I. 사실의 개요 원고(대한민국)는 1990. 11. 22 국방군수본부를 통하여 프랑스회사(에피코사로 표기함)부터 고폭탄을 수입하는 계약을 체결하고, 피고(한국외환은행)는 원고를 위하여 에피코사를 수익자로 하는 취소불능신용장을 개설하였다. 원고는 피고은행에 신용장대금의 결제에 사용할 목적으로 대금 상당액 3,617,880불을 예치하였다. 피고는 1992.12.16 통지은행인 피고의 파리지점으로부터 이 사건 신용장에 따른 선적서류가 첨부된 환어음을 매입하였다는 통지를 받고 같은 달 21일 선적지연으로 인한 지체상금 미화 약 18만불을 공제한 나머지 금원을 위 에피코사 앞으로 지급하도록 지시하고 원고로부터 예치 받은 금원으로 지체상금을 제외한 금액을 위 파리지점에 상환하여 주었다. 그런데 피고가 같은 달 16일 파리지점으로부터 팩스로 송부 받은 서류에는 선적통지, 도착항, 수하인이 신용장조건과 일치하지 않았고 이행보증서도 특수조건상의 기간이 지난 후 발행되는 등 하자가 있었다. 피고는 같은 달 21일 원고의 담당직원에게 하자의 일부를 통보하면서 지체상금을 제외하고 지급할 것인지 여부를 문의한 바, 지체상금을 제외하고 지급하라는 지시를 받았다. 결국 이 사건 무기는 선적된 바가 없었고, 원고는 1992.12.29 경 피고로부터 선적서류를 받은 지 약 8개월이 지난 1993. 8.11 피고를 상대로 예치금의 반환을 구하게 된 것이다. II. 대법원의 판결요지 본 판결의 원심은 대법원의 환송판결인 1998. 6. 26선고 97다31298판결에 따른 서울고법 1999.7.21선고 98나37226판결이다. 이건 대법원의 전원합의체 판결에 대하여는 송진훈 대법관의 반대의견과 손지열 대법관의 별개의견이 있었고, 이들을 요약하면 다음과 같다. 1. 대법원 전원합의체 다수의견은 개설은행이 수익자나 매입은행 등으로부터 지급을 위하여 제시받은 선적서류에 불일치가 있으면, 그것이 사소한 것이어서 그 서류에 의하더라도 충분히 신용장조건이 의도하는 목적을 충족시킬 수 있는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 개설의뢰인의 명시적인 지시가 없는 한 신용장대금을 지급하지 말아야 하고, 개설은행이 이에 위반하여 신용장대금을 지급한 것이라면 개설은행은 원칙적으로 개설의뢰인에 대하여 그 대금의 결제를 청구할 수 없고, 개설의뢰인으로부터 신용장 금액에 해당하는 자금을 이미 예치 받았다면 그 예치금의 반환을 거절할 수 없다고 하였다. 또한 이러한 경우, 개설은행이 일방적으로 신용장대금을 미리 지급한 다음 개설의뢰인에게 선적서류를 점검·확인하고 상당한 기간 내에 개설은행에게 선적서류가 신용장조건과 불일치 하는 점을 통지하여 이의를 제기하여야 할 의무가 있어 개설의뢰인이 이를 게을리 하였을 때에 개설은행에 대하여 선적서류와 신용장조건의 불일치를 이유로 신용장대금의 상환을 거절하거나 신용장대금 예치금의 반환을 청구할 수 없게 된다고 볼 수는 없으며, 또 그렇게 보아야 할 신용장거래상의 관행이 존재한다거나 혹은 신의칙에 기하여 위와 같은 의무와 그 해태에 따른 효과를 인정하여야 한다고 보기도 어렵다고 판결하였다. 2. 반대의견(송진훈 대법관)은 개설의뢰인이 개설은행으로부터 선적서류를 인수하였다면 그로부터 상당한 기간 내에 그 서류들을 조사하여야 하고, 거기에 신용장의 문면이나 조건과 일치하지 않는 하자가 있는 경우에는 그 하자를 바로 개설은행에 통지하여야 하고, 이러한 통지를 하지 아니한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 개설의뢰인으로서는 더 이상 서류의 하자를 이유로 신용장대금의 상환을 거절할 수 없다고 보는 것이 신의칙에 합당하다고 하였다. 또한 별개의견(손지열 대법관)은 개설의뢰인에게 의무가 없다고 한 다수의견의 결론에 동의하면서 개설의뢰인이 선적서류를 받고서 상당한 기간 내에 서류의 하자를 통지하지 아니한 과정에 그 자신에게 책임을 돌릴 만한 사정이 있고 그밖에 개설의뢰인의 행동이나 용태 등을 고려할 때 개설의뢰인이 서류의 하자를 이유로 예치금의 반환을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 권리행사로서 허용될 수 없는 경우가 있을 수 있다고 하였다. III. 평석1. 본 판결의 의의 평석의 대상이 된 본 전원합의체 판결은 몇 가지 점에서 큰 의미가 있다. 첫째, 외국은 물론이고 우리나라에서도 그리 흔치 않은 개설의뢰인의 서류검사·하자통지의무인정여부가 주된 쟁점이었고, 이에 대하여 일국의 최고법원이 엇갈렸던 자신의 견해를 명확히 한 점 둘째, “큰 사건은 나쁜 법을 만든다”는 논리를 무색하게 한 점 셋째, 대법원이 의식하였던가 여부에 관계없이 신용장과 관련하여 문제가 되었던 몇 가지 부분들에 대하여 대법원의 견해를 피력한 점 등이 그것이다. 여기서는 개설의뢰인의 서류검사·하자통지의무와 관련한 것만을 다루기로 한다. 2. 쟁점에 대한 논의 1) 문제의 소재 신용장거래의 기본적인 특성이 독립·추상성임은 의문의 여지가 없다. 신용장이 거래계에서 가장 신속하고 안전한 결제수단으로 호평을 받고, 국제거래활성화에 크게 기여한 바도 이 독립·추상성이라는 특성에 기인한 것이다. 독립성은 신용장거래는 그 원인거래는 물론이고 신용장거래 당사자간의 개별거래에 의하여 영향을 받지 않는다는 것이고, 추상성은 신용장거래는 그 원인거래가 물품거래이더라도 서류에 의한 거래라는 것이다. 신용장거래는 서류에 의한 거래이므로 신용장대금의 지급이나 상환여부도 오직 서류만에 의하여 결정되는 것이다. 즉 지급이나 상환을 위한 전제조건은 신용장조건과 지급이나 상환을 위하여 제시된 서류의 일치성이다. 그러므로 서류의 검사는 지급이나 상환단계에서 어디에서나 발생하는 문제이나 신용장과 관련한 규범들은 은행의 서류검사의무와 관련한 것만을 규정하고 있다. 따라서 개설은행이 신용장대금의 상환을 구하는 단계에서 해석상 개설의뢰인에게도 서류검사 및 하자통지의무를 인정하여 이를 해태한 경우에는 개설은행에게 상환의 거절 또는 예치금의 반환을 청구할 수 없는지가 본 사안과 같이 문제가 되는 것이다. 2) 개설은행의 서류검사 및 하자통지의무 개설의뢰인의 의무인정여부를 논하기에 앞서 의무를 긍정하는 견해들의 논거가 주로 개설은행 등이 부담하는 서류검사 및 하자통지의무에 기초하고 있으므로 이와 관련하여 종전에 문제가 되었던 것들은 언급하면, 신용장조건과 서류의 일치성의 정도, 서류검사기간, 하자의 통지 및 자동적 배제의 원칙 등을 들 수 있다. 1990년대에 신용장과 관련한 규범들의 제정 및 개정작업에서 위의 문제들에 대한 어느 정도의 진보가 있었고 간략히 언급하면 다음과 같다. 일치성의 정도와 관련하여 엄격일치의 원칙에 의할 것이라는 것이 재확인되었지만 아직도 그 일치의 정도에 대하여는 견해의 차이가 있다. 본 사안에서의 불일치점은 어떤 견해에 의하더라도 지급이 정당화될 수 없는 중대한 불일치이므로 원칙적으로 상환청구의 전제요건이 충족되어 있지 못하다. 서류검사기간에 관한 문제는 본 사건 신용장의 준거법인 UCP 400에서는 상당한 시간(reasonable time)을 갖는다고 되어 있었고, UCC는 제3은행영업일을 갖는다고 되어 있어 ‘상당한 시간’의 의미에 관하여 논란이 있었으나 지금은 양자 모두 ‘상당한 시간’을 갖되 제7은행영업일(UCP 500, Art. 13 (b)) 또는 제7영업일(UCC 5-108(c))을 초과할 수 없는 것으로 통일되었다. ‘은행영업일’(banking days)과 ‘영업일’(business day)의 의미는 같다고 보아야 할 것이다. 그런데 여기서 주의할 것은 은행이 서류의 검사 및 하자통지(개설의뢰인에게 하자승인여부를 문의하는 경우에는 그것을 포함)를 함에 있어서 언제나 제 7은행영업일을 갖는 것이 아니고, 실제의 기간은 서류의 복잡성 등을 고려하여 결정되는 것이고 단지 그 최대한이 7은행영업일임을 간과해서는 아니 된다. 서류검사기간의 의미는 서류의 검사에 소요되는 ‘상당한 시간’ 내에는 은행이 지급을 하지 않아도 이행지체에 빠지지 않고, 하자통지의무를 부과하고 있는 것은 수익자 등에게 하자를 정정할 기회를 부여하기 위함이다. 어느 정도의 하자를 통지하여야 하는 것에 관하여 UCP 500은 ‘모든’ 불일치한 점을 통지하여야 하는 것으로 규정하고 있다(UCP 500 14 (d)). UCC상 하자통지의무를 인정한 규정에 ‘모든’이라는 표현은 없으나 UCP와 마찬가지로 ‘모든’ 하자를 통지하여야 한다고 보아야 할 것이다. 또한 통지하지 아니한 하자에 대하여 후에 그것을 이유로 지급을 거절할 수 없다(자동적 배제의 원칙: UCC 5-108(c));UCP 500 14(e)). 3) 개설의뢰인의 서류검사 및 하자통지의무인정 여부 (1) 개설의뢰인이 개설은행으로부터 서류를 받은 경우, 개설은행에게 서류를 검사하여 하자가 있는 경우 이를 통지할 의무가 있는가? 이를 긍정하는 견해들은 주로 ‘상당한 시간’ 내에 서류의 검사 및 하자통지의무를 이행하지 아니한 개설의뢰인은 개설은행의 상환청구를 거절하거나 예치금의 반환을 청구할 수 없다고 한다. 또한 일부 견해는 개설의뢰인이 신의칙상 이러한 의무를 부담한다고 하거나 또는 의무는 부정하면서 신의칙상 예치금의 반환청구를 못하는 경우가 있을 수 있다고 한다. (2) 그러나 신용장의 개설의뢰인이 개설은행에게 서류검사 및 하자통지의무를 부담한다고 볼 수 없다. 신용장개설의뢰인과 개설은행간의 권리·의무는 신용장개설약정과 그들이 계약의 내용으로 편입시킨 신용장통일규칙에 의하여 결정되는 것이고, 신용장거래의 본질에 의하더라도 그러한 검사의무를 인정할 수 없다. 신용장거래의 핵심은 수익자가 신용장조건과 문면상 일치하는 서류를 제시하면 개설은행 등은 지급을 하는 것이고, 은행의 의무는 그 자신의 1차적인 의무(primary obligation)이지 2차적인 의무(secondary obligation)가 아니다. 즉 개설의뢰인을 대신하여 지급을 하는 것이 아니라 그 자신의 의무로써 지급을 한다는 것이다. 그 이외의 개설은행과 매입은행, 개설의뢰인과 개설은행간의 상환관계는 엄밀한 의미에서 신용장거래의 핵심은 아니다. 그럼에도 불구하고 신용장통일규칙이 서류의 검사와 관련하여 수익자에게 지급을 담당할 은행뿐만 아니라 은행간의 상환관계도 같은 취급을 하는 것은 기본적으로 원인거래에 익숙하지 못한 은행들을 보호하기 위한 것이다. 즉 개설은행 등의 은행에게 그러한 의무를 부과하는 것은 지급의 신속성에 기여하는 것뿐만 아니라 서류만을 판단하여 지급 또는 상환(매입은행 등이 개재한 경우)하게 하여 원인거래에 익숙하지 않은 은행들이 원인거래상의 항변에 휩쓸리지 않도록 하는 측면도 고려한 것이다. 그러므로 신용장통일규칙은 개설의뢰인에게 그러한 의무를 부과하지 아니한 것이다. (3) 개설은행에게 개설의뢰인에 대한 하자승인여부를 문의할 재량권을 부여한 UCP의 규정도 개설의뢰인의 개설은행에 대한 검사·통지의무의 인정근거 될 수 없다. 개설은행이 하자를 발견하면 개설의뢰인에 대하여 하자승인여부를 문의하는 것이 종전의 관행이었고, Maulella의 조사(1991)에 의하면 이 경우 개설의뢰인의 99%는 하자를 승인한다고 한다. 