하여 일부 구역에 관하여는 준공검사까지 받았고, 이 사건 각 조건을 이행하기 위하여 이 사건 나들목 설치에 관한 설계용역계약 등을 체결하였으며, 피고에게 이 사건 나들목을 설치하겠다는 내용 등이 담긴 이 사건 이행확약서를 제출하였다. ③ 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36호 제1항 제1호 등에서 정한 ‘도로’에 해당하는지 명확하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호 등이 정한 인천광역시가 그 비용으로 설치하여야 하는 간선시설에 해당하는지 여부는 해석에 다툼의 여지가 있다고 할 것이므로, 이 사건 각 조건에 존재하는 하자가 객관적으로 명백한 것이라 보기도 어렵다. 2) 부관의 한계를 벗어나 위법하다는 주장에 관한 판단 가) 이 사건 도시계획시설결정이 실효되었다는 사정은, 피고가 이 사건 각 조건을 부과한 이후에 발생한 사정에 불과하고, 이 사건 도시계획시설결정이 실효되면 이 사건 각 조건을 당연히 이행할 수 없다고 볼 근거도 없으므로, 이 사건 각 조건의 이행이 불가능하여 이 사건 각 조건이 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 또한 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 개발사업은 사업면적 총 2,503,925㎡(그 중 주택건설용지 886,178.1㎡)에 이르는 상당한 규모의 택지개발사업으로 주변 교통체계에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보이는 점, ② 이 사건 나들목은 이 사건 개발사업 부지에서 서해안고속도로와 연결되어, 이 사건 개발사업 부지 내 입주한 주민들의 통행에 이용될 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 개발사업은 인천광역시교통영향심의위원회 심의대상 사업으로, 피고는 위 교통영향심의위원회의 심의결과에 따라 원고에게 이 사건 각 조건을 부과하였던 점, ④ 원고도 이 사건 각 조건이 부과된 이후에는 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고, 오히려 이 사건 나들목을 설치하겠다는 이 사건 이행확약서를 제출했다가, 이 사건 각 조건이 부과된 후 상당한 기간이 지나 비로소 이 사건 각 조건이 무효라고 다투고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 조건이 부당결부원칙에 위반한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 이 사건 각 통보의 취소 주장에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 조건에 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대하고도 명백하여 이 사건 각 조건을 무효로 할 정도라고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 조건이 무효라서 이 사건 각 통보도 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 또한 교통영향평가지침 제5조 제1항은 교통영향평가 대상의 시간적 범위를 정한 것에 불과할 뿐, 도시교통정비 촉진법 제22조에 따른 교통영향평가 이행 기간 등을 제한한 규정에 해당한다고 보기 어려우므로, 교통영향평가지침의 시간적 범위가 경과하여 이 사건 각 통보가 위법하다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이효인(재판장), 이진재, 이강은

서울행정법원 판결 【사건】 2021구단54739 자동차운전면허취소처분취소 【원고】 【피고】 서울특별시경찰청장 【변론종결】 2021. 8. 25. 【판결선고】 2021. 9. 8. 【주문】 1. 피고가 2020. 11. 18. 원고에 대하여 한 자동차운전면허(제1종 대형, 제2종 보통) 취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 ‘원고가 2020. 3. 7. 19:30경 성남시 A 앞길에서 B 차량을 운전하다가 중상 2명, 경상 1명이 발생한 교통사고를 야기하고도 현장구호조치 또는 신고의무를 이행하지 않았다.’라는 이유로, 2020. 11. 18. 구 도로교통법 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제6호에 따라 원고의 자동차운전면허(제1종 대형, 제2종 보통)를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 12. 4. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2021. 1. 12. 이를 기각하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 원고의 업무상 과실로 위 교통사고가 발생하였다고 볼 수 없고(실체상 하자), 피고가 처분의 사전통지를 통한 의견청취 절차를 거치지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로(절차상 하자), 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 절차상 하자 주장에 대한 판단 1) 구 도로교통법 제93조 제4항 본문에 의하면, 지방경찰청장은 제93조 제1항 또는 제2항에 따라 운전면허의 취소처분 또는 정지처분을 하려고 하거나 제3항에 따라 연습운전면허 취소처분을 하려면 그 처분을 하기 전에 미리 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 처분의 당사자에게 처분 내용과 의견제출 기한 등을 통지하여야 한다. 그 위임에 따른 구 도로교통법 시행규칙(2020. 12. 31. 행정안전부령 제224호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제1호에 의하면, 지방경찰청장 또는 경찰서장이 도로교통법 제93조 제1항(같은 항 제20호는 제외한다)부터 제3항까지의 규정에 따라 운전면허의 취소 또는 정지처분을 하려는 때에는 별지 제81호 서식의 운전면허 정지·취소처분 사전통지서를 그 대상자에게 발송 또는 발급하여야 하고, 다만 그 대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있다. 여기서 ‘대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우’란 그 처분의 대상자가 주소지에 거주하고 있으면서 일시 외출 등으로 주소지를 비운 경우를 말하는 것이 아니고, 그 대상자가 운전면허대장에 기재된 주소지에 거주하지 아니함이 확인되었음에도 주민등록은 같은 주소지로 되어 있는 등의 사정으로 통상적인 방법으로 그 대상자의 주소 등을 확인할 수 없는 경우를 지칭하는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2004도8508 판결 등 참조). 2) 을 제2, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① F경찰서장이 2020. 10. 13. 운전면허 취소처분 사전통지서를 원고의 운전면허대장에 기재된 주소지인 ‘서울 C(D동, E)’에 일반우편으로 발송한 사실, ② 원고가 실제 위 주소지에 거주하고 있었던 사실, ③ F경찰서장이 위 사전통지서가 원고에게 송달되었는지 여부를 확인하지 않은 채, 2020. 10. 30. ‘사전통지서를 발송하였으나 원고가 기한 내 출석 및 이의제기를 하지 않았다.’라는 이유로 원고의 주소지를 관할하는 G경찰서장에게 통지에 갈음한 공고를 의뢰한 사실, ④ G경찰서장이 2020. 10. 30.부터 2020. 11. 12.까지 14일간 이를 공고한 사실, ⑤ 피고가 2020. 1.1. 18. 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 사전통지서가 등기우편이 아닌 일반우편으로 발송되어 원고가 이를 송달받았는지, 만약 송달받지 못하였다면 그 사유가 무엇인지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없는 점(원고는 일관하여 위 사전통지서를 송달받지 못하였다고 주장하고 있다), ② 피고가 그 송달 여부나 원고의 실제 거주 여부를 전혀 확인하지 않은 채 통지에 갈음한 공고를 한 점, ③ 원고가 운전면허대장에 기재된 주소지에 실제 거주하고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고에 대한 통지에 갈음하여 행해진 위 공고는 구 도로교통법 시행규칙에서 정한 소정의 절차를 거치지 않아 부적법하다고 봄이 타당하다(이는 원고가 2020. 8. 4. 피의자신문 당시 사고경위 등에 대하여 진술을 한 바 있고 이후 담당 경찰관과 전화통화를 하면서 경찰서에 직접 출석하는 대신 우편으로 사전통지서를 보내달라고 요구하였다 하더라도, 마찬가지이다). 결국 피고는 침해적 행정처분인 운전면허 취소처분을 하면서 원고에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았으므로, 이 사건 처분은 원고의 실체상 하자 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 취소를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박종환

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두46414 수입통관보류처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 인천세관장 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 25. 선고 2020누56324 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위와 원심의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 아래 나.항 기재와 같은 물품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 수입하기 위하여 수입신고를 하였다. 나. 이 사건 물품은 여성의 신체 외관을 본뜬 전신 인형 형태의 남성용 자위기구로서, 전체적으로 동양인의 피부색과 유사한 색의 실리콘 재질로 만들어져 있고, 앉거나 구부리는 등 다양한 자세가 가능하며, 머리 부분은 나사로 결합 및 분리가 가능하다. 이 사건 물품은 머리 부분에서 발 부분까지의 전체 길이가 148cm, 무게가 17kg이고, 얼굴 부분의 인상이 상당히 앳되게 표현되어 있다. 이 사건 물품의 항문 부분은 사람의 항문과 유사한 모습이고, 그 성기 부분은 성행위를 위하여 구멍이 뚫려 있고 음순과 질구가 표현되어 있는 등 여성의 성기 외관과 유사한 모습인데 음모 등은 표현되어 있지 않으며, 가슴과 엉덩이 부분만이 과장되게 표현되어 있다. 다. 피고는 2019. 10. 11. 이 사건 물품이 구 관세법(2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘관세법’이라고만 한다) 제237조 제3호, 제234조 제1호에 해당한다는 이유로 이 사건 물품의 수입통관을 보류하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 라. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 물품을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다고 보아 수입통관을 보류한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관세법 제234조 제1호는 ‘헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적·간행물·도화, 영화·음반·비디오물·조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품은 수출하거나 수입할 수 없다.’고 규정하고, 제237조 제3호는 ‘세관장은 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우에는 해당 물품의 통관을 보류할 수 있다.’고 규정하고 있다. 관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두23689 판결 등 참조), 여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 음란 여부를 판단함에 있어서는 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결 등 참조). 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조). 나. 앞서 본 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 물품의 전체 길이, 무게는 16세 여성의 평균 신장, 체중에 현저히 미달하고, 얼굴 부분도 16세 미만 여성의 인상에 가까워 보이는 점, 이 사건 물품의 성기 부분은 여성의 성기 외관을 사실적으로 모사하면서도 음모의 표현이 없는 등 미성숙한 모습으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도 등에 비추어 보면, 이 사건 물품은 16세 미만 여성의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구라고 볼 수 있다. 한편, 청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 성 관련 물건은 청소년유해물건으로서, 19세 미만 청소년에게는 판매·대여·배포·무상제공이 금지되어 있으므로(청소년보호법 제2조 제4호 나.목, 제28조 제1항, 제58조 제3호), 성행위 도구인 이 사건 물품은 19세 이상의 성인만이 구입하는 등 사용할 것을 예정하고 있다. 다. 1) 형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간 등의 예에 의해 처벌하고, 같은 조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자도 강간 등의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. 위 죄는 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 않으며, 설령 피해자의 동의가 있었더라도 성립한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결 참조). 즉, 19세 이상의 성인이 16세 미만 미성년자와 성행위를 하는 것은 그 자체로 형법상 처벌대상에 해당된다. 2) 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제5호는 종전의 ‘아동·청소년이용음란물’을 ‘아동·청소년성착취물’로 규정함으로써 아동·청소년을 대상으로 하는 음란물은 그 자체로 아동·청소년에 대한 성착취, 성학대를 의미하는 것임을 명확히 하고 있다. 