法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 1619호 법률신문사 損害의 現價算定위한 中間利子控除方式 일자:1985.10.12 번호:85다카819 林元圭 서울高法判事 ============ 11면 ============ 一, 序 言 최근 大法院에서 注目되는 2個의 判決이 나왔다. 勞動能力의 一部喪失로 失職한 被害者의 逸失利益算定에 관한 大法院 1985년9월24일 선고 85다카449 판결 과 損害의 現價算定을 위한 中間利子控除方式에 관한 大法院 1985년10월22일 선고 85다카819 판결이 그것이다. 前者가 우리 社會가 그동안 어느정도 經濟成長을 이룩하여 職業의 種類와 就業形態가 다양해진 現實을 直視하고 勞動能力의 一部 喪失로 失職한 被害者의 向後所得을 최저소득인 日傭賃金相當額이라고 推定하여 오던 종래의 實務慣行에 대하여 과감하게 제동을 건 것이라고 한다면 後者는 다음에 보는 바와 같이 本格的인 貨幣金融經濟時代로 접어들었다고 볼 수 있는 우리經濟社會下에서는 損害의 現價算定을 위하여 中間利子를 控除하는 경우에 貨幣資本이 複利的으로 利殖되는 것을 前提로 複割引法으로 中間利子를 공제하는 라이프니쯔式 計算法이 더 合理的이라는 것을 間接的으로 示唆하고 있는 것으로서 現實을 바탕으로 한 合理的인 損害額算定을 勸誘하고 있는 點에서 그 脈을 같이하고 있다고 보아도 무방할 것이다. 本題에 있어서는 後者인 위 大法院 1985년 10월 22일 선고, 85다카819 판결에 관하여 硏究해 보기로 한다. 二, 各判示內容 및 硏究 (一) 逸失利益에 관한 部分 (1) 判 示 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하여 將來의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 것이 當院의 判例이다. 原審이 그 判示 358個月 동안의 逸失利益의 現價를 산정함에 있어서 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하였다하여 이를 違法한 것이라고 할 수 없을 것이고 反對의 立場에서 原審判決을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. (2) 硏 究 筆子는 本件判決이 判例로서 들고 있는 大法院 1966년11월22일 선고, 66다1871 판결과 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 및 이에 관한 다른 몇 개의 大法院判決을 검토하여 보았던 바 위 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 (동判決에 있어서는 223개월)을 제외하고 나머지는 몇 개월동안의 逸失利益의 現價를 算定한 것인지는 不分明하였다. 여기서는 逸失利益의 中間利子 控除期間이 다음에 보는 介護費 支出로 인한 損害의 中間利子控除期間인 414개월의 범위내인 358個月인 點과 逸失利益으로 因한 損害나 介護費支出로 인한 損害나 다같이 將來의 損害인 點에 있어서는 전연 同一한 點 및 本件判決이 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除한 것이 違法이 아니라고 判示하였다 하여 그것이 적극적으로 合理的인 것이라고 본 것이라고 斷定할 수는 없다는 點만 짚고 넘어가기로 한다. (二) 介護費에 관한 部分 (1) 判 示 原審判決理由에 의하면 原告는 이 事件事故發生當時부터 그의 餘命까지 5백個月동안 成人子女 1名의 介護가 必要하며 그 介護費로서 이 事件 事故發生當時부터 28個月 동안은 每月 金11만8천6백25원, 1984년 9월 27일부터 4백72개월 동안은 每月 金13만3천8백33원씩을 支出하게 되어 同額 相當의 損害를 입게 된 事實을 確定하고 損害의 現價를 호프만式計算法의 單利年金現價率을 그대로 적용하여 算定하고 있다. 그러나 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子 控除期間 4백14개월(年法호프만式計算法에 있어서는 그 率이 20을 넘는 36年) 以後에 있어서는 그 單利年金現價率을 그대로 적용하여 그 現價를 算定하게 되면 現價로 받게 되는 金額의 利子가 每月 입게되는 損害額보다 많게 되는 것을 數理上 明白한 바 이와 같이 그 元金의 利子만으로 損害에 充當하고도 남게되는 금원을 그대로 損害賠償額으로 한다는 것은 被害者가 입게 되는 損害額보다 더 많은 금원을 賠償하게 되는 不合理한 結果를 가져오게 될 것이고 이는 被害者의 現實的 損害의 전보를 目的으로 하는 損害賠償制度의 根本趣旨에 어긋나는 것으로서 違法한 것이라 할 것이다. 