이러한 관행이 UCP 500에 명문화 된 것이다. 만일 하자가 있음에도 불구하고 개설의뢰인에 대하여 하자승인여부에 대하여 문의하지 아니하고 개설은행이 지급을 한다면 그 위험은 개설은행이 부담하여야 할 것이지 개설의뢰인이 부담할 것은 아니다. 위에 언급한 관행이 국제적으로 성립되어 있고, 거의 대부분의 개설의뢰인이 하자를 승인하는데 그러한 문의를 하지 않은 개설은행을 보호할 필요가 없기 때문이다. 추상성에서 비롯되는 엄격일치의 원칙은 개설은행을 포함한 모든 신용장거래의 당사자에게 예측가능성을 부여한다. 즉 적어도 신용장조건과 문면상 엄격히 일치하는 서류라면 지급 또는 상환을 받을 수 있고, 개설의뢰인에게는 수익자의 의무이행이 서류에 의하여나마 담보된다는 안정감을 주는 것이다. 본 사안과 같이 신용장 조건과 엄격히 일치하지 아니한 하자가 있음에도 개설의뢰인에 대하여 중대한 부분에 대한 하자승인여부를 문의하지도 않고 신용장 대금을 지급한 개설은행은 엄격하게 일치한 서류에 대하여만 지급을 하여야 하는 자신의 기본적인 권리이자 의무를 행사 또는 이행하지 않은 것이고, 자신이 지급한 대금의 상환을 청구할 수 있는 유일무이한 전제조건을 이행하지 않은 것이다. (4) 개설은행과 같은 서류의 검사·통지의무를 개설의뢰인에게 정면으로 인정하지는 않지만 신의칙상 그러한 의무를 인정하는 견해에도 찬성할 수 없다. 신의칙상의 의무도 법적 의무이므로 결국은 그러한 의무를 정면으로 인정하는 것과 다름이 없다. 구체적인 경우에 개설의뢰인이 상환을 거절하거나 예치금의 반환을 청구할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 즉 개설의뢰인이 하자를 승인하였거나 또는 하자를 이유로 한 항변권을 포기(waiver)한 경우가 그것이다. 그러한 경우에도 ‘하자의 승인’이나 ‘항변권의 포기’이론으로 접근하여야지 신의칙상의 의무가 있다고 하여서는 아니 된다. 더욱이 본 사안과 같이 극히 예외적으로 개설의뢰인이 서류를 받고 7-8개월 후에야 예치금의 반환을 요청한 경우에 개설의뢰인이 개설은행과 같은 서류검사·통지의무가 있다고 인정하거나 신의칙상 그러한 의무가 있다고 인정하여서는 아니 된다. 상환청구나 예치금의 반환청구를 할 수 없다는 것은 구체적인 경우에 개설의뢰인의 용태 등을 고려하여 ‘하자의 승인’이나 ‘항변권의 포기’에 해당하는가를 따져 결정할 문제이다. 만일 개설은행의뢰인에게 신의칙상 그러한 의무가 있다는 것을 인정한다면 신용장거래의 안전은 오히려 깨어지고 만다. 엄격히 일치하는 서류들에 대한 지급 또는 상환은 독립성의 원칙과 함께 신용장의 상업적 효용에 초석이 되는 것이고 개설은행이 자의적으로 지급을 하고 그 다음 개설의뢰인의 검사·통지의무 이행여부에 따라 상환여부가 결정된다는 것은 더더욱 교섭력이 약한 개설의뢰인에게 불리하게 작용할 것이다. 신용장거래의 기본인 엄격일치의 원칙을 준수하지 않은 개설은행이 하자를 통지하지 않은 개설의뢰인에 대하여 오히려 권리남용주장을 하여 신의칙상의 의무를 위반하였다고 주장하는 것은 ‘권리남용주장의 남용’이고 ‘신의칙 법리의 남용’에 해당하는 것이다. IV. 결 언 본 판례는 과거 장안의 화제가 되었던 국방부 무기수입사건과 관련한 몇 개의 대법원 판결에 나타난 의견의 불일치를 해결한 것이다. 결론적으로 개설의뢰인의 서류검사·하자통지의무를 부정한 대법원 전원합의체 판결의 다수의견에 찬성한다. 다만, 개설의뢰인의 행위 등을 고려하여 그의 행위가 하자의 승인(본 판결에서도 하자를 승인하였다는 것을 인정할 증거가 없다고 배척하였음)이나 알고 있는 권리를 의도적으로 포기하는 항변권의 포기에 해당하는 경우에는 상환청구의 거절이나 예치금의 반환을 청구할 수 없다는 점을 언급하였다면 더욱 바람직하였을 것이다.

1. 머리말 대법원은 최근 신용장의 이른바 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions)의 유효성에 대해서 주목할 만한 판결들을 선고하였는바, 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결과 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결이 그것이다. 위 두 판결은 거의 같은 취지의 것이므로, 여기서는 선례가 되는 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결을 검토해보기로 한다. 2. 사안 가. 미국 회사인 웨어훼브 인코퍼레이티드(웨어훼브)는 국내 회사인 주식회사 코드(코드)와 사이에, 직물류를 미국으로 수입하되 그 대금결제를 위하여 미국 회사인 피고 보조참가인 효성 아메리카에게 요청하여 피고 보조참가인은 1992. 4. 9. 피고 한일은행 뉴욕지점에 신용장개설을 의뢰하였고, 피고 은행 뉴욕지점은 1992. 4. 11. 수익자를 코드로 한 취소불능신용장을 개설하였는데, 그 특수조건(Special Conditions) ⑸항은,”최종매수인이 선하증권의 선적일로부터 75일 내에 신용장에 언급된 상품대금을 지급하지 않는 경우 인수된 어음과 서류들은 만기일에 지급되지 않는다 (In case final buyer fails to pay merchandise referred to under this letter of credit within 75 days from the on board date of the B/L, the draft and documents accepted shall not be paid on maturity date)로 규정되어 있고, 한편 위 신용장에는 특별히 명시되어 있는 경우를 제외하고는 이 신용장은 국제상업회의소의 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙에 따른다고 기재되어 있다. 나. 원고 대구은행 남일동 지점은 위 수출입계약에 따라 직물류를 선적한 위 코드로부터 위 선적분에 대한 화환어음 및 선적서류를 모두 매입하고 이를 모두 피고 은행 뉴욕지점에 송부하여 위 뉴욕지점은 원고 은행에 이들의 인수(acceptance)사실 및 그에 따른 만기일을 통보하고, 그 신용장대금 중 곧 만기가 도래하는 일부의 신용장대금 8건에 대하여는 위 특수조건 ⑸항에 기하여 그 만기가 각 연장되어 총 44건 중 30건에 대한 신용장대금이 원고 은행에 지급되었으나, 나머지 14건에 대한 신용장대금에 대해서는 최종매수인인 위 웨어훼브가 물품대금을 피고 은행에 입금하지 아니하여 위 특수조건 ⑸항이 충족되지 않았다는 이유로 그 대금 지급을 거절하였다. 3. 판결요지 위 특수조건 (5)항은 비록 신용장 첨부서류에 의하여 조건의 성취 여부를 판정할 수 없는 비서류적 조건에 해당하지만 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전하고 명료하다고 할 것이고, 수익자를 포함한 이 사건 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 합의가 성립되어 있으며, 나아가 비록 이 사건 신용장의 수익자인 코드가 위 특수조건 (5)항 조건의 성취에 관하여 책임이 있거나 통제할 수 있는 상황은 아니지만 코드는 신용장 개설시부터 그러한 사정을 알고 이를 용인하면서 이 사건 수출 거래나 신용장 거래에 임하여 온 사정을 알 수 있으므로, 이와 같은 신용장 개설 및 비서류적 특수조건이 삽입된 경위, 비서류적 특수조건의 내용, 수익자가 그 비서류적 특수조건을 응락하였는지의 여부, 그 특수조건의 성취에 관하여 수익자가 관여할 수 없는 사정을 용인한 점 등에 비추어 보면, 신용장에 부가된 이와 같은 비서류적 특수조건은 신용장의 본질에 비추어 바람직하지 않기는 하지만 사적자치의 원칙상 이를 무효라고는 할 수 없고, 일단 그 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다고 볼 것이다. 4. 평석 가. 비서류적 조건의 의의 은행은 제시된 신용장의 요구서류가 신용장의 조건과 일치하는 지의 여부를 심사하여 일치하는 경우에는 신용장대금을 지급하게 된다. 그러므로 신용장의 조건은 의당 은행이 심사하여야 할 서류를 명시하기 마련인데, 그럼에도 불구하고 신용장에 있어서 서류의 지정 없이 조건만을 언급하고 있는 것을 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions) 또는 서류 없는 조건(Documentless Conditions)이라고 한다. 예컨대 신용장의 조건이 「수익자는 선적 후 선적통지를 하여야 한다」라고 기술되어 있을 뿐 구체적으로 그것을 표시하는 서류(shipping advice)가 명시되어 있지 않은 때에는 위 조건을 비서류적 조건이라 한다. 이 비서류적 조건의 허용여부에 대해서는 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙(UCP 400)에는 명시적인 규정이 없었으나, 이는 신용장의 독립·추상성의 원칙을 침해한다는 논란이 계속되던 중 1993년 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500) 제13조 c항은, “신용장에 제시되어져야 할 서류에 관하여는 명시하지 않은 조건이 포함되어 있는 경우에는 은행은 그러한 조건이 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다.”는 규정을 신설하게 되었다 나. 비서류적 조건의 취급례 비서류적 조건의 허용 여부 및 그 취급방법에 대해서는 여러 가지 논의가 있으나(상세는 서울지방법원 발행 국제거래·상사소송의 실무 58-60쪽 참조), 여기서는 국제상업회의소와 그 동안의 우리 하급심 법원들의 실무례를 살펴본다. ⑴ 국제상업회의소 은행위원회 (ICC Banking Commission)의 입장 국제상업회의소 은행위원회는, 신용장에 제4차 개정 신용장통일규칙의 준수문구가 기재되고, “이 신용장 대금은 수출신용장에 따라 의류가 전량 수출되고 그 대금이 회수되는 경우에 지급된다(payment against subject L/C will be made as and when full quantity of garments under export L/C. … dated, is exported and proceeds repatriated)”라는 특수조건이 기재되어 있는 경우, 이러한 신용장의 대금지급을 거절당한 인도 회사가 보낸 질의에 대한 유권해석에서, ‘그와 같은 신용장은 발행하지 않는 것이 바람직하다’고 하면서도, ‘이러한 신용장을 수락한 것은 선하증권상 수하인이 신용장개설은행으로 되어 있음에도 불구하고 개설은행의 개설의뢰인에 대한 물품인도를 허락한 것을 의미한다. 