法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 1589호 법률신문사 實地去來價額과 基準時價(下) 일자:1983.3.8 번호:82누316 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 이事件 課稅當時 適用되는 所得稅法施行令(1980년2월29일 大統領令 第1973號) 第170條第1項 但書의 規定에 의하면 第3項의 規定에 의하여 實地去來價額에 따라 讓渡差益을 計算하는 경우에 讓渡價額 또는 取得價額중 어느 하나의 實地去來價額을 調査할 수 없는 때에는 財務部令이 定하는 方法에 따라 換算한 價額을 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額으로 본다고 規定하고 있고 같은 조 第3項은 所得稅法 第95條 또는 제100條의 規定에 의한 申告를 하지 아니하거나…경우에는 法第23條第4項 및 第45條第1項第1號의 規定을 적용하여 基準時價에 따라 讓渡差益을 결정한다. 다만 다음 각호의1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 「第1號, 國家·地方自治團體·기타 法人과의 거래에 의하여 讓渡·取得當時의 實地去來價額이 확정된 경우」.「第2號·資産讓渡差益決定通知書를 받은 居住者가 讓渡·取得當時의 實地去來價額을 確認할수 있는 證憑書類를 제출한 경우」라고 規定하고 있으므로 위 第3項 但書 第1號에 의하여 實地去來價額이 確認되는 경우라함은 取得과 讓渡의 양쪽이 모두 法人等과의 去來에 의한 경우임은 물론 그 取得과 讓渡의 어느 한편만이 法人등과의 거래로서 그 實地去來價額이 確認되나, 다른 한편은 法人등과의 거래가 아닌 경우라도 위 但書 第2號에 의하여 다른 한쪽의 實地去來價額이 確認되는 경우에는 위 施行令 第170條 第1項 本文의 規定에 의하여 그 實地去來價額으로 讓渡差益을 決定할 것이고, 한쪽의 讓渡 또는 取得의 實地去來價額을 調査할수 없는 때에는 一方의 價額을 위 施行令 第170條第1項 但書 같은 法 施行規則 第82條의2 第2項에 의하여 國稅廳長이 定하는 年度別 地域別 地價上昇率에 의하여 換算한 價額을 實地去來價額으로 보아 讓渡差益을 決定할 것이나 이 경우는 위 施行令 및 施行規則의 規定이 母法인 所得稅法 第23條第4項 및 第45條第1項第1號의 實地去來價額에 符合하지 않을 뿐만 아니라 그 委任의 根據도 없이 母法이 定한 課稅要件을 擴張한 無效의 規定이라 함이 本院의 判例로 하는 바이니(當院82년11월23일선고, 82누221판결참조)결국 위 施行令 第170條 第3項 本文에따른 基準時價에 의하여 讓渡差益을 決定함이 相當하다 할것이므로 위 施行令 第107條 第3項 但書 規定에 의한 讓渡差益을 決定함에 있어서는 반드시 取得과 爺爺도의 양쪽이 모두 法人등과의 去來에 의하여 雙方의 實地去來價額이 確認되는 경우에 限한다는 論旨는 獨自的 見解라 할 것이다. 그러나 위 國家·地方自治團體 기타 法人등과의 去來인 경우에는 그 去來關係는 書面에 의한 證憑을 備置함이 常例이고 그 書類는 信憑할수 있는 것이므로 그 書類에 의하여 去來內容을 쉽게 確認할수 있다할 것이고 위 法文의 趣旨로 보아도 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額은 特別한 事情이 없는한 證憑書類등에 의하여 客觀的으로 明白히 確認되는 경우가 아니면 위 第3項 但書의 規定을 適用할수 없다고 解釋함이 마땅하다 할 것인바, 原審判決 理由에의하면 證人안구현, 같은 박은수의 證言과 當事者辯論의 全趣旨를 綜合하여 原告는 이事件 不動産을 79년6월8일 合資會社공신 相互信用金庫로부터 金3천만원에 取得한 後 80년3월12일 訴外 김대윤에게 金3천50만원에 讓渡한 事實을 認定하고 그 取得價額과 讓渡價額을 實地去來價額이라하여 讓渡差益을 算出하고 있는바, 위 判示理由에 의하더라도 判示의 讓渡價額은 위 施行令 第170條第3項 但書 第2號에 의한 證憑書類에의하여 實地去來價額이 確認되는 경우가 아님이 明白할 뿐만 아니라 그 取得價格도 記錄上 그 取得의 實地價額을 客觀的으로 明白히 確認할 만한 證憑書類등의 存在를 認定할 資料도 없고 特別한 事例도 찾아볼수 없는 이事件에 있어 위 證人 박은수의 證言만으로는 實地去來價額이 確認된 경우라고 보기는 어렵다 할 것임에도 위 證據만으로 取得 또는 讓渡當時의 實地去來價額이 確認된 경우라고 본 原審의 措置는 필경 審理未盡이 아니면 證據의 價値判斷을 제대로 하지 못한 違法이 있다할 것이므로 그 點에 있어 論旨(上告理由)는 理由있다. 따라서 原審判決을 破棄하고 事件을 光州高等法院에 還送하기로하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에對하여 判示하고 있다. (四)評 釋 이件에는 두 가지의 爭點이 있으며, 그중 첫째의 爭點은 讓渡價額과 取得價額중 어느하나의 實地去來價額을 確認할 수 없는 때에는 實地去來價額에 의하고 實地去來價額을 確認할 수 없는 다른 하나는 財務部令이 定하는 換算方法에 의하여 産出하는 價額으로 讓渡差益을 計算하는 것이 과연 合當한 것인가 하는 點인바, 이 點에 對하여는 甲論乙駁할 餘地도 없이 關聯된 稅法規定을 改正하여 82년12월31일 時點以前의 適用例에 對하여서는 違法하고 그 以後 時點에서는 合法化되었자고하는 點에 거의 意見의 一致를 보고 있는 듯하다. 