그러므로 호프만式計算法상의 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子公除期間의 現價를 算定함에 있어서는 그 數値表上의 單利年金現價率이 얼마인지를 不問하고 모두 2백40을 適用計算함으로써 現價의 元本으로부터 생기는 利子가 그 損害額을 超過하지 않도록 하여 被害者가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다. 原審이 그 判示 介護費支出로 인한 損害의 現價를 算定함에 있어서 2백40이 넘는 호프만식계산법상의 單利年金現價額을 적용한 것은 損害額算定에 관한 法理를 오해하여 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 硏 究 호프만式計算法上의 單利年金現價額이 2백40을 넘는 경우에 그 元金의 利子만으로 損害額에 충당하고도 남게되는 不合理한 결과가 생기는 理由는 다음과 같다. 호프만式計算法에 의하면 單利年金現價率이 2백40이 되는 경우에 있어서 現價를 算定하는 경우 편의상 每月 損害額을 L이라할 때 現價는 L×2백40이 된다. 被害者가 賠償金元本인 L×2백40을 받아 最小限度로 法定利率인 年5푼의 利子를 받으면 그 利子가 每月 損害額인 L과 같은 금액이 되어 (L×2백40×0.05×12분의1은L) 그 중간이자 공제기간인 4백14개월이 지난 후에도 每月 損害額相當인 L을 받고도 元本인 L×2백40은 그대로 남게 되는 결과가 된다. 이것은 연별 호프만式計算法에 있어서 그 率이 20을 넘게되는 경우에도 마찬가지이다(L×20×0.05=L). 이것은 라이프니쯔式計算法의 合理性을 지지하고 호프만式計算法의 不合理性을 주장하는 분들로부터 일찍부터 지적되어 오던 것이다(다음에 게기하는 文獻 176面 以下 참조). 本件判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에는 위와 같은 不合理한 결과가 생기므로 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우에는 그 數値表上의 年金現價率이 얼마인지를 불문하고 2백40을 적용함으로써 被害者가 과잉배상을 받지 않도록 하라는 것이 그 內容이고 더 이상의 언급은 없다. 호프만식계산법에 있어서 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우는 중간이자공제기간이 4백14개월이 되는 때인바 (數値 240.2762), 여기서 잠깐 라이프니쯔식계산법의 年金現價率을 보면 그 중간이자공제기간이 1천개월이 되는 때의 年金現價率이 236.2467이어서 (연법 리아프니즈식계산법에 있어서는 1백년이 되는 때의 年金現價率이 19.8479) 被害者의 平均餘命內에서 年金現價率이 2백40을 넘는 경우란 있을 수 없다. 따라서 本件 判決이 論理로 볼 때 만약 원심이 위 介護費支出로 인한 損害에 관하여 라이프니쯔식 複利年金現價率을 적용하여 現價를 算出하였다면 그 判決은 당연히 유지되었을 것이다. 또 만약 原審의 逸失利益의 중간이자 공제기간이 4백14개월을 초과하였다면 앞서 본 바와같이 다같이 장래의 손해인 점에서 동일하므로 本件 判決은 당연히 같은 論理를 전개하고 不合理하다고 判示하였을 것이다. 三, 綜合的 理解 (1) 호프만式計算法과 라이프니쯔式計算法의 意義와 差異點 및 그 長短點에 관하여는 지면관계상 설명을 생략한다. 이 部分을 상세히 다룬 문헌으로서는 金桂祥高法部長判事의 라이프니쯔式計算法의 合理性(韓國司法行政學會刊 民事實務硏究會編 第3卷 民事裁判의 諸問題 162面 以下) 및 위 論說의 176面 註 (24)에서 소개한 諸論說들이 있다. (2) 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하여 장래의 逸失利益의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 大法院 1966년11월29일 선고, 66다1871 판결은 他人의 不法行爲로 장래 얻을 수 있는 收入을 못 얻게 되는 것을 이유로 그 損害金을 일시에 청구하는 경우에는 銀行去來 또는 일반 金錢去來의 경우와도 달라서 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없는 것이어서 原審이 호프만식계산법에 의하여 중간이식을 공제하였음은 正當하다할 것이고 라이프니쯔식계산법에 의하여 複利計算을 하지 아니 하였다하여 잘못이라고는 할 수 없다고 하였다. 