위 사건은 신용장의 문구 및 그 실제 의미가 면밀히 검토되지 않은 사안으로서, 위 신용장은 수익자에게 아무런 담보(security)를 제공하지 못하고, 이 신용장을 사용함으로써 수익자는 물품과 대금의 손실에 대한 전적인 책임을 부담한다’는 취지의 해석을 내린 바 있고(ICC Publication NO. 494, Opinions of the ICC Banking Commission 1989-1991, Case R 179.), 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500)이 시행된 이후에도 유사한 질의에 대하여 위 상환조건조항에 대한 종전의 해석을 다시 원용하고 있다(Case Studies on Documentary Credits under UCP 500-Charles del Busto p 104-105.). ⑵ 하급심의 실무례 그 동안 우리 하급심 판결들은 대체로 비서류적 조건은 존재하지 않는 것으로 취급하여 무시하거나, 비서류적 조건을 삽입한 개설은행에게 불리하게 신용장을 해석함으로써 실질적으로 그러한 조건이 없는 것과 마찬가지의 결론이 되게 하는 입장을 취하였다고 볼 수 있다. 즉 이 사건 대법원 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 8. 19.선고 95나39313 판결을 비롯하여 그 제1심 판결인 서울지법 1995. 8. 24. 선고 93가합85407 판결과 위 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 6. 12. 선고 97나42160판결과 그 제1심 판결인 서울지법 1997. 7. 31. 선고 96가합4126 판결 등이 그것이다. 반면에 같은 특수조건이 붙은 유사한 사안에서{원고 중소기업은행, 피고 (주)한일은행, 피고 보조참가인 효성아메리카인코포레이티드}, 서울지법 항소부 1999. 12. 10. 선고 95나54180판결은 결론을 달리 하여, 위 조건은 비서류적 조건에 해당하지만 그 뜻이 완전하고 명료한 이상 유효하다고 보아야 한다고 하여 결론을 달리하였다. 결국 상급심의 최종판결이 주목되던 중 이 사건 대법원 판결이 나온 것이다. 다. 이 사건 대법원 판결의 의미 ⑴ 대법원 판결의 의의 비서류적 조건의 허용범위를 명백히 한 점에 이 사건 대법원 판결의 의의가 있다. ㈎ 즉 비서류적 조건은 바람직한 것은 아니지만, 사적자치의 원칙상 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전·명료하고, 수익자를 포함한 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 한 합의가 있으면 유효하다는 것이다. 이 때 주의할 것은 비서류적 조건의 내용이 신용장개설의뢰인의 의사에 따라 좌우될 여지가 있는 경우라 할 지라도 그 사유만 가지고 그 내용이 불명확한 것은 아니라는 점이다. 또 수익자는 그 비서류적 조건의 성취에 관여할 수 있어야 하지만 관여할 수 없는 경우라 할 지라도 수익자가 그러한 사정을 용인하면 역시 유효하다는 것이다. 이러한 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서의 비서류적 조건의 유효성에 관한 대법원의 입장은 앞서 본 국제상업회의소 은행위원회의 입장과도 일치된다 할 것이다. ㈏ 그리고 위와 같은 요건을 갖추어 일단 비서류적 조건의 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다는 것이다. 즉 매입은행은 신용장 개설 당사자는 아니지만 비서류적 조건의 존재를 알았거나 알 수 있는 제3자의 지위에 있으므로 그가 특수조건의 성립에 합의를 하였는지 여부 또는 그 조건의 성취에 관여할 수 있는 지위에 있는지 여부 등을 묻지 않고 비서류적 조건의 유효 여부가 결정된다는 것이다. 결국 매입은행은 스스로 비서류적 조건의 유효성을 용인하고 신용장 요구서류를 매입한 것인 만큼 나중에 비서류적 조건의 무효를 주장할 수 없다고 본 것이다. ⑵ 문제점 ㈎ 그러나 이러한 대법원의 판단이 서류거래를 원칙으로 하는 신용장제도의 기능을 약화시키는 측면이 있는 것은 부정할 수 없다고 하겠다. 그리고 이 사건 신용장의 개설은행은 피고 한일은행 뉴욕지점인 만큼 그 준거법은 미국법 내지 미국뉴욕주법이 되므로 최소한 위 준거법 하에서 비서류적 조건이 어떻게 취급되는지에 대한 언급도 있었어야 할 것이다. ㈏ 한편 제5차 개정 신용장통일규칙은 앞서 본 바와 같이 제13조 c항을 신설하여 비서류적 조건은 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 통일규칙의 명문규정을 준수한다고 보아야 할 매입은행이 비서류적 조건이 명시되어 있는 신용장을 취득했다는 점만 가지고 바로 매입은행이 그러한 비서류적 조건을 용인했다고 단정하기는 어려운 점이 있고, 더욱이 국제상업회의소(ICC)는 이 신설규정의 중요성을 강조하면서, ‘이는 신용장에 비서류적 조건을 삽입하는 전적으로 잘못된 관행을 근절하기 위한 특별한 목적(the specific purpose of eradicating the totally wrong practice of incorporating nondocumenttary condition(s) into documentary credits)을 가진 것이고,… 따라서 은행은 다른 신용장 조건에 일치하는 서류를 제시받았을 때에는 적법한 것으로 접수하여야 한다. …’ 는 지침을 내리고 있으므로(The 3rd ICC Position Paper of September 1, 1994.), 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서 내려진 이 사건 대법원의 판단이 과연 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 타당한 것인지가 문제된다. 앞서 본 바와 같이 국제상업회의소 은행위원회는 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 비서류적 조건의 유효성을 인정하는 질의회답을 하고 있는 점에 비추어 위 제5차 개정 신용장통일규칙의 신설규정은 강행규정이 아니라는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 분명하지는 않지만 만약 이 사건 대법원 판결이 이러한 은행위원회의 입장을 수용하는 취지라면 제5차 개정 신용장통일규칙상의 위 신설규정의 의미는 반감된다고 볼 수밖에 없을 것이다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

I. 판결이유 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 행사의 점은 종전에 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일부에 대한 범행수단으로서, 그 공소사실에 그 범행수단 및 태양으로 설시되어 있기는 하나, 종전사건의 공소장 등에 비추어 종전사건에서 검사가 이를 기소하지 아니하였음이 명백하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사죄는 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상일죄의 관계에 있지 아니하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하여도 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다. II. 판례평석 (1) 처음의 기소대상에서 누락된 사실을 검사가 판결이 확정된 후 추가로 기소하는 경우 소송법상으로는 크게 두가지 점이 문제된다. 첫째는 ‘검사의 公訴權 濫用與否’이다. 우선 검사의 누락기소에 대해 피고인에게 귀책사유가 있는 경우, 즉 피고인이 범죄를 부인했기 때문에 검사에게 증거를 확보하기 위한 시간이 필요했고 그 때문에 기소가 누락된 경우에는, 누락기소를 검사의 직무태만이나 위법한 부작위의 탓으로 돌릴 수 없다. 그러나 피고인이 처음부터 모든 사실을 자백하였고 다른 합리적인 이유가 없음에도 검사가 사실의 일부를 누락기소하고 판결확정후 추가 기소하는 것은 ‘병합심리에 의한 양형상의 혜택을 받을 수 있는 피고인의 이익’을 침해하는 것으로 공소권의 남용이 인정될 여지가 있다. 그러나 우리 대법원은 ‘비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다’(대판 1998.7.10, 98도1273)고 하여 공소권남용을 부인하고 있다. 이러한 판례의 입장을 따르거나 검사에게 모든 범죄사실에 대한 동시소추의 의무는 없다고 보는 입장에 서면, 본 평석의 대상이 된 사안에서 검사가 피고인을 ‘사기죄’로 기소하면서 그 수단이 된 ‘사문서위조 및 행사의 점’을 누락했다가 차후에 추가 기소했다 할지라도 공소권남용은 인정될 여지가 없다. (2) 두 번째로 범죄사실의 누락기소와 확정판결 후의 추가기소는 ‘確定判決의 旣判力’ 및 ‘一事不再理의 原則’을 침해하는 문제를 발생시킨다. 본 평석의 대상이 된 대법원 판례는 이 점에 대해 심판하고 있다. 재판이 형식적으로 확정되면 그 판결의 의사표시도 확정되는데 이를 재판의 내용적 확정이라고 한다. 그리고 有·無罪의 실체재판이나 免訴判決의 경우 내용적 확정이 있게 되면 사실관계를 둘러싼 형벌권의 존부와 범위가 확정되는데 이후로는 동일한 사건에 대해 再訴가 금지되는 특별한 효과가 발생하게 된다. 이것을 確定判決의 旣判力 또는 一事不再理效果라고 한다. 有·無罪 또는 免訴判決이 확정된 후 동일사건에 대해 再訴를 금지하는 이유는 1) 동일범죄에 대한 형사절차의 반복이 시민들에게 가져다줄 정신적·물질적 고통을 방지하고(二重危險禁止), 2) 형사사법기관의 업무 및 비용의 효율성을 높이며(訴訟經濟), 3) 형사피고인의 법적 지위의 안정성을 도모하며, 4) 동일사건에 대해 전후 모순된 판결이 내려지는 것을 방지하여 형사재판의 공정성에 대한 시민의 신뢰를 높이는 데에 있다. 그런데 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 대해 판례와 다수설은 법원의 현실적 심판대상인 공소사실은 물론 그 공소사실과 單一하고 同一한 관계에 있는 사실의 전부(잠재적 심판범위)에 대해 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(법원의 심판범위에 대한 二元說의 입장). 이처럼 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위까지 기판력이 미치는 것으로 보는 이유는 1) 공소제기의 효력은 공소사실뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 범죄사실 전부에 대해서 미치고(형사소송법 제247조 2항 참조), 2) 피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호를 위해 二重危險을 금지하고자 하는 一事不再理原則의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치는 것으로 보아야 하며, 3) 헌법 제13조 1항의 “동일한 범죄”는 공소사실과 동일성이 인정되는 ‘범죄전체’를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문이다. 