즉 82년12월21일을 期하여 所得稅法 第23條第4項과 同法 第45條第1項第1號의 規定이 讓渡價額과 取得價額은 基準時價에 의하고 例外的으로 實地去來價額에 의하도록 改正된것과 위의 規定에 터잡은 同法施行令 第170條第1項의 規定이 母法의 規定에 符合하도록 82년12월31일에 改正됨으로써 母法違反의 原因은 깨끗이 除去되었고 따라서 그 時點以後에 讓渡價額과 取得價額중 한쪽의 價額은 實去來價額으로 그리고 또 한쪽은 換算價額에 의한 基準時價에 의하여 讓渡差益을 計算하는 것은 違法이나 그 時點 以後에는 合法化되었는바, 여기서는 그 事實만을 分明히하고 그 以上의 論述을 省略하고자 한다. 그러나 이件에 對한 두 번째의 爭點인 實地去來價額을 確認할 수 있을 程度의 證憑書類란 어떤 것을 말하는가 하는 點에 對하여는 要式論과 不要式論으로 나누이는 바, 이 件 大法院의 判例는 要式論의 立場에 서고 이 件 高等法院의 判例는 不要式論에 立脚하고 있다. 換言하면 이件 適用當時(82년12월21일以前)의 所得稅法의 規定에 의하면 讓渡差益을 計算함에 있어서 그 讓渡價額과 取得價額은 實地去來價額에 의하는 것을 原則으로 하도록 規定하고 있기 때문에 讓渡價額과 取得價額의 適用은 原則的으로 實地去來價額에 의하여야하되, 但 納稅義務者가 讓渡所得에 對하여 申告를 하지 아니하거나 不誠實한 申告를 한 것으로 認定될 때에는 基準時價에 의하여 讓渡差益을 決定하도록 規定하면서 다음 세가지의 경우에는 다시 그에 對한 例外를 認定하여 實地去來價額主義로 되돌아 가도록 하고 있다. 그리고 그 세가지의 경우란 첫째, 國家·地方自治團體 기타 法人과의 去來에 의하여 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額이 確認되는 경우 둘째, 資産讓渡差益 決定 通知書를 받은 居住者가 讓渡取得當時의 實地去來價額을 確認할수 있는 「證憑書類」를 提出한 경우, 셋째, 投機抑制對象地域등의 事由로 特히 國稅廳長이 實地去來價額을 確認할수 있을 때를 말한다고 規定하고 있는바 이件 爭點은 바로 위의 세가지 例外중 두 번째에 規定하는 實地去來價額을 確認받기 위하여 提出하는 「證憑書類」는 어떤 程度의 것이며 어떤 要式의 證憑書類이어야하는가에 對한 것이다. 그리고 위와같은 問題는 비단 이 件 適用時點에서 뿐만 아니라 現行法의 適用에 있어서도 疑問이 提起될 餘地가 있기 때문에 現實的으로도 重要한 뜻을 가지고 있다. 즉 現行 所得稅法施行令 第170條第4項第3號에서도 讓渡者가 提出한 證憑書類에 의하여 實地去來價額을 確認할수 있을 때에는 實地去來價額에 의하여 讓渡差益을 計算한다고 規定함으로써 「證憑書類」의 槪念은 現行法的으로도 그 基準을 確實히 해야할 必要가 있다고 하겠다. 이 點에 對하여 于先 要式論이 내세우고 있는 主張의 要旨는 納稅義務者가 讓渡所得稅에 關하여 申告를 하지 아니하였거나 不誠實한 申告를 하였을 경우는 原則的으로 基準時價에 의하도록 하고 있음에도 不拘하고 그에 對하여 例外를 認定받기 위한 「證憑書類」가 바로 이 件「證憑書類」이므로 그 書類는 一般水準以上의 것, 즉 去來事實이 帳簿에 記帳되어 있거나 最少한 전표로 처리되어 客觀的으로 그 去來事實이 確認될 程渡의 形式이 갖추어진 「證憑書類」이어야 한다는 것이다. 만일 그렇지 않고 去來當事者간에 締結한 賣買契約書等도 위의「證憑書類」에 包含되는 것으로 解釋한다면 結果的으로는 無申告者나 不誠實申告者도 實地去來價額에 의하여 讓渡差益을 計算받을 수 있는 길이 保障되는 結果가 되어 申告者와 無申告者를 區別하여 差別을 두고자 만들어진 所得稅法施行令 第170條第3項(舊法令)의 立法趣旨에 正面으로 反하는 結果가 초래되고 만다는 것이다. 以上의 要式論에 對하여 不要式論이 내세우는 主張의 論旨는 다음과 같다. 讓渡差益을 算定함에 있어서 實地去來價額에 의하는 것을 原則으로 해야 할 것인지 아니면 基準時價에 의하여야 할 것인지는 그동안 여러차례 稅法이 改正되면서 反復되어 왔고 原則에 對한 例外의 規定도 조금씩은 변천되어온 것이 사실이나, 그 原則이 稅法의 規定上 어느쪽으로 落着이 되고 또 수없이 바뀐다 하더라도 稅法의 基調에 흐르는 實質課稅의 大原則 즉 去來事實에 對한 眞實의 追求하는 稅法의 原理만은 이를 지울수가 없는 것이며 따라서 提示된 「證憑書類」가 去來事實을 確認할수 있는 것이라고 한다면 그것으로 足할 것이지, 그 以上의 特段의 形式을 必要로 하지도 않으며 또한 必要로 할 理由도 없다는 것이다. 換言하면 必要以上의 要式을 要求하는 것은 眞實의 追求라는 實質課稅의 大原則에 逆行하는 結果과 예견되어 오히려 不合理한 結果를 가져오게 하고 말것이라는 것이다. 不要式論이 내세우는 두 번째의 理由는 稅法의 規定에 「證憑書類」라고만 表現하였을 뿐 그 形式에 對하여는 特別히 規定한 바가 없는 것이 分明하다. 그렇다면 그것이 단순한 契約이건 帳簿上의 記帳이건 가릴것이 없다는 것이 關係條文의 規定上 明白한데, 이를 굳이 어떤 形式을 갖춘 「證憑書類」이어야 만이 「證憑書類」로 認定받을수 있는양 해석하는 것은 지나친 확대해석 내지 유추해석으로서 租稅法律主義에도 反하게 된다는 것이다. 以上으로 이件에 對한 쟁점을 순차 살펴보았거니와 필자는 이件 第1의 쟁점에 대하여서는 大法院의 判例에 贊同하고 이 件 第2의 爭點에 對하여서는 이件 大法院의 判例와는 相反된 立場에, 서있는 不要式論에 贊同한다는 遇見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다. 