위 判決에서는 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없다고 하고 있으나 위와같은 論理는 定期給賠償인 경우에는 하등의 의심이 없으나 일시에 現價로 算定하여 支給하는 경우에도 그대로 통할까 하는 것에는 의문을 갖는다. 現代社會에 있어서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 現實과 거리감이 생긴다. 그리고 위 判決에 의하더라도 라이프니쯔식계산법의 不當性을 지적한 것이라고는 보여지지 아니한다. (3) 위 判例와 달리 逸失利益의 現價를 算定함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의하여 逸失收入의 현가를 산정하였다 하여 違法이 아니라는 判例로는 大法院 1983년6월28일 선고, 83다191 판결이 있다. 위 判決로서 逸失利益의 現價算定을 함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의할 수도 있다는 점이 인정되었다. (4) 이제 本件 判決로 돌아와 보자. 첫째 本件 判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 있어 不合理한 결과를 가져오는 때가 있는 것을 지적하고 있다. 이는 本件 判決에 호프만식계산법이 根本的으로 缺陷을 가지고 있다는 思想이 內在되어 있다고 짐작된다. 둘째 本件 判決이 위와 같은 不合理性을 배제하기 위하여 損害의 現價를 算出함에 있어서 호프만식계산법상의 數値表上의 年金現價率이 2백40을 넘는 경우에 모두 2백40을 적용하여 計算하라고 한 것은 그렇게 하는 것이 合理的인 現實的 損害額의 塡補를 目的으로 하는 損害賠償制度의 취지에 부합한다는 것으로서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 우리 經濟社會의 現實을 直視한 것이다. 셋째 라이프니쯔식계산법에 의하여 中間利子를 공제하는 경우에는 앞서 본 바와 같은 不合理性은 생길여지가 없다. 넷째 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 생길 수 있는 不合理性은 逸失利益을 포함한 將來의 損害의 現價를 算定하는 모든 경우에 생길 수 있다. 이상을 綜合하여 볼 때 本件 判決은 그 判示에서 明示하지는 않았지만 특단의 事情이 없는 한(高度의 蓋然性이 있고 合理的이고도 客觀性이 있는 損害額算定을 위하여는 위와 같은 制限範圍內에서 호프만식계산법을 채택해야하는 경우도 생길 수 있다할 것이다) 將來損害의 現價算定을 위한 中間利子控除를 함에 있어서는 라이프니쯔식계산법이 더 合理的인 것으로 보아 이를 채택할 것을 間接的으로 勸誘하고 있는 것이고 다만 구태여 호프만식계산법에 의할 때는 위와 같은 制限範圍內에서 適用하라고한 것이라고 보아야 할 것이 아닌가 생각한다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1599호 법률신문사 權利對權利의 權利範圍確認審判 일자:1976.1.27, 1984.5.29 번호:74후58, 83후105 李鍾浣 辨理士 ============ 12면 ============ I. 大法院 76年1月27日宣告, 74후58判決 II. 大法院 84年5月29日宣告, 83후105判決 〔I. 74후58〕 意匠의 權利範圍確認은 登錄된 意匠을 中心으로 어떠한 未登錄 意匠이 積極的으로 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로는 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로 登錄意匠權의 效力이 미치는 範圍를 具體的인 事實에 對한 關係에 있어서 確認하는데 不過하고 意匠自體의 內容範圍의 確認이라는 內在的 要件의 存否를 確定하는 것이 아니므로 相對方의 意匠이 登錄意匠인 경우에는 설사 그것이 請求人의 先登錄意匠과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 그 경우에 相對方의 意匠內容이 自己의 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄意匠權의 效力을 否定하는 結果가 되므로 먼저 相對方의 그 登錄이 意匠法의 所定節次에 따라 無效審決이 確定되기까지는 그 無效를 主張할 수 없다 할 것이므로 登錄第13755-1 類似意匠이 登錄第9805意匠의 權利範圍에 屬한다는 確認을 求하는 위 事件請求는 不適法한 것이다. 