이렇게 본다면 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 형사소송법 제298조에서 규정하고 있는 공소장의 변경이 허용되는 범위와 일치하게 되며 그 구체적인 범위는 결국 ‘公訴事實의 同一性’에 관한 학설에 의해 정해질 수밖에 없다. 본 평석의 대상이 된 사건에서 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 판결의 기판력이 사기죄의 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점에게까지 미치는냐도 결국은 ‘사기죄’와 ‘사문서위조 및 행사의 죄’ 사이에 ‘공소사실의 동일성’을 인정할 수 있느냐의 여부에 따라 결정된다. (3) ‘公訴事實의 同一性’을 판단하는 기준에 관해서는 여러 학설이 있으나 현재 다수설은 ‘基本的 事實同一說’의 입장을 따르고 있다. ‘기본적 사실동일설’은 비교되는 양 범죄사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실들이 다소간의 차이점을 보이더라도 기본적인 점에서 동일하면 양자간에 동일성을 인정하는 견해이다. 즉 공소사실의 동일성을 자연적·전법률적 관점에서 파악하여, 하나의 사건으로 평가되는 범주에 들어가는 모든 범죄사실들에 대해서 동일성을 긍정하는 입장이다. 판례도 역시 종래에는 기본적 사실동일설의 입장에 서 있었으나 최근에는 ‘자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계의 동일성에 관한 실질적 내용의 일부를 이루는 것으로 보아야 한다’(대판 1994.3.22, 93도2080; 1996.6.28, 95도1270; 1998.6.26, 97도3297)는 견해를 보이고 있다. 즉 공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 자연적·사실적 관계 외에 피해법익과 죄질 등의 규범적 요소를 함께 고려해야 한다는 것이다. 이러한 견해에 따라 대법원은 앞의 93도2080 판결에서 ‘강도상해죄’와 ‘장물취득죄’ 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 바 있다. 대법원의 이러한 입장변화는 사건개념의 해석에 정의의 요구를 받아들인 결과라고 할 수 있다. 즉 피고인이 경한 범죄사실(장물취득죄)로 심판을 받고 판결이 확정된 후 중한 범죄사실(강도상해죄)에 관여한 사실이 드러났을 때 양 범죄사실 사이에 동일성이 인정되고, 따라서 확정판결의 기판력 때문에 중한 범죄사실인 강도상해죄에 대한 죄책을 물을 수 없다면 이는 정의관념에 반한다는 것이다. 그러나 규범적 관점이 언제나 명쾌한 판단기준을 제공해 주는 것은 아닐뿐더러, 이런 방법으로 사회의 처벌욕구를 만족시키기 위한 補正訴訟을 인정하는 것은 형사피고인의 법적 지위를 안정시키고 두 번 위험에 빠뜨리지 않겠다는 기판력과 일사부재리원칙의 기본취지를 몰각시키는 것이 된다. 따라서 기판력과 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 설정하는 ‘公訴事實의 同一性’은 다수설과 같이 基本的 事實同一說에 의해 전법률적·자연적·사실적 관계에 의해서만 판단하는 것이 타당한 것으로 생각된다. (4) ‘기본적 사실동일설’에 의할 경우 공소사실의 동일성은 각각의 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 일반인의 관점에서 ‘하나의 사건(=동일한 사건)’으로 취급할 수 있는 경우에 인정된다. 그리고 일반인의 생활경험에서 하나의 사건으로 취급될 수 있는 경우들을 법률적 개념으로 구체화하는 데는 다음의 두 가지 원칙이 적용된다. 1) 수개의 범죄사실이 하나의 행위로 평가될 수 있을 때 그 범죄사실들은 소송법상으로 ‘하나의 사건’이다. 예컨대 수뢰와 공갈의 범죄사실은 동일인이 동일인으로부터 동일한 일시에 동일한 장소에서 동일한 재물을 교부받았다는 행위의 단일성이 인정된다면 하나의 사건이다. 절도와 장물보관의 범죄사실에서는 동일인이 다른 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관한 일련의 행위 전체를 1개의 범죄행위로 본다면 재물의 절취와 보관은 1개의 범죄행위의 부분적 행위이므로 결국 양 범죄사실 사이에 행위의 단일성이 인정되어 ‘하나의 사건’으로 취급된다. 고의살인과 과실치사의 범죄사실도 하나의 행위(사건)를 놓고 법적 평가만 다른 경우이므로 하나의 사건으로 취급된다. 2) 다음으로 수 개의 범죄사실이 각각 별개의 행위이면서 별개의 구성요건을 실현하는 경우에는 소송법상 원칙적으로 수 개의 사건이 된다. 그러나 예외적으로 이 경우에도 ① 수 개의 범죄사실 사이에 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 관계가 성립하거나, ② 수 개의 범죄사실 사이에 연결효과에 의한 상상적 경합(대판 1983.7.26, 83도1378 참조)이 인정되는 경우, 그리고 ③ 수 개의 범죄사실이 ‘목적과 수단’의 관계에 놓여 있는 경우에는 소송법상 ‘하나의 사건’으로 취급하여야 한다(배종대/이상돈, 형사소송법, 제3판, 402면 참조). 이런 경우에는 수 개의 범죄사실 사이에 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건이 침해됨에도 불구하고 전체적으로 ‘하나의 사건’으로 취급될 수 있는 경우이기 때문이다. (5) 본 평석의 대상이 된 사안에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 범죄사실 사이에는 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건을 침해하는 것으로서 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상 일죄의 관계에 있지 아니함이 인정된다. 그러나 양 범죄사실 사이에는 목적과 수단의 관계가 인정된다. 즉 사문서위조 및 행사의 범죄사실은 사기라는 목적을 실현하기 위한 수단인 것이다. 따라서 양 범죄사실은 실체적 경합의 관계에 놓여 있음에도 불구하고 일반인의 생활경험상 ‘하나의 사건’, 즉 동일한 사건으로 취급되어야 한다. 그렇다면 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실로 기소되어 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 그 확정판결의 기판력은 사기죄의 범죄사실과 동일성이 인정되는, 즉 ‘하나의 사건’(=동일한 사건)으로 취급될 수 있는 사문서위조 및 행사의 범죄사실에도 당연히 미친다고 보아야 한다. 따라서 검사가 피고인에 대해 특경법상 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하는 것은 확정판결의 기판력과 일사부재리의 원칙에 반하는 것으로서 당연히 면소판결이 내려져야 한다. 사기의 범죄사실로 유죄의 형을 선고받고 판결이 확정된 피고인에게 또 다시 사기범죄의 ‘部分’행위로 인해 형사법정에 서는 일이 없도록 보장하는 것이 헌법상 피고인의 이중위험을 금지한 일사부재리원칙의 기본취지에 부합하는 것이 될 것이다.

[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).

Ⅰ. 事實關係와 原審判決의 要旨 (1) 피고(충청남도 예산군수)는 토지구획정리사업의 실시를 위하여 환지계획안을 작성한 후 1991. 9. 27.부터 같은 해 10. 10.까지 일반에 공람시킨 다음 공람과정에서 이의를 제기한 일부 토지소유자들의 의견서와 그 일부 의견을 환지계획에 반영하겠다는 피고 자신의 의견서를 첨부하여 충청남도지사에게 인가신청을 하였다. (2) 충청남도지사는 같은 해 12. 7. 일부 의견에 따라 환지계획안을 수정하되 그 외는 원래의 환지계획안대로 처리하라는 처리의견을 붙여 인가를 하였고, 이에 의하여 피고가 당초의 환지계획안을 일부 수정함에 따라 원고(차0영) 소유의 이 사건 토지에 대한 환지의 위치가 공람 당시에 비하여 10m 가량 이동되었다. (3) 피고는 1991. 12. 21. 경 이 사건 환지예정지 지정처분을 하였다가, 공사가 완료되지 아니한 상태에서 1996. 4. 4. ‘예산산성지구토지구획정리사업 환지계획 및 환지처분’의 공람공고를 하고, 같은 해 9. 6.에 이르러 공사완료에 따른 공고를 한 후 공사관계서류에 대한 공람과정을 거쳐 같은 달 20. 환지확정공고를 함과 아울러 토지소유자들에게 환지확정처분을 통지하였다. (4) 원심은 위와 같은 사실에 터잡아 ① 원고의 이 사건 환지계획 무효확인 및 취소청구 부분에 대하여는, 환지계획 자체는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분 소를 각하하고, ② 이 사건 환지예정지 지정처분에 대한 무효확인의 소에 대하여는, 인가신청 전의 공람과정에서 원고에게 환지계획의 요지를 통지하지 아니한 점만으로는 이 사건 환지예정지 지정처분이 당연무효라고 할 수 없다는 이유로 이를 기각하였다. Ⅱ. 大法院의 判決要旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은, 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다. (2) 법(토지구획정리사업법) 제57조 . 제62조 등에 의거한 환지예정지 지정이나 환지처분은, 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있으나, 환지계획은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다. (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 환지계획의 무효확인 및 취소청구의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 評 釋 대법원의 위 판결에는 여러 쟁점이 있다. 그러나 그 가운데, 이 글은 판결에 나타난 ‘처분개념’에 초점을 두고 있음을 밝혀 두는 바이다. 1. 實定法 輕視의 태도 항고소송의 대상이 되는 “처분등”에 관하여 행정소송법은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](제2조 1항, 제1호)라고 정의하고 있다. 결국 “처분”에 “행정심판에 대한 재결”을 보탠 것이 “처분등”이므로, “처분”은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용]을 의미한다고 말할 수 있다. 따라서, 재판과 관련하여 어떤 행정작용이 “처분”에 해당하는가 하는 점이 문제가 될 때, 위 행정소송법상의 처분개념에 비추어 그 문제를 판단하여야 할 것이다. 그런데 법원은, 위에 밝혀 놓은 바와 같이 [행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위]라고 하는 독자적인 정의(개념)에 의거하여 그 문제(처분성 여부의 문제)를 판단하고 있는 것이다(동지판결: 대법원 1999. 6. 25.선고, 98두15863 판결 등). 그러한 점은 “행정청의 거부”가 “처분”에 해당하는가와 관련된 판례에서도 발견할 수 있다. 