또한 실제의 아동·청소년뿐만 아니라 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동·청소년성착취물에 포함되는바, 그 이유는 실제 아동·청소년인지와 상관없이 아동·청소년이 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하려는 데 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조). 가상의 표현물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 또한 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 결정 참조). 청소년성보호법은 그 외에도 제4조, 제5조에서 아동·청소년을 성적 착취와 학대 행위로부터 보호하기 위한 법적·제도적 장치의 마련 등을 국가의 의무로, 아동·청소년이 성범죄의 피해자가 되지 않도록 사회 환경을 정비하는 것을 사회의 책임으로 규정하고 있다. 라. 위와 같은 법리를 이 사건에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 예정한 용도로 사용하는 것은 16세 미만 미성년자의 외관을 사실적으로 본뜬 인형을 대상으로 직접 성행위를 하는 것으로서, 이를 통해 아동을 성적 대상으로 취급하고 아동의 성을 상품화하며 폭력적이거나 일방적인 성관계도 허용된다는 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있을 뿐더러 아동에 대한 잠재적인 성범죄의 위험을 증대시킬 우려도 있다. 이 사건 물품은 그 자체가 성행위를 표현하지는 않더라도 직접 성행위의 대상으로 사용되는 실물이라는 점에서, 필름 등 영상 형태의 아동·청소년성착취물과 비교하여 그 위험성과 폐해를 낮게 평가할 수 없다. 마. 한편, 이 사건 물품과 같이 사람의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구가 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 하였는지 여부는 구체적인 사안에서 당해 물품이 나타내고 있는 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 바. 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 물품은 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도, 이 사건 물품이 본뜬 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등을 확인하여 이 사건 물품이 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 사실적으로 본뜬 성행위 도구에 해당하는지에 관하여 면밀히 심리한 다음, 이 사건 물품이 관세법 제237조 제3호, 제234조 제1호가 규정한 통관보류대상에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 관하여 충분히 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 물품이 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당하지 않음을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울행정법원 판결 【사건】 2020구단73559 건축이행강제금부과처분취소 【원고】 【피고】 서울특별시 F구청장 【변론종결】 2021. 10. 7. 【판결선고】 2021. 11. 18. 【주문】 1. 피고가 2019. 12. 26. 원고에게 한 이행강제금 60,068,120원의 부과처분 중 6,450,967원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 12. 26. 원고에게 한 이행강제금 60,068,120원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주택신축판매, 임대업을 하는 사람으로, 서울시 A 다세대주택(도시형생활주택-원룸형) 24세대(총 3개층, 층별 8세대, 이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 중 305호(소외 B 소유)를 제외한 나머지 23세대를 소유하였다가, 2014. 9. 4. 위 23세대 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대에 관하여 소외 C 주식회사 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 원고는 2015. 10. 27. ‘D’라는 상호로 사업자등록하여 임대업을 하는 E와 사이에 이 사건 다세대주택 중 305호를 제외한 나머지 세대에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 피고는 2018. 7. 6. 원고에게 이 사건 다세대주택을 숙박업소(레지던스)로 무단 용도변경하여 건축법을 위반하였으므로 이를 시정할 것을 지시하였고 그 건축물대장에 건축법위반 사실을 표기하였다. 이후 피고는 2019. 9. 23. 서울시 F 소방서장으로부터 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 용도변경된 것이 적발된 사실을 전달받고, 원고에게 2019. 10. 7. 무단으로 용도변경된 건물 부분을 원상복구하라는 시정명령을 하였다. 이어 피고는 2019. 11. 8. 원고에게 2019. 11. 28.까지 위반사항을 시정하라는 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 하였고, 2019. 12. 6. 원고에게 재차 이행강제금 부과예고를 하였다. 라. 피고는 2019. 12. 24. 이 사건 다세대주택에서 현장조사를 한 다음 2019. 12. 26. 원고에게 ‘이 사건 다세대주택 중 107호, 304호, 305호, 307호를 제외한 부분을 숙박업소(레지던스)로 무단 용도변경하였다’는 이유로 이행강제금 60,068, 120원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 2020. 2. 24. 이 사건 처분에 대한 행정심판을 청구하였으나 서울특별시 행정심판위원회는 2020. 7. 6. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 처분 사유 존부 1) 원고의 주장 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다. ① 이 사건 다세대주택 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대의 경우 원고가 그 소유자가 아니고 이 사건 다세대주택의 관리권자이자 임대인에 불과하다. 원고는 임차인인 E가 운영한 서비스드 레지던스(Serviced residence, 객실 안에 세탁실, 주방 등 편의시설을 갖추고 호텔식 서비스를 제공하는 오피스텔 개념의 주거시설) 사업에 관여한 바 없다. 따라서 원고에 대한 이행강제금 부과는 위법하다(이하 ‘①주장’이라 한다). ② 피고는 건축법 제80조 제1항에서 정한 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한’을 허여하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다(이하 ‘②주장’이라 한다). ③ 임차인 E가 2019. 11. 25. 자로 D를 폐업신고하였고, 이 사건 다세대주택 중 205, 207호(원고가 E로부터 계약기간이 잔존한 계약을 인수함), 107, 304, 307호(계약 기간 1년의 임대차계약이 체결됨), 305호(B 소유로 역시 장기 임대차계약이 체결됨)를 제외한 나머지 세대의 경우 숙박시설로 이용되지 아니하고 공실 상태로 있었으므로, 위 6세대를 제외한 나머지 세대는 시정명령이 모두 이행되었다. 그럼에도 피고는 각 세대별로 건축법 위반 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 장기 임대차계약이 체결된 107호, 304호, 305호, 307호를 제외한 나머지 세대가 모두 여전히 숙박시설로 사용되고 있는 것으로 간주하여 위 나머지 세대의 전체 면적에 대하여 이행강제금을 부과한 잘못이 있다(이하 ‘③주장’이라 한다). 2) 판단 가) 원고에 대한 이행강제금 부과가 적법한지 여부(①주장) (1) 건축법 제79조 제1항에 의하면, 허가권자는 건축물이 건축법에 위반되면 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 건축법 제80조 제1항에 의하면, 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 그 건축주 등에게 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 이행강제금 제도는 위반건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 그 입법 취지가 있는 것으로서, 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결 등 참조). (2) 이 사건을 보건대, 앞서 거시한 증거에 의하면 원고는 이 사건 다세대주택 중 305호를 제외한 나머지 세대를 소유하였다가 그 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대를 C 주식회사에 신탁하였는데, 그 신탁계약에서 원고가 신탁부동산을 계속 점유, 사용하면서 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 그에 따른 비용 일체를 부담하는 것으로 정하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 원고의 주장처럼 원고가 허가를 받지 아니한 영업시설(숙박시설)로의 용도변경 행위에 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 원고는 이 사건 다세대주택 중 307호, 308호에 대하여는 소유자로서, 이 사건 다세대주택 중 305호, 307호, 308호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 신탁계약에 따라 신탁부동산을 점유, 사용, 관리하는 관리자 또는 점유자로서, 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령과 건축법 제80조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분을 받을 지위에 있다고 할 것이다. 또한, 앞서 본 처분의 경위 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고는 E의 무단 용도변경 행위에 적어도 간접적으로나마 관여하였다고 봄이 타당하다. 따라서 어느 모로 보나 원고의 ①주장은 받아들이기 어렵다. ○ 원고와 E 사이에 체결된 이 사건 임대차계약(갑 제7호증)에 의하면 E가 임대업을 운영하는 점이 기재되어 있고, E의 의무로서 「청결과 친절에 유의하고 청소, 방역, 경비에 최선을 다할 것, 임대물을 운영함에 있어 최선을 다하고 직원들의 교육과 훈련을 게을리 하지 않을 것, 진행 중인 업무 및 매출실적 일보를 작성하고 원고와 정보를 공유할 것」 등이 기재되어 있으며, 그 밖에 E는 객실 비품 및 집기 사용료를 원고에게 지급하고, 문광부 제정 1-3급 호텔 서비스 매뉴얼에 기초한 ‘레지던스 운영 및 관리 매뉴얼’을 작성하여 원고에게 이를 제출하도록 규정되어 있다. ○ 원고는 2018. 7. 6. 피고로부터 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 무단 용도변경되었다는 취지의 시정지시를 받아 적어도 그 무렵에는 건축법 위반사실을 확실히 인지하였음에도 불구하고 2019. 10. 7. 재차 시정명령을 받을 때까지 E의 레지던스 영업을 용인하였다. 나) 상당한 시정기한 부여 여부(②주장) 원고측이(원고가 아닌 G 명의로 제출됨) 2019. 12. 19. 피고에게 ‘E로부터 인수한 고객을 2019. 12. 23.까지 퇴거시키기 어려운 점, 전문가와 이 사건 다세대주택을 숙박 시설에 해당하는 호스텔로 용도변경하도록 하는 용역계약을 맺어 용도변경이 진행 중인 점’ 등을 근거로 2020. 2. 3.까지 이행강제금 부과를 유예하여 달라는 취지의 의견서를 제출한 사실이 있기는 하다. 그러나 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고가 건축법 제80조 제1항이 정한 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 부여하지 아니한 채 이 사건 처분에 성급히 나아갔다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 ②주장은 받아들이지 아니한다. ① 원칙적으로 허가권자에게는 위법건축물에 대해 시정명령 등 조치를 할 것인지 여부 및 그 시기와 방법 등에 관하여 상당한 재량권이 부여되어 있고, 피고에게 건축법 및 공중위생관리법을 위반한 숙박계약의 계약기간이 모두 만료될 때까지 만연히 불법 숙박시설 운영을 용인하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없으며, 이 사건 변론종결일 현재까지 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 용도변경되지 아니한 사실이 확인되는 바, 원고가 요청한 2020. 2. 3.경까지 이 사건 다세대주택이 호스텔로 용도변경되었을 가능성은 매우 낮다고 보여진다. ② 원고는 2019. 10. 7.자 시정명령 있기 전인 2018. 7. 6.에도 시정지시를 받은 바 있어, 2018. 7. 6.경부터 이 사건 다세대주택의 무단 용도변경이 적발되어 이행강제금이 부과될 여지가 있음을 알고 있었음에도 숙박시설로의 영업을 용인하였다. 위 2018. 7. 6.자 시정지시가 이 사건 처분에 대한 시정명령이 아닌 별개의 처분이라고 보더라도, 원고가 이미 상당한 기간 건축법 위반 사실을 인지하고 있었음에도 이를 시정하려는 조치를 전혀 취하지 않고 있었다는 점은 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한’을 정함에 있어 참고요소가 될 수 있다. ③ 피고는 이 사건 처분에 앞서 2019. 10. 7, 2019. 11. 8, 2019. 12. 6. 시정명령 내지 이행강제금 부과예고를 함으로써 원고의 자발적인 의무이행을 유도한 바 있다. 그러나, 피고의 2019. 11. 7. 조사결과, 건물 내·외부에 레지던스 표지판이 설치되어 있고 숙박 안내물이 비치되어 있으며, 지하 1층 프론트 데스크에서 숙박안내가 계속되고 있었고, 2019. 11. 26. 