法律新聞 1549호 법률신문사 非課稅의 慣行〈下〉 任煐得 일자:1983.4.26 번호:81누153 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 그러나 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上 必要에서 相當期間 이를 賦課하지 아니한 경우에 非課稅의 慣行이 成立되였다고 認定할 여지가 있는 것인바(大法院1980년6월10일선고 80누6 및 1981년9월22일선고 80누601 각 判決參照) 紀錄에 의하여도 原告會社와 같이 까스류를 販賣함에 있어서 그 容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能하므로 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實이 認定될 뿐이고 달리 課稅官廳인 被告가 舊物品稅法施行令 第4條제2項에 依據한 國稅廳訓令 제404號의 施行期間동안에 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이 事件의 경우와 같은 까스류의 容器에 대하여 物品稅를 賦課할 수 있는 情을 알면서도 公益上 必要에 의하여 이를 賦課하지 아니하였고 納稅者인 原告會社도 그것을 非課稅對象으로 믿어왔다고 認定할 만한 資料가 없음에도 不拘하고 原審이 非課稅慣行의 存否에 관하여 審理判斷함이 없이 위와같이 이事件 物品稅에 대하여 非課稅慣行이 이루어졌다고 判示하여 이事件 物品稅賦課處分을 違法하다고 判斷하였음은 결국 國稅基本法 第18條第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行의 存否에 관한 審理未盡의 違法을 저지른 것이라 할 것이고 이러한 違法은 判決結果에 영향을 미쳤음이 分明하므로 이點을 탓하는 上告論旨는 理由있다. 따라서 原判決을 破棄하고 事件을 다시 原審으로 하여금 審理判斷케 하기 위하여 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과같이 判決한다고 大法院은 判示한바 있다. (四) 評 釋 이件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 내세우는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第2條第2項과 同法施行令 第4條의 規定을 들고 있다.(위의 規定과 相應한 規定으로써 現行特別消費稅法 第8條第2項과 同法施行令 第13條가 있다) 즉 舊 物品稅法 第2條第2項엔 課稅標準이 되는 價格속에 그容器化와 包裝費用을 포함한다. 다만 大統領令으로 定하는 容器代 또는 包裝費用은 포함하지 아니한다고 規定하는 한편, 同法施行令 第4條에선 課稅物品과 非課稅物品을 1個의 容器에 함께 收容하거나 포장하여 販賣 搬出 또는 引取하는 경우에 容器代金과 包裝費用의 計算은 內容物의 價格構成 比率에 의하여 容器 또는 包裝을 將來 當該 製造場이나 販賣場에 返還할 것을 條件으로 그容器代金과 包裝費用을 控除한 金額으로 搬出하거나 販賣하는 경우에는 所管稅務署長의 承認을 얻은 것에 한하여 法 第2條第2項 但書의 規定에 의하여 容器代金 또는 包裝費用을 控除한 金額을 搬出金額 또는 販賣金額으로 한다. 다만 이경우에 稅務署長이 承認할수 있는 용기 또는 포장의 종류와 승인절차등에 관하여는 國稅廳長이 이를 정한다. 라고 規定하고 있는 點에 비추어 이건用器價格을 物品稅의 課稅標準으로 包含시키는 것은 당연하고 만일 위 用器代를 物品稅의 課稅標準으로부터 除外받고저 한다면은 事前에 管轄稅務署長의 承認을 받았어야 함에도 不拘하고 이 件容器代에 關하여는 事前에 그런 節次를 밟은 바가 없기 때문에 免除의 惠擇을 받지 못하는 것이 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件과 같이 까스類를 販賣함에 있어서 그容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能한 경우는 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的인 去來慣例인 事實은 認定이 되나 그 事實만으로 容器에 대하여 非課稅의 慣行이 成立되였다고 할 수는 없다는 것이다. 즉 容器에 對하여 非課稅의 慣行이 成立된 것으로 認定을 받으려면은 課稅官廳이 課稅할 수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情이 相當期間 繼續되었을 경우에 限하는 것이지 單純히 容器를 返還할 것을 條件으로 內容物만을 販賣하는 一般的인 商慣例가 있다는 事實만 가지고서는 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 할 수는 없다는 것이다. 換言하면 單純한 不注意 또는 過失로 因하여 稅金을 賦課하지 아니한 것이 公益上 必要하다는 積極的인 理由때문에 稅金을 賦課하지 아니하는 것이 相當期間繼續되었을 경우에 限하여 비로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 國稅基本法 第18條第2項의 規定에 의하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그解釋 또는 行爲는 正當한 것으로 보며 새로운 解釋또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하고 있기 때문에 非課稅의 慣行을 너무 擴大解釋하고 보면 잘못된 處分을 是正하는것 까지도 制約을 하게 되어 稅務行政의 公正性을 害칠 念慮가 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第3條에 의하면 物品稅는 物品을 販賣하는 경우, 物品을 製造하여 搬出하는 경우, 그리고 課稅物品을 保稅區域으로부터 引取하는 경우에 課稅한다고 規定하고 있고 이件 까스류는 그內容物만을 販賣할뿐 그 容器까지를 販賣하는 것은 아닐 뿐만 아니라 더구나 容器를 製造하여 搬出하는 것도 아닌것이 分明하기 때문에 이件 容器에 對하여 物品稅를 課稅하는 것은 舊物品稅法 第3條의 規定에 反하는 違法 不當한 處分이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 이건 까스류의 容器에 대하여는 監査院의 是正指示에 의하여 이件 課稅處分이 있기 전까지 數個年의 歲月동안 이件 까스類의 容器에 대하여 物品稅를 課稅해 본 事實이 없었는바 그렇다면 이件 容器에 대하여서는 物品稅를 課稅하지 아니하는 慣行이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이件 容器에 對하여 課稅하지 아니한 것이 잘못된 것이라 하더라도 그課稅는 監査院의 是正指示가 있는 以後分에 對한 것은 別問題로 하고 過去의 去來分까지 遡及하여 課稅하는 것은 國稅基本法 第18條에 規定하는 遡及課稅禁止의 原則에 反하는 違法한 處分이 된다는 것이다. 課稅論은 非課稅論의 慣行이 成立된 것으로 認定되려면은 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하고 있는 것이 相當期間 繼續되어야 한다고 主張하고 있으나 行政上의 慣行을 尊重하려는 것은 一定期間 계속된 事實關係를 믿는 納稅者의 信義를 保護하느네 그 主眼點이 있는 것이지 上級官廳의 有權解釋이나 指針示達에 따라 統一的으로 運用된 事項만이 行政上의 慣例가 될수 있는 것은 아니라고 보는것이 合當하다는 것이다.(80누203 83년4월12일 大法院判決 參照) 換言하면 憲法上 規定하고 있는 租稅法律主義의 意味는 모든 稅法은 租稅法律主義에 立脚하여 國家의 自意的인 課稅權 發動을 防止하고 國民의 經濟活動에 關한 法的 安定性과 豫測可能性을 保護하자는데에 그뜻이 있다고 解釋되어야 한다고 할 것인바, 遡及立法에 의한 課稅나 稅法의 遡及適用이 禁止되는 所以도 여기에 있다 할 것이고 國稅基本法 第18條第2項이 納稅者에게 一般的으로 받아들여진 稅法의 解釋이나 國稅行政의 慣行을 正當한 것으로 尊重하여 새로운 解釋이나 慣行에 의하여 遡及課稅하는 것을 禁하고 있는것도 위에서 본 法的安定性과 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 憲法的 規定인 租稅法律主義의 一端을 確認하고 있는 것에 不過한 것이라고 보아야 할 것이며 따라서 一般的으로 課稅하지 않는 事實이 長期間에 걸쳐 繼續되었다고 한다면 그理由가 어디있든지간에 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 解釋하는 것이 마땅하다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 課稅論의 論旨는 課稅官廳이 繼續的으로 課稅를 하지 아니한 경우라 하더라도 이를 事由別로 보면 單純한 不注意와 過失로 因하여 課稅할 줄을 모르고 있기 때문에 課稅를 하지 않고 있는 경우와 課稅해야 할 情은 알면서도 어떤 積極的인 公益上의 必要에 의하여 課稅하지 않는 경우로 나눌수 있고 위 두가지의 경우중 後者의 경우만이 非課稅의 慣行이 있는 것으로 解釋할 수 있는 것인양 풀이하고 있으나 이는 도시 納得할수 없는 所論이라는 것이다. 그것은 莫强한 組織과 專門的인 從事員을 包括하여 課稅業務만을 專擔하고있는 課稅官廳이 課稅해야할 事項임에도 不拘하고 不注意와 過失로 인하여 相當期間동안 繼續的으로 課稅를 하지 못한채 지나쳤다고 하는 것은 都是 想像조차할수 없는 일이라 할 것이며 따라서 課稅를 하지 않고 지나치는 事例가 相當期間동안 繼續되였다고 한다면 그 事由를 區別할 것도 없이 그것은 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 하며 그러므로 數年동안을 課稅함이없어 지나친 이건 까스類의 容器에 대하여 遡及하여 物品稅를 賦課한 이件 處分은 國稅基本法 第18條第2項에 規定하는 遡及課稅 禁止의 規定에 反하는 違法한 處分임을 免치 못한다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論이 各己 내세우는 論據를 順次살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論을 支持한다는 愚見만을 남긴채 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 第1539號 法律新聞社 『크레디트카드』의 免責規約 金文煥 (國民大法政大 助敎授) ============ 12면 ============ 롯데쇼핑(株) 對 尹국진事件 서울 民地法 1984.3.26判決 84가소1850 法律新聞1537號 84年4月16日字8面게재 一, 事實關係 被告 尹국진씨는 1981년7월15일 原告인롯데쇼핑株式會社가 發行하는 크레디트카드의 會員으로 加入하면서 被告의 婦人인 訴外 韓태숙씨를 家族會員으로 함께 加入시켜 原告會社로부터 두매의 크레디트카드를 發給받은 以來 이카드에의하여 原告會社와 去來하여 왔다. 