행정소송법상의 처분개념에 비추어 볼 때, 행정청의 “거부”가 “처분”에 해당하는가의 문제 역시 거부의 대상이 된 행정작용이 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용]으로서의 성질을 가지는가에 따라 판단되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법원은 [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다]는 주장을 되풀이 하고 있는 것이다(이에 관한 최근의 판례로서는, 대법원 1999. 8. 24. 선고, 97누7004 판결 참조). 결론적으로, 법원은 行政訴訟法의 處分의 定義(동법 제2조 1항, 제1호)와는 무관하게 독자적인 처분개념을 내세워 處分性의 문제를 해결하려는 것으로 보이는 바, 成文法國家인 우리 나라에서 그와 같은 태도(實定法輕視의 태도)는 지양되어야 할 것이다. 2. 物的 行政行爲에 대한 無關心 앞에서 본 바와 같이, 대법원은 [상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위]는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당되지 아니한다고 판시하고, 그러한 관점에 입각하여 “환지계획”의 처분성을 부인하고 있다. 그러나, 物的 行政行爲와 같이, 직접적으로는 물건의 성질이나 상태를 규율하고 사람에 대해서는 간접적으로 법적 효과를 미치는 행정행위(처분)도 존재하는 점이 시인되어야 할 것이다. 대표적인 예가 “주차금지구역의 지정”과 같은 행정조치이다. 도로의 어느 구역이 주차금지구역으로 지정되면, 그 지역(도로)에 연한 상점주 등은 영업에 큰 지장을 받을 수 있다. 따라서 그들 상점주들은 [위법한 주차금지구역의 지정으로 법률상 이익을 침해받고 있음]을 이유로 취소소송을 제기할 수 있는 것인데, 그 “행정청의 주차금지구역의 지정”은 직접적으로는 물건(도로)에 관한 규율이고, 사람(영업주 등)에 대해서는 간접적으로 법적 효과(영업권의 침해 등)를 미치는 것임에도 불구하고 행정행위(처분)로서 인정되는 것이다. 그리고, 그러한 物的 行政行爲(물적 일반처분)를 저자 등은 우리의 行政訴訟法의 處分의 定義(제2조 1항, 제1호)에 입각하여 도출하고 있음을 밝히는 바이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판, 215면, 784면 및 졸저, 行政法의 基本問題, 제4판, 232면 이하 참조). 우리나라의 實定法에 처분 및 처분등에 관한 정의가 등장한 것은, 1984년말에 공포된 行政審判法 및 改正行政訴訟法부터이다. 法務部가 주관하여 작성된 양 법률의 試案에서는 당초 處分을 [공권력의 행사 그 거부 및 이에 준하는 행정작용]으로 정의하였다. 그와 같은 試案의 처분개념에 대하여, 필자는 너무나 넓고 막연하다고 하는 점을 비판하는 동시에, 기왕이면, 독일(연방) 행정절차법(제35조 제2문)의 행정행위개념(Begriff des Verwaltungsaktes)에 있어서와 같이, “일반처분” 내지 “물적 행정행위”가 포함되는 내용의 처분개념이 채택될 것을 제의한 바 있다(그러한 소식에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅰ, 전게서, 207면 등 참조). 다행이도 그 뒤, 위 試案의 처분개념에 큰 수정이 가해지긴 하였으나, 일반처분이나 물적 행정행위가 명시되어 있지는 않다. 그럼에도 불구하고, 필자 등은 현재의 행정심판법 및 행정소송법상의 처분개념으로부터의 일반처분 및 물적 행정행위의 도출이 가능하다고 보고 있는 것이다. 대법원은 도로를 확장하는 내용의 “도시계획”을 “처분”으로 판시한 바 있는데(1982. 3. 9, 80누105), 그러한 도시계획도 물적 행정행위의 예에 속한다(졸저, 전게서, 381면 참조). 같은 견지에서, 이 사건에서의 “환지계획” 역시 물적 행정행위(처분)로 볼 여지가 있다고 생각된다.

I. 序 說 1. 大法院은 1997년3월28일에 建築許可書의 법적 성질과 관련하여 『建築許可는 行政官廳이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 受許可者에게 일반적으로 행정관청의 許可없이는 건축행위를 해서는 안된다는 相對的 禁止를 關係法規에 적합한 일정한 경우에 解除하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 行政處分일뿐 受許可者에게 어떤 새로운 權利나 能力을 부여하는 것이 아니고, 建築許可書는 허가된 건물에 관한 실제적 권리의 得失變更의 公示方法이 아니며 推定力도 없으므로 建築許可書에 建築主로 기재된 者가 건물의 所有權을 취득하는 것은 아니다』(96다10638)라는 취지의 판결을 내린바 있다. 원래 이 판결에는 이러한 쟁점 이외에도 占有取得時效가 완성된 자에 대한 不動産 所有名義者의 義務範圍와 不法行爲에 대한 損害賠償으로 原狀回復請求를 할 수 있는지의 與否에 대한 것도 포함되어 있다. 그러나 여기에서는 建築許可書의 사법상의 효력에 대해서만 언급하고자 한다. 2. 行政官廳의 處分行爲중의 하나인 建築許可는 相對的 禁止를 해제하여 자연적 自由權을 회복시켜주는 것이다. 여기서 許可를 받은 개인에게 許可權이 어떠한 법적 성질을 지니고 있는가 하는 점이 문제된다. 우선 公法的인 차원에서 현재 판례와 통설적인 견해는 허가를 公法上의 權利가 아닌 反射的 利益으로 이해하고 있다. 이에 반해 私法上으로는 許可가 어떠한 효력을 지니고 있는가(?)하는 의문이 생긴다. 예컨대 許可權이 때로는 讓渡되기도 하고, 때로는 제3자에 의해 침해되기도 하는데, 이 때의 법적 성질을 어떻게 이해해야 하는가 하는 점이다. 판례는 새로운 권리의 창설은 물론, 어떠한 능력을 부여하는 것이 아니라고 했다. 더 나아가 권리를 변동하는 공시방법도 아니며, 추정력도 인정할 수 없는 것으로 이해하고 있다. 이 글에서는 이러한 허가의 사법상의 효력에 대한 문제점을 이해하기 위해 먼저 행정법상 허가제도의 意義와 法的 性質 그리고 效果에 대해 槪觀해 보고, 이어서 본 판결에 대한 필자의 斷想을 피력해 보고자 한다. 여기서 구태여 사실관계를 적시하지 않은 것은 지면관계 뿐만 아니라 이 판결에서 보여주고 있는 사법상의 효력 부분은 사실관계의 여하에 따라 크게 달라지는 것이 아니고, 이미 대법원은 이에 대해 일관된 견해를 보여 주고 있기(大判 1989년5월9일, 88다카6754) 때문이다. II. 許可의 法的 性質과 效果1. 許可의 意義 許可란 法令에 의해 개인의 자연적 자유가 일반적으로 금지되고 있는 경우에 그 금지를 解除하여 자연의 자유를 適法하게 행사할 수 있도록 회복시켜 주는 行政行爲를 말한다. 許可는 허가를 유보한 相對的 禁止의 존재를 전제로 한다. 따라서 解除될 수 없는 절대적 금지에 대하여는 허가할 수 없다. 2. 許可의 法的 性質 許可의 법적 성질과 관련하여 두가지 문제가 제기된다. 하나는 許可가 命令的 行爲인가 形成的 行爲인가 하는 것이고, 다른 하나는 기속行爲인가 裁量行爲인가 하는 점이다. 여기에서는 첫 번째 문제만 살펴본다. 원래 許可는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위이므로 下命이나 免除와 함께 命令的 行爲에 속한다는 것이 통설적 견해이다(金南辰, 行政法 1,237면). 이러한 견해에 의하면 許可는 私人이 어떤 행동을 사실상 하고 안하고를 규율할 뿐 그의 법적 효과에 대해서는 통제하지 않는다는 점에서 새로운 法的 地位나 法律關係를 창설하는 形成的 行爲와는 다르다는 것이다. 이러한 견해에 반대하여 『許可도 단순한 자유회복 이상으로 적법하게 어떤 權利·利益을 향유할 수 있는 지위의 설정으로 보는 견해』나(金道昶, 一般行政法論(上), 371면) 『許可도 法令 또는 行政行爲에 의하여 일정한 행위를 할 수 있는 權利(自由權的 權利)가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여 주는 행위이므로 命令的 行爲라기 보다는 形成的 行爲로 보아야 한다』는 견해도 나타났다(朴윤흔, 最高行政法講義(上), 344면). 許可가 特許와 같은 形成的 行爲와 똑같은 것은 아니라 하더라도 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 制限을 解除하여 적법한 權利行使를 가능케 해 주며 때로는 새로운 법적지위를 향유하거나 새로운 법률관계를 창설할 수도 있는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가질 수 있음은 부인할 수 없다고 생각한다(같은 견해로 洪井善, 行政法原論, 285면; 金東熙, 行政法I, 232∼233면). 그러나 판례는 유기장영업허가와 관련한 사건에서 『유기장영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 反射的 利益에 불과하다』라고 판시하여(大判 1986년2월8일, 84누369) 命令的 行爲임을 분명히 하고 있다. 3. 許可의 效果 1) 禁止의 解除 許可의 效果는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적 독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 혹은 기타 이익을 얻는 경우가 있다고 하더라도 그것은 부수적 反射的 效果에 지나지 않는다고 본다(大判 1963년8월22일, 63누97; 1971년6월29일, 69누91). 그러나 許可가 배타적이고 독점적인 특정의 권리를 부여하는 것은 아니라 하더라도 금지된 자연적인 권리가 회복됨으로써 일정한 자유를 누릴수 있는 지위가 부여되고, 이러한 지위를 법률이 보호해 주는 경우가 많다고 생각한다. 즉 이것은 사실상의 이익이 아닌 법률상의 이익인 것이다. 판례도 주류제조면허와 관련하여 『주류제조면허는 재정허가의 일종으로서 일반적 금지의 해제로 자유의 회복일뿐 새로운 권리의 설정은 아니지만 일단 이 주류제조업의 면허를 얻은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익』이라고 판시하여(大判 1989년12월22일, 89누46), 免許權이 가지는 재산적 가치를 인정하고 있다. 그러므로 허가의 효과와 관련하여 국민의 권리구제의 확대를 도모하기 위한 차원에서 공권의 성립요소를 완화하여 단순한 反射的 利益이 아니라 法律上 利益 내지는 公權으로 인정될 수 있는 폭의 확장이 요구되고 있다. 2) 許可의 承繼 許可의 效果가 승계되는지의 여부는 일반적으로 그것이 對人的 許可인가, 對物的 許可인가 兩者를 혼합한 혼합허가인가에 따라 다르다. 대인적 허가는 承繼가 불가능하며, 대물적 허가는 그의 承繼가 가능한 것이 일반적이다. 이에 反해 혼합허가의 경우는 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고, 물적요소의 변경에 관해서는 신고를 요하는 등 제한이 따르는 것이다. 