法律新聞 1536호 법률신문사 別莊用建築物의 槪念 일자:1982.9.14 번호:81누118 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 財産稅의 特徵과 그 稅率構造 財産稅는 地方稅로써 土地·建築物, 鑛業權, 船舶을 課稅物件으로 하고 그 所有自體에 對하여 每年 반복하여 課稅하는 稅目이라는 特徵을 가지고 있는바 이를 다른 稅目과 對比하여 좀더 자세하게 풀이해 보기로 하자. 첫째 法人稅와 所得稅는 法人 또는 個人의 所得의 發生에 對하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 課稅對象인 財産에 所得이 發生하였는지의 與否에 關係없이 그 財産을 所有하고 있다는 事實自體에 對하여 課稅하는 稅目이다. 따라서 理論的으로 말하면 이미 所得稅나 法人稅가 課稅된 然後의 財源으로 法人 또는 個人이 買入하여 所有하고 있는 財産에 對하여 또다시 課稅하는 것이 財産稅라고 말할수 있어 租稅의 發展論에서 보면 財産稅는 法人稅나 所得稅에 比하여 原始的이고 後進的이라고 말할수 있다. 先進의 最先端을 걷고 있는 美國의 租稅制度가 거의 所得稅를 中心으로 維持되고 있다는 것과 前近代的인 租稅制度에 戶別로 課稅하던 戶布稅와 頭當 課稅하던 人頭稅가 있었다는 것은 항간의 事情을 잘 말해주고 있다 하겠다. 所得을 稅源으로 하는 稅目으로서는 法人稅와 所得稅 外에도 特定製品을 物價安定을 위하여 政府가 告示해놓은 基準價格을 超過하여 賣却함으로써 取得한 不當利得에 對하여 課稅하는 不當利得稅와 農地稅中 乙類農地稅가 있는바, 이들 稅目이 모두 所得을 稅源으로 한다는 點에서 그 軌을 같이 하고 財産稅와는 相違한 것이라 하겠다. 둘째, 附加價値稅, 特別消費稅, 相續稅, 贈與稅, 農地稅中 甲類農地稅, 取得稅, 登錄稅等이 資産의 供給, 收益, 取得, 또는 登錄이라는 事實에 對하여 一次에 限하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 財産을 所有하고 있는限 每年 반복하여 課稅된다는 點에서 財産稅는 이들 稅目과도 다르고 一種의 富裕稅와 같은 것이라고 말할수 있다. 즉 財産을 所有하고 있는 것 自體는 富의 所有와 相通한 것으로 看做되어 繼續的 반복적으로 課稅된다는 點에서 財産稅가 지닌 또하나의 特徵을 살필수 있다. 셋째, 財産稅는 그 稅入을 어떤 特定目的에 限하여 使用하도록 制限하고 있지 않는 點에서 一般의 稅目과 同一하고 防衛目的 또는 敎育目的으로 그 支出을 限定하고 있는 防衛稅나 敎育稅와도 相違하다. 財産稅와 흡사한 稅目으로서는 自動車의 所有에 對하여 課稅하는 自動車稅와 居住事實에 對하여 課稅하는 住民稅가 있을 뿐인바 財産稅는 每年 一回 課稅되는데 反하여 自動車稅는 一年을 四分期로 나누어 分期마다 課稅하고 있는 點이 다르다. 財産稅의 稅率은 課稅物件에 따라 千分之 一로부터 千分之 百까지 多樣한 稅率構造를 가지고 있는바 이를 풀이해보면 다음과 같다. 첫째 가장 낮은 稅率인 千分之 一이 課稅되는 物件은 田·畓·果樹園·林野·牧場用地인바 이들 物件에는 極히 形式的인 意味의 財産稅가 課稅되고 있을 뿐이다. 田·畓·果樹園·林野·牧場用地等은 農業이나 林業等 收益이 낮아 國家的으로 保護를 要하는 産業에 利用되는 財産이라는 點이 考慮된 것이라는 데에서 그 理由를 찾을수가 있겠다. 둘째로 工場用建築物은 比較的 낮은 稅率인 千分之 六이 適用되며 其他 住居用도 工場用도 아닌 建築物에 對하여는 千分之 三의 稅率이 適用된다. 셋째로 船舶의 경우는 과세시가표준액이 百萬원을 넘는 非業務用 自家用船舶은 千分之 50의 높은 稅率이 適用되고 基他의 船舶은 千分之 3의 낮은 稅率이 適用된다. 非業務用 自家用船舶이란 낚시등 레저용 船舶으로써 其他의 船舶에 比하여 多少 높은 稅率을 適用한다는 것은 權衡上 納得이 가는 稅率構造라 하겠다. 넷째로 鑛業權에 對하여는 鑛區 1헥타르당 50원이내의 낮은 稅率이 適用되는바 이것 역시 鑛業奬勵라는 政策的 配慮때문에 極히 낮은 稅率이 適用되고 있을 뿐이다. 다섯째는 土地에 對한 稅率인바 財産稅中 가장 問題가 되는 것도 바로 이 土地와 후술하는 建物에 對한 課稅에 있다고 할 수 있다. 土地中 住居用土地는 이를 面積에 따라 1백坪이하는 千分之 3, 1백坪 초과 千分之 5, 2백坪 초과 千分之 10, 3백坪 초과 千分之 30, 5백坪 초과 千分之 50, 으로 구분하여 그 價格에 체차로 각 稅率을 適用하여 算出한 金額의 合計額을 그 稅額으로 하도록 하고 있다. 一種의 累進性構造를 形成하고 있다고 말할수 있겠다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用土地에 對하여는 千分之 50의 稅率이 適用된다. 