〔II. 83후 105〕 實用新案權의 權利範圍確認은 登錄된 實用新案을 中心으로 어떠한 未登錄 實用新案이 積極的으로 登錄實用新案의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 登錄된 두 개의 實用新案權의 考案內容이 同一 또는 類似한 경우 先登錄實用新案權者는 後登錄實用新案權者를 相對로 實用新案登錄의 無效審判을 請求할수 있을뿐 그를 相對로 하는 權利範圍確認審判을 請求할수 없다. 〔判例의 傾向〕 大法院 1976년1월27일 선고 74후58판결이후, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 相對方의 登錄考案이 先登錄된 請求人의 登錄考案과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 相對方의 登錄考案이 請求人의 登錄權의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄權의 效力을 否定하는 것이 되는 것이니 먼저 相對方의 그 登錄權의 無效審決이 確定되기 까지는 그 無效를 主張할수 없다고 하면서 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判請求를 認定치 않고 있으며 本件等의 判決以後의 大法院 1976년11월23일선고, 73후47판결등도 이와같은 傾向에 一致하고 있다. 그런데 종래에도 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判만은 이를 許容하여 왔으며(大法院1970년12월22일선고 71후38) 最近의 大法院判決(1985년4월23일선고 84후19)도 이러한 權利對權利의 消極的權利範圍確認審判이 可能함을 再確認하였던 것이다. 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判請求를 許容하는 理由로서 大法院은 하나의 登錄實用新案이 다른 登錄實用新案의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 것은 이로 因하여 被請求人의 權利의 效力을 否認하는 結果가 되는 것은 아니므로 이러한 消極的權利範圍確認審判請求는 適法하다고 判示하였던 것이다. 따라서 이 判決 역시 위와같은 종래의 判決傾向에 일치되는 것에 不過하며 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 否定하는 종래의 判例에 對立되는 것은 아닌 것이다. 1. 問題의 所在 甲이 어떤 物件A(예컨대... 연필)에 대한 발명을 하여 특허를 받았는데 이와같은 物件이 有望한 商品임을 느낀 乙이 A를 A'(예컨대..지우개가 달린연필)로 改良하여 實用新案이나 意匠登錄을 받았고 A'는 그 技術內容이 A를 利用한 것이어서 A를 包含하고있는 것이기는 하지만 事實上 이들을 商品化함에 있어서는 어느面으로 보나 A'가 우수하다고 하는 境遇를 본다. 이와같은 경우 A를 發明한 사람과 後에 A를 보고 이를 利用하여 A'를 考案한 사람과의 法律關係를 따져 보자는 것이 本稿의 目的이다. 원래 特許制度는 發明과 考案을 公開함으로써 이를 利用하여 技術을 더욱 改良 發展시켜 國家産業을 發達시키자는데 그 目的이있으므로 위와같은 利用考案(지우개가 달린연필)에 對하여 特許가 許與될수 있음은 當然하다. 비록 그렇다하더라도 우리가 一般的으로 생각하여 본다면 A'(지우개가 달린 연필)는 A(연필)를 그대로 包含하고 있으므로 A'는 A의 權利範圍에 屬하고 따라서 A의 發明者인 甲의 同意나 承諾없이는 乙이 A'를 實施할수 없어야 하며 또 A의 發明者인 甲역시 A는 자기마음대로 實施할수 있다 하더라도 乙의 同意없이는 A'를 實施할 수는 없다고 解釋하여야 할 것이다. 그리하여 法律은 설혹 特許·實用新案·意匠登錄을 받았다 하더라도 先出願된 他人의 特許, 登錄實用新案 및 登錄意匠을 利用하였거나 이들에 抵觸될 境遇에는 先出願登錄權者의 同意없이는 自己의 發明이나 考案을 實施할 수 없다고 規定하고 있는 것이다 (特許法 第45條 第3項·實用新案法 第11條 第3項·意匠法 第19條第2項). 그러나 한편 特許法 第45條第1項·實用新案法第11條第1項·意匠法第19條第1項은 特許·實用新案·意匠登錄權者는 그 實施權을 獨占한다고 規定하고 있으니 後에 登錄된 (例컨대 위의 「지우개가 달린연필」)權利역시 一見하여 獨自的 實施權이 許與된 獨立된 權利처럼 보인다는데 問題가 있다. 