조사결과, E가 D 폐업신고를 하였고 숙박 안내물이 더 이상 비치되어 있지는 않았으나, 여전히 레지던스 표지판이 설치되어 있고 외국인 관광객이 투숙을 위하여 입실하는 모습이 확인되었으며, 2019. 12. 6.자 이행강제금 부과예고에서 최종 시정명령 이행기간으로 정한 2019. 12. 23.의 다음날인 2019. 12. 24.자 최종 조사결과, 레지던스 표지판이 철거되고 D의 숙박예약 웹사이트가 폐쇄되기는 하였으나, 청소를 담당하는 사람이 각종 비품 및 집기가 비치된 호실에서 쓰레기를 수거하고 수건을 정리하는 등 객실서비스를 수행하는 외관이 확인되자, 피고는 2019. 12. 26. 원고에게 이행강제금을 부과하기에 이르렀다. 이에 비추어 보면, 이 사건 처분은 위와 같은 세 차례의 시정명령 내지 이행강제금 부과예고, 세 차례의 시정명령 이행여부를 확인하는 현장조사 결과를 거쳐 행하여진 것으로서 원고에게 상당한 시정기한을 부여하지 아니한 채 기습적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 다) 세대별 시정명령의 이행 여부(③주장) 1) 피고의 2020. 12. 24.자 현장조사시 촬영된 동영상 및 사진(을 제4, 12, 13호증)에 의하면, 일부 호실에 생수병, 휴지, 수건, 드라이기 등이 비치되어 있고 이불이 엉클어져 있는 상태로 청소를 담당하는 사람이 이들 호실의 쓰레기를 수거하고 여러 장의 수건을 정리하는 등의 모습이 확인되기는 한다. 이에 대하여 원고는 205호, 207호와 장기 임대차계약이 체결된 세대를 제외한 나머지 세대의 경우 숙박업을 폐업하여 공실인 상태였고, 장래 임대차계약 체결에 대비하여 공실에 쌓인 먼지 등을 청소하기 위하여 용역직원을 통해 한 달에 두 번 정도 청소를 하도록 한 것에 불과하다고 주장하나, 앞서 확인한 모습은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 숙박시설에 객실 청소 및 비품 관리 등 위생관리서비스를 제공하는 모습으로 보여질 뿐 향후 주택임대차를 대비한 목적으로 행해진 청소라고 보이지는 않는다. 2) 그러나 이 사건 다세대주택은 각 세대별로 구분등기가 경료된 별개의 건축물로서 피고로서는 각 호실별로 숙박시설로의 무단 용도변경이 있는지를 개별적으로 확인하여 숙박용도로 변경된 호실에 한하여 그 면적에 상응하는 이행강제금을 부과하였어야 하고, 시정명령 위반사실에 대한 증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 그런데 피고가 제출한 동영상 및 사진들만으로는 이 사건 다세대주택 중 어느 호실이 숙박시설로 용도변경되었는지 여부를 분별하기 어렵고, 피고는 2021. 9. 13.자 준비서면을 통해 2021. 12. 24. 당시 숙박시설로 사용된 개별 세대를 특정할 수 있는 자료는 더 이상 없다고 시인하고 있다. 그렇다면 피고는 일부 호실이 여전히 숙박시설로 사용되고 있는 것만을 확인하고 (그마저도 어느 세대인지 이제와서 특정할 자료는 없다) 세대별 용도변경 여부를 개별적으로 확인하지 아니한 채, 1년의 임대차계약이 체결된 107호, 304호, 305호(원고 소유가 아니기도 하다), 307호를 제외한 이 사건 다세대주택 나머지 세대 전부가 숙박시설로 이용되고 있다고 추단하여 그 전체 면적에 대하여 이행강제금을 부과한 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 원고가 E부터 계약인수받은 것으로 시인하는 205호(전용면적 및 공용부분을 비례배분한 면적 합계 36.92㎡) 및 207호(전용면적 및 공용부분을 비례배분한 면적 합계 25.65㎡)에 대하여는 숙박시설로의 무단 용도변경을 인정하여 이행강제금을 부과할 수 있으나, 이를 제외한 나머지 세대에 대하여는 이 사건 처분 당시 각 세대별로 숙박시설로 용도변경된 상태였다는 점을 인정할 증거가 부족하므로, 결국 이 사건 처분 중 위 205호 및 207호에 관한 이행강제금 부과 부분만이 적법하고 이를 초과하는 부분은 위법하다고 봄이 타당하다. 나. 정당한 이행강제금의 산정 1) 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분 대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생기는 것이며, 이행강제금 부과처분 취소소송에 있어서 이행강제금 산출과정의 잘못 때문에 그 부과처분이 위법한 것으로 판단되고, 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 이행강제금이 산출되는 때에는 그 부과 처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 이행강제금을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결 등 참조). 2) 원고는 이행강제금의 부과가 적법하다고 하더라도, 건축법 제80조 제1항 단서에 의하면 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대면적을 기준으로 한다)이 60㎡ 이하인 주거용 건축물’의 경우 이행강제금을 감경하도록 규정하고 있으므로, 원고에 대한 이행강제금이 감경되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 건축법 제80조 제1항 단서는 순수 주거용도의 소규모 건축물에 대하여는 서민의 주거생활안정과 경제적 부담을 고려하여 이행강제금을 감경하고자 하는 취지로 해석할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 다세대주택 205호, 207호의 각 세대면적이 60㎡ 이하에 해당하기는 하나, 이는 주거용 건축물이 아니라 허가를 받지 아니한 채 숙박시설로 무단 용도변경되어 숙박업에 사용된 건축물에 해당하는바, 위 규정취지에 비추어 볼 때 원고에 대하여는 소규모 주거용 건축물에 대한 이행강제금 감경이 적용될 여지가 없다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 그렇다면, 건축법 제80조 제1항 제2호에 따르면 이 사건 다세대주택 205호, 207호에 대한 정당한 이행강제금은 6,450,967원[= 시가표준액 1,031,000원(을 제6호증) × 위반면적 합계 62.57㎡(= 36.92㎡ + 25.65㎡) × 10/10이으로 산정되므로, 이 사건 처분 중 6,450,967원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이새롬

서울행정법원 제2부 판결 【사건】 2020구합78100 전세임대주택신청거부처분취소 청구의 소 【원고】 【피고】 서울특별시 관악구청장 【변론종결】 2021. 11. 4. 【판결선고】 2021. 11. 23. 【주문】 1. 피고가 2020. 6. 18. 원고에 대하여 한 전세임대주택신청 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○ 국적으로, 2018. 3. 21. 난민법에 따라 난민으로 인정받았고, 2018. 6. 6. 국민기초생활보장법에 따라 생계급여, 주거급여 및 의료급여 수급자가 되었다. 피고는 공공주택사업자인 한국토지주택공사가 2020. 6. 1. 한 기존주택 전세임대(이하 ‘이 사건 임대사업’이라 한다) 입주자 모집공고에 따라 서울 관악구 관할 사업대상지역 입주자를 선정하는 관할관청이다. 나. 원고는 2020. 6. 18. 원고의 소송대리인 변호사 A와 함께 이 사건 임대사업 입주자 모집공고 상 신청장소로 기재되어 있는 B동 주민센터를 방문하여 이 사건 임대사업에 관하여 전세임대주택 신청을 하였는데, 피고는 원고가 외국인이어서 공공임대주택 신청을 할 수 없다는 이유로 원고의 신청서 접수를 반려하였다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 2. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변 1) 거부처분의 부존재 원고는 2020. 6. 18. B동 주민센터를 방문하여 이 사건 임대사업 신규공급절차와 대상자에 관하여 상담을 신청하였고, 담당 공무원이 외국인은 신청대상자가 아님을 안내하자 별다른 이의 없이 귀가하였을 뿐, 피고에게 법령이 정하는 바에 따라 작성한 전세임대주택 공급신청서를 제출한 적이 없으므로, 이 사건 소는 존재하지 않는 신청 행위에 관한 거부처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다. 2) 거부처분의 처분성 부인 가사 원고가 갑 제10호증과 같은 전세임대주택 공급신청서를 제출하였다고 하더라도 법령이 요구하는 첨부서류를 전혀 구비하지 않은 채 이루어진 원고의 신청은 형식적 요건을 갖추지 못한 것으로서, 피고가 이를 거부한 것이 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 3) 소의 이익 부존재 이 사건 임대사업은 대상자 선정이 이미 완료되어 한국토지주택공사와 선정대상자들 사이의 입주계약이 체결 중인바, 가사 피고의 거부처분이 존재하고 그 위법성을 이유로 거부처분이 취소된다고 하더라도 이 사건 임대사업과 관련하여 원고가 회복할 수 있는 이익이 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 1) 거부처분의 존부에 관한 판단 갑 제9, 10, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 2020. 6. 18. 전세임대주택 공급신청서를 작성한 사실, 원고와 함께 B동 주민센터에 방문했던 변호사 A는 2020. 6. 23. B동 주민센터장에 대하여 2020. 6. 18. 원고의 전세임대주택 공급신청을 거부한 근거와 사유를 명시한 서면을 제시하여 달라는 요청서를 발송한 사실, 서울 관악구 B동장은 2020. 7. 6. A에게 “전세임대주택 난민인정자에 대한 신청의 접수거부처분의 사유에 대하여 문의를 주셨습니다. 전세임대주택 신청은 외국인은 지원대상에서 제외되는 것이 원칙이며, 대한민국 국적을 보유한 재외국민 거주자에 한해 청약이 가능합니다.”라고 회신하며 주거복지사업처가 배포한 ‘재외국민 등의 임대주택 입주 관련 처리기준’을 첨부한 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 B동 주민센터 방문시점과 인접한 시점에 원고의 전세임대주택 공급신청을 거부한 사유를 밝혀 달라는 A의 요구에 대하여 서울 관악구 B동장이 거부처분의 사유를 기재한 문서를 회신한 점에 비추어 보면, 원고는 2020. 6. 18. B동 주민센터에 갑 제10호증과 같이 기재한 전세임대주택 공급계약서를 제출함으로써 전세임대주택 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피고가 이를 거부하였다고 봄이 상당하다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 따라서 원고의 신청행위 및 이에 대한 거부처분 자체가 존재하지 않는다는 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다. 2) 거부처분의 처분성에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면 이 사건 처분은 신청서류의 미비 등 형식적인 요건을 갖추지 못하였다는 사유로 행해진 것이 아니라 원고가 대한민국 국적이 없는 외국인이기 때문에 이루어진 것이므로, 형식적인 요건을 갖추지 못한 신청에 대한 반려행위로서 처분성이 없다는 취지의 피고의 본안 전 항변도 이유 없다. 3) 소의 이익 존부에 관한 판단 이 사건 처분이 취소되더라도 이미 이 사건 임대사업의 입주대상자가 모두 선정되어 사업이 종료된 이상 이 사건 임대사업과 관련하여 원고의 법률상 지위가 원상회복될 수 있는 것은 아니다. 그러나 원고가 장래에 전세임대주택을 신청하거나 다른 유형의 공공임대주택을 신청할 경우 이 사건 처분과 같은 사유로 거부처분을 받을 가능성이 높은 점, 공공주택 입주자 모집공고일로부터 입주대상자 선정이 완료될 때까지 소요되는 기간이 길지 않은 점(이 사건의 경우 약 13주) 등에 비추어 보면, 소송 계속 중에 입주자 선정 절차가 완료되었다는 사유만으로 그 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 볼 경우, 장래 동일한 사유로 거부처분이 반복될 위험성이 있으므로, 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률관계에 대한 해명이 필요한 경우에 해당한다고 판단된다. 따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 피고의 이 부분 본안 전 항변도 이유 없다. 3. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 공공주택 특별법에서 명시적으로 외국인을 입주대상자 선정에서 배제하고 있지 않고, 원고는 난민법 제30조, 제31조 및 우리나라가 1992년 가입한 난민의 지위에 관한 협약(이하 ‘난민협약’이라 한다)에 따라 국민과 같은 수준의 사회보장을 받도록 되어 있으므로, 난민인 원고에게도 공공주택 입주 신청을 할 수 있는 신청권이 있다고 보아야 한다. 나. 판단 1) 이 사건 처분의 위법성 판단 범위 행정청의 신청 수리거부처분이 단순히 형식적인 절차상의 것에 그치는 것이 아니고 실질적으로 행정행위의 대상자에 해당하지 아니하는 사실이 명백함에 기인한 것이라면, 수리거부처분의 적법 여부는 절차상의 위법만으로 판단할 것은 아니고 실질적인 내용에 들어가 판단함이 당사자의 의사나 소송경제적인 면에서 상당하다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누12897 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 신청서를 형식적으로 검토한 뒤 원고가 제출 서류를 구비하지 아니하였다는 사유로 이 사건 신청의 접수 자체를 거부한 것이 아니라, 전세임대주택의 신청은 대한민국 국민 또는 대한민국 국적을 가지고 있는 재외국민인 외국인에 대하여만 허용되는 것으로서 외국인인 원고는 이를 신청할 수 없다는 실체적인 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하였다. 따라서 이 사건에서는 실질적인 내용에 들어가 원고가 전세임대주택의 입주자격을 구비하였는지 여부에 관하여 본다. 2) 판단 가) 난민협약 및 난민의 지위에 관한 1967년 의정서 등에 따라 난민의 지위와 처우 등에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 난민법 제30조에 의하면, 우리나라에 체류하는 난민인정자는 다른 법률에도 불구하고 난민협약에 따른 처우를 받고(제1항), 국가와 지방자치단체는 난민의 처우에 관한 정책의 수립·시행, 관계 법령의 정비, 관계 부처 등에 대한 지원, 그 밖의 조치를 하여야 한다(제2항). 한편 우리나라는 현재 어떠한 유보도 없이 난민협약에 가입한 상태이므로 난민협약상 난민의 권리에 관한 각종 규정들은 국내법의 효력을 가진다. 