別莊의 槪念은 이 件 判例의 爭點이기도 하기 때문에 후술하겠거니와 高級娛樂場이란 카지노장, 자동도박기설치장 터키탕 등의 施設을 갖추고 있는 장소를 말한다. 空閑地 및 法人의 非業務用土地는 保有期間에 따라 체자적으로 높은 稅率이 適用된다 즉 3年이하는 千分之 50, 3年초과는 千分之 70, 5年초과는 千分之 80, 7年초과는 千分之 90, 그리고 10年 초과는 千分之 1백의 稅率을 適用하여 多年間 空閑地로 放置하거나 非業務用土地로 保有하고 있는 것에 대하여 보다 높은 稅率을 適用함으로써 空閑地와 非業務用土地로 放置하는 것을 抑制하고 있는 것을 볼 수 있다. 여섯째, 建築物에 對한 財産稅의 稅率도 土地에 對한 稅率과 大同小異하나, 住民用建築物의 累進率은 이를 價格에 따라 區分하여 5백만원 이하는 千分之 3, 5백만원 초과는 千分之 5, 千萬원 초과는 千分之 10, 2천만원 초과는 千分之 30, 그리고 3천만원 초과는 千分之 50의 稅率을 適用하도록 하고 있는 點이 住居用土地가 평수에 따라 區分하고 있는 것과 相違하다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用 建築物에 對하여는 土地에 對한 것과 마찬가지로 千分之 50의 높은 稅率이 適用된다. 여기서 特記할 것은 大都市內에서 工場을 新設 또는 增設하는 경우에 있어서의 그 財産에 대한 財産稅의 稅率은 最初로 開始되는 納期日로부터 5年間을 一般 工場보다 5倍에 該當하는 높은 稅率을 適用하게 된다는 點이다. 즉 新設 또는 增設된 工場의 土地와 建物에 對하여는 一般의 工場이 千分之 6인데 反하여 그보다 5倍 높은 千分之 30의 높은 稅率을 適用하도록 하고 있는바, 이는 大都市人口의 疏散對策의 一還으로 採擇된 制度이다. 財産稅가 稅目으로서는 前述한 바와같이 後進性을 免치 못하는 것이며 따라서 元來 財産稅의 稅率構造는 極히 單純하면서도 낮은 比例稅率構造를 維持해 왔으나 1970년대에 들어서서 財産稅가 單純히 地方自治團體의 財源調達의 役割을 할 뿐만 아니라 不動産에 對한 投機抑制의 補完機能까지를 擔當하기에 이르면서 그 稅率構造는 複雜性을 띄우게 되고 決코 낮다고만 할수 없는 稅率도 탈바꿈한 것이다. 換言하면 傳統的인 租稅理論에 의하면 極히 原始的인 稅制에 속하는 財産稅制가 1970년대에 들어와서 近代國家가 안고있는 問題中 적잖히 큰 고민거리라고 할수 있는 不動産의 投機抑制에 對한 補完的인 機能을 遂行하기에 이르면서 財産稅는 자못 脚光을 받는 稅制로 변모하기에 이르렀다. 이제 財産稅는 單純히 地方自治團體의 財源調達에 그치지 않고 不動産의 投機抑制機能과 아울러 奢侈性財産에 對한 重課로써 奢侈風潮의 抑制機能은 勿論 大都市에서 新設하는 工場에 對한 重課로서 大都市人口의 疏散對策에 이르기까지 財産稅가 遂行하는 機能은 極히 複雜하고 重要한 것이 되어 가고있으며 그러기 때문에 財産稅를 둘러싸고 惹起되는 問題또한 적지않은 것 같다. 뿐만 아니라 財産稅는 空閑地와 法人의 非業務用土地가 어떤 것인가에 對한 基準을 提示함과 아울러 高級娛樂場 및 別莊의 槪念까지를 定義하는 등 그 限界 如何가 社會的으로 重大한 影響을 줄수 있는 財産에 對한 基準線을 設定하는 機能까지도 遂行하고 있다. 事實 稅法에서 別莊이란 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 종업원)이 휴양·피서 또는 위락등의 用途로 사용하는 建築物을 말한다고 規定하고는 있지마는 그 具體的인 限界線을 어디에다 둘 것인가 하는 것은 社會的으로 적잖은 影響을 주기 마련이다. 例컨대 都市에서 生活하는 사람이 가까운 近郊에 副業的으로 果樹園이나 小規模 牧場을 經營하면서 그 農場에 조그마한 住宅도 마련하여 管理人으로 하여금 留宿케 함과 아울러 가끔 本人도 留宿할수 있도록 하고 있을 경우 이를 別莊으로 볼 것인가 아니면 이런 程度의 住宅은 農場에 附隨된 施設일뿐 別莊은 아니라고 볼 것인지의 與否는 그것이 單純히 別莊으로 課稅할 것인가의 與否를 가리는데 그치지 않고 副業的인 農業을 勸奬할 것인가 아닌가의 問題로 擴散되기 마련이며 이런점에 비추워 財産稅의 役割은 더욱 甚大해지는 것을 알수 있으며 따라서 筆者는 財産稅의 運營과 解釋은 더욱 愼重을 期해야 한다는 點을 强調하면서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 都市近郊에 土地 5천평을 이용하여 雇傭人을 두고 양돈·양계 등을 하다가 小規模의 果樹와 觀賞樹도 植栽하는 等 副業的인 營農을 하면서 그 農場에 住居用 建築物을 마련하여 그 農場의 雇傭人等이 居住하는 한편 隨時로 農場主와 그 家族들의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하고 있는 農場에 對하여 이는 地方稅法 所定의 別莊에 該當된다고 하여 높은 稅率을 적용하여 財産稅를 課稅한데 대하여 이는 農場이지 別莊으로 보아서는 안된다고 하면서 不服한 것이 이件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여 大法院은 이件 財産은 別莊으로 보아야 한다고 判示하고 있는바 그 判例를 紹介하면 