건축허가는 대물적인 허가로서 그의 승계가 인정되고 있다. 3) 許可主變更의 訴의 利益 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고(건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사(동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일이내에 준공신고(동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때에는 처벌을 받게되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위해서는 건축주의 명의를 변경할 필요가 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없을 때, 또한 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 때에는 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있고 이 때에는 그 訴의 利益이 있음을 否認할 수 없다고 하여야 할 것이다(大判 1989년5월9일, 88다카6754). III. 本判決에 대한 斷想 1. 本判決을 한마디로 요약한다면 건축허가는 명령적인 행정처분에 불과한 것이기 때문에 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니기 때문에 추정력이나 허가서에 기재된 자에게 소유권을 인정할 수 없다는 것이다. 건축허가를 그 성질상 행정법상의 명령적 처분으로 이해하는 통설적인 견해에 의하면 異論의 여지가 없는 명확한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 허가는 反射的 效力만이 아니라 법률상 보호해야 할 이익이 있는 것으로 때로는 새로운 法的地位도 지니게 된다. 이 때 공법상의 이익 이외에 사법상의 어떠한 새로운 法的地位를 인정할 수 없는 것인가에 대해서는 의문이 든다. 2. 本判決의 결론에 대해서는 필자 역시 찬동한다. 따라서 건축허가서의 사법상의 효력이 본판결에서 언급하는 바와 같이 「어떤 새로운 권리」를 창설할 수 없다고 생각한다. 예컨대 실제 건축을 담당하지 않은 제3자 이름으로 허가를 받아 건축한 경우 허가받은 자의 이름으로 보존등기를 했다고 해서 소유권자로 인정될 수 없는 것에서 이것을 알 수 있다. 이 경우 판례는 보존등기의 추정력도 인정하지 않고 있다(大判 1996년7월30일, 95다30734). 그러나 새로운 권리를 창설해 주지는 못한다고 하더라도 어떠한 「능력을 부여하는 것이 아니라는」점에 대해서는 견해를 달리한다. 우선 공법상의 권리와 관련하여 오늘날 학계에서는 철저한 命令的處分으로 이해하는 견해는 거의 없고, 허가에 權利 形成的인 요소가 많이 나타나고 있음을 지적하고 있다. 사법상의 차원에서는 앞서 언급한 바와 같이 許可主變更의 訴에서 訴의 利益을 인정하고 있다. 또 건축할 수 없는 도로예정지상에 행정관청의 착오로 건축허가를 내줌으로 인하여 건물을 준공하였는데도 불구하고 건물전체를 철거해야만 하는 사건에서 행정관청의 不法行爲로 인한 損害賠償請求權을 인정하였다(大判 1980년3월11일, 79다1687). 즉 허가로 인하여 재산적인 손해가 발생하였을 경우에 행정관청의 職權取消에 의한 損失報償이 아니라 不法行爲로 인한 損害賠償請求를 건축주에게 인정하고 있다. 또한 건축주이면서 許可權을 보유하고 있는 者가 許可權을 讓渡하는 경우도 있을 것이다. 許可가 건축허가와 같은 대물적인 경우에는 당연히 인정되는 것이다. 이러한 경우 許可權의 讓渡나, 不法行爲로 인한 損害賠償請求權등은 모두 건축허가로부터 야기되는 것으로 이러한 경우에 사법상의 효력을 어떻게 이해해야 하는 것인가? 지금까지 대법원은 이러한 효력에 대해서는 언급을 하지 않고 있다. 許可가 자연적인 권리의 회복으로 이해되는데, 이러한 회복이 때로는 사법상 중요한 財産權의 객체가 될 수 있을 것이다. 이때에는 許可 역시 財産權의 客體로서 그의 법적지위가 인정되어야 할 것이다. 이에 대한 보다 본질적인 論究가 있어야 할 것이다.

法律新聞 第1881號 法律新聞社 國民의 情報公開請求權 姜京根 〈崇實大法大副敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定 一, 劃期的인 決定 憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다. 헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다. 判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다. 그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다. 자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다. 二, 反對意見에 대한 所見 1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同 (1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다. 반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면). 다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다. 따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다. (2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다. 反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다. 첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다. 둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면) 라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다. (3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다. 결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다. 本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다. 三, 多數意見에 대한 所見 다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다. (1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다. 이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문 의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유 라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166). 한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다). 미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다. 미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다. 결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다. 다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다. (2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다. 이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다. 정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다. 다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다. 역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.

法律新聞 1560호 법률신문사 各支給과 各自支給은 다른것인가 일자:1984.6.26 번호:84다카88, 89 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 法院公報 第734號41面 揭載 一. 大法院判決理由 上告理由 第2點을 判斷한다. 原審判決은 그 理由에서 이 事件 自動車事故로 인하여 被告들이 原告에게 賠償할 總額은 金8백71만4천8백98원이라고 確定한 다음 위 金圓에 대하여 버스 運轉者인 被告甲은 금8백71만4천8백98원 위 버스所有者인 被告乙은 相計抗辯이 認定된 金3백54만원을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各自 支給할 義務가 있다고 判示하고서 그 主文에서는 被告乙은 金5백17만4천8백98원을 被告甲은 金8백71만4천8백98원을 各 支給하라고 命하고 있는바 그렇다면 原審判決은 그 理由에서는 被告들이 原告에게 支給할 總額을 金8백71만4천8백98원으로 確定하고서 主文에서는 被告乙에게 金5백17만4천8백98원을 被告甲에게 金8백71만4천8백98원의 各支給을 命함으로서 結局合計金1천3백88만9천7백96원의 支給을 命한 結果가 되어 그 理由와 主文에 모순이 있다할 것이고 이는 原審判決의 破棄事由에 該當한다 할 것이므로 論旨는 理由있다. 그러므로 다른 上告理由에 대하여 判斷할 것없이 原審判決中 被告敗訴部分을 破棄하고 이 部分 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 〔評 釋〕 이 事件에서 原審이 確定한 事實은 原告가 自動車事故로 인하여 입은 損害로서 賠償을 받을 수 있는 金額은 金8백71만4천8백98원인데 버스所有者인 被告乙은 原告에 대하여 3백54만원의 相計할 債權이 있어 그 金額만큼 相計되었다는 것이다. 그리하여 運轉手인 被告甲은 賠償金全額인 金8백71만4천8백98원을 버스會社인 被告乙은 相計債權을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各原告에게 支給하라고 命한 것이다. 元來 이 事件과 같은 不眞正連帶債務關係에 있어서는 債權의 滿足을 얻게하는 事由는 모두 다른 債務者에게도 影響을 미치게 되는바 相計의 抗辯은 비록 現實的으로 債權을 辨濟받은 것은 아니지만 反對債權이 對當額에서 損害賠償債權을 消滅시키고 消滅하는 結果 原告는 그 反對債權에 대한 債務를 免하게 됨으로서 그 金額을 現實的으로 辨濟받은 것과 같은 計算이 된다. 그러므로 原告는 이 事件에서 버스會社 被告乙의 相計에 의하여 損害賠償債權中3백54만원을 辨濟받은 計算이 되고 運轉手 被告甲에 대하여도 殘額 금5백17만4천8백98원 만을 請求할 수 있을 뿐인 것이다. 따라서 原審法院이 被告甲에 대한 관계에서는 被告乙의 相計의 效果를 考慮하지 아니한 것은 不當한 것이다. 