그런데 난민협약 제24조 제1항에 의하면 체약국은 합법적으로 그 영역 내에 체재하는 난민에게 사회보장(산업재해, 직업병, 모성보호, 질병, 불구, 노령, 사망, 실업, 가족부양 기타 국내법령에 따라 사회보장제도의 대상이 되는 급부사유에 관한 법규)에 관하여 자국민에게 부여하는 대우와 동일한 대우를 부여한다고 규정하고 있다. 나) 난민법 제정 이유는 “대한민국은 1992. 12. 난민의 지위에 관한 협약 및 동 협약 의정서에 가입한 이래 출입국관리법에서 난민에 관한 인정절차를 규율하고 있으나, 다른 선진국에 비해 난민을 충분히 받아들이고 있지 아니하여 국제사회에서 그 책임을 다하고 있지 못하고, 난민인정 절차의 신속성, 투명성, 공정성에 대하여 국내외적으로 지속적인 문제제기가 있어 왔으며, 난민신청자가 최소한의 생계를 유지할 수 있는 수단이 봉쇄되어 있고, 난민인정을 받은 자의 경우에도 난민의 지위에 관한 협약이 보장하는 권리조차도 누리지 못하는 등 난민 등의 처우에 있어서도 많은 문제점이 노정되고 있는바, 난민인정절차 및 난민 등의 처우에 관하여 구체적으로 규정함으로써 난민의 지위에 관한 협약 등 국제법과 국내법의 조화를 꾀하고, 인권선진국으로 나아가는 초석을 다지려는 것”이다. 난민법 제31조에 의하면, 난민으로 인정되어 국내에 체류하는 외국인은 사회보장기본법 제8조 등에도 불구하고 대한민국 국민과 같은 수준의 사회보장을 받는다고 규정하고 있는데, 사회보장기본법 제8조는 국내에 거주하는 외국인에게 사회보장제도를 적용할 때에는 상호주의의 원칙에 따르되, 관계 법령에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이는 사회보장제도와 관련된 관계 법령이 다양하여 그 개별적 문구, 내용에 따라 난민에 대한 적용 여부가 달라지거나 난민에 대한 적용 배제의 근거로 원용될 것을 대비하여 위와 같은 입법 형식을 취한 것으로 보이므로, 사회보장 관계 법령에서 외국인에 대한 사회보장 제한 또는 사회보장 특례를 규정하고 있다고 하더라도 난민의 경우에는 그러한 규정에도 불구하고 대한민국 국민과 같은 수준의 사회보장을 받는다는 의미로 보아야 한다. 한편 위 규정의 취지상 난민에 대한 사회보장 제한 또는 사회보장 특례가 필요하다면 관계 법령에서 이에 대한 명시적인 규정을 두어 난민에 대해서도 대한민국 국민과 같은 수준의 사회보장을 제한하거나 배제하여야 할 것이다. 다) 공공주택 특별법은 공공주택의 공급을 통하여 서민의 주거안정 및 주거수준 향상을 도모하여 국민의 쾌적한 주거생활에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서, 사회보장 제도 중 하나를 규율하고 있다. 공공주택 특별법 제45조의2, 같은 법 시행령 제40조 제1항에서는 공공주택사업자가 기존주택을 임차하여 공급하는 공공임대주택의 입주자 요건에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않고, 구 공공주택 특별법 시행규칙(2021. 2. 2. 국토교통부령 제818호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에서 기존주택전세임대주택의 입주자로 선정되기 위한 요건으로 무주택세대구성원 중 해당 세대의 월 평균소득이 일정 금액 이하인 사람 등을 규정하고 있으며, 제2항에 의하여 입주자 선정의 구체적인 기준 및 절차 등에 관해 위임을 받은 국토교통부 훈령인 「기존주택 전세임대 업무처리지침」은 전세임대주택의 입주자로 선정되기 위한 요건으로 무주택세대구성원일 것을 요구하고 있다. 이때 무주택세대구성원이란 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 세대의 구성원을 말하고, 세대란 주택공급신청자와 배우자, 직계존비속 등으로 구성되는데 주택공급신청자가 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 않은 경우는 제외한다. 주민등록표는 시장·군수 구청장이 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 항상 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하도록 하기 위해 주민등록 사항을 기록하기 위하여 작성하는 것이고(주민등록법 제1조, 제7조 제1항), 입국한 날부터 90일을 초과하여 대한민국에 체류하고자 하는 외국인은 관할 지방출입국·외국인관서의 장에게 본국의 주소와 국내 체류지를 포함한 인적사항에 관하여 외국인등록을 하여야 하며, 지방출입국·외국인관서의 장은 등록외국인기록표 및 외국인등록표를 작성한다(출입국관리법 제31조, 제32조, 제34조). 위 관계 법령의 입법 취지 및 규정형식 등에 비추어 보면, 전세임대주택의 입주자 선정 요건으로 무주택세대구성원일 것을 요구하고 주민등록표에 등재된 세대별로 이를 판단하도록 규정한 것은 주민등록을 할 수 없는 외국인인 난민을 입주자 선정에서 배제하기 위한 것이 아니라, 주택공급신청자의 거주관계를 확인하고 그와 함께 세대를 이루고 있는 사람을 특정하여 무주택 여부를 판단하기 위한 기준을 제시한 것이라고 보아야 한다. 주거복지사업처가 작성한 ‘재외국민 등의 임대주택 입주 관련 처리 기준’에서는 공공임대주택 재원의 성격 및 외국인의 경우 무주택세대구성원이라는 신청자격을 충족할 수 없는 점 등에 비추어 대한민국 국적이 없는 외국인은 전세임대주택 공급신청을 할 수 없다고 규정하고 있으나, 법령이 아닌 위 처리기준에 의하여 난민에 대한 사회보장이 제한되거나 배제된다고 볼 수 없다. 따라서 대한민국 국민과 같은 수준의 사회보장을 받는 난민의 경우 위 규정에 따라 국민과 동일하게 전세임대주택 입주자격을 갖출 수 있다고 할 것이고, 이 경우 외국인인 난민이 무주택세대구성원인지 여부는 주민등록표 대신 외국인등록표 등 다른 객관적인 자료를 통하여 판단할 수 있다. 라) 그렇다면 난민인 원고에게는 공공주택 특별법 제45조의2, 같은 법 시행령 제40조, 난민법 제31조, 제30조 제1항, 난민협약 제24조에 의하여 일반 국민과 동일하게 전세임대주택의 입주자로 선정될 수 있는 권리가 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정민(재판장), 임윤한, 이소진

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합51263 판매중지처분 취소 【원고】 【피고】 조달청장 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 1. 피고가 2021. 1. 5. 원고에게 한 판매중지 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 파형강관 제조 및 판매업 등을 하는 회사이다. 원고는 2016.경 피고와 2016. 7. 28.부터 2023. 7. 28.까지 수요기관의 요구에 따라 파형강관(이하 ‘이 사건 물품’이라 한다)을 납품하기로 하는 내용의 물품납품계약을 체결하였다. 원고는 피고가 운영하는 국가종합전자조달시스템 온라인 종합쇼핑몰(이하 ‘종합쇼핑몰’이라 한다)에 이 사건 물품을 등록하고 수요기관에 납품해왔다. 나. 피고 운영 불공정행위신고센터에 ‘파형강관 제조업계에 타사 제품을 직접 생산한 것으로 속여 납품하는 일이 만연하다’는 제보가 있자, 피고는 2019. 9.경부터 2020. 10.경까지 종합쇼핑몰에 파형강관 제품 생산자로 등록된 업체 전부를 대상으로 직접생산여부를 조사하였다. 이 과정에서 원고가 이 사건 물품을 납품한 2건의 계약(2018. 10. 31. 울산광역시 ○○군을 수요기관으로 한 계약, 2019. 1. 16. 한국○○○○공단을 수요기관으로 한 계약)에서 직접생산하지 않았다고 볼만한 자료를 확인하였다. 다. 피고는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조, 제34조 제2항에 따라 중소기업중앙회에 원고의 직접생산 여부에 대한 조사를 의뢰하고, 2021. 1. 5. 원고에게 ‘원고의 직접생산 위반을 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중’이라는 이유로, 중소기업중앙회로부터 조사결과를 통보받을 때까지를 종기로 하여 이 사건 물품의 종합쇼핑몰 판매를 중지하였다(이하 ‘이 사건 조치’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 12, 13호증, 을 제3 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 조치가 항고소송의 대상이 되는지 피고는, 이 사건 조치가 원고와 피고 사이의 계약에 근거한 것으로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 항변한다. 앞서 든 증거, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고의 이 사건 물품을 종합쇼핑몰에서 판매하지 못하도록 중지한 것은 해당 품목의 수요기관 납품을 제한하는 것으로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(이하 ‘이 사건 조치’를 ‘이 사건 처분’이라 한다). ① 조달청은 정부가 행하는 물자의 구매·공급 및 관리에 관한 사무와 정부의 주요 시설공사계약에 관한 사무를 관장하기 위하여 정부조직법 제27조 제7항에 따라 설치된 행정청이다. ② 피고는 수요물자 조달과정에서 직접생산기준 위반 등 공정성을 해치는 행위에 대하여 조사하고, 관계 법령이나 계약조건에 따라 처분 등 조치를 취할 수 있다[조달사업에 관한 법률(이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제21조 제1항, 제4항]. 조달청은 행정규칙인 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정(조달청고시) 제8조 제1호, 물품 다수공급자계약 특수조건(조달청공고) 제17조 제13호를 통하여 이 사건과 같은 경우 판매중지 조치를 예정하고 있다. ③ 피고는 조달업무를 전자적으로 처리하기 위하여 전자조달시스템을 구축하여야 하고[전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률(이하 ‘전자조달법’이라 한다) 제12조 제1항], 수요기관의 장은 피고에게 조달물자의 구매·공급 계약 또는 시설공사 계약의 체결을 요청하려는 경우에는 전자조달시스템을 이용하여야 한다(같은 법 제13조). 수요물자의 납품을 위해서는 종합쇼핑몰에 물품을 등록하여야 하므로, 피고가 행한 종합쇼핑몰 판매중지는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 종합쇼핑몰을 통하여 수요 기관에 해당 품목을 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 것이다(종합쇼핑몰 거래정지에 관한 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 참조). ④ 이 사건 조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 원고와 피고가 이에 관하여 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 피고가 제출하는 증거만으로는 이 사건 판매중지 조치를 직접 규정한 조달청고시 및 공고가 원고와의 물품납품계약에 구체적으로 포섭되었다고 보기 부족하다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결 참조). ⑤ 피고는 이 사건 조치에 앞서 원고 회사를 방문조사 하였다(을 제2호증, 조달사업법 제21조 참조). 원고에게 보낸 조사 안내문에는 피고가 정한 조사기간과 ‘일정 변경 시 추후 통보할 예정이며 상황에 따라 조사기간도 변동될 수 있다’는 내용, ‘정당한 사유 없이 조사를 거부하거나 지연하면 거래정지, 계약해지, 차기 계약배제, 제조물품 등록말소 등 불이익 조치’가 있을 수 있다는 내용이 있다. 이는 사법상 계약에 따른 대등한 당사자 사이의 모습이라고 보기 어렵다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 법률에 근거가 없는 처분이라는 주장 피고는 수요물자 조달과정에서 직접생산기준 위반 등 공정성을 해치는 행위에 대하여 조사하고, 관계 법령이나 계약조건에 따라 처분 등 조치를 취할 수 있다(조달사업법 제21조 제1항, 제4항). 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정(조달청고시) 제8조는 일정한 사유가 발생하는 경우 해당 계약 상품을 종합쇼핑몰에서 판매중지 시킬 수 있다고 규정한다. 그 사유중 하나로 ‘물품 다수공급자계약 특수조건 제17조 각 호에 해당하는 경우’를 정하고 있고, 위 제17조 제13호는 ‘계약상대자의 직접생산 위반 행위를 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중인 경우’를 정한다. 이 사건 처분은 이러한 법률, 규정 등에 근거한 것이다. 나. 직접생산의무를 위반하지 않았다는 주장 이 사건 처분은 ‘직접생산의무 위반을 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중인 경우’를 사유로 한다. 피고는 자체 조사를 통해 ① 2018. 10. 31. 울산광역시 ○○군을 수요기관으로 한 계약과 관련하여, 원고가 주식회사 A에 보낸 견적요청서에 파형강관 완제품 견적요청이 포함된 사실 등(갑 제5호증), ② 2019. 1. 16. 한국○○○○공단을 수요기관으로 한 계약과 관련하여, 원고와 주식회사 B 사이에 작성한 거래명세서에 파형강관 완제품이 포함된 사실 등(을 제7호증)을 확인하였다. 위 견적요청서, 거래명세서는 원고가 작성에 관여한 서류로서 신빙성 있는 근거자료에 해당하고 피고는 이를 토대로 중소기업중앙회에 조사의뢰하여 현재 사실여부를 조사 중이므로, 처분사유는 인정된다(원고가 실제 직접생산의무를 위반하지 않았다는 주장은 이후 원고의 직접생산의무 위반이 확인되고 이를 사유로 하는 제재처분이 있을 경우 그에 대한 주장이 된다). 다. 재량권 일탈·남용 주장 물품 다수공급자계약 특수조건은 제17조 제13호를 이유로 하는 판매중지의 경우 그 종기를 ‘계약담당공무원이 조사 결과를 통보받을 때까지’로 정한다. 이에 따라 피고는 ‘중소기업중앙회의 직접생산 조사결과 통보 시까지’ 이 사건 물품을 종합쇼핑몰에서 판매중지하는 이 사건 처분을 하였다. 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다. ① 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정 제8조 제1호는 ‘물품 다수공급자 계약 특수조건 제17조 각 호에 해당하는 경우 해당 계약상품을 종합쇼핑몰에서 판매중지 시킬 수 있다’고 하고, 물품 다수공급자계약 특수조건은 제17조 제13호는 ‘계약상대자의 위반행위를 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중인 경우 종합쇼핑몰에서의 판매를 중지할 수 있다’고 규정한다. 