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면, 原審은 그 擧示의 證據를 綜合하여 原告는 경기도 화성군동탄면목리206의 1 6백46평의 田·畓9筆地 도합 約5천평을 買入하여 1972년에 위 206의 1 田6백46평중 約 5백평을 敷地로 하여 연와조 철근콘크리트스라브즙 住宅 1棟 1層 建坪40·84평 2層 建坪39.94평 및 세멘브록조 스레트즙 住宅 1棟 建坪 10·5평(이하 이 事件 建物이라고 한다)을 建立한 이래 原告와 그의 家族중 어느누구도 이 事件 建物에 常住한 일이 없고 서울特別市 영등포구 여의도동 1 시범아파트 11棟102號에 住所를 두고 1977년 이전까지 月2 내지 3回 休日을 利用하여 家族과 함께 來往하여 왔으며(다만, 1978년 이후에는 별로 來往한 일이 없다)이 事件 建物中 附屬建物에 該當하는 위 建坪10·5坪의 住宅에 管理人인 訴外최상진 및 그의 家族을 居住하게 하다가 1978년 2월경 부터는 訴外 김천수로 다시같은 해 4월경 부터는 訴外 김유완으로 交替 居住하게 하는 한편, 같은 해 4월경부터 이 事件建物中2層 建物의 住宅에 위김천수 및 그의 家族을 居住케 하여 이 事件 建物을 管理하고 있는 事實과 原告는 이 事件建物外에 畜舍用으로 3棟의 建物을 짓고 管理人이던 위 최상진으로 하여금 家畜을 一時기르게 하다가 1977년3월 以前에 이를 모두 處分하였으며 위 5천평의 土地中 約7백 내지 8백평에 그 判示와 같은 樹種13種 合計 2백13수의 果樹를 栽培하고 연못 및 양어장 施設을 갖추고 이 事件建物周圍에 觀賞樹를 植栽하고 있는 事實을 認定하고 이에 어긋나는 그 判示의 證據等을 排斥한다음, 그렇다면 原告는 위 土地5천평을 利用하여 雇傭人을 두고 一時的으로 양돈 및 양계 등을 하다가 이를 處分하였고 果樹는 그 樹種과 栽培面積으로보아 自家消費에 充當할 정도이며 觀賞樹植栽는 이 事件建物의 조경을 위한 것임이 分明하다 할 것이어서 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수없고 이 事件建物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用되는 建築物이라 할 것이며 1978년4월경부터 위와같이 위 訴外人들이 이 事件 建物에 居住하고 있는 것은 이 事件建物을 管理하기 위한 一時的인 方便에 不過하다고 보여지므로 결국 이 事件建物은 地方稅法所定의 財産稅 重課稅의 對象인 別莊用 建築物에 該當한다고 判示하고 있는바, 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 위와같은 事實認定과 그에 따른 判斷措置는 正當하여 首肯이 가고 거기에 所論과 같은 採證法則 違反이나 審理未盡의 違法이 없으며 또한 原審判決이 위 附屬建物까지도 別莊用建築物에 包含되는 것으로 보았음에 所論과 같은 違法이 있다고도 할수없다. 그러므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에 對하여 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 그 主張의 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 地方稅法 施行令 第142條第1項第2號3款에 別莊用 建築物이라 함은 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時 住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 從業員)이 休業·避暑 또는 慰樂等의 用途로 使用하는 建築物을 말한다고 規定하고 있는바, 原告의 常時 住居地는 서울 特別市 영등포구 여의도동1 시범아파트 11棟102號의 住宅인 것이 명백하고 따라서 이 件 建築物은 原告가 常住하는 住宅이 아닐진데, 常住用이 아닌 이 件 建築物을 別莊으로 보는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 建築物이 있는 5천평의 土地上에선 原告가 양돈·양계를 한바도 있고 果樹等을 栽培하기도 한 것은 否認할 수 없는 事實이지만 양돈·양계는 一時的으로 하다가 處分하였고 果樹는 그 規模로 보아 自家消費에 充當할 程度에 지나지 않아 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수 없고 따라서 이 件 建築物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하는 建築物이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 이 件 建築物은 人間의 基本的인 生活에 必須的인 것이 아닌 것이 分明하고 多少生活에 餘裕가 있는 者들이 生活을 즐기기 위한 方便으로 만들어진 農場이고 建築物인 것을 否認할 수가 없을진데 이런 建物에 對하여는 多少 높은 稅率을 適用하도록 하는 것이 社會的인 公平에도 符合한다할것이며 따라서 이런 建築物은 別莊用의 것이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 以上의 課稅論에 대하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 만일 이 件과 같은 建築物을 別莊으로 看做한다면 都市에 居住하는 사람들이 都市近郊에서 하는 副業的인 性格을 띄운 營農을 하는 것을 抑制하는 結果가 되어 바람직하지 못하다는 것이다. 