그 뒤 83년5월4일16시경 위 韓태숙씨가 서울·강남구 압구정동 소재 漢陽쇼핑센타에서 物件을 購入하고 計算臺에서 代金을 支給하는 사이에 計算臺에 놓아둔 핸드백에서 尹씨와 韓씨의 名義로 된 롯데 크레디트카드 2매가 들어있었다. 韓婦人은 5분후인 「그날」4시5분에롯데쇼핑 (株) 信用販賣課에 「電話」로 盜難申告를했으나 동일 午後 姓名不詳의 女子가 韓婦人의카드를 利用 「롯데쇼핑센타」地下賣場에서 3차례에 걸쳐 5만6천7백60원어치의 食品을 購入한 後 4번째로 物品을 購入하려다 賣場擔當職員이 署名 (사인)을 對照하려하자 「카드」를 놓아둔채 逃走해버렸다. 그런데 前記 3차례의 購入동안 原告會社職員들이 購入者가 會員本人인지의 與否나 署名 (사인)의 眞正 또는 類似與否 그리고 盜難, 紛失 등의 事故申告의 有無등에 關하여 全혀 이를 파악하지 아니하고 販賣行爲를 하였다. 또한 위 賣出錢票3매를 1매상의 사인과 韓태숙의 사인을 對照해 보면 一般人의 眼目으로서도 兩者의 사인이 그 字획에 있어서 相當히 다르다는 것을 識別할수 있다. 그 뒤 롯데(株)가 被告에게 物品代金支給을 要請했으나 拒絶되어 本訴가 있게 된 것이다. 그런데 롯데크레디트카드의 會員規約 第9條에의하면 「會員은 카드紛失, 盜難, 其他 事故發生時에는 卽時 信用販賣課에 對하여 書面으로 이 事實을 申告하여야 하며 申告日 당일까지 發生된 賣出額에 對하여 會員은 署名이 異常하다는 理由로그 支給義務를 拒絶하거나 異義를 提起할수 없다」고 되어있다. 二, 判 決 同事件에 對해 서울民事地方法院은 同會員規約上의 여러條文을 綜合的으로 볼 때 크레디트카드는 全員 또는 家族會員으로 加入할 本人만이 使用할 수 있고 他人은 이를 使用할수 없으며, 또한 商去來上의 信義則에 비추어볼 때 會員規約上에 明文의 規定은 없다하더라도 카드發行者는 카드에 의한 去來時에 會員本人인지의 與否를 確認하고 署名의 眞僞, 또는 類似與否를 對照하는 등으로 加入會員을 不意의 損害로부터 保護할 수 있는 最小限의 措置를 取하여야 할 義務가 있다할 것이므로 이런 措置를 전혀 取하지 않고 行한 物品販賣代金에 對하여 原告會社로서는 會員規約 第9條만을 내세워 被告에게 그 支給을 求할수 없다」고 하여 原告敗訴判決을 내렸다. 또 法院은 規約 第9條가 카드의 盜難申告를 書面에의할 것을 要求하고 있는데 對해 緊急性의 必要上 일단 電話로 하고 後에 補完한 것은 何等 잘못이 없는 것으로 보았다. 三, 評 釋 지난4월10일 國內放送과 日刊紙들은 同事件을 일제히 다루어 「크레디트카드의 本人與否를 確認하지 않으면 카드를 紛失한 會員은 物品代金支給義務가 없다」는 內容의 記事를 요란하게 報道하였다. 이같은 크레디트카드에 關한 매스컴의 각별한 觀心은 곧 美國的 얼굴의 하나인 이카드가 어느새 우리의 生活 깊숙히 자리잡았다는 現實의 한 反影이라고 보겠다. 現金과 手票에 이어 「第三의 通貨」라고 불려지는 크레디트카드는 1969년7월에 新世界百貨店에서 처음으로 發行하여 現金없는 社會(Cashless society)의 序幕을 연이래 15年이 지난 지금은 1백만名의 會員에 1천8백억의 賣出額을 기록하고 있다. 카드 發行會社도 後述과같이 여럿이며 最近엔 다이너스카드와 아메리칸 익스프레스의 國內上陸으로바야흐로 크레디트카드의 春秋戰國時代를 맞았으며 今年은 크레디트카드 産業界의 重要한 한해가 될것같다. 現在로선 百貨店카드가 大體로 카드發行의 재미를 보고있는 것같고 (賣出額의 3분의1가량이 카드에 의한 것이라 한다) 80년9월에 힘차게 크레디트카드業에 뛰어든 國民銀行은 赤子가 계속되고 있으며 그外는 그저그런것같다. (가) 크레디트카드約款 (會員規約). 本件에 있어서는 (1) 會員規約上의 免責條項 (exemption clause., Freizeichungsklausel)의 解釋문제와 이에 關聯한 카드發行會社의 카드의 本人與否의 確認義務 및 (2) 크레디트카드 自體의 獨自的解釋문제의두가지 法律的 爭點이 있다고 생각되어 진다. 우선 첫번째의 會員規約上의 免責條項의 解釋論부터 言及키로 한다. 一般去來約款 (줄여서 約款이라고함) 이라 함은 多數의 集團的 契約을 爲하여 미리 不動文字로 作成된 것으로서 一方當事者가 相對方當事者에게 契約締結에 즈음하여 提示하는 一切의 契約約款을 말하며 크레디트카드의 會員規約도 一般去來約款의 一種이다. 오늘날 各種의 去來가 大量的, 集團的으로 이루어짐에 따라 約款은 契約自由의 異端인 必要惡으로서 契約條項의 흥정에 있어서 時間, 努力, 費用을 節約하는 長點을 갖고 모든 附合契約에서 널리 利用되고 있다. 獨逸 (1976년의 一般去來約款法 (AGB-Gesetz라고 略한다) 孫智烈判事의 全文飜譯이 金曹漢博士華甲論文集464面以下에 실려있고 法曹78년3월號에 李銀榮敎授의 解釋이있다) 英國 (1977년의 不公正契約約款法) 등에서는 約款規制法의 立法的規制가 있으나 아직 우리나라엔 이런法이 없고 約款의 廢害는 解釋論이나 行政的規制을 通해 是正되고 있을 뿐이다. 그런데 不公正하거나지나치게 不平等한 約款의 免責條項 (一方當事者가 契約上의 責任을 免除하거나 制限하는 規定) 은크게 問題가 된다. 本件에서의 롯데크레디트카드 會員規約 第9條도 前述과 같이 「…會員은 署名이 異常하다는 理由로 (代金) 支給義務를 拒絶할수 없다」고 하고 있는바 (미도파카드가 똑같은 規定을 두고 있고 그 外의 다른카드는 「카드의 盜難, 紛失등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬된다」(國民카드規約 第8條 (2) 項, 비씨카드規約 第9條 (2) 項) 고 하거나 大體로 이와 비슷한 條項을 두고 있다) 이것이 바로 免責條項이라고 하겠다. 그런데 本件과 비슷한 事案이라고 볼 수 있는 銀行의 當座預金計定約定中에는 「銀行이 手票金을 支給함에 있어서 手票上의 印影과 銀行에 미리 申告된 印鑑과를 보통의注意로써 對照하여 相違없음을 認定하고 支給한때에는 銀行이 그 責任을지지 않는다」 는 免責條項이 들어있고 이를 어음 金 一般預金에도 擴張適用하고 있다. 또한 이 免責約款은 印影만이 아니라 金額, 發行日字등 그밖의 記載事項이 變造된데에까지 미친다. (大法院判決 1969년10월14일선고 69다1237등) 고 하여 免責條項의 적용범위를 擴大하고 있다. 이에 對해 特定顧客이 一方的으로 不測의 損害를 본다는 것은 損失分擔의 原則上 不合理하며 나아가 銀行의 公信力까지떨어뜨리는 結果를 招來하므로 免責約款을 없애고 銀行業務의 科學化와 銀行職員의 訓練, 保險의 加入등으로 顧客의 保護를 꽤해야 한다는 主張이있는바 (金敎昌, 銀行去來約款의 諸問題, 法曹1980년7월 26면) 이 主張의 根據는 免責約款은 그를 通해 利益을 얻으려는 作成者에게 不利하게 解釋되어야 하며 根本的으로 볼때는 經濟的 弱者라 할 顧客 (나아가 消費大衆) 의 保護發想에서 나온 것이라 할것으로서, 銀行은 우리나라에서 組織의 뿌리가 깊고 그 自體가 巨大한 金融의 中몰로서 强한 힘을 가지므로 金辯護士님의 見解를 그대로 받아들인다해도 큰 無理는 없을것같다. 그렇지만 크레디트카드 分野엔 다른 視角이 必要할 것 같다. 크레디트에선 카드去來에 典型的으로 關與하는 集團 (카드會社, 加盟店 및 會員인 消費者) 의 總體的 利害關係를 考慮의 對象으로 하여야 할 것인바, 크레디트카드가 普遍化된 美國같은 先進나라와는달리 우리는 카드産業이아직 유아기에 있으며 더욱이나 不良債權의 문제등으로 많은 카드會社가 赤字에 허덕이고 카드의 利用實績도 낮으며 (매년 一回以上 使用者가 29%수준 東亞日報83년12월8일8面) 入會費나 年會費도 받지 않는 카드등의 경우엔 大體로 免責條項의 有效性을 널리 認定해야 할것같다 (미국 UCC 2-302 (2) 參照). 또 現在로선 大韓保證保險에서 實施하는크레디트카드盜難保險에 加入하면 年5천만원의 保險料로 5백만원까지의 保險카바를 받아 카드所持의 危險도 줄이기 쉽고 結果的으로 고객이 免責約款의 不利益을 입지도 않게 되므로 더욱 그렇다. 最近 新聞에 廣告되는 Diners Club이나 American Express 등의 美國界카드의 경우엔 카드 盜難時 고객負擔은 4만원밖에 되지 않아 카드自體에 免責約款이 없으나 (이는 美國聯邦法인 消費者信用保護法 第133條의 適用탓이다) 그대신 카드金員은 各4만5천원의 入會費와 年會費를 負擔케 되니 國內카드보다도 實質的으로는 會員에게 아주 不利하다는 事實을 直視해야 겠다. 이런 脈絡에서 보면미도파百貨店이 30萬원의 物品代金請求의 訴에서 被告가 盜難의 抗辯을 내세운 것을 否認하고 約款을 내세워 原告勝訴判決을 내린 判決 (서울南部地方法院 1983년7월11일선고, 83가소3603事件) 은 首肯이 간다고 하겠다. 그러나 英國의 Lord Denning 判事의 말처럼 (Harbutts Plasticine case)「免責約款이 過失있는 當事者의 非行이나 無關心을 덮어줄이불이나 그의 責務를 눈감아줄 장님은 아니다」 그렇다면 本件에서와 같이 카드會社가 會員本人의 確認이나 署名의 眞僞對照등을 게을리한 過失이큰 경우는 約款當事者의 基本的 義務違反으로 免責條項의 援用을할수 없다고 보아야 하며 判決結論을 支持하는 바이다. (그러나 現實로는 百貨店등에서 賣上에만 치우쳐 會員本人이 아닌 者에게도 카드 販賣를 하는 경우가 많고 또한 人口가 많은 우리나라에선 顧客이 밀릴 때, 일일이 카드確認을 할수 없는것도 문제이다. 本件에서만약 남자 도적이 男便인 尹씨의 카드를 갖고 年末의 럿시때 使用했다면 똑같은 結論이 나올지 疑問이다. 이경우엔 카드確認을 소리높여 왜칠수없고 또 婦人韓씨가 男便尹씨의 카드를 所持한 것 自體가 過失이 크다 할수 있기 때문이다). (나) 크레디트카드의 法的性格 크레디트카드는 모두가 똑같은 것이 아니고 다음의 3種이 있다. 