卽 後에 登錄된 權利도 一見하면 登錄證까지 받은 獨立된 權利로 보이는데 反하여 이러한 權利가 先登錄된 他人의 權利(例컨대 위의 연필)와 利用 또는 抵觸關係에 있는지의 與否는 다툼이 있을 수 있다는 데 있다. 따라서 이러한 다툼 卽 後 權利(지우개연필)가 先權利(연필)의 權利範圍에 屬하는지의 與否에 對한 다툼의 解決은 대단히 重要하고도 또 急迫한 일이 아닐수 없다. 그런데 大法院은 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 함은 그 다른 權利의 效力을 否定하는 것이 되므로 無效審決이 確定될 때 까지는 無效를 主張할수 없다고하면서 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬할수 없다고 判決함으로써 利用·抵觸關係에 依한 權利範圍確認審判請求를 不適法한 것이라고 否定하였고 그리하여 이제는 이러한 利用·抵觸關係에 關한 問題는 그 解決이 極히 困難하게 되었다. 그리고 大法院判決은 이런 경우 그 解決策이라도 敎示하는양 「無效審判을 請求할수 있을뿐」云云하고 있으나 원래 利用考案의 特許는 適法한 것이니 無效로 될 리가 없다. 그리하여 이제는 위에서 든 例와 같이 어떤 사람이 연필을 發明하여 特許받아 봤자 他人이 연필을 담배대 모양으로 改良하여 意匠登錄을 받는다든지 연필에 지우개를 달아서 實用新案이나 意匠登錄을 받아 「나도 登錄을 받았으니 製造·販賣할 수 있다」고 主張할 경우에도 最初權利者는 權利範圍確認審判請求에 依한 權利保全의 길이없게 되는 不合理를 초래하게 된 것이다. 2. 大法院判決의 論旨 위의 大法院判決이 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 한 論旨를 간추리면 다음과 같다. 첫째, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案이 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이고(73후47판결) 둘째, 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것이되며 (위74후58판결, 73후47판결, 83후105판결), 셋째, 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다(73후47판결, 74후58판결, 83후105판결). 3. 評 釋 (가) 위 論旨中 첫째의 점에 對하여 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이라고 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案으로 限定하였는바 이와같이 權利範圍確認審判의 對象을 制限하는 것은 法律의 規定에 依한 것도 아니고 그렇다고 무슨 特別한 理由가 있는것도 아니다. 어떤 根據에서 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案에 限定하였는지 알수 없으나 이러한 制限은 71후38호 實用新案權 對 意匠權의 權利範圍確認審判請求(儀狀權이 實用新案權의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 消極的權利範圍確認審判)事件에서 한 1970년12월22일자 大法院判決에 배치될 뿐 아니라 최근의 大法院判決(1985년4월23일 선고 84후19판결)의 입장에도 배치되는 것이다. 卽 위의 두 判例는 權利對權利間의 消極的權利範圍確認審判 卽 하나의 登錄權이 다른 登錄權의 權利範圍에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로서 「未登錄된 考案」만을 對象으로하여야 한다는 이 件 判決의 論旨가 잘못된 것임을 알게한다. (나) 위 論旨中 둘째의 점에 對하여 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것인가 하는 點에 對하여 살핀다. 하나의 考案이 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 그 考案이 다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다는 것을 意味한다. 이때 그 考案은 그다른 權利의 內容과 同一할 수도 있지만 그 다른 權利의 內容을 超過할수도 있고 (위의 例에서「지우개」또는 「담배대모양」)超過된 경우엔 實用新案登錄이나 意匠登錄을 받은 것일 수도 있다. 