原告가 이 件 5천평의 土地에서 해왔던 양돈 및 양계 事業이나 果樹園의 栽培事業은 비록 그것이 自家消費的인 範圍를 벗어나지 않는 것이라고 하더라도 그 內容이 農業인 事實 自體는 否認할 수가 없으며 따라서 農業分野는 收益性이 낮고 資本의 회임기간이 길어 一般的으로 投資를 棄避하는 傾向을 가지고 있기 때문에 農業에의 投資는 그 規模의 多寡經營方式의 如何를 막론하고 歡迎하고 勸奬해야하는 이 마당에 있어서 위와같은 建築物에 對하여 重課稅 한다는 것은 그 方向이 크게 잘못된 것이라는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 우리나라의 國土條件을 들어 課稅論을 攻擊한다. 즉 우리國土는 70%가 山岳이며 따라서 山을 開發한다는 것은 國土의 效率性을 높이는 것으로써 매우 바람직한 일이라고 할 것이며 그러므로 多少餘裕있는 資金 等이 野山 等을 開發하여 副業的인 營農에 投下되도록 誘導하기 위하여서도 이 件과 같은 建物等을 奢侈性있는 別莊이라고 取扱하는 것은 避하는 것이 合當하다는 것이다. 셋째로 健全한 休養 또는 慰樂施設이 擴散되도록 하기 위하여서도 이 件과 같은 農場의 建築物을 別莊이라고 보아서는 안된다는 것이다. 이 件 農場의 性格을 嚴格하게 分析하라고 한다면 半은 農場이요, 半은 家族的인 분위기의 休養 내지 慰樂施設이라고 해도 過言이 아닐런지도 모른다. 그러나 그러기 때문에 이 件 建築物을 課稅上別莊으로 보는 것보다는 別莊으로 보지 않는 것이 보다 合當하다는 것이다. 그동안 우리 民族은 日本의 侵略 6·25의 悲劇等을 겪으면서 生活은 너무나도 疲弊하고 情緖는 메마르는 試練을 겪어왔기 때문에 앞으로는 經濟의 開發 所得의 向上과 함께 慰樂施設等의 擴張이 希求되는 時點에 와 있다고 할 것인바, 이러한 施設이 民間人의 손에 의하여 自然發生的으로 이루어져 나가는 것에 대하여 苛酷한 課稅를 하는 등의 서투른 方法을 動員하여 抑制하는 結果가 되어서는 決코 안되겠다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 1521호 법률신문사 道路受益者負擔金 일자:1982.4.27, 1983.4.26 번호:81누288, 82누101, 102 柳宅馨 변호사 ============ 11면 ============ 原審=서울高法80구186 原審=서울高法80구331·549 I. 批評對象 道路擴張工事가 都市計劃法에 依한 都市計劃事業으로 施行된 境遇 ① 都市計劃法 제65조의 委任을 받은 同法施行令 제56조 1항의 規定을 適用할 것인가. ② 都市計劃法의 委任이 없는 同法施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 道路法 제66조의 委任을 받은 서울特別市 道路受益者負擔金徵收條例 제2조 1항 3호를 準用하여 國民에게 不利한 道路受益者負擔金을 賦課할 수 있는가. II 判決要旨 및 理由 A 要 旨 都市計劃法 제65조의 規定을 委任받은 同法施行令 제56조는 그 제1항에서 受益者負擔金은 土地의 價格이 當該都市計劃事業으로 因하여 그 事業施行令前의 價格에 自然上昇値를 合算한 金額의 2倍를 超過한 境過에 限하여 負擔시킬 수 있다고 規定하였으나 그 제3항의 規定에 依하여 道路法 제66조와 위 서울市條例 제2조 1항 3호를 準用하므로서 都市計劃法施行令 56조 1항의 適用이 排除되며 따라서 都市計劃法施行令 56조 제3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 않으며 따라서 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定이 上位法規에 違背된다고 할 수 없다. A 理 由 도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 청하도록 위임하고 있으며 같은법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제2조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은법 시행령 제10조의2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부규정(도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있음으로 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정등에 따른 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은법 시행령 제56조는 그 제1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 그 제3항에서는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 「나」목 및 「다」목에 제기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자 