卽一方當事者카드로서 發行會社와 會員만이 있고 加盟店이 없는 카드 (美國 경우 Sears百貨店카드나 特殊品販賣店카드 및 우리의 新世界, 미도파, 롯데百貨店카드 等) 와 雙方 當事者카드로서 旅行事業 ============ 10면 ============ 이나 娛樂事業 기타 類似한 營業에 從事하는 獨立의 企業이 發行하는카드 (美國의 American Express Diners Club Carte Blanche 우리나라의 코리안익스프레스나 세종信用카드 등) 및 多方當事者카드로서 銀行이 체인을 構成하여 發行하는 카드 (VISA나 Master Card와 우리의 國民카드나 8個銀行이 비씨카드會社를 設立하여 發行하는 銀行信用카드)의 셋이 그것이다. 雙方카드나 雙方카드는 加盟店이 物件販賣者로서 끼어드는 點에서 一方當事者카드와 다르고 特히 新世界카드는 加盟店도 있는 點에서 一方카드인 동시에 雙方카드의 성격도 가진다. (拙稿 美國크레디트카드制度, 信用經濟 1984년1월號 參照). 法律的인 面에서 보면 위의 三種의 카드는 法的性格이 다르다. (明好根, 크레디트카드에 關한 法律問題, 國民大碩士論文集參照) 特히 本件에서 問題가 되는 롯데百貨店카드는 前述한 一方當事者카드 (Simple Party Card) 로서 이의 權限使用 (unauthorized use) 卽 盜難 紛失등으로 他人이 使用한 경우의 카드會員本人의 責任은 美國경우 消費者信用保護法 (Comsume Credit prafection Act 1969) 이 나오기 前에도 많은 法院이 責任이 없다고 하였다. 왜냐하면 一方當事者카드는 단지 身元을 確認하기 爲해서 考案된 것 (identificstion device) 이며 사기꾼으로 因한 損害는 카드 保持者보다는 카드會社가 負擔한다는 것이다. 그러나 때로는 美國法院이 카드會員이 不注意로 카드를 紛失하거나 카드會社에 紛失을 通知하지 않는 경우인 結果를 正當化하는 경우 禁反言의 原則 (estoppel pxinciples) 에 立脚하여 이 경우의 紛失의 危險을카드保持者에게 負擔지웠다. 上述과 같이 一方當事者카드를 單純한 身元確認의 手段으로 보는 見解를 받아들인다면 判決結論은 똑같이 카드會社인 롯데側에 不利하게 돌아갈 것이다. 四, 結 語 本判決은 우리나라에서 發達이 日淺한 크레디트카드에 關한 드문 判例의 하나로서 法院이 信義則에 따른 約款의 「內容統制」로서 크레디트카드 會員規約上의 免責約款의 效力을 否認하고 나선 劃期的 事件이라고하겠으며 小額事件을 그냥 約款의 自動的 解釋適用을 通해 原告勝訴를 않고 끝까지 立體的 分析을 試圖한 法院의 態度를 높이 사고 싶다. 그러나 美國의 一方當事者 카드를 보는 視角을 導入했더라면 어떠했을까하는 生覺이 든다. 크레디트카드制度에 관해 한가지 짚고 넘어갈 것은 美國은 國土가 넓고 現金所持가 여러 理由로 不便·固難함으로 心理的强制로서 크레디트카드가 不良責任이 적게 發展할 수 있다. 그곳에선 信用의 불랙리스트에 오르면 社會生活의 不便이 이만저만이 아닌 것이다. 그러나 우리의 경우엔 크레디트카드의 所持가 어쩌면 사치인것같고 基本的으로는 信用社會가 되기 힘드므로 이러한 現實이 카드의 問題解釋에도 反影되어야 할 것이다. 例를들면 國民銀行카드는 不良債權으로 赤字에 허덕인다는 事實은좋은 試金石이 된다고 하겠다.

法律新聞 第1538號 法律新聞社 受託組合員의 當事者適格 金洪奎 (延世大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ 大法 84年2月14日宣告, 83다카1815 所有權移轉登記등 請求事件 破棄還送 原審=서울高法 83年7月26日 宣告 【判決要旨】 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 【事實의 槪要】 A契는 1957年8月20日에 契員64名으로 公有水面을 埋立開懇하여 農耕地를 組成할 目的으로 組織되었다. 契規約에는 契員의 脫退와 新規加入은 理事會의 提請으로 總會의 承認을 얻어야 하고 契員의 資格은 相續할수 있으며 契員에 대한 農地分配取得方法은 土地代金을 償還完了時까지 이를 그 契의 財産으로하고 償還完了後에 所有權移轉登記의 權利가 發生한다고 되어있다. 1979년8월13일 契臨時總會에서 訴訟遂行등 契의 效率的運營을 위하여 이 事件 被告Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 同被告Z를 契常務理事 兼 契業務特別授權執行者로 選出하였다. 이 경우 Y와 Z는 契財産의 訴에 관하여 被告適格이 있느냐가 本件에 있어서 爭點이 되고 있다. 【原審判斷要旨】 1, 本件의 契의 實體는 組合으로 보는 것이 妥當하다. 그 理由는 各 契員의 個性이 뚜렷하게 契의 運營에 反影되도록 되어있기 때문이다. 2, 組合體는 民事訴訟法上 當事者能力이 없다고할 것이므로 各組合員이 當事者로 나설수밖에없고 合有財産 (契財産) 에 관한 이 事件 訴는 組合員全員을 被告로 하는 必要的共同訴訟이라할 것이다. 3, 契 (組合) 臨時總會에서 契長 兼 契業務特別授權執行者가 된 Y와 契常務 兼 契業務特別授權執行者가 된 Z에게 契業務執行 및 代表權을 授與하였다고해서 YZ里의 個人的인 이름으로 契의 權利義務에 관한 訴訟을 하도록 法律이 當事者適格을 부여한 것이라고는 할수없다. 또 甲 제4호증 제5증에 의하더라도 組合員이 위 YZ에게 그의 이름으로 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수있으므로 YZ를 被告로 한 것은 不適法하다고 判示하며 같은 趣旨의 第1審判決을 維持하였다. 【大法院判決要旨】 1, 우리 民法上 當事者適格이 認定되는 者는 訴訟上의 請求權에 관하여 實體法上의 利害關係를 갖는 者, 法律의 規定에 의하여 一定한 權利 또는 法律關係에 관하여 第3者로서 當事者適格이 認定된 者 및 本來의 權利主體로부터 그의 意思에 따라 訴訟遂行權을 수여받아서 當事者適格이 認定된 者이다. 그러나 辯護士以外의 者가 本來의 權利主體로부터 訴訟遂行權을 수여받는 것이 許容되는 任意的訴訟信託은 이를 認定하는 合理的必要가 있다고 認定되는 경우에 限한다. 2, 民法上의 組合에있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의이름으로 組合財産을 管理하고 組合의 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 3, 1968년2월27일 선고67다2104, 2105판결에서도 民法上의 組合에있어서 業務執行者에관한 規定이 있는가 아니면위 組合의 業務執行者로 選任되었는가 그리고 當該業務執行이 組合의 常務에 속하는 것인가를 釋明하고 審理判斷해서 이것이 肯定되면 任意的訴訟信託이 許容될 것임을 前提로 하고 있다. 4, 또 1979년8월13일 契臨時總會에서 20餘件에 이르는 訴訟遂行등 契의 效率的運營을위하여 Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 Z를 契常務 兼 契業務特別授權執行者로 各各 選出하였음이 甲第5號證에 의하여 認定되는 바이므로 原審이 이를 組合員이 YZ에게 그의 이름을 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行 및 代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수 있다는 證據判斷自體도 위 書證의 明文에 反하고 이 議決이 任意的訴訟信託을 包含하는 것으로 보고YZ는 이 事件의 訴訟을 遂行할 當事者適格이 있다고 判示하고 이를 否認한 原審判決을 破棄하고 還送하는 判決을 하였다. 【評 釋】 大法院判決의 要旨에 贊成한다. 1, 原審判決의 要旨는 대체로 民法上의 組合에 當事者能力을 否定하는 從前의 우리나라의 通說 (方順元 民訴法 (上) 108面, 李英燮 民訴法 (上) 74面, 李時潤 民訴法 149面, 宋相現 民訴法 (上) 81面, 拙著 民訴法 (上) 127面) 判例 (大判 1967년8월29일 66다2200) 에 따른 것이라 할 수 있다. 즉 通說·判例에서는 組合은 組合員共同의 事業을 營爲하는 것이 目的인 만큼 權利能力없는 社團에서보는것과 같은 個個의 構成員의 個人的인 目的으로부터 獨立된 組合固有의 目的이 없다. 뿐만 아니라 組合財産도 組合員의 財産關係로부터 獨立되어 있지 아니한 合有이므로 비록 組合의 業務에 관하여 業務執行組合員이 代表的으로 業務活動을 하도록 組合契約에서 約定되어 있다 하더라도 組合財産의 主體는 組合自體가 아니고 組合員 全員이다. 따라서 組合財産에 관한 訴訟에 있어서도 組合員全員이 必要的共同訴訟人이 되어야 하고 組合自體에 當事者能力을 認定할수 없다. 이 경우 訴訟簡素化를위해서는 民法上의 組合에는 民訴法 第48條가 適用되지 아니한다. 다만 民訴法 第49條의 選定當事者制度를 活用함으로써 어느程度 達成할수있다는 見解가 그것이다. 民訴法 第49條에 의하는 경우에는 同條에 規定된 選定節次에 따라야 함은 勿論이다. 그런데 이 通說에 立脚하면서도 다른 한편으로는 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 業務執行組合員에게 業務執行을 委任하고 그의 이름으로 組合財産에 관한 訴訟遂行權을 委任하였을 경우에는 이 業務執行組合員은 그 地位에 基因하여 各 組合員의 訴訟代理人의 地位를 갖는 것으로 解釋하는 見解도 있다. (方順元 民訴法 (上) 108面 宋相現 民訴法 (上) 81面參照). 2, 그러나 近者에 日本에서 學說 判例가 民法上의 組合에 當事者能力을 肯定하고 民訴法 第48條의 權利能力없는 社團과 마찬가지로 그 業務執行組合員이 組合을 代表하여 當事者가 될 수 있다는 有力說이 發場하고 있음은 注目할만 하다 (新堂辛司, 民事訴訟法 95面, 日最高判 昭和 37년12월18일 民集16卷12號 2422面). 즉 民法上의 組合에 대하여도 權利能力없는 社團과 마찬가지로 當事者能力을 認定하고 그 業務執行組合員이 組合의 代表者의 資格으로 訴訟追行을 할 수 있다고 본다는 것이다. 그 理由로는 權利能力없는 社團과 民法上의 組合의 區別은 理論的으로나 社會的實在로서도 區別이 매우 어렵다. 따라서 組合의 代表者인 業務執行組合員이정해져 있는 경우에는 業務執行組合員에 의하여 組合이 提訴하거나 提訴당할수 있게 하는 것이 紛爭解決의 簡素化를 위하여 上策이다. 