이러한 문언에 비추어 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다. 판매중지의 종기에 관하여는 위 특수조건에서 ‘계약담당공무원이 조사 결과를 통보받을 때까지’로 정하지만, 피고는 판매중지 처분을 할지에 관한 결정 재량을 행사할 수 있으므로, 중지기간에 관한 재량 또한 당연히 행사할 수 있다. ② 이 사건 처분은 피고의 직접 조사 결과를 기초로 한다. 피고는 중소기업중앙회의 판단을 받기 위해 조사 의뢰하고, 이 사건 처분을 하였다. 피고는 스스로의 판단에 따라 처분을 개시하였으나, 그 종기는 스스로 통제할 수 없는 사유를 기준으로 삼았다. 중소기업중앙회의 조사절차 및 기간이 정형화되어 있는 것도 아니어서 원고로서는 처분의 종기를 짐작할 수 없다. 피고는 통상 2개월 정도가 소요된다고 말하나, 변론종결일 현재 이 사건 처분 시부터 약 9개월이 경과하였음에도 중소기업중앙회의 조사결과는 나오지 않았다. 원고에게 이 사건 처분은 임시적·잠정적 조치에 불과하지 않다. ③ 이 사건 처분은 원고의 직접생산의무 위반 여부가 아직 구체적으로 조사·확인되지 않은 단계에서 이루어진다. 한편, 이 사건 물품공급계약에는 ‘원고가 직접생산확인 기준을 위반하여 제조·납품한 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 따라 부정당업자로서 입찰참가자격 제한 처분을 받을 수 있다’는 내용이 포함되어 있다(갑 제2호증 제2쪽). 이에 따라 원고의 위반행위가 확인된다면 피고는 원고에게 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는데, 이 경우 정해진 제재기간이 변론종결일 현재까지 계속되고 있는 이 사건 처분 기간보다 짧다(별지 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제9호, 시행령 제76조 제2항 제2호 가목, 시행규칙 제76조 [별표2] 2. 개별기준 제13항에서 정하고 있는 제재기간 참조). 이 사건 판매중지 처분이 입찰참가자격 제한처분과 달리 특정 물품에 국한되는 조치이긴 하나, 계약상대방에 따라서는 그 물품이 회사 전체 매출에서 차지하는 비중이 상당하여 사실상 입찰참가자격 제한과 같은 정도의 불이익이 될 수 있다. 원고는 이 사건 물품이 주력제품이며, 코로나19로 인한 경기침체·민간시장의 위축으로 공공기관 외의 매출이 급감한 사정 등을 들며 같은 취지로 주장한다. ④ 원고와 피고가 체결한 계약기간은 2016. 7. 28.부터 2023. 7. 28.까지이다. 이 사건 처분이 계속되는 동안 원고는 계약기간을 보장받지 못하게 되는데, 중소기업중앙회의 조사결과 원고의 직접생산의무 위반이 없는 것으로 확인되더라도 침해된 계약기간에 대한 보상에 관하여는 아무런 정함이 없다. 이 사건과 같이 중소기업중앙회의 조사가 기약 없이 지연되는 경우, 위반행위의 확인이 없는 상태에서 피고의 일방적 조치로 원고의 계약기간을 사실상 단축시키거나 원고가 갖는 지위를 형해화시킬 수 있다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두46421 수입통관보류처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 인천세관장 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 25. 선고 2020누46662 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위와 원심의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 아래 나.항 기재와 같은 물품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 수입하기 위하여 수입신고를 하였다. 나. 이 사건 물품은 여성의 신체 외관을 본뜬 전신 인형 형태의 남성용 자위기구로서, 전체적으로 동양인의 피부색과 유사한 색의 실리콘 재질로 만들어져 있고, 앉거나 구부리는 등 다양한 자세가 가능하며, 머리 부분은 나사로 결합 및 분리가 가능하다. 이 사건 물품은 머리 부분에서 발 부분까지의 전체 길이가 150cm[원심이 인용한 제1심판결은 ‘머리를 제외한 크기는 약 150cm’라고 설시하였으나, 원고의 소장과 피고의 답변서 등에서 일치하여 ‘머리를 포함한 길이가 150cm’라고 주장하였고 관세청 심사청구 결정서(갑 제3호증의1)에도 이와 같이 기재된 점 등에 비추어 보면, 위 설시는 오류로 보인다], 무게가 17.4kg이고, 얼굴 부분의 인상이 상당히 앳되게 표현되어 있다. 이 사건 물품의 항문 부분은 움푹 들어간 곳의 주위로 주름이 표현되어 있는 등 사람의 항문과 유사한 모습이고, 그 성기 부분은 성행위를 위하여 구멍이 뚫려 있고 음순과 질구가 표현되어 있는 등 여성의 성기 외관과 유사한 모습인데 음모 등은 표현되어 있지 않으며, 가슴과 엉덩이 부분만이 과장되게 표현되어 있다. 다. 피고는 2019. 10. 8. 이 사건 물품이 구 관세법(2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘관세법’이라고만 한다) 제237조 제3호, 제234조 제1호에 해당한다는 이유로 이 사건 물품의 수입통관을 보류하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 라. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 물품을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다고 보아 수입통관을 보류한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관세법 제234조 제1호는 ‘헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적·간행물·도화, 영화·음반·비디오물·조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품은 수출하거나 수입할 수 없다.’고 규정하고, 제237조 제3호는 ‘세관장은 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우에는 해당 물품의 통관을 보류할 수 있다.’고 규정하고 있다. 관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두23689 판결 등 참조), 여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 음란 여부를 판단함에 있어서는 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결 등 참조). 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조). 나. 앞서 본 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 물품의 전체 길이, 무게는 16세 여성의 평균 신장, 체중에 현저히 미달하고, 얼굴 부분도 16세 미만 여성의 인상에 가까워 보이는 점, 이 사건 물품의 성기 부분은 여성의 성기 외관을 사실적으로 모사하면서도 음모의 표현이 없는 등 미성숙한 모습으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도 등에 비추어 보면, 이 사건 물품은 16세 미만 여성의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구라고 볼 수 있다. 한편, 청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 성 관련 물건은 청소년유해물건으로서, 19세 미만 청소년에게는 판매·대여·배포·무상제공이 금지되어 있으므로(청소년보호법 제2조 제4호 나.목, 제28조 제1항, 제58조 제3호), 성행위 도구인 이 사건 물품은 19세 이상의 성인만이 구입하는 등 사용할 것을 예정하고 있다. 다. 1) 형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간 등의 예에 의해 처벌하고, 같은 조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자도 강간 등의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. 위 죄는 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 않으며, 설령 피해자의 동의가 있었더라도 성립한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결 참조). 즉, 19세 이상의 성인이 16세 미만 미성년자와 성행위를 하는 것은 그 자체로 형법상 처벌대상에 해당된다. 2) 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제5호는 종전의 ‘아동·청소년이용음란물’을 ‘아동·청소년성착취물’로 규정함으로써 아동·청소년을 대상으로 하는 음란물은 그 자체로 아동·청소년에 대한 성착취, 성학대를 의미하는 것임을 명확히 하고 있다. 또한 실제의 아동·청소년뿐만 아니라 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동·청소년성착취물에 포함되는바, 그 이유는 실제 아동·청소년인지와 상관없이 아동·청소년이 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하려는 데 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조). 가상의 표현물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 또한 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 결정 참조). 청소년성보호법은 그 외에도 제4조, 제5조에서 아동·청소년을 성적 착취와 학대 행위로부터 보호하기 위한 법적·제도적 장치의 마련 등을 국가의 의무로, 아동·청소년이 성범죄의 피해자가 되지 않도록 사회 환경을 정비하는 것을 사회의 책임으로 규정하고 있다. 라. 위와 같은 법리를 이 사건에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 예정한 용도로 사용하는 것은 16세 미만 미성년자의 외관을 사실적으로 본뜬 인형을 대상으로 직접 성행위를 하는 것으로서, 이를 통해 아동을 성적 대상으로 취급하고 아동의 성을 상품화하며 폭력적이거나 일방적인 성관계도 허용된다는 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있을 뿐더러 아동에 대한 잠재적인 성범죄의 위험을 증대시킬 우려도 있다. 이 사건 물품은 그 자체가 성행위를 표현하지는 않더라도 직접 성행위의 대상으로 사용되는 실물이라는 점에서, 필름 등 영상 형태의 아동·청소년성착취물과 비교하여 그 위험성과 폐해를 낮게 평가할 수 없다. 마. 한편, 이 사건 물품과 같이 사람의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구가 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 하였는지 여부는 구체적인 사안에서 당해 물품이 나타내고 있는 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 바. 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 물품은 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도, 이 사건 물품이 본뜬 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등을 확인하여 이 사건 물품이 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 사실적으로 본뜬 성행위 도구에 해당하는지에 관하여 면밀히 심리한 다음, 이 사건 물품이 관세법 제237조 제3호, 제234조 제1호가 규정한 통관보류대상에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 관하여 충분히 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 물품이 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당하지 않음을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울고등법원 제9행정부 판결 【사건】 2021누31599 부가가치세부과처분취소 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 A 【피고, 피항소인 겸 항소인】 영등포세무서장 【피고보조참가인】 B 관리단 【제1심 판결】 서울행정법원 2020. 12. 11. 선고 2019구합62383 판결 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 1. 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2018. 9. 5. 원고에 대하여 한 2018년 제1기 부가가치세 23,944,970원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다. 2. 피고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 9. 5. 원고에 대하여 한 2018년 제1기 부가가치세 23,944,970원(가산세 포함)의 부과처분 및 2018. 10. 1. 원고에 대하여 한 2018년 제2기 부가가치세(예정고지분) 23,540,000원의 부과처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 주문과 같다. 나. 피고 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심 판결문 3면 1행의 “위 공동사업자등록” 다음에 “(이하 ‘이 사건 사업자등록’이라 한다)”를 추가한다. ○ 4면 9행 다음에 “원고와 C, D는 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였으나, 2018. 11. 22. 항소가 기각되었고(2017나2031218), 다시 대법원에 상고하였으나, 2019. 4. 24. 상고가 기각되었다(2019다200089).”를 추가하고, 그 다음에 아래와 같이 추가한다. 『5) 원고는 2012. 5. 17. 참가인을 상대로 서울납부지방법원에 원고를 관리인에서 해임한 결의가 포함된 ‘참가인의 2012. 5. 15.자 관리단 집회결의’(이하 ‘이 사건 집회 결의’라 한다)의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 2013. 2. 7. 원고의 청구를 기각하는 판결이 내려졌다(2012가합9332). 원고가 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하면서, 이 사건 집회결의의 부존재 확인 및 무효 확인을 구하였는데, 2014. 