혹시 被告甲이 그 相計의 效果를 援用하지 아니하였기 때문에 그렇게 된 것인지 모르나 그러한 경우라면 法院으로서는 被告甲에게 그 相計를 援用하는 與否를 釋明하여야 할 것이고 그대로 放置하고 援用이 없다하여 不利한 判決을 하는 것은 審理未盡이나 釋明義務違反의 違法이 있다고 할 수 밖에 없다. 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 관계에서 考慮하지 아니한 것이 不當하다는 것은 다음과 같은 理由로 證明된다. 즉 原判決이 그대로 確定되었을 경우 原告가 먼저 被告乙로부터 그 判決金額5백17만4천8백98원을 支給받었다고 하면 原告로서는 賠償金全額을 支給받은 셈이 되므로 被告甲에 대한 債權도 消滅하여야 할 이치이다. 그럼에도 不拘하고 原告가 甲에 대한 債務名義를 가지고 强制執行을 하려고 들 때 甲은 請求에 관한 異議로 對抗할 수 있어야 되겠는데 이 경우 原告가 乙로부터 判決後에 金5백17만4천8백98원을 辨濟받은 事實을 請求異議事由로 主張할 수 있는 것은 明白하나 乙이 그 判決의 辯論終結前에 相計抗辯을 하여 債權 3백54만원이 消滅한 것은 請求異議의 事由가 될 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와는 反對로 原告가 먼저 甲에 대하여 判決金額8백71만4천8백98원의 支給을 要求할 때 甲은 이를 拒否할 合當한 理由가 없다. 그 結果 原告는 그의 相計抗辯으로 利得한 金3백54만원과 甲으로부터 支給받은 金8백71만4천8백98원 도합 1천2백25만4천8백98원을 賠償받은셈이 되어 相計한 反對債權額3백54만원 만큼 不當利得을 한 것이 明白하지만 確定判決의 旣判力때문에 乙이나 甲 그 어느누구도 不當利得返還請求를 할 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와같은 事態가 豫想된다는 것은 原審判決의 主文이 잘못된 것이라는 事實을 證明하는 것이고 그것은 相計의 抗辯으로 原告의 損害賠償債權이 그만큼 消滅되었다는 點을 看過하였기 때문에 생긴 것이다. 따라서 原審判決이 被告甲에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라고 命한 것은 잘못이고 그 主文은「被告등은 各 (또는 各自)原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」라고 하였어야 할 것이다. 大法院은 이번 判決에서「各自支給義務」와「各支給」은 다른 것이라고 前提하고 原審判決은 理由에서는 各自支給義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 하였으니 理由모순으로 破棄事由가 된다고 判示한다. 즉 大法院은「各自支給義務」라고 하는 것은 各 被告가 金額에 대한 支給責任은 있되 어느 한쪽에서건 먼저 辨濟하면 모든 債務者가 債務를 免할 수 있는 法律關係이고「各支給하라」고 한 것은 各 被告가 完全히 別個의 債務를 各各 負擔한다는 뜻 바꾸어 말하면 原告가 合計總額을 받아갈 수 있는 경우라고 보는 것 같다. 그러나「各自支給」과「各 支給」이라고 한 文句의 文理解釋만으로는 그러한 差異가 나오는 것 같지 않다. 1968년4월2일선고 69라112판결이나 1977년11월8일선고 77라1518호판결은 오히려「各自支給」또는 「各自責任」이라는 文句가 被告들이 各 獨立하여 金額支給義務가 있는 경우를 가리키는 것으로 보고 있을 程度로「各自支給」과「各 支給」의 區別은 모호한 것이다. 法院이 앞으로는 各自支給과 各 支給을 區別하고 前者는 不眞正連帶債務등의 경우에 使用하고 後者는 完全한 別個債權의 倂合提訴의 경우에 使用하기로 定하는 것은 可能하겠으나 그렇게 定한 경우라고 하더라도 그러한 用語例에 따르지 아니한 것이 違法이라고 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 도대체 判決主文에서「連帶하여 支給하라」또는 「合同하여 支給하라」라고 하던가 혹은 「各自支給하라」「各支給하라」라고 하였을 경우에 그 判決의 强制執行을 생각해 본다면 그것은 어느것이나 모두 被告各人에 대하여 그 全額을 同時에 또는 順次로 執行할 수 있는 點은 꼭 같은 것이고 다만 어느 한쪽에서 먼저 辨濟를 받거나 强制執行을 한 경우에 다른 被告의 債務가 消滅하는가 또는 被告들 사이에 求償이니 遡求니 하는 새로운 法律關係가 생기게 되는가 하는 點만이 달라지는데 그것은 그 債務의 性質에 따라 決定되는 것이고 그러한 것까지는 現行法上判決主文에 表示하라고 要求하고 있는 것은 아니기 때문이다. 現行法上 判決의 旣判力은 主文에 包含한 것에 限하여 생기게 되어 있으나 그 主文이 무엇을 말하는 것인가 하는 것은 主文의 記載만으로는 알 수 없는 경우가 많고 理由의 記載를 參照하여 定한다고 하는 것은 學說·判例 모두 異論이 없다. 前揭한 1968년4월2일 大法院判例은「合同連帶라는 말은 債務의 性質·態樣을 表示하는 말에 不過하고 判決主文에서 반드시 給付義務의 性質 態樣을 表示할 必要가 없다」고 判示한 일이 있다. 그 判決은 또「被告들 한사람 한사람을 相對로 別個의 訴를 提起하였을 경우를 생각해 본다면 그 判決主文에서는 그 債務의 性質이나 態樣은 나타냄이 없이 被告에게 一定金額의 支給을 命하게 될 것」이라고 덧붙이고 있다. 이 事件의 경우에도 原告가 被告甲만을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하고 다시 別訴로 被告乙을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하였다고 하면 被告甲에 대한 判決에서는「被告는 原告에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 썼을 것이고 被告乙에 대한 判決에서도「被告는 原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 ㅆ을 것인데 그 두個의 判決을 모두어 보면 한통의 判決에서「被告甲은 金8백71만4천8백98원을 被告乙은 金5백71만4천8백98원을 各 原告에게 支給하라」고 쓸 것과 조금도 差異가 나지 않는다. 그럼으로 甲·乙 두 被告를 한통의 訴狀으로 提訴하여 同一한 判決에서 그 履行을 命하는 경우도 역시 支給할 金額만 明示하면 足하고 그 債權의 性質을 나타내는 連帶니 合同이니 各自니 하는말을 수식할 必要가 없는 것이다. 大法院은 이 事件에서 原判決이 各自支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命하였다 하여 그것을 違法이라고 斷定하면서 萬一 그렇게 된다면 原告는 被告등으로부터 金1천3백88만9천7백66원을 支給받게 된다고 判示하였으므로 그 點을 分析해 보기로 한다. 原審判決이 그대로 確定된다고 할 때 前述한 바와 같이 原審은 被告甲에 대한 判決에서 被告乙의 相計로 原告의 損害賠償債權이 3백54만원만큼 消滅된 것을 參酌하지 아니한 結果 原告가 그 金額만큼 不當利得을 하게 되지만 그것은 各自支給이냐 各 支給이냐의 差異에서 오는 것은 아니므로 덮어두고 原審判決이 被告兩人에 대하여 各各 金5백17만4천8백98원의 支給을 命하였다고 假定하고 그 結果가 兩被告에 各自 金5백17만4천8백98원을 支給하라고 한 것과 달라지는가를 檢討한다. 原告가 被告兩人中 어느한쪽으로부터 金5백17만4천8백98원을 辨濟받고 다시 다른 被告에 대하여 金5백17만4천8백98원을 推尋하기 위하여 强制執行을 하려고 할때 그 被告는 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務이고 相被告의 辨濟에 의하여 債權이 消滅되었다는 主張을 하고 請求에 관한 異議의 訴를 提起하게 될 것인바 그러한 경우에 그 確定判決의 主文이 「各自支給」이라고 되어 있지 아니하고「各 支給」으로 되어 있다는 事實만으로 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務가 아니고 各別個의 債務라고 斷定할 사람은 없을 것이다. 바꾸어 말하면 共同被告中 어떤 사람이 먼저 債務를 辨濟한 때에 다른 共同被告가 그만큼 債務를 免하게 되는가 아닌가 하는 것은 그 債權의 性質이 不眞正連帶債務인가 그렇치 않고 完全히 獨立된 別個의 債務인가의 與否에 의하여 決定되는 것이지 判決의 主文에서「各自支給」을 命하였느냐「各 支給」을 命하였느냐 하는 것 만으로 決定지을수는 없는 것이다. 이러한 이치는 原告가 被告甲과 被告乙을 따로 떼어서 別訴로 提訴하여 2通의 判決을 받은 경우를 생각해 보면 더욱 明白해 진다. 前述한 바와같이 그러한 경우 그 判決主文에서는 被告들에게 一定한 金額의 支給을 命할 뿐이고 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務라는 것을 짐작하게할 만한 文句는 들어있지 않고 判決理由의 記載에 의하여 그것이 다른 사람의 債務와 不眞正連帶債務關係에 있다는 것을 알아볼 수 있을 뿐이다. 그럼으로 原審判決이 그대로 確定된다 하더라도 原告가 그 判決을 利用하여 被告兩人으로부터 二重으로 賠償을 받으려고 한다면 被告들은 請求異議의 訴로 對抗할 수 있을 것이며 그러한 側面에서는「各自支給」을 命한 경우와 아무런 差異가 없는 것이다. 따라서 原審判決이 그대로 確定되면 原告가 二重으로 賠償을 받아 갈 念慮가 있다고 하는 것은 한낮 기우에 不過한 것이다. 結局 이 事件에서는 原審判決이 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 判決에서 參酌하지 아니한 것이 잘못일 뿐이고 大法院判決이 指摘한「理由에서는 各自支給할 義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 命한것」은 違法이라고할 수 없는 것이다. 그러므로 上告審이 이 事件을 處理함에 있어서는 原審判決中 被告甲에 대하여 金5백17만4천8백98원을 超過하여 支給을 命한 部分만을 破棄하고 그 部分을 原審法院에 還送하여야 할 것이었다. 筆者로서는 大法院이 이 事件에서 原審이 被告들에게 各自 支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命한 것이 違法이라고 한 判示에는 贊成할 수 없으나 原審이 不眞正連帶債務關係에서 債務者의 一人이 相計를 하면 그 效果가 다른 債務者에게도 미쳐야 한다는 法理를 誤解한 違法이 있는 터이므로 原審判決을 確定시키지 아니하고 破棄還送한 것은 結果的으로 잘된 일이라고 생각한다. 