이 方式은 특히 組合을 相對로 提訴하려는 原告에게 全組合員중 한사람이라도 被告로 表示하는데 누락하거나 組合員의 加入脫退에 의한 變動을 알지못하여 그 記載에 誤謬가있는 경우에 訴가 却下되는 苛酷한 結果를 막을수 있다. 뿐만 아니라 組合을 被告로 하는 履行請求가 認容되었을 경우에는 이 判決을 債務名義로하여 組合財産에 대하여 執行할수있을 뿐 아니라 債權者는 各組合員에 대한 承繼執行文을 받아서 (民訴法 第481條 類推) 各者의 損失分擔義務 (民法第712條) 에따라서 各組合員의 固有財産에 대하여도 執行할수 있다고 보기 때문이다. 3, 大法院判決의 要旨는 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 組合規約이나 組合決議에 의하여 組合財産의 管理와이에 대한 訴訟遂行權이부여되었을 경우에는 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할 수 있는 當事者適格을 認定한 것이다. 이 判例는 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 民訴法 제48조의 權利能力없는 社團의 경우와 마찬가지로 業務執行組合員에게 組合의 代表機關의 資格으로 訴訟追行을 認定하려는 見解 및 民法上의 組合에 當事者能力은 否認하지만은 業務執行組合員이 各組合員의 訴訟代理人의 地位를 認定하는 見解와 그 實際上의 結果에 大差가 없다 할 것이다. 왜냐하면 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 民訴法 제48조에 의한 選定節次에 의하지 아니하는 任意的訴訟信託을 認定하여 當事者適格을 認定하는 이번 大法院判例의 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 業務執行組合員에게 組合의 代表機關으로서 當事者適格을 認定하는 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 否認하면서 各組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定하는 見解는모두 民法上의 組合財産에 관한 訴訟에 있어서 業務執行組合員의 當事者適格을 부인하는 것은 紛爭解決의 簡素化나 訴訟經濟에 反할 뿐아니라 그 結果가 當事者에게도 不當하다는데서 緣由한 것이기 때문이다. 특히 民法上의 組合의 業務執行組合員이 各 組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定받기위하여는 그가 訴訟代理人으로서 本人을 題名하기 위하여 全組合員을 調査하여 빠짐없이 表示하여야 하고 그 表示에 誤謬가 있는 경우에는 訴가 却下된다고 嚴格히 解釋하지 아니하고 組合契約에서 業務執行組合員에게 業務執行을 위임하고 그 業務執行員의 이름으로 組合業務에 관한 裁判上 裁判外의 行爲를 할수 있다는 約定을 함으로써 족하다고 解釋하는 경우가 더욱 그러하다 (方順元, 民訴法 (上) 108面, 宋相現 民訴法 (上) 81面). 立法論으로는 위의 세가지 方式보다도 業務執行組合員을 組合員 全員의 法律에 의한 訴訟代理人으로 規定함으로써 組合財産을 둘러싼 紛爭解決의 簡素化의 目的을 達成할수 있을 것이다. 4, 끝으로 大法院의 判例를 좀더 詳細히 檢討해 보기로 한다. 一般的으로 任意的訴訟信託 (擔當) 의 許容性에 관하여 通說은 法이 明文으로 許容하고 있는 경우 (예컨대 어음法上의 推尋委任背書의 制度 (어음 제18조))와 民訴法 제49조의 選定節次에 따르는 選定當事者制度에 의하는경우외에는 原則的으로 이를 否定하고 있다. 만약 任意的訴訟擔當을 無條件 認定하게 되면 辯護士代理의 原則 (民訴法 제80조)을 潛脫하고 또 訴訟信託의 禁止 (信託法 제7조) 의 趣旨에도 저촉될 念慮가 있기 때문이다. 종전의 判例에서도 組合員全員이 그채권의 추심을 조합원의1인에게 委任한 事實만으로는 그1人名義로 이에관한 訴訟을 提起할수 없다고 判示함으로써 (大判 1967년8월29일 66다2200) 民訴法 제49조에서 정하는 選定節次에 의하지 아니하는 任意的 訴訟信託의 適法性을 否定하는 通說에 따랐다. 다만 通說에서도 例外的으로 任意的訴訟擔當이 許容될수 있는 경우로는 ①訴訟擔當者 자신이 他人의 權利에 관한 正當한 業務上의 管理權을 가지며 그 正當한 業務執行의 必要에서 訴訟을 追行하는 경우 (方順元 民訴法 (上) 114面), ②訴訟擔當者가 他人의 權利에 관한 訴訟의 結果에 관하여 實體的利益을 가지고 있는 경우 (拙著 民訴法 (上) 132面) ③또는 반드시 이러한 경우에 限하는 것으로 制限하지 아니하고 널리 他人의 權利에 관한 訴訟擔當 즉 任意的訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴 ============ 11면 ============ 訟信託의 禁止를 回避潛脫할 念慮가 없고 이를 認定할 合理的 必要가있는 경우 (李時潤 民訴法 157面)를 들고 있다. 생각컨대 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 관하여 管理權을 가지는 者에게 訴訟追行權 즉 當事者適格도 또한 歸屬시키는 것이 原則이다. 法이 예컨대 破産管理人·遺言執行人·商法上의 支配人등에서 보는바와 같이 明文으로 他人의 財産에 대한 管理權과 同時에 裁判上의 代理權을 부여하고 있는경우가 아니라는 理由만으로 裁判外의 管理權을 認定하면서 裁判上의 代理權을 例外없이 許容할수 없다고 解釋하는 것은 辯護士代理의 原則의 强行이라는 形式論理에만 따르고 任意的 訴訟信託을 認定하여야할 合理的 理由를외면하고 있다고 할 수 있다. 특히 本件의 경우에는 民法上의 組合에 있어서 業務執行組合員에게 組合契約이나 全組合員의 決議에 의하여 組合財産을 管理하고 組合財産에 대한 訴訟을 追行할 權限이 주어져 있을뿐 아니라 業務執行組合員 자신도 訴訟의 結果에 대한 實體上의 利益을 가지고 있기 때문에 訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴訟信託禁止의 原則을 回避, 潛脫할 念慮도 없어서 이를 認定할 合理的 理由가 있었다고 해야할 것이다. 이렇게 보아오면 業務執行組合員은 組合의 權利關係에 관하여 管理權을 가지므로 原則的으로 이에 관한 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가진다고보는 것이 당연할 것이다. 이 原則에서 미루어 보면 大判 1967년8월29일66다2000에서 組合員전원으로부터 組合債權의 推尋을 委任받은 業務執行組合員은 原則的으로 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가지며 그의 名義로 이에 관한 訴訟을 提起할수있다고 解釋했어야 옳았을 것이다. 이번 大法院判例가 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할수 있다고 判示한 것은 上述한 任意的訴訟信託의 一般的 許容基準에 따라서 當然히 正當한 것으로 是認되어야 할것이다.

法律新聞 1536호 법률신문사 別莊用建築物의 槪念 일자:1982.9.14 번호:81누118 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 財産稅의 特徵과 그 稅率構造 財産稅는 地方稅로써 土地·建築物, 鑛業權, 船舶을 課稅物件으로 하고 그 所有自體에 對하여 每年 반복하여 課稅하는 稅目이라는 特徵을 가지고 있는바 이를 다른 稅目과 對比하여 좀더 자세하게 풀이해 보기로 하자. 첫째 法人稅와 所得稅는 法人 또는 個人의 所得의 發生에 對하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 課稅對象인 財産에 所得이 發生하였는지의 與否에 關係없이 그 財産을 所有하고 있다는 事實自體에 對하여 課稅하는 稅目이다. 따라서 理論的으로 말하면 이미 所得稅나 法人稅가 課稅된 然後의 財源으로 法人 또는 個人이 買入하여 所有하고 있는 財産에 對하여 또다시 課稅하는 것이 財産稅라고 말할수 있어 租稅의 發展論에서 보면 財産稅는 法人稅나 所得稅에 比하여 原始的이고 後進的이라고 말할수 있다. 先進의 最先端을 걷고 있는 美國의 租稅制度가 거의 所得稅를 中心으로 維持되고 있다는 것과 前近代的인 租稅制度에 戶別로 課稅하던 戶布稅와 頭當 課稅하던 人頭稅가 있었다는 것은 항간의 事情을 잘 말해주고 있다 하겠다. 所得을 稅源으로 하는 稅目으로서는 法人稅와 所得稅 外에도 特定製品을 物價安定을 위하여 政府가 告示해놓은 基準價格을 超過하여 賣却함으로써 取得한 不當利得에 對하여 課稅하는 不當利得稅와 農地稅中 乙類農地稅가 있는바, 이들 稅目이 모두 所得을 稅源으로 한다는 點에서 그 軌을 같이 하고 財産稅와는 相違한 것이라 하겠다. 둘째, 附加價値稅, 特別消費稅, 相續稅, 贈與稅, 農地稅中 甲類農地稅, 取得稅, 登錄稅等이 資産의 供給, 收益, 取得, 또는 登錄이라는 事實에 對하여 一次에 限하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 財産을 所有하고 있는限 每年 반복하여 課稅된다는 點에서 財産稅는 이들 稅目과도 다르고 一種의 富裕稅와 같은 것이라고 말할수 있다. 즉 財産을 所有하고 있는 것 自體는 富의 所有와 相通한 것으로 看做되어 繼續的 반복적으로 課稅된다는 點에서 財産稅가 지닌 또하나의 特徵을 살필수 있다. 셋째, 財産稅는 그 稅入을 어떤 特定目的에 限하여 使用하도록 制限하고 있지 않는 點에서 一般의 稅目과 同一하고 防衛目的 또는 敎育目的으로 그 支出을 限定하고 있는 防衛稅나 敎育稅와도 相違하다. 財産稅와 흡사한 稅目으로서는 自動車의 所有에 對하여 課稅하는 自動車稅와 居住事實에 對하여 課稅하는 住民稅가 있을 뿐인바 財産稅는 每年 一回 課稅되는데 反하여 自動車稅는 一年을 四分期로 나누어 分期마다 課稅하고 있는 點이 다르다. 財産稅의 稅率은 課稅物件에 따라 千分之 一로부터 千分之 百까지 多樣한 稅率構造를 가지고 있는바 이를 풀이해보면 다음과 같다. 첫째 가장 낮은 稅率인 千分之 一이 課稅되는 物件은 田·畓·果樹園·林野·牧場用地인바 이들 物件에는 極히 形式的인 意味의 財産稅가 課稅되고 있을 뿐이다. 