부담금을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고 도로법 제66조, 위 조례 제2조 제1항 3호에 의하면 「현저한 이익」이라 함은 부과당시의 토지시가가 공사시행 공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여 즉 다른법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 같게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. B 要 旨 都市計劃法施行令 제56조 1항의 規定은 同施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 그 適用이 排除된다 할 것이고 同施行令 제56조 3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 아니하고 道路法 제66조의 委任을 받은 위 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定은 上位法規에 違反된다고 할 수 없다. B. 理 由 ①, 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는 동법 시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고 도시계획사업시행자인 서울특별시장이 도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도 위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여 위 「시행령 제56조 제1항은 사업시행후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연 상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우」로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례(1979년 6월 15일 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 「부과당시의 토지시가가 공사시행공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게 되는 이익」이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다할 것이고 따라서 위 징수조례규정을 상위법령인 위 시행의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여 도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이 위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 동 시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982년 4월 27일 선고, 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있다. ② 기록을 살펴보면 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개관적으로 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981년 11월 24일 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. III. 批 評 대법원 1982년 4월 27일 선고 81누288 판결과 동 판결에 의거한 이건 82누101·102대법원판결은 법학통론에서 기초이론으로서 명백히 구별되는 법의 적용과 준용문제, 즉 도시계획법 제65조, 동시행령 제56조 3항, 도로법 66조 서울시도로 수익자부담금징수조례 제2조 1항 3호 등 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ① 법의 적용 문제는 법이 규정하는 대로의 사항에 관하여 오직 본질이 같은 사항에 관하여 법규를 맞추는 것으로서 수정을 필요로 하지 않는다는 점에서 법의 준용과 상위하며 법의 준용은 본질이 다른 사항에 관하여 필요가 있으면 수정을 가하면서 맞추는 것으로서 적용규정이 없을 때에 한하여 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용할 수 있는 것이다. 이며 적용 규정이 엄연히 있음에도 불구하고 적용규정을 적용하지 아니하고 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용한다는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이다. 이런 의미에서 법의 준용이 법규의 검색을 번잡하게 만들고 왕왕수정의 여부에 있어서 의의를 일으키며 법해석의 분규를 초래하는 단점이 있는 것이다.