法律新聞 第1260號 法律新聞社 遺言無效確認 朴秉濠 ============ 12면 ============ 原審=光州高法第一民事部76··4·2審判, 75르二○(判例月報七○號所載) (一)事實 A는 처 Y1과 Y2 Y3 Y4(被請求人, 被上告人)의 세 딸이 있을 뿐 아들이 없으므로 長姪인 X(請求人, 上告人)를 事實上의 養子로 삼았는데 A는 高齡 老患으로 인하여 거동이 부자유하고 자필이 不能한 狀況에서 74년3월15일 妻 Y1과 A1 A2 A3 A4의 立會下에 遺言을 口授하고 A4가 口授을 받아 筆記한 다음 遺言書을 朗讀하여 正確함을 承認하고 Y1 A1 A3 A4등이 記名 또는 署名捺印하였으며 A는 75년2월1일 死亡했다. 그런데 이 遺言書에는 立會한 자 가운데 처 Y1 만이 　人」의 記載가 있고 A1 A2 A3 A4의 記名捺印 앞에는 「　人」이라는 表示가 없으며 A4의 記名捺印 앞에는 「代筆者」라고만 表示되어 있었다. 한편 Y1은 A4가 死亡하자 檢認申請은 急迫한 事由의 終了日로부터 7日內에 하여야 함을 뒤늦게 알고 A가 75년2월14일에 사망한 양으로 虛僞의 死亡申告를 한 다음 이에 基하여 75년2월18일에 全州地法에 檢認을 申請하여 75년3월3일에 檢認이 終了되었다. X는 事實上 養子로서 A Y1이 結婚까지시키고 同居奉養하고 있었으며 A의 死亡時에도 喪主가되 墓碑 床石에도 X를 子息으로 記載하였을뿐만 아니라 A生存時에 X에게 상당한 財産을 주기로 意思表示한바도 있는데 X가 모르게 遺言을 하였을뿐 아니라 X에게는 적은재산을 남겼을뿐 이므로 遺言書의 要式性의 缺如, 檢認申請其間의 徒過등을 理由로 全州地法에 遺言無效確認의 所를 提起하였다. 第一審 X敗訴, X는 (1) A는 遺言當時 自筆할수 있었으므로 急迫한 事由가 없었으며 (2)증人의 記載가 있는 Y은 缺格者이면 나머지는 　人의 記載가 없으므로 立會人에 不過한것이니 方式에 違背한것이면 가령 그들이 　人이라 할지라도 書名 捺印이 自筆이 아니므로 瑕疵가 있으며 (3)口授의 正確性을 承認한 흔적이 없으므로 方式에 違背되며 (4)死亡日字를 虛僞造作한 다음 檢認申請한것은 重大한 瑕疵이면 그것은 遺言上자체가 僞造된것임을 보여주는 것이고 (5)養母인 Y이 X의 養子就籍을 妨害하고 遺産을 都食하기위하여 二女인 Y三과三女인 Y四에게는 전혀 遺産을 주지않게 遺言書를 虛僞造作한 것은 民法一○○九條의 法定上續分에 違反되면 그것은 公序良俗과 衡平의 原則에 反하는 것등을 理由로 光州高法에 抗訴 原審은 一般的으로 自筆　書 公正　書 錄音 秘密　書와 같은 普通方式에 의한 遺言은 그 方式의 嚴格性이 要求되나 疾病 기타 急迫한 事由가 있을때에 하는 特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少 簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞으므로 　人의 表示가 없더라도 遺言書 全體의 體制上 및 　言에 비추어 　人인 事實을 認定할수 있고 다만 Y一은 民法一○七二條 一項3號에 의하여 缺格者이나 餘他記載人이 四人이기 때문에 瑕疵가 없고 遺言者와 　人이 그 正確性을 承認한 記載는 없으나 　人에 의하여 認定하므로써 (2) (3)点의 主張을 물리치고 (4)에 대해서도 其間徒過事實이 認定되기는 하나 원래 遺言書의 檢認制度는 遺言의 執行前에 遺言書의 狀態를 確認하고 후일에 이에 대한 僞造·變造를 豫防하고 그 保存을 確實케하고져 하는데 그 목적이 있으며 遺言의 內容의 眞否나 그 效力의 有無등 實體上의 效果에 대하여 判斷하는 것이 아니므로 檢認制度는 裁判의 一種이 아니고 遺言執行前에 있어서의 一種의 檢　節次에 불과하므로 檢認申請其間의 徒過가 遺言의 效力에 消長을 주지않는다고 하여 理由없다고 물리쳤으므로 X는 抗訴理由와 같은 趣旨로 上告. (二)判決要旨 上告棄却 …口授　書에 의한 遺言은 비록 普通方式이란 題目下에는 있으나 그 實質에 있어서는 普通方式이 아닌 것으로 판단되며 따라서 原審이 口授　書에의한 遺言은 다른 方式의 유언과는 달리 遺言要件을 緩和하여 해석하여야한다고하고 또 特別方式의 유언이라고 표시한점도 수긍이 간다. ……이건에서 문제가 된 檢認申請期間인 「7일내」가 訓示的期間이라면 더말할나위도 없거니와 설사 效力的인 期間이 있다하더라도 이 期間의 徒過를 理由로 檢認申請을 却下하였다면 모르되 일단, 法院이 이 申請을 받아들여 檢認審判을 하였다면 앞에서 說示한바와같이 卽時 抗告의 方法밖에 不服의 길이없다 할 것이다. (三)評 釋 유언制度가 民法에 規定된 以來 最初로 公表된 判例가 아닌가 한다. 유언서를 作成하여두는 慣例가 드문 우리나라 實情에서 더구나 危急時의 口授유언은 道義的으로 尊重되거나 當事者間에 분쟁이 있더라도 和解에 의하여 해결되므로 法定에 까지 飛火하는 일이 없는터에 韓國的 家族制度의 特殊性을 안고 登場한 事件이다. 本件에서 문제로되는 点은 첫째, 口授　書유언이 自筆　書·錄音·公正　書 秘密　書 유언의 경우처럼 嚴格한 要式性이 요구되느냐 둘째, 유언에 있어서의 檢認의 性格 즉 口授유언의 檢認과 餘他 유언　書의 檢認의 意義가 같은지 與否의 두가지 問題點이 擧論될수 있다. 첫째, 유언은 民法에 規定한 方式에 의하지 아니하면 效力이 생기지 않는다(民1060條). 즉 유언은 유언者가 死後에 效力이 생기는 意思表示이기 때문에 (民1073條)遺言이 效力이 생긴후에 遺言의 存在나 內容에 관해서 다툼이 있을때에 遺言者 자신에 의해서 立　하는 것은 不可能하면 遺言의 僞造·變造의 危險性이 크기 때문에 無方式의 遺言을 認定한다면 死後에 遺言者의 意思의 强制的實現을 目的으로한 遺言制度의 趣旨가 오히려 歪曲될수 있다. 그러므로 이러한 結果를 避하면서 遺言의 存在와 內容을 明確히 해두기위해서 方式이 要求되고 遺言은 法定方式에 따라 意思表示가 된때에만 法的效果가 부여된다. 즉 遺言者의 眞意를 確保하기위해서 方式이 要求되고 있다. 民法이 規定한 遺言方式은 自筆　書 錄音 公證　書 秘密　書 口授　書의 5種인데 (民法1065條)前4種은 遺言者自身이 時間的으로나 場所적으로 民法이 要求하는 方式에 따른 遺言　書를 作成할 餘裕가 있기 때문에 거기에 嚴格한 要式性이 要求되고 있으나 疾病 기타 臨終과 같은 急迫한 事由가 있는 경우에는 遺言者가 　書를 作成할수 없으므로 口授遺言方式을 認定하여 遺言者는 口授로 遺言을 할수있고 　人의 한사람이 遺言者의 口述을 筆記하고 各　人이 署名捺印하함으로써 遺言이 成立하도록 하고 있어 　書의 경우보다 簡略한 遺言方式이다. 正確히는 2人以上의 　人이 參與, 遺言者에 의한 遺言의 口授, 　人1人에 의한 筆記·朗讀, 遺言者와 　人에의한 正確性의 承認과 署名또는 記名捺印의 原則的順序에 따라야 한다. 그리하여 이 方式順序만은 嚴格히 지켜져야하느냐 혹은 사소한 缺陷이 容忍되느냐가 문제로 된다. 그런데 民法은 1065條의 標題를 「普通方式」이라하고 口授　書도 함께 列擧하고 있는데, 口授　書는 性格上 普通方式이 아니라 方式이 간단한 特別方式이라고 보아야 하며, 同條의 標題는 「遺言의 方式」이라고 달아야 옳다 이 點에서 原審과 大法院이 口授　書遺言을 다른 方式의 遺言과는 다른 特別方式의 遺言이라고본 것은 妥當하다. 그런데 口授遺言을 다른 方式의 유언과는 다른 特別方式의 遺言이라고 본다고해서 당연히 遺言要件을 緩和해서 해석하여야한다는 結論이 나올수는 없다. 特別方式으로서 要件이 簡易하고 緩和되었다고 하는 것은 遺言者가 유언서를 作成하지않고 「口授」할수 있다고 民法上 規定되어 있다는 것을 意味하는 것이지 ⓛ2人以上의 　人의 參與 ② 口授 ③ 　人 1人에 의한 筆記·朗讀 ④遺言者와 　人에 의한 承認과 署名 또는 記名捺印이라고 하는 方式의 준수는 다른 普通方式에 의한 遺言의 경우의 方式의 준수와 그 目的趣旨가 다름이 없으며 모두 遺言者의 「眞意」를 確保하기 위한 것이기 때문에 遺言의 解釋도 오직 眞意의 確保에 焦點을 맞추어야 한다. 原審은 「特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞는다 할것이고 따라서 …本件口授　書에 의한 遺言에 있어서도 물론 그것이 民法 第1070條所定의 方式에 適合하여야 할 것은 물론이다. 그 解釋에 있어서 위 說示의 精神에 立脚하여야 할것이다.」라고 하고 大法院도 이 見解를 그대로 維持하고 있는데 上述한바와 같이 口授遺言이 特別方式의 遺言이라는 것과 따라서 遺言要件의 緩和解釋과는 倫理的連關이 있을수 없는 것이다 本件에서의 爭點은 　人缺格者인 妻 Y에게만 　人의 表示가 있고 A1∼A4에게는 　人의 表示가 없으며 그중 한사람은 代筆者라고만 表示되어 있으니 立會人은 있으나 증人은 없으며, 遺言者와 　人에 의한 正確性의 承認이 없다는 點이다. 　人의 한사람이 缺格者라할지라도 나머지 　人이 2人이생이면 方式에 맞으며 5인중 妻Y1이 筆頭者로서 　人의 表示가 되어 있다면 나머지 4人에게는 一一히 　人의 表示를 하지 않았더라도 이를 省略하는 例가 있을 수 있다고 볼수 있으며 Y1이 5人의 중간에 혹은 末尾에 記名하고 거기에만 　人의 表示가 있다면 나머지 4인이 　人으로서의 資格이 缺如된 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 判決文에는 이에 대한 說示가 없으나 「遺言書全體의 體制」와 「　言」에 의하여 　人임을 認定하였다. 또 遺言者와 　人에 의한 承認을 반드시 遺言書自體에 記載될 必要는 없다고 본다. 法文에는 「遺言者와 　人이 그 正確함을 承認한 後 各自署名 또는 記名捺印하여야 한다.」고 되어 있으나 遺言者의 承認은 記載될 수 없는 경우가 많으며 署名捺印도 必要없으며 　人들이 署名捺印했으면 그 正確性은 承認되었다고 보는 것이 옳다. 결국 記載가 없으면 遺言　人의 遺言 其他에 의해서 承認되었다는 心　을 얻으면 되며 本件判示도 　言에 의하여 承認되었음을 認定하였다. 결국 첫번째 爭點에서 遺言方式에 合當함을 判示 한 理由는 結果的으로는 正當하나 앞에서와 같이 그 완화解釋이 根據하는 理由를 特別方式遺言에 둔 點은 贊成할 수 없으며 不必要不當한 說示를 한 것으로 볼 수 밖에 없다. 둘째로 檢認에는 遺言의 檢認과 유언서의 檢認의 두가지의 檢認이 있다. 유언의 檢認은 口授유언의 檢認이며 　人 또는 利害關係人이 急迫한 事由의 終了한 날로부터 7日內에 유언자의 住所地 또는 相續開始地의 家庭法院에 申請하여야하며 (民1070條2項, 가사심판규칙96조1항) 檢認請求는 却下할 수 있으며 却下審判에 대해서는 卽時抗告를 할 수 있고 (동규칙97조1항)利害關係人은 檢認에 대하여 卽時抗告를 할수 있다.(동규칙97조2항) 이에대하여 유언서의 檢認은 유언執行前의 準備節次이며 自筆　書, 錄音, 秘密　書에 限하여 이를 保管한 者 또는 發見한 者가 유언자의 死亡후 지체없이 相續開始地의 家庭法院에 請求하여야 하며 (民法1091條, 가사심판규칙98조)法院에서는 公　人이 記載한 것을 除外하고 유언방식에 관한 모든 事實을 調査하도록 되어있다.(동규칙99조)이들 檢認에 대해서 多數說은 유언의 檢認은 유언의 眞否를 確認하는 審判으로 보고 유언서의 檢認은 유언의 存在를 明確히 하여 僞造 變造를 防止하기 위한 準備節次로 본다. 즉 前者는 日本民法上의 口授유언의 確認으로 보는 것이다. 이에대하여 金疇洙교수만은 前者의 檢認도 後者와 같은 性質의 것으로 본다. 또한 本件의 原審에서도 金몰洙교수와 같은 見解를 取하고 있다. 다만 大法院은 檢認의 性質에 관하여 直接 說示하지 않고 檢認의 無效를 主張할수 없다고 하였다. 생각컨대 우리 民法上口授遺言의 檢認은 條文의 規定內容이 日本民法과는 다르나 日本民法의 確認과 같은 것으로보는 多數說이 타당하다고 본다. 따라서 民法1070條2項의 檢認은 遺言者의 眞意에서 나온것인지 여부를 判斷하는 것이며 檢認申請이 있는 경우에는 前提로서 民法1091條의 檢認을 한다음 遺言의 檢認 (즉, 日本民法의 確認)의 審判을 하여야 하는 것으로 된다. 따라서 遺言의 檢認을 받지않으면 그 效力이 생기지 않게 되는 것이다. (民法1060條)이 문제에 관해서는 보다 상세히 檢討해야하나 紙面의 制約 때문에 여기서는 생략하며 法文에 있는대로 「遺言」의 檢認과 遺言의 「　書나 錄音」의 檢認과는 다르다고 보는 것이 率直하다는 点만을 指摘해둔다.