田·畓·果樹園·林野·牧場用地等은 農業이나 林業等 收益이 낮아 國家的으로 保護를 要하는 産業에 利用되는 財産이라는 點이 考慮된 것이라는 데에서 그 理由를 찾을수가 있겠다. 둘째로 工場用建築物은 比較的 낮은 稅率인 千分之 六이 適用되며 其他 住居用도 工場用도 아닌 建築物에 對하여는 千分之 三의 稅率이 適用된다. 셋째로 船舶의 경우는 과세시가표준액이 百萬원을 넘는 非業務用 自家用船舶은 千分之 50의 높은 稅率이 適用되고 基他의 船舶은 千分之 3의 낮은 稅率이 適用된다. 非業務用 自家用船舶이란 낚시등 레저용 船舶으로써 其他의 船舶에 比하여 多少 높은 稅率을 適用한다는 것은 權衡上 納得이 가는 稅率構造라 하겠다. 넷째로 鑛業權에 對하여는 鑛區 1헥타르당 50원이내의 낮은 稅率이 適用되는바 이것 역시 鑛業奬勵라는 政策的 配慮때문에 極히 낮은 稅率이 適用되고 있을 뿐이다. 다섯째는 土地에 對한 稅率인바 財産稅中 가장 問題가 되는 것도 바로 이 土地와 후술하는 建物에 對한 課稅에 있다고 할 수 있다. 土地中 住居用土地는 이를 面積에 따라 1백坪이하는 千分之 3, 1백坪 초과 千分之 5, 2백坪 초과 千分之 10, 3백坪 초과 千分之 30, 5백坪 초과 千分之 50, 으로 구분하여 그 價格에 체차로 각 稅率을 適用하여 算出한 金額의 合計額을 그 稅額으로 하도록 하고 있다. 一種의 累進性構造를 形成하고 있다고 말할수 있겠다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用土地에 對하여는 千分之 50의 稅率이 適用된다. 別莊의 槪念은 이 件 判例의 爭點이기도 하기 때문에 후술하겠거니와 高級娛樂場이란 카지노장, 자동도박기설치장 터키탕 등의 施設을 갖추고 있는 장소를 말한다. 空閑地 및 法人의 非業務用土地는 保有期間에 따라 체자적으로 높은 稅率이 適用된다 즉 3年이하는 千分之 50, 3年초과는 千分之 70, 5年초과는 千分之 80, 7年초과는 千分之 90, 그리고 10年 초과는 千分之 1백의 稅率을 適用하여 多年間 空閑地로 放置하거나 非業務用土地로 保有하고 있는 것에 대하여 보다 높은 稅率을 適用함으로써 空閑地와 非業務用土地로 放置하는 것을 抑制하고 있는 것을 볼 수 있다. 여섯째, 建築物에 對한 財産稅의 稅率도 土地에 對한 稅率과 大同小異하나, 住民用建築物의 累進率은 이를 價格에 따라 區分하여 5백만원 이하는 千分之 3, 5백만원 초과는 千分之 5, 千萬원 초과는 千分之 10, 2천만원 초과는 千分之 30, 그리고 3천만원 초과는 千分之 50의 稅率을 適用하도록 하고 있는 點이 住居用土地가 평수에 따라 區分하고 있는 것과 相違하다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用 建築物에 對하여는 土地에 對한 것과 마찬가지로 千分之 50의 높은 稅率이 適用된다. 여기서 特記할 것은 大都市內에서 工場을 新設 또는 增設하는 경우에 있어서의 그 財産에 대한 財産稅의 稅率은 最初로 開始되는 納期日로부터 5年間을 一般 工場보다 5倍에 該當하는 높은 稅率을 適用하게 된다는 點이다. 즉 新設 또는 增設된 工場의 土地와 建物에 對하여는 一般의 工場이 千分之 6인데 反하여 그보다 5倍 높은 千分之 30의 높은 稅率을 適用하도록 하고 있는바, 이는 大都市人口의 疏散對策의 一還으로 採擇된 制度이다. 財産稅가 稅目으로서는 前述한 바와같이 後進性을 免치 못하는 것이며 따라서 元來 財産稅의 稅率構造는 極히 單純하면서도 낮은 比例稅率構造를 維持해 왔으나 1970년대에 들어서서 財産稅가 單純히 地方自治團體의 財源調達의 役割을 할 뿐만 아니라 不動産에 對한 投機抑制의 補完機能까지를 擔當하기에 이르면서 그 稅率構造는 複雜性을 띄우게 되고 決코 낮다고만 할수 없는 稅率도 탈바꿈한 것이다. 換言하면 傳統的인 租稅理論에 의하면 極히 原始的인 稅制에 속하는 財産稅制가 1970년대에 들어와서 近代國家가 안고있는 問題中 적잖히 큰 고민거리라고 할수 있는 不動産의 投機抑制에 對한 補完的인 機能을 遂行하기에 이르면서 財産稅는 자못 脚光을 받는 稅制로 변모하기에 이르렀다. 이제 財産稅는 單純히 地方自治團體의 財源調達에 그치지 않고 不動産의 投機抑制機能과 아울러 奢侈性財産에 對한 重課로써 奢侈風潮의 抑制機能은 勿論 大都市에서 新設하는 工場에 對한 重課로서 大都市人口의 疏散對策에 이르기까지 財産稅가 遂行하는 機能은 極히 複雜하고 重要한 것이 되어 가고있으며 그러기 때문에 財産稅를 둘러싸고 惹起되는 問題또한 적지않은 것 같다. 뿐만 아니라 財産稅는 空閑地와 法人의 非業務用土地가 어떤 것인가에 對한 基準을 提示함과 아울러 高級娛樂場 및 別莊의 槪念까지를 定義하는 등 그 限界 如何가 社會的으로 重大한 影響을 줄수 있는 財産에 對한 基準線을 設定하는 機能까지도 遂行하고 있다. 事實 稅法에서 別莊이란 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 종업원)이 휴양·피서 또는 위락등의 用途로 사용하는 建築物을 말한다고 規定하고는 있지마는 그 具體的인 限界線을 어디에다 둘 것인가 하는 것은 社會的으로 적잖은 影響을 주기 마련이다. 例컨대 都市에서 生活하는 사람이 가까운 近郊에 副業的으로 果樹園이나 小規模 牧場을 經營하면서 그 農場에 조그마한 住宅도 마련하여 管理人으로 하여금 留宿케 함과 아울러 가끔 本人도 留宿할수 있도록 하고 있을 경우 이를 別莊으로 볼 것인가 아니면 이런 程度의 住宅은 農場에 附隨된 施設일뿐 別莊은 아니라고 볼 것인지의 與否는 그것이 單純히 別莊으로 課稅할 것인가의 與否를 가리는데 그치지 않고 副業的인 農業을 勸奬할 것인가 아닌가의 問題로 擴散되기 마련이며 이런점에 비추워 財産稅의 役割은 더욱 甚大해지는 것을 알수 있으며 따라서 筆者는 財産稅의 運營과 解釋은 더욱 愼重을 期해야 한다는 點을 强調하면서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 都市近郊에 土地 5천평을 이용하여 雇傭人을 두고 양돈·양계 등을 하다가 小規模의 果樹와 觀賞樹도 植栽하는 等 副業的인 營農을 하면서 그 農場에 住居用 建築物을 마련하여 그 農場의 雇傭人等이 居住하는 한편 隨時로 農場主와 그 家族들의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하고 있는 農場에 對하여 이는 地方稅法 所定의 別莊에 該當된다고 하여 높은 稅率을 적용하여 財産稅를 課稅한데 대하여 이는 農場이지 別莊으로 보아서는 안된다고 하면서 不服한 것이 이件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여 大法院은 이件 財産은 別莊으로 보아야 한다고 判示하고 있는바 그 判例를 紹介하면 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면, 原審은 그 擧示의 證據를 綜合하여 原告는 경기도 화성군동탄면목리206의 1 6백46평의 田·畓9筆地 도합 約5천평을 買入하여 1972년에 위 206의 1 田6백46평중 約 5백평을 敷地로 하여 연와조 철근콘크리트스라브즙 住宅 1棟 1層 建坪40·84평 2層 建坪39.94평 및 세멘브록조 스레트즙 住宅 1棟 建坪 10·5평(이하 이 事件 建物이라고 한다)을 建立한 이래 原告와 그의 家族중 어느누구도 이 事件 建物에 常住한 일이 없고 서울特別市 영등포구 여의도동 1 시범아파트 11棟102號에 住所를 두고 1977년 이전까지 月2 내지 3回 休日을 利用하여 家族과 함께 來往하여 왔으며(다만, 1978년 이후에는 별로 來往한 일이 없다)이 事件 建物中 附屬建物에 該當하는 위 建坪10·5坪의 住宅에 管理人인 訴外최상진 및 그의 家族을 居住하게 하다가 1978년 2월경 부터는 訴外 김천수로 다시같은 해 4월경 부터는 訴外 김유완으로 交替 居住하게 하는 한편, 같은 해 4월경부터 이 事件建物中2層 建物의 住宅에 위김천수 및 그의 家族을 居住케 하여 이 事件 建物을 管理하고 있는 事實과 原告는 이 事件建物外에 畜舍用으로 3棟의 建物을 짓고 管理人이던 위 최상진으로 하여금 家畜을 一時기르게 하다가 1977년3월 以前에 이를 모두 處分하였으며 위 5천평의 土地中 約7백 내지 8백평에 그 判示와 같은 樹種13種 合計 2백13수의 果樹를 栽培하고 연못 및 양어장 施設을 갖추고 이 事件建物周圍에 觀賞樹를 植栽하고 있는 事實을 認定하고 이에 어긋나는 그 判示의 證據等을 排斥한다음, 그렇다면 原告는 위 土地5천평을 利用하여 雇傭人을 두고 一時的으로 양돈 및 양계 등을 하다가 이를 處分하였고 果樹는 그 樹種과 栽培面積으로보아 自家消費에 充當할 정도이며 觀賞樹植栽는 이 事件建物의 조경을 위한 것임이 分明하다 할 것이어서 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수없고 이 事件建物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用되는 建築物이라 할 것이며 1978년4월경부터 위와같이 위 訴外人들이 이 事件 建物에 居住하고 있는 것은 이 事件建物을 管理하기 위한 一時的인 方便에 不過하다고 보여지므로 결국 이 事件建物은 地方稅法所定의 財産稅 重課稅의 對象인 別莊用 建築物에 該當한다고 判示하고 있는바, 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 위와같은 事實認定과 그에 따른 判斷措置는 正當하여 首肯이 가고 거기에 所論과 같은 採證法則 違反이나 審理未盡의 違法이 없으며 또한 原審判決이 위 附屬建物까지도 別莊用建築物에 包含되는 것으로 보았음에 所論과 같은 違法이 있다고도 할수없다. 