3. 21. 이 사건 집회결의 중 ‘서울고등법원 2011나86173 사건, 서울납부지방법원 2011나14799 사건, 대법원 2011다89248 사건에 대한 소 취하 결의 부분’에 대하여는 이해관계인인 E의 결의 참가를 이유로 무효를 확인하고, 나머지 청구 부분을 각하하거나 기각하는 판결이 선고되었다(2013나16956). 원고가 다시 대법원에 상고하였으나, 2018. 9. 28. 상고가 기각되었다(2014다27562). 6) 원고는 2016. 6. 15. E에게 이 사건 사업자등록을 사용하여 세금계산서를 발행하지 않도록 요구하는 서면을 보내는 등 그 무렵부터 수회에 걸쳐 E 또는 F에게 원고의 명의를 사용하여 세금계산서를 발행하지 않도록 요구하였다. 원고는 피고에게도 위와 같은 취지의 민원을 제기하면서, 원고 명의로 발급된 전자세금계산서 보안카드의 폐기를 요구하였고, 피고는 ‘위 보안카드가 원고의 동의 없이 위임장 작성된 것으로 확인되었다’는 이유로 2016. 11. 30.경 위 보안카드를 직접 폐기하였다. 원고는 2018. 4. 1. 서울지방국세청장에게 원고 명의로 세금계산서를 발행하지 않도록 조치하여 줄 것을 요구하는 서면을 보내기도 하였다. 7) 원고는 “F이 2016. 6.경 원고 명의로 ‘원고 외 1명’ 명의의 전자세금계산서를 작성하여 이 사건 건물의 임차인들에게 교부하는 등으로 사문서를 위조·행사하였다”는 취지로 형사고소를 제기하였으나, 2016. 12. 30. ① 세금계산서는 사업자등록증에 기재된 대표자 명의로 교부되어야 하는 점, ② F이 이 사건 건물의 관리인인데 세금계산서의 발행은 관리인의 업무에 해당하는 점, ③ 참가인은 원고 명의로 사업자등록이 되었고, F이 실제 그 관리단의 관리업무를 수행하였던 점, ④ F이 실제로 관리용역을 공급한 거래에 대해 세금계산서를 발행하고 있어 F의 세금계산서 발행 자체를 금지시킬 수 없는 상황이었던 점 등을 종합해 보면, F에게 권한 없이 원고 명의의 문서를 위조한다는 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 혐의없음 처분이 내려졌다(서울납부지방검찰청 2016년 형제59699). 8) 원고는 2019. 1. 2. 참가인 및 F을 상대로 서울납부지방법원에 이 사건 사업자등록 명의로 세금계산서를 발행하거나 발급받는 행위의 금지 등을 구하는 신청을 하였으나, 2019. 1. 2. 위 법원으로부터 “① 원고가 참가인의 관리인에서 해임당하고 E은 사임하면서 더 이상 이 사건 건물의 관리용역을 하지 않아 이 사건 사업자등록은 폐업신고 또는 직권 말소되어야 하고, 원고는 이 사건 사업자등록에 관해 폐업신고 절차를 이행할 의무가 있는 점, ② 원고가 참가인 등으로부터 이 사건 사업자등록상 성명을 변경하는 데 협조해 달라는 요구를 수차례 받았음에도 아무런 조치를 취하지 않은 점, ③ F이 이 사건 건물의 관리용역에 관한 세금계산서를 발행하거나 발급받기 위해 피고에게 E을 통해 이 사건 사업자등록 정정신고를 하거나 자신의 명의로 사업자등록 신청을 하였으나, 피고로부터 차례로 ‘원고와 참가인 사이에서 이 사건 집회결의의 효력 유무에 관한 소송이 종결되지 아니하여 F이 새로운 관리인으로 유효하게 선임되었는지 여부가 불분명하다’는 이유와 ‘현재 이 사건 건물을 관리하고 있는 B관리사무소로 사업자등록이 되어 있는 상태이므로 동일 사업장에 중복된 사업자등록은 불가하다’는 이유로 그 신고나 신청이 거부된 점(현재 실무상 사업자등록은 사업장을 단위로 이루어지고 있어 원칙적으로 동일한 사업장에 2개 이상의 사업자등록이 이루어질 수 없다) 등을 종합해 보면, 이 사건 사업자등록에 관하여 폐업신고 절차를 이행할 의무가 있는 원고가 그 권리자인 참가인 및 F을 상대로 이 사건 사업자등록의 사용금지를 구하고 있는 이 사건 신청은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다”는 등의 이유로 원고의 위 신청을 기각하는 결정이 내려졌다(2019카합20004). 이에 원고가 불복하여 서울고등법원에 항고하였으나, 2019. 9. 18. 위 법원으로부터 ‘F을 대표자로 하고 이 사건 건물의 구분소유자를 공동사업자로 하는 사업자등록 정정이 이루어져 항고의 이익이 존재하지 않게 되었다’는 등의 이유로 각하되었다(2019라20619). 9) 한편 피고는 원고에게 2018. 3. 8. 2017년 제2기 확정분 부가가치세 24,841,990원(가산세 포함), 2018. 4. 1. 2018년 제1기 부가가치세 예정고지세액 23,433,000원을 각 결정·고지하였다. 원고는 이에 불복하여 2018. 4. 30. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2018. 10. 24. 기각되었다. 원고는 다시 2018. 12. 4. 서울행정법원에 위 각 처분의 취소를 구하였고, 2019. 9. 10. 원고에게 이 사건 건물의 관리용역에 대한 부가가치세 납세의무가 존재한다고 보기 어렵다는 이유로 위 각 처분의 취소를 명하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다(2018구합87620).』 ○ 7면 12행의 “갑 제1 내지 28호증”부터 13행의 “기재”까지 부분을 “갑 제1 내지 35호증, 을가 제1 내지 10, 17호증, 을나 제1 내지 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실”로 고친다. ○ 11면 4행의 “참가인이”를 “늦어도 참가인이 2016. 5. 30.경 F을 관리인으로 선임하고 그 이후 피고에 대하여 자신 명의로 된 사업자등록을 신청한 무렵에는 참가인이”로 고치고, 12행 다음에 “또한 피고는 원고의 민원, 전자세금계산서 보안카드의 폐기, 원고의 휴업신고, 참가인의 사업자등록 신청 등을 통하여 이 사건 건물에 관한 관리용역의 제공 주체가 누구인지에 대한 분쟁 상황을 파악하고 있었다.”를 추가한다. ○ 12면 19행 내지 15면 11행을 아래와 같이 고친다. 『라. 제1처분의 적법 여부 1) 관련 법리 가) 신고납세방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정된다. 따라서 납세의무를 이행하지 아니한다고 하여 과세관청이 신고된 세액에 납부불성실가산세를 더하여 납세고지를 하였더라도, 이는 신고에 의하여 확정된 조세채무의 이행을 명하는 징수처분과 가산세의 부과처분 및 징수처분이 혼합된 처분일 뿐이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두19066 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두27128 판결 등 참조). 나) 신고납세방식을 채택하고 있는 부가가치세에 있어 과세관청이 납세의무자의 신고에 의하여 납세의무가 확정된 것으로 보고 그 이행을 명하는 징수처분으로 나아간 경우, 납세의무자의 신고행위에 하자가 존재하더라도 그 하자가 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 그 하자가 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지는 않는 것이고, 납세의무자의 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2005두14394 판결 취지 참조). 또한 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에, 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두22723 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두53326 판결 등 취지 참조). 다) 한편 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재이므로, 징수절차의 편의상 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하여 그 세법에 의하여 산출한 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐, 세법이 정하는 바에 의하여 성립 확정되는 국세와 본질적으로 그 성질이 다른 것이므로, 가산세 부과처분은 본세의 부과처분과 별개의 과세처분이라 할 것이다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004두2356 판결 등 참조). 구 국세기본법 제47조4 제1항 등에 의하면, 납부불성실가산세는 본세의 납세의무자가 세법에 따른 납부기한까지 본세의 납부를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부한 때에 부과·징수하는 것이므로 본세의 납세의무가 아예 성립하지 아니한 경우에는 이를 부과·징수할 수 없고, 이러한 법리는 불복기간 등의 경과로 본세의 납세의무를 더 이상 다툴 수 없게 되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두27128 판결 취지 참조). 따라서 과세관청이 납세의무자의 신고에 의하여 납세의무가 확정된 부가가치세 본세에 대한 납부의무 불이행을 이유로 부가가치세 본세에 대한 징수처분과 납부불성실가산세의 부과·징수처분을 한 경우, 비록 부가가치세 본세에 대한 신고행위에 당연무효의 하자가 존재하지 아니하여 납세의무자가 부가가치세 본세의 징수처분을 더 이상 다툴 수 없게 되었다고 하더라도, 본세의 징수처분과 별개의 처분인 납부불성실가산세의 부과·징수처분에 대하여는 부가가치세 본세의 납세의무 불성립 등을 이유로 다툴 수 있다고 할 것이다. 2) 구체적 판단 가) 제1처분의 성격 제1처분은, 원고가 이 사건 신고에 따라 그 납세의무가 확정된 부가가치세 본세를 납부하지 않자 피고가 신고된 세액에 납부불성실가산세 297,952원을 더하여 한 납세고지로서, 본세에 대하여는 신고에 의해 확정된 조세채무의 이행을 명하는 징수처분이고, 납부불성실가산세에 대하여는 부과처분 및 징수처분이 혼합된 처분이다. 나) 제1처분 중 부가가치세 본세의 징수처분 부분 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1처분 중 부가가치세 본세의 징수처분의 적법 여부는 이 사건 신고가 당연무효에 해당하는지의 문제로 귀결되는데, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 신고에 중대·명백한 하자가 있다고 봄이 타당하므로, 제1처분 중 부가가치세 본세의 징수처분은 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 원고는 2012. 5. 15. 이 사건 집회결의에 의하여 참가인의 관리인에서 해임되었고, 이후 이 사건 집회결의의 무효 확인 등을 구하는 소를 제기하였으나, 이 사건 신고 당시 이미 원고의 해임결의에 대한 무효 확인 청구를 기각하는 취지의 제1심 판결이 2013. 2. 7., 항소심 판결이 2014. 3. 21. 각 선고되었다. 비록 이 사건 신고 당시 상고심 판결이 선고되지는 않았으나, 원고가 더 이상 참가인의 관리인의 지위에 있지 아니한 점에 관한 사실관계는 사실심 법원의 각 판결을 통하여 정리된 것으로 볼 수 있다. (2) 원고는 자신이 관리인에서 해임된 이후 가처분 결정으로 인하여 이 사건 건물의 관리업무를 수행하지 않고 있다는 이유로, 이 사건 신고 이전에 참가인 및 피고를 상대로 수회에 걸쳐 원고 명의의 세금계산서를 발행하지 않도록 요구하는 등 이 사건 사업자등록을 이용하여 부가가치세 신고를 하는 데에 대한 반대의 의사를 표시하였고, 이 사건 신고 직전 과세기간인 2017년 제2기(확정), 2018년 제1기(예정) 부가가치세 결정·고지에 대하여도 그 취소를 구하는 심판청구 및 소송을 제기하였으며, 그에 따라 피고도 원고가 이 사건 건물의 관리업무를 수행하지 않는 상태에서 원고의 의사에 반하여 이 사건 신고가 이루어지는 사정을 충분히 인지하고 있었다. (3) 참가인이 이 사건 사업자등록을 이용하여 원고 명의로 이 사건 신고를 하게 된 것은 원고의 사업자등록의 변경 등에 관한 귀책사유에서 비롯된 것이 아니고, 오히려 피고 스스로 참가인 명의의 사업자등록을 거부한 데에서 비롯된 것으로 볼 수 있다. (가) 원고는 이 사건 집회결의에 대한 무효 확인을 구하는 소송을 제기하여 기본적으로 이 사건 집회결의가 무효이어서 자신이 여전히 참가인의 관리인의 지위에 있다는 입장을 취하였으나, 법원의 가처분 결정으로 인하여 이 사건 건물의 관리업무를 수행하는 것이 제한되어 실질적으로 관리인의 지위에 있지 않게 되었다. 원고로서는 이러한 이중적 지위로 인하여 장차 위 소송에서 승소하는 경우를 대비하여 이 사건 사업자 등록에 대한 폐업신고를 하기 어려웠고, 아울러 실질적으로 관리인으로서의 업무를 수행하지 않았음에도 자신의 명의로 부가가치세 신고를 하도록 용인하기도 어려웠던 상황에 처해 있었던 것으로 보이며, 이를 고려하여 2017. 10. 18. 휴업신고에 이른 것으로 이해된다. 피고도 2016. 6.경부터 제기된 원고의 민원, 2016. 11.경 전자세금계산서 보안카드의 폐기, 2017. 10.경 원고의 휴업신고, 2017. 11.경 참가인의 사업자등록 신청 등을 통하여 이 사건 건물에 관한 관리용역의 제공 주체에 대한 분쟁 상황을 파악하고 있었음은 앞서 본 바와 같다. (나) 한편 참가인은 원고와 E 모두 관리인의 지위를 상실하고 F이 새로운 관리인으로 선임됨에 따라 이 사건 건물의 관리용역에 대한 부가가치세 신고를 위하여 부득이 이 사건 사업자등록의 공동사업자 명의를 F으로 변경하거나 참가인을 사업자로 하는 별도의 사업자등록을 하여야 하는 상황에 처해 있었다. 그러나 원고가 폐업신고를 거부하고, 위와 같은 분쟁 상황을 인지하고 있던 피고가 공동사업자 명의의 변경이나 참가인 명의의 사업자등록을 거부함에 따라 참가인으로서는 부득이 이 사건 사업자등록에 의하여 부가가치세를 신고할 수밖에 없었다. (다) 이와 같은 사업자의 지위에 관한 분쟁이 세무신고에 미치는 영향, 그 과정에서 분쟁 당사자인 원고와 참가인이 처한 상황 및 “집합건물의 관리단을 ‘집합건물의 관리 용역으로 인한 주차료 수입금액’에 대한 부가가치세의 납세의무자로 볼 수 있다”는 법리(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 참조)가 이미 제시된 점 등을 고려할 때, 이러한 원고와 참가인 사이의 분쟁 상황을 인지하고 있었던 피고로서는 분쟁의 성격을 반영하여 이 사건 집회결의의 무효 확인 소송이 확정될 때까지 잠정적으로나마 참가인에 의한 부가가치세 신고를 허용하는 등의 적절한 세무행정이 필요하였다고 볼 수 있다. 