(법률학 사전 「법문사발행」 887페이지 참조) 도시계획법과 도로법은 각 제1조에 규정한 목적에 비추어 그 입법정신과 법시행 목적이 서로 상이할 뿐 아니라 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조와 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시 위 조례 제2조 제1항 3호의 규정은 각각 모법에서 위임한 범위와 시행목적이 상이하다는 것은 법리상 당연한 것이다. 그러나 위 두 대법원판결은 도로법 제10조의 준용규정과 도시계획법시행령 제56조 3항의 규정을 이유로 하여 이건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실은 인정하면서도 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법이 위임하지 않은 동 서울시조례 제2조 제1항 3호를 준용하여야 한다고 판시한 것은 도시계획법 제65조의 위임을 받은 적용규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 모법과 법의 본질이 상이한 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 법학통론의 기초 이론인 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ② 위 두 대법원 판결등은 도시계획법시행령 제56조 제3항이 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있으면 그 법령에 의하도록 규정하고 있다는 이유만으로서 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법 65조의 목적과 위임범위 및 본질이 서로 상이한 도로법 제66조와 그 위임을 받은 위 서울시 조례 제2조 1항 3호를 특별 규정으로서 준용하여야 한다고 판시한 것은 적용하여야 할 법규정이 없을때에 한하여 준용하도록 되어 있는 법이론을 무시하고 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 역시 시정되어야 할 것이다. ③ 위 두 대법원판결이 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않는다고 해석한 것은 적용규정이 있음에도 불구하고 적용하지 않고 법의 목적과 위임범위 및 본질이 다른 위 도로법 66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 결국 적용과 준용의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동법 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않겠다는 것이고 이는 결국 도시계획법 제65조를 적용하지 않아도 좋다는 이론에 귀착되어 이는 시행령인 56조 3항의 규정이 그 모법인 도시계획법을 배척하고 모법을 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 되며 따라서 시행령은 모법의 위임의 범위내에서 모법을 충실하게 적용할 의무만 있을뿐 위임 범위를 일탈하여 모법의 적용을 배척하는 것은 모법의 목적과 입법정신에 배치되는 것으로서 무효이며 따라서 동시행령 제56조 3항의 규정은 모법인 도시계획법 제65조의 규정에 위배되며 만약 그렇치않고 동시행령 제56조 3항이 계속 유효하게 모법의 적용을 배척하고 도로법 제66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한다면 동법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항은 불필요한 조문으로서 도시계획법에서 사문화되게되고 이는 결국 도로법 제66조와는 본질이 다른 도시계획법 자체를 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 됨으로서 위 시행령이 모법인 도시계획법의 폐지의 결과를 초래하는 것이므로 결국 위 두 대법원판례는 모법과 시행령과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 시정되어야 할 것이다. ④ 위 두 대법원판결이 도시계획법 시행령 제56조 3항에 의하여 도로법 제66조와 위 서울시 조례만을 특별규정으로 준용하고 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 56조 1항을 적용하지 않겠다고 해석하려면 동시행령 제56조 3항이 모법의 그와 같은 위임이 있어야 함에도 불구하고 모법은 도로법 제66조를 준용하라는 것이 아니고 도시계획법인 제65조를 충실히 시행하라는 것이므로 동시행령 제56조 3항은 모법자체에 근거가 없고 위임사항도 없으며 따라서 모법에 근거와 위임이 없는 시행령은 상위 법률이며 모법인 도시계획법에 정면적으로 위배되는 것이며 따라서 위 두 대법원판결은 모법을 적용하지 않고 폐지의 효과를 초래하는 동시행령 56조 3항의 규정을 해석함에 있어 모법과 시행령 준용과 적용과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 어느 모로 보던지 시정되어야 할 것이다. 

法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.