그러므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에 對하여 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 그 主張의 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 地方稅法 施行令 第142條第1項第2號3款에 別莊用 建築物이라 함은 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時 住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 從業員)이 休業·避暑 또는 慰樂等의 用途로 使用하는 建築物을 말한다고 規定하고 있는바, 原告의 常時 住居地는 서울 特別市 영등포구 여의도동1 시범아파트 11棟102號의 住宅인 것이 명백하고 따라서 이 件 建築物은 原告가 常住하는 住宅이 아닐진데, 常住用이 아닌 이 件 建築物을 別莊으로 보는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 建築物이 있는 5천평의 土地上에선 原告가 양돈·양계를 한바도 있고 果樹等을 栽培하기도 한 것은 否認할 수 없는 事實이지만 양돈·양계는 一時的으로 하다가 處分하였고 果樹는 그 規模로 보아 自家消費에 充當할 程度에 지나지 않아 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수 없고 따라서 이 件 建築物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하는 建築物이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 이 件 建築物은 人間의 基本的인 生活에 必須的인 것이 아닌 것이 分明하고 多少生活에 餘裕가 있는 者들이 生活을 즐기기 위한 方便으로 만들어진 農場이고 建築物인 것을 否認할 수가 없을진데 이런 建物에 對하여는 多少 높은 稅率을 適用하도록 하는 것이 社會的인 公平에도 符合한다할것이며 따라서 이런 建築物은 別莊用의 것이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 以上의 課稅論에 대하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 만일 이 件과 같은 建築物을 別莊으로 看做한다면 都市에 居住하는 사람들이 都市近郊에서 하는 副業的인 性格을 띄운 營農을 하는 것을 抑制하는 結果가 되어 바람직하지 못하다는 것이다. 原告가 이 件 5천평의 土地에서 해왔던 양돈 및 양계 事業이나 果樹園의 栽培事業은 비록 그것이 自家消費的인 範圍를 벗어나지 않는 것이라고 하더라도 그 內容이 農業인 事實 自體는 否認할 수가 없으며 따라서 農業分野는 收益性이 낮고 資本의 회임기간이 길어 一般的으로 投資를 棄避하는 傾向을 가지고 있기 때문에 農業에의 投資는 그 規模의 多寡經營方式의 如何를 막론하고 歡迎하고 勸奬해야하는 이 마당에 있어서 위와같은 建築物에 對하여 重課稅 한다는 것은 그 方向이 크게 잘못된 것이라는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 우리나라의 國土條件을 들어 課稅論을 攻擊한다. 즉 우리國土는 70%가 山岳이며 따라서 山을 開發한다는 것은 國土의 效率性을 높이는 것으로써 매우 바람직한 일이라고 할 것이며 그러므로 多少餘裕있는 資金 等이 野山 等을 開發하여 副業的인 營農에 投下되도록 誘導하기 위하여서도 이 件과 같은 建物等을 奢侈性있는 別莊이라고 取扱하는 것은 避하는 것이 合當하다는 것이다. 셋째로 健全한 休養 또는 慰樂施設이 擴散되도록 하기 위하여서도 이 件과 같은 農場의 建築物을 別莊이라고 보아서는 안된다는 것이다. 이 件 農場의 性格을 嚴格하게 分析하라고 한다면 半은 農場이요, 半은 家族的인 분위기의 休養 내지 慰樂施設이라고 해도 過言이 아닐런지도 모른다. 그러나 그러기 때문에 이 件 建築物을 課稅上別莊으로 보는 것보다는 別莊으로 보지 않는 것이 보다 合當하다는 것이다. 그동안 우리 民族은 日本의 侵略 6·25의 悲劇等을 겪으면서 生活은 너무나도 疲弊하고 情緖는 메마르는 試練을 겪어왔기 때문에 앞으로는 經濟의 開發 所得의 向上과 함께 慰樂施設等의 擴張이 希求되는 時點에 와 있다고 할 것인바, 이러한 施設이 民間人의 손에 의하여 自然發生的으로 이루어져 나가는 것에 대하여 苛酷한 課稅를 하는 등의 서투른 方法을 動員하여 抑制하는 結果가 되어서는 決코 안되겠다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 1521호 법률신문사 道路受益者負擔金 일자:1982.4.27, 1983.4.26 번호:81누288, 82누101, 102 柳宅馨 변호사 ============ 11면 ============ 原審=서울高法80구186 原審=서울高法80구331·549 I. 批評對象 道路擴張工事가 都市計劃法에 依한 都市計劃事業으로 施行된 境遇 ① 都市計劃法 제65조의 委任을 받은 同法施行令 제56조 1항의 規定을 適用할 것인가. ② 都市計劃法의 委任이 없는 同法施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 道路法 제66조의 委任을 받은 서울特別市 道路受益者負擔金徵收條例 제2조 1항 3호를 準用하여 國民에게 不利한 道路受益者負擔金을 賦課할 수 있는가. II 判決要旨 및 理由 A 要 旨 都市計劃法 제65조의 規定을 委任받은 同法施行令 제56조는 그 제1항에서 受益者負擔金은 土地의 價格이 當該都市計劃事業으로 因하여 그 事業施行令前의 價格에 自然上昇値를 合算한 金額의 2倍를 超過한 境過에 限하여 負擔시킬 수 있다고 規定하였으나 그 제3항의 規定에 依하여 道路法 제66조와 위 서울市條例 제2조 1항 3호를 準用하므로서 都市計劃法施行令 56조 1항의 適用이 排除되며 따라서 都市計劃法施行令 56조 제3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 않으며 따라서 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定이 上位法規에 違背된다고 할 수 없다. A 理 由 도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 청하도록 위임하고 있으며 같은법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제2조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은법 시행령 제10조의2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부규정(도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있음으로 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정등에 따른 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은법 시행령 제56조는 그 제1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 그 제3항에서는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 「나」목 및 「다」목에 제기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자 부담금을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고 도로법 제66조, 위 조례 제2조 제1항 3호에 의하면 「현저한 이익」이라 함은 부과당시의 토지시가가 공사시행 공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여 즉 다른법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 같게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. B 要 旨 都市計劃法施行令 제56조 1항의 規定은 同施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 그 適用이 排除된다 할 것이고 同施行令 제56조 3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 아니하고 道路法 제66조의 委任을 받은 위 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定은 上位法規에 違反된다고 할 수 없다. B. 理 由 ①, 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는 동법 시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고 도시계획사업시행자인 서울특별시장이 도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도 위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여 위 「시행령 제56조 제1항은 사업시행후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연 상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우」로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례(1979년 6월 15일 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 「부과당시의 토지시가가 공사시행공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게 되는 이익」이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다할 것이고 따라서 위 징수조례규정을 상위법령인 위 시행의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여 도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이 위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 동 시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982년 4월 27일 선고, 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있다. ② 기록을 살펴보면 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개관적으로 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981년 11월 24일 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. III. 