그럼에도 원고의 휴업신고를 거부한 처분을 취소하는 판결이 선고·확정될 때까지 적절한 조치가 이루어지지 않았다. (라) 비록 F의 원고 명의 세금계산서 발행으로 인한 사문서위조죄 등에 대하여 혐의없음 처분이 내려지고, 원고가 참가인 등을 상대로 원고 명의로 세금계산서를 발행하는 행위 등의 금지를 구하는 신청이 기각되기는 하였지만, 이는 참가인 등이 처한 상황에서 부득이한 조치인 점을 고려하여 참가인 측의 형사상 고의를 인정하기 어렵거나 참가인 명의의 사업자등록이 불가능함을 전제로 원고의 폐업신고 의무를 인정한 것에 불과할 뿐, 이 사건 신고가 이 사건 건물에 대한 관리용역의 제공 현황을 정당하게 반영한 것으로 판단한 것은 아니다. (4) 이와 같이 이 사건 신고 당시 이 사건 사업자등록의 공동사업자인 원고와 E 모두 이 사건 건물의 관리업무를 수행하지 않고 있었고 참가인 측이 이를 수행하고 있었음에도, 피고가 원고의 휴업신청 및 참가인 측의 공동사업자 명의 변경 내지 사업자등록 신청을 거부함에 따라 부득이하게 원고 명의의 이 사건 신고가 이루어졌고, 피고는 이 사건 신고 이전부터 이러한 사정을 원고의 민원 제기 및 관련 소송 등을 통하여 명확하게 인지하고 있었으며, 나아가 원고의 이 사건 집회결의에 대한 무효 확인 소송에 서 원고의 해임결의에 대한 무효 확인 청구를 기각하는 취지의 제1심 및 항소심 판결을 통하여 원고가 더 이상 참가인의 관리인의 지위에 있지 아니한 점에 관한 사실관계가 정리된 상태였으므로, 이 사건 신고는 부가가치세의 납세의무자가 아닌 자의 신고로서 그 하자가 중대하고도 명백하다고 봄이 타당하다. 다) 제1처분 중 납부불성실가산세 부과·징수처분 부분 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1처분 중 납부불성실가산세 부과·징수처분이 적법하기 위해서는 위 처분 당시 원고에게 부가가치세 본세의 납세의무가 존재하여야 하고, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 2012. 5. 15. 관리인에서 해임된 다음 가처분 결정으로 인하여 이 사건 건물의 관리업무를 수행하지 못하였고 2018. 9. 28. 그 해임결의의 무효 확인을 구하는 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정되었는바, 위 처분 당시 원고가 이 사건 건물의 관리용역에 대한 부가가치세의 납세의무자가 아니므로, 제1처분 중 납부불성실가산세 부과·징수처분은 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다. 마. 제2처분의 적법 여부 앞서 본 바와 같이 원고가 2012. 5. 15. 관리인에서 해임된 다음 가처분 결정으로 인하여 이 사건 건물의 관리업무를 수행하지 못하였고 2018. 9. 28. 그 해임결의의 무효 확인을 구하는 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정되었는바, 위 처분 당시 원고가 이 사건 건물의 관리용역에 대한 부가가치세의 납세의무자가 아니므로, 제2처분은 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다. 이에 대해 피고는 제2처분이 구체적인 납세의무의 확정을 요하지 않는 징수처분에 해당할 뿐 취소소송의 대상이 되는 과세처분으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 구 국세기본법 제22조 제1항, 구 부가가치세법 제48조, 제57조 등에 의하면, 사업자는 예정신고기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 하고(구 부가가치세법 제48조 제1항), 납세지 관할 세무서장 등은 사업자가 예정신고를 하지 아니한 경우 해당 예정신고기간에 대한 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사하여 결정 또는 경정하며(같은 법 제57조 제1항 제1호), 아울러 납세지 관할 세무서장은 개인사업자에 대하여는 각 예정신고기간마다 직전 과세기간에 대한 납부세액의 50퍼센트로 결정하여 해당 예정신고기간이 끝난 후 25일까지 징수한다(같은 법 제48조 제3항)고 규정하고 있는데, 이러한 사업자의 예정 신고와 세무서장 등의 결정, 경정은 모두 납세의무를 확정하는 절차에 해당하는 점(부가가치세 예정신고의 확정력을 인정한 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두3428 판결 등 참조), 구 부가가치세법 제48조 제3항의 문언에 의하더라도 ‘… 결정하여 … 징수한다’고 규정하여 납세의무의 확정 절차와 징수 절차를 구분하고 있는 점 등에 비추어 보 면, 구 부가가치세법 제48조 제3항 등에 근거한 제2처분은 부과처분 및 징수처분이 혼합된 처분에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 바. 참가인의 사정판결 주장에 대한 판단 1) 참가인 주장의 요지 피고가 압류·추심한 원고의 공탁금 상당액을 참가인의 원고에 대한 전기요금 채권에서 상계하는 등으로 참가인이 실질적으로 제1, 2처분에 대한 부가가치세를 부담하였다. 만일 제1, 2처분이 취소되면, 피고는 부가가치세를 실제로 부담하지 않은 원고에게 이를 환급하고 다시 참가인에 대하여 가산세를 더하여 과세처분을 하여야 하며, 참가인은 위 가산세를 추가로 납부하고 원고에게 다시 전기요금을 청구하여야 하는 불필요 하고 무익한 절차를 거쳐야 하므로, 참가인의 추가적인 손해 발생 예방 및 피고의 행정절차 간소화 등을 위하여 행정소송법 제28조 제1항에 따라 사정판결을 하여야 한다. 2) 판단 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다. 그러므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두65718 판결 등 참조). 아울러 조세법률주의의 원칙상 조세채무는 법률의 규정에 의하여 바로 성립하고, 이에 관한 확정 절차는 개별 세법상 과세요건 충족에 의하여 추상적으로 성립된 납세의무의 실현을 위하여 이를 구체적으로 확인하는 의미를 가지는 것이므로, 이와 같이 확인처분 내지 준법률행위적 행정행위의 성격을 가지는 과세처분 등에 관하여 과세관청은 재량권을 행사할 수 없고, 이에 대한 쟁송절차에서도 과세처분 등의 위법 여부만 심리·판단할 수 있을 뿐, 과세관청의 재량권 행사에 대한 통제를 할 수는 없다. 같은 맥락에서, 실질적으로 조세채무부존재의 확인을 구하는 확인적 쟁송절차의 성격을 가지는 조세소송은 극히 예외적인 사정이 없는 이상 행정소송법 제28조에 규정된 사정판결을 하는 데에 적합한 절차라고 보기 어렵다(법원이 행정소송법 제28조에 의한 사정판결을 하는 경우 그 판결의 주문에 그 처분 등의 위법함을 명시하여야 한다고 규정한 같은 조 제1항, 법원이 사정판결을 함에 있어서 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 등을 조사해야 한다고 규정한 같은 조 제2항, 원고가 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 등 적당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기할 수 있다고 규정한 같은 조 제3항 등의 규정 취지 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 제1, 2처분은 그 납세의무자가 참가인임에도 원고에 대하여 부과처분이 이루어져 위법하므로, 원고에 대한 위 각 처분을 취소하고 참가인에 대하여 다시 별개의 처분을 하는 것이 불필요하고 무익한 절차를 거치는 것이라고 보기 어렵고, 위 각 처분과 관련하여 납부된 세액이 원고에게 환급되더라도 실제 이를 부담한 참가인과 정산할 관계가 발생하는 것에 불과한 점, 앞서 본 이 사건 사업자등록 명의의 변경 과정 등에 비추어 참가인이 과세처분을 받는 경우 위 각 처분의 각 세액에 가산세가 더해진다고 단정하기도 어려운 점[피고도 2016. 11. 15. 국세기본법 제48조를 근거로 하여 ‘전자세금계산서 미발급 가산세’를 부과하지 아니할 정당한 사유에 해당한다는 입장을 밝히기도 하였다(갑 제34호증)] 등을 종합하여 보면, 참가인이 주장하는 사정만으로는 위 각 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 과세처분 등에 관한 쟁송절차에서 행정소송법 제28조에 규정된 사정판결을 할 수 있는 극히 예외적인 사정이 인정된다고 볼 수도 없다. 따라서 참가인의 위 주장은 받아들이지 않는다.』 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 제1처분을 취소하며, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 김시철(재판장), 이경훈, 송민경

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합50963 입찰참가자격제한처분취소 【원고】 【피고】 조달청장 【참가행정청】 질병관리청장 【변론종결】 2021. 10. 28. 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 1. 피고가 2021. 1. 7. 원고들에게 한 6개월의 입찰참가자격제한처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분 중 참가로 인한 부분은 참가행정청이 부담하며, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지】 소송비용을 피고 부담으로 구하는 외에는 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 1(다음부터는 ‘원고 회사’라 한다)는 2015. 5.경 (다음부터는 ‘A’라 한다)과 체결한 계약에 따라 A로부터 ○○의 한 가지인 ‘○○ 백신(○○)’(다음부터는 ‘이 사건 백신’이라 한다)을 공급받아 국내에 독점 유통하고 있다. 국내에 유통되는 ○○ 백신 제품은 이 사건 백신이 유일하다. 나. 이 사건 백신은 국가필수예방접종사업(다음부터는 ‘필수접종’이라 한다) 대상으로 2015년부터 2017년까지 그 물량이 민간개별구매(제3자단가 방식)로 공급되었다. 이에 따라 경쟁입찰에서 조달계약업체로 선정된 ○○는 보건소 물량(2015년 19,000도즈, 2016년 16,000도즈, 2017년 15,000도즈)만을 공급하고, 민간(위탁 의료기관)은 개별적으로 이 사건 백신을 확보하여 필수접종 사용물량에 대하여 정부로부터 조달단가로 환급받았다. 다. 참가행정청은 민간개별구매에 따른 이 사건 백신의 수급불안 요소를 최소화하기 위하여 2017. 7. 19.부터 2017. 11. 15.까지 4차에 걸친 민관협의체 회의 및 2017. 12. 18.부터 2018. 3. 22.까지 3차에 걸친 실무추진반 회의를 거쳐 2019. 1.경 이 사건 백신에 총량구매·사후현물공급방식을 도입하기로 하였다(2019. 4. 1.부터 적용. 2018년에는 공급방식 검토를 이유로 구매를 진행하지 아니하였다). 총량구매·사후현물공급방식에 따르면, 정부가 특정 기간 사용될 필수접종 물량을 일괄 구매하여 민간(위탁 의료 기관)에서 실제로 사용한 물량을 사후에 현물로 채워주게 된다. 총량구매·사후현물공급방식과 민간개별구매(제3자단가 방식)에 따른 절차의 개요는 아래 그림과 같다. 라. 피고는 참가행정청을 수요기관으로 하여 총량구매·사후현물공급방식으로 2019. 1. 29. 및 2019. 2. 14. 이 사건 백신(수량 208,000도즈)의 입찰을 공고하였으나 각각 원고 회사의 단일입찰로 유찰되었고(원고는 2차례 모두 A와 협의한 기초금액 대비 100.5% 금액으로 투찰하였다), 2019. 3. 5. 다시 입찰을 공고하였다(입찰공고번호 20190303606, 다음부터는 ‘이 사건 입찰’이라 한다). 마. A는 2019. 3.경 백신 도매상인 B에 이 사건 입찰에 들러리로 참여할 것을 부탁하고, 원고 회사에 그 사실을 전달하였다. B은 이 사건 입찰에 기초금액 대비 101.9% 가격에 투찰하여 예정가격 초과로 탈락하였고, 기초금액 대비 100.5% 가격에 다시 투찰한 원고 회사가 2019. 3. 12. 조달계약업체로 결정되었다(다음부터는 원고 회사와 B의 이 사건 입찰에서 투찰 과정을 포괄하여 ‘이 사건 행위’라 한다). 바. 공정거래위원회는 2019. 5. 4. 이 사건 행위 등을 담합행위로 고발하였고, 원고들은 2020. 8. 5. ‘이 사건 입찰에서 다른 사업자와 공동으로 낙찰자 등을 결정하여 부당하게 경쟁을 제한하였다’는 범죄사실(독점규제및공정거래에관한법률위반)로 기소되어 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 20○○고합○○). 사. 피고는 2021. 1. 7. 원고 회사에 경쟁입찰에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합하였다는 사유로 6개월(제재기간 2021. 1. 15.부터 2021. 7. 14.까지)의 입찰참가자격제한처분을 하고(다음부터는 ‘이 사건 1처분’이라 한다), 원고 2에게 원고 회사의 대표자라는 사유로 6개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다(다음부터는 ‘이 사건 2처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 7, 8, 12, 13, 15, 27 내지 30, 32, 33호 증, 을가 제1호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 회사의 청구에 대한 판단(이 사건 1처분의 위법 여부) 가. 처분사유의 존재 여부 1) 원고 회사는 이 사건 백신의 독점 유통업체로 이 사건 백신에 관하여 실질적인 경쟁 가능성이 없어 경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려가 없었고, 경쟁이 존재하지 아니 하는 이 사건 백신에 관하여 무리하게 입찰이 진행되어 이 사건 행위에 이르게 된 것이므로, 원고 회사가 부정당업자에 해당하지 아니하여 이 사건 1처분사유가 존재하지 아니한다고 주장한다. 2) 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 원고 회사가 조달계약업체로 선정될 수 있도록 다른 입찰자와 미리 상의하여 입찰에 참여하고, 이 사건 백신에 관하여 경쟁 가능성이 없거나 수의계약을 하여야 하는 사정이 이 사건 행위를 정당화할 수 없다. 이 사건 1 처분사유가 인정되므로, 원고 회사의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 가) 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정된 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 입찰참가자격 제한 대상인 입찰담합행위를 한 부정당업자(제27조 제1항 제2호)에 관하여 ‘경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려 등이 있을 것’이라는 문언 없이 즉, ‘경쟁 입찰에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격 등을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’라고만 하고 있다. 