그러나 超過된 것은 超過된 것이고 그 考案이 그다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다면 그다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 解釋하지 않으면 안된다. 다시 말해서 超過된 部分의 有無가 問題가 아니라 그다른 權利의 內容을 包含하고 있느냐 하는 것이 문제이며 나아가 對象이 되는 考案이 登錄된 것인지의 與否는 따질 必要조차 없는 것이다. 그렇다고 對象이 되는 考案이 登錄되었음에도 불구하고 他權利의 權利範圍에 屬한다고 하면 그 權利가 空虛한 것이되고 마느냐 하면 그런 것은 아니다. 卽 위에 든 연필의 경우에 있어서 연필에 지우개를 붙인 「지우개연필」은 「연필」의 권리내용을 그대로 包含하고 있으므로 「연필」의 權利範圍에 屬한다고 解하여 안될리 없다. 그렇다고 「지우개연필」이 「연필」의 權利範圍에 屬하니 「연필」의 權利者가 「지우개연필」도 製造·販賣할 수 있다고 까지 解釋할 것이 아니라 「지우개연필」은 「지우개연필」자체로서의 權利獨自性을 認定하여야 한다. 卽 「연필」의 權利者는 「연필」에 관해서만 權利를 가지니 「연필」에 「지우개」를 부착하는 것은 안되고 부착하려면 「지우개연필」권리자에게 「지우개를부착할수 있는 권한」을 받지 않으면 안된다. 反面 「지우개연필」의 權利者는 「연필」의 권리자에게 「연필」의 實施權限을 부여받지 못하면 「지우개연필」을 製造할 수 없음은 勿論이다. 그렇다면 두 개의 權利는 獨立性을 가지면서도 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다고 하더라도 아무런 論理의 모순을 발견할수 없게 된다. 요컨대 權利範圍에 「屬한다」고 하는 語義上의 問題에 구애될바 없는 것이며 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다하더라도 위와같이 權利의 獨自性을 가지는 限 그 權利의 效力이 否定되는 것은 아니다. (다) 위 論旨中 셋째의 點 卽 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다는 點에 對하여 살핀다. 登錄權의 效力이 尊重되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 존중되어야 할 가치가 없는 登錄權까지 尊重되어서는 아니되는 것이다. 지난 날에는 登錄權의 效力은 그 無效의 審決이 確定될 때 까지는 否定되어서는 아니된다고 하였다. 이는 대법원이 1969년3월4일 선고한 68후56판결, 1970년7월4일 선고한 70후19판결 등에 기초를 둔 것이다. 그러나 이러한 判決들은 大法院이 연합부 判決로서 1983년7월26일 선고한 81후56권리범위확인사건에서 이미 파훼되었던 것이다. 따라서 이제는 尊重될 가치가 있는 登錄權만이 尊重될 뿐인 것이다. 그런데 이건 判決(83후105號)은 이미 破毁된 判決에 基礎를 두었으니 커다란 잘못이 아닐수 없다. 여하튼 無效審決에 依하지 아니하고서도 登錄權의 效力은 否定될수 있는 것이다. 4. 結 語 大法院이 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 否定한 論旨는 위에서 본바와같이 어느하나도 正當치 못하다. 그럼에도 불구하고 이와같은 判決이 宣告된 것은 「權利範圍에 屬한다」고 하는 文句의 語意에 지나치게 執着 이를 文理的 으로만 解釋하여 權利範圍에 屬한다고 하면 權利範圍에 屬하는 것은 모두 請求人의 權利가 되는 것으로 解釋한 것이아닌가 생각된다. 그러나 請求人의 權利範圍에 屬한다는 말은 請求人의 權利內容을 包含하고있다고 하는 정도로 解釋하여야 하는 것이지 결코 被請求人의 權利를 否定하는 것은 아닌 것이다. 이것은 利用發明이 適法히 登錄될수 있는 點을 理解한다면 쉽게 수긍될수 있을 것이다. 要컨대 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 하는 從來의 大法院判決은 모두 破毁되어야 하며 그리하여 最初 發明者의 權利保護에 萬全을 期하여야 할 것이다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 第1564號 法律新聞社 國稅의 納付期限과 公賣處分 取消 -公賣處分取消 處分 取消 大法院 제1부 84누201, 84. 9. 