批 評 대법원 1982년 4월 27일 선고 81누288 판결과 동 판결에 의거한 이건 82누101·102대법원판결은 법학통론에서 기초이론으로서 명백히 구별되는 법의 적용과 준용문제, 즉 도시계획법 제65조, 동시행령 제56조 3항, 도로법 66조 서울시도로 수익자부담금징수조례 제2조 1항 3호 등 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ① 법의 적용 문제는 법이 규정하는 대로의 사항에 관하여 오직 본질이 같은 사항에 관하여 법규를 맞추는 것으로서 수정을 필요로 하지 않는다는 점에서 법의 준용과 상위하며 법의 준용은 본질이 다른 사항에 관하여 필요가 있으면 수정을 가하면서 맞추는 것으로서 적용규정이 없을 때에 한하여 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용할 수 있는 것이다. 이며 적용 규정이 엄연히 있음에도 불구하고 적용규정을 적용하지 아니하고 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용한다는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이다. 이런 의미에서 법의 준용이 법규의 검색을 번잡하게 만들고 왕왕수정의 여부에 있어서 의의를 일으키며 법해석의 분규를 초래하는 단점이 있는 것이다.(법률학 사전 「법문사발행」 887페이지 참조) 도시계획법과 도로법은 각 제1조에 규정한 목적에 비추어 그 입법정신과 법시행 목적이 서로 상이할 뿐 아니라 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조와 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시 위 조례 제2조 제1항 3호의 규정은 각각 모법에서 위임한 범위와 시행목적이 상이하다는 것은 법리상 당연한 것이다. 그러나 위 두 대법원판결은 도로법 제10조의 준용규정과 도시계획법시행령 제56조 3항의 규정을 이유로 하여 이건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실은 인정하면서도 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법이 위임하지 않은 동 서울시조례 제2조 제1항 3호를 준용하여야 한다고 판시한 것은 도시계획법 제65조의 위임을 받은 적용규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 모법과 법의 본질이 상이한 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 법학통론의 기초 이론인 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ② 위 두 대법원 판결등은 도시계획법시행령 제56조 제3항이 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있으면 그 법령에 의하도록 규정하고 있다는 이유만으로서 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법 65조의 목적과 위임범위 및 본질이 서로 상이한 도로법 제66조와 그 위임을 받은 위 서울시 조례 제2조 1항 3호를 특별 규정으로서 준용하여야 한다고 판시한 것은 적용하여야 할 법규정이 없을때에 한하여 준용하도록 되어 있는 법이론을 무시하고 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 역시 시정되어야 할 것이다. ③ 위 두 대법원판결이 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않는다고 해석한 것은 적용규정이 있음에도 불구하고 적용하지 않고 법의 목적과 위임범위 및 본질이 다른 위 도로법 66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 결국 적용과 준용의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동법 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않겠다는 것이고 이는 결국 도시계획법 제65조를 적용하지 않아도 좋다는 이론에 귀착되어 이는 시행령인 56조 3항의 규정이 그 모법인 도시계획법을 배척하고 모법을 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 되며 따라서 시행령은 모법의 위임의 범위내에서 모법을 충실하게 적용할 의무만 있을뿐 위임 범위를 일탈하여 모법의 적용을 배척하는 것은 모법의 목적과 입법정신에 배치되는 것으로서 무효이며 따라서 동시행령 제56조 3항의 규정은 모법인 도시계획법 제65조의 규정에 위배되며 만약 그렇치않고 동시행령 제56조 3항이 계속 유효하게 모법의 적용을 배척하고 도로법 제66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한다면 동법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항은 불필요한 조문으로서 도시계획법에서 사문화되게되고 이는 결국 도로법 제66조와는 본질이 다른 도시계획법 자체를 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 됨으로서 위 시행령이 모법인 도시계획법의 폐지의 결과를 초래하는 것이므로 결국 위 두 대법원판례는 모법과 시행령과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 시정되어야 할 것이다. ④ 위 두 대법원판결이 도시계획법 시행령 제56조 3항에 의하여 도로법 제66조와 위 서울시 조례만을 특별규정으로 준용하고 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 56조 1항을 적용하지 않겠다고 해석하려면 동시행령 제56조 3항이 모법의 그와 같은 위임이 있어야 함에도 불구하고 모법은 도로법 제66조를 준용하라는 것이 아니고 도시계획법인 제65조를 충실히 시행하라는 것이므로 동시행령 제56조 3항은 모법자체에 근거가 없고 위임사항도 없으며 따라서 모법에 근거와 위임이 없는 시행령은 상위 법률이며 모법인 도시계획법에 정면적으로 위배되는 것이며 따라서 위 두 대법원판결은 모법을 적용하지 않고 폐지의 효과를 초래하는 동시행령 56조 3항의 규정을 해석함에 있어 모법과 시행령 준용과 적용과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 어느 모로 보던지 시정되어야 할 것이다. 

法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1499호 법률신문사 合意書의 提出과 告訴取消의 效力 일자:1980.10.27 번호:80도1448 白亨求 변호사 ============ 12면 ============ 大法院 80년10월27일 宣告 80도1448호 强姦事件(破棄還送) 原判決〓大邱高法 80년5월1일 宣告 80노178호 (公訴棄却) 一, 判決內容 1, 事件의 槪要 强姦被告事件이 第1審法院에 訴訟係屬中 告訴人(强姦被害者)과 被告人(强姦加害者) 사이에 作成된 「상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 告訴人은 告訴事實 일체에 대하여 民·刑事間 어떠한 異議도 제기하지 아니할 것을 合意한다」는 취지의 合意書가 被告人의 辯護人에 의하여 受訴法院인 第1審法院에 提出된후 告訴人이 第1審의 公判期日에 證人으로 출석하여 위 합의서는 强要에 의하여 作成된 것이며 告訴取消의 意思가 없다고 證言한 事案에 대해서 原審法院인 大邱高等法院은 위 合意書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 公訴棄却의 判決을 宣告하자 檢事가 위 判決에 不服하여 上告를 提起하였다. 이 上告事件에 대한 上告審判決이 本稿에서의 評釋의 對象이다. 2, 判決의 要旨 大法院은 위 合意書의 效力에 관해서 所論 合意書는 告訴人 이갑순이 본건 告訴事實 一切에 대하여 告訴人 및 被告訴人(被告人) 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고 그 서면이 被告人의 辯護人에 의하여 第1審法院에 提出된 것이 1979년11월28일이고 告訴人 이갑순은 그다음날인 29일 第1審法廷에 나와 위 合意書는 强要에 의한 것이라고 말하고 80년1월4일 같은 法廷에 나와 告訴取消의 意思가 없다고 말함으로써 오히려 被告人에 대한 處罰希望意思를 維持하고 있으므로 위 合意書가 위 告訴人의 自由意思에 의하여 作成되었는가의 여부에 關係없이 告訴取消의 效力이 발생할 수가 없다」고 判示하면서 公訴棄却의 判決을 선고한 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하였다. 요컨대 告訴人이 作成한 合意書가 法院에 제출되었다할지라도 그후 告訴人이 法廷에서 告訴取消의 意思가 없다고 證言(陳述)한 경우에는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決은 告訴取消의 效力을 否定하는 理由에 관해서 「合意書는 ……合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고…… 告訴人이 法廷에 나와 告訴取消의 意思가없다고 말함으로써 ……告訴取消의 效力이 발생할 수 없다」고 說示하고 있다. 이 判決理由가 ① 民·刑事間 일체 異議를 제기하지 않겠다는 告訴人의 意思表示 즉 合意書의 內容만으로는 告訴取消라는 意思表示라고 인정할 수 없다는 의미인지 ② 合意書의 提出만으로는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니하고 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思表示(證言)를 한 때에 비로소 告訴取消의 效力이 發生한다는 의미인지 ③ 아니면 合意書의 提出에 의해서 告訴取消의 效力이 발생하나 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思가 없다고 證言하면 일단 발생한 告訴取消이 效力이 喪失(消滅)된다는 의미인지 分明치 않으나 判決의 全趣旨와 告訴取消制度의 立法目的에 비추어 ③의 意味로 解釋함이 타당하다 할 것이다. 