같은 항 제5호에서 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한 요청이 있는 자’를 별도로 규정하고 있다. 입찰담합행위를 한 부정당업자와 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 부당 공동행위자(제19조 제1항, ‘경쟁을 제한하는’ 문언이 포함되어 있다)는 문언상 성립요건에서 구별된다. 나) 입찰참가자격 제한 처분은 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다는 객관적 사실 및 평가에 착안하여 가하는 제재이다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2017두39266 판결 참조). B은 A로부터 이 사건 입찰의 들러리 참여를 요청받고 투찰하여 예정가격 초과로 탈락하였다. B의 대표자는 2020. 5. 29. 수사과정에서 ‘기초금액이 정해진 상태에서 예정가격이 어느 정도 예측 가능하여 예정가격 초과가 되도록 투찰하였다.’고 진술하였다. 원고 회사는 A와 협의한 가격으로 이 사건 백신의 입찰에 2차례 투찰하였으나 단일입찰로 유찰된 후 A로부터 B을 들러리로 세운다고 전달받고 다시 같은 가격으로 이 사건 입찰에 투찰하여 조달계약업체로 선정되었다. 원고 회사는 이 사건 입찰 과정에서 조달계약업체로 선정되기 위하여 A를 통해 다른 입찰자인 B과 입찰 가격 등을 서로 상의하였다고 볼 수 있고, B의 투찰로 경쟁입찰의 외관이 형성되었다. 다) 피고는 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 하고, 계약의 목적 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 수의계약을 할 수 있으나(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항), 피고의 전자조달시스템 상으로는 원고 회사의 독점 유통 여부 등 이 사건 백신의 수급상황까지 확인할 수는 없고, 이 사건 백신에 관하여 2015년부터 2017년까지 경쟁입찰에서 원고 회사가 아닌 다른 업체(○○)가 조달계약업체로 선정된바 있다. 원고 회사가 단일입찰로 유찰된 후 피고에게 이 사건 백신에 관하여 경쟁이 성립할 수 없어 수의계약이 필요하다는 등의 주장을 하였다고 볼 자료도 없다. 라) 원고 회사를 포함한 사업자들은 공고된 조건에서 자신의 생산능력·경영상태·영업전략 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하여야 하므로, 원고가 독점 유통업체이어서 잠재적 경쟁사업자가 존재하지 않더라도 그러한 사정만으로 입찰담합행위를 정당화할 수 없다. 마) 원고 회사는 이 사건 입찰 다음 년도인 2020. 6. 29. 담합행위에 의하지 아니하고 경쟁입찰을 통하여 ●●, ○○와 공동으로 조달계약업체로 선정되어 물품계약을 체결하기도 하였다(당시에도 원고 회사가 이 사건 백신을 독점 유통하고 있었다). 나. 재량권 일탈·남용 여부 앞서 본 사실 및 증거들, 갑 제9, 10, 21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실 및 사정을 인정하거나 알 수 있다. 참가행정청은 실무추진반 회의 등을 통해 원고 회사가 이 사건 백신의 국내 독점 유통업체라는 사정 등 그 수급 상황을 파악하여야 했고 용이하게 알 수 있었음에도, 필수접종 대상인 이 사건 백신의 조달방식을 중대하게 변경하고 피고에게도 계약방법을 선택할 수 있도록 수급상황에 대한 정보를 적절히 제공하지 아니하였으며, 그와 같은 상태에서 입찰절차가 단일입찰을 이유로 2차례 유찰되어 변경된 조달방식 시행이 얼마 남지 아니한 때까지 이 사건 입찰이 진행되었다. 원고 회사가 이 사건 행위로 얻은 이익이 크지 아니하고, 이 사건 행위의 내용과 횟수 등을 더하여 보면, 이 사건 처분의 제재기간을 정함에 있어 원고 회사에 대한 감경요소 등이 충분히 고려되지 아니한 특별한 사정이 있다고 보인다. 이 사건 1처분은 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고(제27조 제1항), 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2021. 7. 6. 기획재정부령 제859호로 개정되기 전의 것) 제76조 ‘[별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 2. 개별기준’의 제4의 다항에서 담합행위를 한 부정당업자에 대한 제재기간을 6개월로 규정하고 있기는 하다. 그러나 ‘같은 별표 1. 일반기준 다항’이 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제재기간을 감경할 수 있도록 정하고 있고, 부정당업자에 해당하더라도 위반행위의 경위 등을 고려하여 법령의 범위 내에서 구체적으로 제재기간을 달리 정할 수 있는 경우에 해당하는지 신중히 검토하여야 한다. 2) 참가행정청은 필수접종 업무에 필요한 각종 자료 또는 정보의 효율적 처리와 기록·관리업무의 전산화를 위한 시스템을 구축·운영하여야 한다{구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2019. 12. 3. 법률 제16725호로 개정되기 전의 것) 제33조의2}. 필수접종 대상이자 국내에서 유통되는 유일한 ○○ 백신인 이 사건 백신의 수급불안 요소 최소화가 조달방식 변경의 배경이었으므로, 참가행정청은 감염병의 예방 및 관리와 국민 건강의 증진 및 유지를 위하여 이 사건 백신의 수급상황 등 제반사정을 충분히 검토하여 조달방식 변경 여부 등을 결정하여야 했다. 또한 피고는 조달 물품에 관하여 경쟁이 성립될 수 없는 등의 경우에는 수의계약을 할 수 있는데(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호 (자)목), 전자조달시스템 상으로는 이 사건 백신의 수급상황까지 알기는 어려우므로, 수요기관으로서 이 사건 백신의 정보를 기록·관리하는 참가행정청은 피고가 계약방법을 결정할 수 있도록 그 수급상황 등을 적절히 파악하여 정보를 제공하여야 한다. 3) 가) 이 사건 백신의 조달방식 변경으로 정부가 민간(위탁 의료기관)에서 사용할 물량까지 일괄 구매하게 됨으로써 이전의 입찰 수량(2015년 19,000도즈, 2016년 16,000도즈, 2017년 15,000도즈)과 비교하여 이 사건 입찰 수량(208,000도즈)이 큰 폭으로 증가하였다. 비록 보건소와 위탁 의료기관에서 사용하는 이 사건 백신의 총량에는 큰 변화가 없더라도, 조달계약업체가 공급하여야 하는 수량이 크게 증가함으로써 그 수급이 불안정해지거나 독점 유통업체가 있는 경우 등에는 입찰절차가 원활하게 진행되지 아니할 위험이 있었다. 나) 참가행정청은 민관협의체 회의 및 3차에 걸친 실무추진반 회의를 통하여 조달방식 변경에 관한 각계각층의 의견을 청취하였다. 2015년부터 2017년까지 이 사건 백신의 조달물량은 이 사건 입찰 당시 수량(208,000도즈)의 10%에도 미치지 못 하였고, 원고 회사는 2017년까지는 입찰절차에 참여한 사실이 없다. 그럼에도 원고 회사는 A와 함께 3차에 걸친 실무추진반 회의에 이 사건 백신의 제조·유통업체로서 참여하였다. 다) 이 사건 입찰의 적격심사를 통과하기 위하여는 제조업체인 A의 공급확약서를 제출하여야 하는데, 원고 회사가 이 사건 백신의 국내 독점 유통업체이다. 이 사건 행위에 따라 입찰에 참여한 B의 대표자는 2020. 5. 29. 수사과정에서 ‘이 사건 백신은 원고 회사가 총판권을 가지고 있어 다른 도매상들은 입찰에 참여하더라도 백신을 공급할 수 없다.’고 진술하였다. 의약품 도매상들은 실무추진반 회의에서 ‘민간개별구매에서 위탁 의료기관에 자율경쟁으로 백신을 판매하던 것과 비교하여, 총량구매·사후현물공급방식에서는 조달계약업체로부터 수수료만을 수령하므로, 조달방식을 변경할 경우 매출감소가 우려된다.’는 의견을 제시하였다. 위 의견도 도매상들이 총량구매·사후현물공급방식에서 조달계약업체로 선정되기 어렵다는 것을 전제로 하고, 참가행정청도 조달방식을 변경하되 도매상의 매출유지를 위하여 도매상을 공동 조달계약업체로 선정하기로 하였다. 라) 원고 회사의 단일입찰로 2차례 유찰되었음에도 참가행정청이 이 사건 백신의 수급현황 등을 파악하여 피고에게 그 정보를 제공하고 수의계약 등의 검토를 요청하였다고 볼 자료는 없다. 참가행정청은 이 사건에서 이 사건 입찰 당시 원고 회사가 이 사건 백신의 독점 유통업체라는 사정을 알지 못 하였다고 주장한다. 그러나 참가행정청은 2021년 필수접종에 관하여는 ‘이 사건 백신의 대체·대용품이 없고 원고 회사가 독점 판매하여 경쟁이 성립되지 아니한다.’는 이유로 피고와 협의를 거쳐 2021. 2. 19. 원고 회사와 이 사건 백신 200,000도즈에 관한 수의계약을 체결하였고, 2021년과 달리 2019년에는 이 사건 백신의 수급상황을 알기 어려운 특별한 사정이 있었다고 볼 자료는 없다. 4) 참가행정청은 2019. 1.경 조달방식 변경을 결정하였고, 이 사건 백신은 2019. 4. 1.부터 참가행정청이 지정하는 전국 보건소 및 병·의원에 ‘콜드체인’을 통하여 공급되어야 했다. 총량구매·사후현물공급방식은 민간개별구매 방식과 비교하여 배송 횟수가 증가하여 조달계약업체의 인건비와 물류비 증가가 예상되었는데(원고 회사와 A는 1차 실무추진반 회의에서 같은 이유로 조달방식 변경을 반대하기도 하였다), 원고 회사는 이 사건 백신의 2018년 가격(도즈 당 50,000원) 보다 0.5% 인상된 가격(도즈 당 50,250원)으로 이 사건 입찰에 투찰하였고, 입찰절차가 2차례 유찰되어 총량구매·사후현물공급방식 시행이 얼마 남지 아니한 2019. 3. 12.에서야 조달계약업체로 결정되었다. 원고 회사가 이 사건 입찰 외에 담합행위를 하였다고 볼 자료는 없다. 5) B은 원고 회사(의약품 공급자)로부터 이 사건 백신을 공급받는 도매업체로 이 사건 백신에 관하여 원고 회사와 직접적인 경쟁관계에 있다고 보이지 아니하고(B의 대표자가 이 사건 입찰에 참가하더라도 이 사건 백신을 공급할 수 없다고 진술하였음은 3) 다)에서 본 것과 같다), A의 부탁으로 이 사건 행위를 하였다. 3. 원고 2의 청구에 대한 판단(이 사건 2처분의 위법 여부) 가. 피고는, 원고 회사가 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17816호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제2호에 따른 입찰참가자격 제한대상에 해당하고, 원고 2가 법인인 원고 회사의 대표자에 해당함을 이유로 구 국가계약법 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 제76조 제5항 제1호(다음부터는 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 따라 이 사건 2처분을 하였다. 나. 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 법률로써 하여야 하고, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보중하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다. 입찰참가자격제한처분은 침익적 처분이므로 짐익적 효과가 귀속되는 상대방은 법률로써 규정하여야 하고, 대통령령 등으로 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 참조). 다. 구 국가계약법 제27조 제1항은 제1호에서 제8호에 해당하는 자를 부정당업자로 하여 입찰 참가자격 제한 대상으로 열거한다. 즉 부정당업자에 해당함을 전제로 입찰참가자격을 제한하면서 제재처분기간 등 다른 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 법인이 부정당업자에 해당하는 경우 부정당업자의 대표자 개인은 부정당업자와 구별되는 별개의 권리주체이고 부정당업자는 아니다. 구 국가계약법 제27조 제1항 본문의 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라’는 부정당업자에 해당함을 전제로 2년의 범위 내에서 제재처분 범위(기간, 가중 또는 감경 사유 등) 및 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐, 부정당업자에 해당하지 아니한 누군가에게도 입찰 참가자격 제한을 할 수 있는 여지를 위임하고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 없다. 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항은 구 국가계약법 제27조 제1항 제8호 각 목 외의 부분에 규정된 ‘대통령령으로 정하는 자’에 대하여 제1호부터 제3호까지 구체적으로 대상 및 사유를 규정한다. 그리고 같은 조 제2항 단서는 ‘계약상대자 등의 사용인이 이 사건 법률조항에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우 계약상대자 등이 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 입찰참가자격을 제한하지 아니한다.’고 규정하여 독자적인 책임이 없는 계약상대자 등을 제재대상에서 제외한다. 같은 조 제3항에서는 입찰 참가자격 제한 기간을 구 국가계약법 제27조 제1항의 각 부정당행위 별로 부실벌점, 고의·과실 여부 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하도록 재위임하고 있으며, 제9항, 제10항, 제12항 은 입찰 참가자격 제한처분을 하는 구체적 절차에 관하여 규정한다. 그런데 이 사건 시행령조항은 부정당업자가 법인인 경우에는 그 대표자에게도 입찰참가자격을 제한하도록 규정하여, 입 찰참가자격 제한처분을 받은 법인의 대표자에게 실제 부정당행위 관여 여부와 무관하게 대표자의 지위에 있었다는 이유만으로 입찰 참가자격 제한처분의 대상이 되도록 규정하여 법률에 규정된 것보다 그 처분대상을 확대하고 있다. 이는 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 입찰참가자격제한의 처분대상을 규정한 것으로 위임입법의 한계를 벗어나 무효이다. 라. 피고가 무효인 이 사건 시행령조항에 근거하여 한 이 사건 2처분은 위법하여 취소되어야 한다. 4. 결론 원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 한다. 다만, 이 사건 1처분사유가 인정되는 사정 등을 고려하여 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 원고 회사와 피고 사이에 생긴 소송비용은 각자 부담하기로 한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기