25- 金震宇 <辯護士> ============ 11면 ============ 釣列優先의 原則 釣列債權은 釣列徵收의 確保라는 必要性에 의하여 그 强制實現節次에 있어서 다른 債權과 競合하는 경우에 이를 優先的으로 滿足을 받을 權利가 있다고 하며, 이를 釣列의 優先徵收權이라고도 한다. 이러한 釣列의 優先權은 一般 私債權뿐만 아니라 다른 公課金에 대하여도 인정되고 나아가 一般의 擔保的債權에 대하여서도 一定한 限度에 있어서 優先하도록 하고 있다. 즉, 國稅基本法 第35條는 國稅, 加算金 또는 滯納處分費는 다른 公課金 기타의 債權에 우선하여 徵收한다고 規定하고 다만 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 傳貰權, 質權 또는 抵當權의 設定을 登記 또는 登錄함으로서 擔保된 債權에는 優先하지 못한다고 규정함으로서 그 反對解釋으로서 國稅의 納付期限 前으로부터 1年以內에 登記 또는 登錄된 傳貰權 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權보다는 國稅가 優先한다고 규정한 것이라고 하겠으며 이러한 國稅優先에 관한 基本法의 立場은 地方稅法 第31條에서도 마찬가지로 규정되고 있어서 그 내용은 同一하다고 하겠다. 釣列債權을 일반의 公課金 또는 私債權에 優先하도록 하는 制度는 諸外國에서도 어떠한 形態로든지 이를 認定하는 것을 通例로 한다고 하겠으나 다만 約定擔保物權 보다는 어느 程度까지를 優先하게 하는지에 관하여는 多少 差異가 있다고 하겠다. 卽 우리나라는 앞서 본 바와 같이 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 설정된 抵當權 등에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 우선하지 못한다고 규정하고 있으나 日本의 國稅徵收法 第15條 및 第16條는 國稅의 納付期限 以前에 設定된 質權이나 抵當權에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 優先하지 못한다고 규정하고 있어서 一般 擔保權 保護에 重點을 두고 있는 것이다. 이러한 立法上의 差異는 國稅를 一般의 擔保物權보다 어느 程度까지 더 保護할 것인가에 관한 政策的인 觀點에 따라 左右되는 것이라고 하겠으나 우리나라에서와 같이 約定擔保권을 取得하고 金錢등을 貸與하려는 債權者의 立場에서 擔保權 取得후에 擔保權 設定者가 앞으로 1年以內에 얼마나 많은 額數의 稅金을 賦課받거나 滯納하게 됨으로서 擔保權의 實效가 그만큼 減殺될 것인지도 거의 豫測할 수 없게 된다고 할 것이므로 우리나라의 現行 制度는 앞으로 再檢討되어야 할 것으로 생각된다. 釣列의 納付期限 釣列債務라는 것은 法律이 정한 課稅要件이 充足되는 바에 따라 法律上 自動的으로 成立된다고 하며 이와같은 釣列債務를 抽象的 釣列債務라고 한다. 그러나 이와같은 抽象的 釣列債務는 그것 自體로서는 現實的인 納付나 徵收의 對象이 되기에 不足한 것이므로 이를 具體的으로 實現하기 위하여 當該 債務의 額數를 具體的으로 確認하고 釣列徵收權者 또는 納稅義務가 그 事實을 相對方에게 通知하는 節次에 의하여 具體的 釣列債務가 確定한다고 하는 것이 오늘날의 通說이고 判例의 見解라고 하겠으며, 이러한 具體的 釣列債務의 確定에 따라서 비로서 당해 納稅義務의 履行期(納付期限)도 정하여 지게되는 것이다. 그런데 이러한 具體的 納稅義務의 確定方式은 당해 國稅가 소위 申告納稅方式인가 또는 賦課課稅方式인가에 따라 다르며 그 納付期限도 달라지게 된다고 한다. 이에 따라 소위 申告納稅方式의 釣列라고 불리워지는 法人稅法 第26條는 國內法人으로 하여금 各 事業年度의 決算을 確定한 날로부터 15일 이내에 당해 事業年度의 所得에 대한 法人稅의 課稅標準과 稅額을 書面으로 政府에 申告하도록 하여 그 申告期間을 法定하여 놓고 있으며, 第31條는 당해 課稅標準에 稅率을 적용하여 계산한 法人稅에서 各種 控除額을 控除한 稅額을 法人稅로서 당해 申告期間 내에 政府에 納付하도록 규정함으로서 法人稅의 納付期限까지 法律로 정하고 있고, 같은 申告納稅方式이라고 불리워지는 特別消費稅法도 第9條1項에서 納稅義務 있는 者는 每月 販賣場에서 販賣하거나 製造場으로부터 搬出한 物品의 物品數量別 및 價格과 算出稅額등을 記載한 申告書를 다음달 末日까지 소관 稅務署長에게 提出하도록 하고 아울러 第10條는 그 각 納付稅額을 위 申告書 提出期間內에 政府에 納付하도록 규정함으로써 法定 納付期限을 규정하고 있다. 