위 大法院判決과 同一한 趣旨의 大法院判決이 있다. 1981년10월6일의 81도1968호 强姦事件에 대한 大法院判決(上告棄却)이 그 것이다. 二, 評 釋 1, 前提的 考察 위 大法院判決에 관해서는 判決要旨에 대한 評釋에 앞서 그 判決에 關聯된 問題點을 고찰할 필요가 있다. 첫째로 「民·刑事間 일체 異議하지 않기로 合意한다」 는 內容의 合意書를 告訴取消의 意思表示로 볼 수 있느냐가 문제된다. 大法院判決은 「所論 合意書는……民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 趣旨가 기재된 書面에 不過하고……」라고 判示하여 마치 위와 같은 內容의 合意書는 告訴取消의 意思表示로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다고 解釋할 여지를 남기고 있으나 合意書를 告訴의 取消라는 意思表示로 인정할 수 있느냐 여부는 合意書의 內容에 의하여 判斷하여야 한다. 따라서 書面의 題目이 合意書, 陳情書, 嘆願書라 할지라도 그 書類의 內容에 告訴를 取消한다는 趣旨가 記載되어 있으면 이를 告訴取消書라고 인정하여야 한다. 大法院判例도 合意書 및 嘆願書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 있다(大法院判決 81년11월10일 선고 81도1171호 强姦事件) 實務上으로도 告訴取消書는 合意書, 告訴取下書라는 名稱으로 提出되는 경우가 許多하다. 둘째로 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에 언제 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 合意書가 受訴法院에 提出되면 受訴法院은 公判期日에 告訴人을 召喚하여 告訴取消여부를 確認하는 것이 通例이므로 告訴取消의 效力發生時期가 合意書의 提出時(接受時)이냐 法院의 確認時 즉 告訴人의 陳述時이냐가 문제된다. 前示 大法院判決은 告訴人이 法廷에서 告訴取消 여부에 관한 陳述(證言)을 한때에 告訴取消의 效力이 발생한 취지라고 解釋할 여지가 전혀 없는 것은 아니나 ① 告訴取消의 方式에 관하여 書面方式을 허용하고 있다는 점(형소법 제239조) ② 일반적으로 書面에 의한 訴訟行爲는 그 書類가 法院 또는 搜査機關에 到達한 때에 效力이 발생한다는 점(到達主義) ③ 告訴取消의 事實은 訴訟法的 事實로서 嚴格한 證明을 要하는 事實이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 점등을 고려할 때 合意書(告訴法院에 接受된 때에 告訴取消의 效力이 발생한다고 해석하여야 한다. 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴訟院이 告訴人을 召喚하여 告訴取消 여부에 관한 陳述을 듣는 것은 合意書의 眞正成立여부에 관한 確認行爲에 不過하며 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴法院이 告訴人을 召喚하여 陳述을 듣느냐 여부는 受訴法院의 裁量에 속한다고 본다. 예컨대 合意書에 「告訴取下用」이라고 明示된 告訴人의 印鑑證明書가 첨부되어 있는 경우, 合意書에 날인되어 있는 告訴人의 印章(印影)이 告訴狀에 날인된 그것과 同一한 경우, 또는 法院事務官등이 合意書接受時에 住民登錄證등에 의하여 告訴人임을 確認한 경우에는 公判期日에 구태여 告訴人을 召喚하여 재차 告訴取消 여부를 確認할 必要는 없을 것이다. 뿐만 아니라 法院의 確認時 즉 告訴人의 法廷證言時를 告訴取消의 效力發生時로 본다면 親告罪의 경우, 被告人의 釋放이 遲延되는 結果를 招來하게 될 것이다. 告訴取下書 또는 合意書의 受理 후에 告訴人을 召喚, 심문하는 것이 受訴法院의 裁量에 속한다는 것은 實務上의 慣行이라고 보여진다. 셋째로 告訴人 以外의 者, 예컨대 被告人, 被告人의 家族 또는 辯護人이 合意書 또는 告訴取下書를 受訴法院에 提出한 경우에도 合意書가 受訴法院에 提出된 때에 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 이는 告訴人 以外의 者에 의한 合意書의 提出을 告訴人에 의한 合意書의 提出로 볼 수 있느냐의 문제이다. 생각컨대 告訴人이 合意書(告訴取下書)에 署名·捺印한 후 이를 被告人側(被告人 또는 그 家族 등)에게 交付하는 行爲에는 被告人側에게 그 合意書를 法院에 提出하라는 意思表示가 포함되어 있다고 보는 것이 意思表示解釋의 合理的 態度라 할 것이므로 民法上의 使者理論 내지 代理理論에 의해서 告訴人 以外의 者가 合意書를 提出하는 경우에도 告訴人이 직접 提出하는 경우와 同一한 效力이 발생한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 따라서 前示 大法院判決이 被告人의 辯護人에 의해서 合意書가 提出되었다는 理由로 告訴取消의 效力을 否定하고 있는 것이라고 解釋할 수는 없다. 2, 判決要旨에 대한 批判 告訴人이 作成한 合意書(告訴取消)가 受訴法院에 提出되었다 할지라도 그후 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述, 또는 證言을 하면 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 취지의 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 批判이 可能하다고 본다. 첫째로 再告訴禁止의 趣旨에 배치된다. 告訴人이 告訴取消를 內容으로 하는 合意書에 自意로 署名·捺印하고 이를 被告人側으로 하여금 受訴法院 提出케한 후 그 告訴取消의 意思를 번복한다는 것은 結果的으로 告訴取消한 事件에 대해서 再次의 告訴提起를 許容하는 것과 同一하므로 再告訴禁止를 규정한 형사소송법 제232조 제2항의 취지에 어긋난다. 둘째로 告訴取消制度가 告訴人에 의하여 惡用될 염려가 있다. 대개의 경우 被告人側에서 告訴人으로부터 合意書 또는 告訴取下書를 받을 때에는 告訴人에게 被害賠償, 慰藉料支拂등의 名目으로 相當한 金員이 支拂되거나 一定한 利益이 提供되는 것이 通例이다. 이 경우 合意書 또는 告訴取下書에 自意로 署名·捺印하여 被告人側에 交付한 告訴人이 그 合意書 또는 告訴取下書가 法院에 提出된 후 法廷에 나가서 告訴를 取消할 意思가 없다고 陳述을 한다고하여 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴取消制度는 惡意의 告訴人에게 金品喝取의 手段으로 惡用될 憂慮가 적지 않다. 셋째로 告訴人과 被告人側과의 私和를 저해하는 要因으로 될 우려가 있다. 大法院判決과 같이 合意書(告訴取消)가 法院에 提出된 후 告訴人의 法廷陳述에 의해서 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴人은 合意書에 署名·捺印하고 이를 被告人側에 交付함과 동시에 被害辨償등 告訴取消의 對價를 要求하는 反面, 被告人側에는 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思를 明白히 陳述한 후에 비로소 合意의 條件을 履行하려고 할 것이므로 被害者와 加害者間의 私和를 저해할 우려가 있으며 또한 被害者에 대한 權利救濟的 機能이라는 告訴取消制度의 社會的 機能을 현저히 위축시킬 염려가 있다. 네째로 告訴取消의 效力發生時期와의 關係에서 理論的 모순이 생긴다. 告訴의 取消를 內容으로 하는 合意書가 受訴法院에 提出·接受된 때에 告訴取消의 效力이 發生한다는 것은 訴訟行爲의 效力發生時期에 관한 一般原則에 의해서 明白하므로 일단 발생한 告訴取消의 效力이 告訴人의 意思表示-告訴取消의 意思가 없다는 陳述-에 의해서 消滅한다고 해석하여야 할 理論的 根據가 없을 뿐 아니라 實定法的 根據도 없다. 일단 發生한 告訴取消의 效力을 否定하기 위해서는 그에 대한 實定法的 根據가 있어야 한다고 본다. 다섯째로 前示 大法院 判決은 合意書 및 嘆願書의 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 認定하고 있는 大法院判決의 趣旨와 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 즉 1981년11월10일의 81도1171호 强姦事件에 대한 大法院判決(제1部判決, 上告棄却)은 「强姦被害者名義의 「當事者間에 원만히 合意되어 民·刑事上 問題를 一切 擧論하지 않기로 和解되었으므로 合意書를 1審裁判長 앞으로 提出한다」는 趣旨의 合意書 및 被告人들에게 重刑을 내리기보다는 法의 溫情을 베풀어 社會에 奉仕할 수 있도록 관대한 處分을 바란다는 趣旨의 嘆願書가 第1審法院에 提出되었다면 이는 結局 告訴取消가 있은 것으로 보아야 한다」라고 判示하고 있다. 이 大法院判決은 告訴人이 合意書를 第1審法院에 提出한 후 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한 事案에 대한 判決은 아니나 告訴人 名義의 合意書 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하는 趣旨에 비추어 合意書提出후의 告訴人의 意思表示는 告訴取消의 效力에 影響을 미치지 아니한다고 해석함이 타당하지 않을까 생각한다. 3, 結 論 告訴를 取消한다는 趣旨로 解釋되는 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에는 提出時에 告訴取消의 效力이 발생하며 설사 그 이후에 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한다할지라도 告訴取消의 效力에는 影響을 미치지 아니한다고 解釋함이 타당하다고 생각한다. 合意書가 搜査機關에 提出된 경우에도 마찬가지로 해석하여야 한다. 만약 告訴의 取消가 重大한 錯誤 또는 强迫에 의하여 行하여진 경우에는 그 告訴取消는 無效라고 解釋하여야 하나 이는 別個의 次元에 속하는 문제이다.