따라서 이와같이 申告納付方式을 取하는 釣列인 法人稅, 附加價値稅, 特別消費稅, 酒稅, 證券去來稅, 또는 敎育稅 등에 있어서는 法院의 自進申告 納付期限이 國稅優先 여부를 결정하는 納稅期限이 된다고 볼 것이고 이러한 自進納付를 하지 아니하여 政府에서 告知된 納付期限을 判決의 기준시점이 된다고는 볼 수 없다는 것이 基本法 第35條의 趣旨라고 할 것이다. 그러나 이와는 달리 소위 賦課 課稅方式이라고 불리워지는 所得稅와 같은 경우에는 所得稅法 自體가 課稅標準 確定申告와 自進 納件制度를 두어 (公法 第100條 以下) 이를 强制하고 있다고 하더라도 이러한 確定申告와 自進納付는 政府의 賦課決定을 위한 참작사유에 지나지 아니하고 政府에서 새로이 納稅標準과 稅額을 決定告知하여 告知된 納付期限이 여기에서 말하는 納付期限이 된다고 하여야 할 것이다. 다만 같은 申告納付 方式의 釣列에 있어서도 申告期限내에 自進申告하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納된 釣列債務의 納付期限과 申告期限내에 申告를 하고 그 稅額을 納付까지 하였으나 그 後에 課稅權者가 追加로 更正決定을 하여 增額된 稅額을 告知處分에 의하여 賦課한 釣列의 納付期限은 위와는 別途로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다(이 部分은 後에 評釋에서 살피기로 한다). 帶納處分과 賣却 決定 및 代金納付의 效果 有效하게 賦課된 釣列나 納稅義務가 확정된 釣列가 納付期限까지 完納되지 않는 때에 이를 釣列의 滯納이라고 하며, 이러한 경우에 원칙적으로 徵稅權者는 督促狀에 의하여 그 納付를 催告하여 指定된 期限까지 國稅와 加算稅를 完納하지 않거나 기타 法律이 정한 要件에 해당하는 때에는 世務公務員은 滯納者의 財産을 押留하게 되어 나아가 당해 押留財産을 法律이 정하는 方式에 따라 賣却(公賣나 隨意契約의 形式에 의하며 이를 換價節次라고 한다)하여 그 賣却代金에서 配分節次에 의하여 釣列債權의 滿足을 받게 되는 것이 일반적이라고 하겠는데 이러한 일련의 과정은 총칭하여 釣列의 滯納處分 또는 釣列의 强制徵收라고 한다. 이러한 滯納處分 節次는 釣列債權 特有의 自力執行權 또는 法이 許容하는 公權力 行使에 基한 公法上의 行政處分이기 때문에 一般 私債權의 實現을 위한 强制執行이 債務名義의 存在와 執行文을 必要로 하며 司法機關에 의하여 進行되는 것과는 差異가 있다고 說明되고 있으나. 滯納處分과 强制執行은 이러한 節次上의 差異에도 不拘하고 債權의 强制的 實現이라고 하는 目的 및 執行行爲의 性質이라고 하는 데 있어서의 本質的 差異가 있는 것은 아니라고 說明되고 있다(田中二郞 釣列法 273면 등). 그런데 이러한 滯納處分으로서의 일련의 節次中 換價節次라고 하는 것은 主로 公賣하는 方法에 의하는 것이 보통이지만 그것은 押留財産의 所有權 滯納者로부터 第3者에게 强制的인 方法으로 移轉시키는 것이므로 滯納者나 買受人의 權利義務에 重大한 영향을 미치게 되는 것이어서 基本法은 第61條 以下로서 이에 관한 詳細한 규정을 두고 있으며 特히 第77條는 賣却代金 納付의 效果라는 제목으로 買受人은 買受代金을 納付한 때에 賣却財産을 取得한다고 규정함으로서 賣却財産에 대한 權利變動의 時點을 明確히 함과 아울러 買受人 權利保護의 趣旨를 分明히 하고 있다고 하겠다. 滯納處分 특히 賣却決定 取消의 可否 滯納處分은 앞서 본 바와 같이 國家公權力 내지는 釣列債權의 自力執行權에 基하여 徵稅權者(釣列債權자)가 行하는 公法上의 行政處分이므로 당해 處分이 法律상 根據없이 이루어 졌거나 法律이 정하는 要件에 위배되는 등의 違法이 있어 他人의 權利가 侵害되었을 대에는 行政行爲 一般의 경우에서와 같이 職權 또는 申請이나 司法判斷에 의하여 取消되거나 法律상 無效임을 確認받는 것이 可能함은 말할것도 없을 것이다. 그러나 押留 換價 配分 등 일련의 절차는 그것이 하나의 目的을 위한 것이라고 하더라도 모두 先行하는 法律上 原因이 있었거나 先行處分의 存在를 前提로 하는 것이여서 先行處分에 관한 法律上 效力에 영향을 받게되는 一面이 있음과 아울러 그 各 處分 自體의 目的이나 性質에 따라 先行處分의 有效性 여부와는 獨立한 效力을 갖는 경우가 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 일반적으로 釣列徵收處分은 有效한 釣列確定處分을 前提로 하는 것이므로 確定處分이 無效인 경우에는 이에 基한 徵收處分도 無效이며, 確定處分이 取消된 경우에는 이에 基한 徵收處分도 소급하여 效力을 잃게 되지만 다만 確定處分과 徵收處分은 그 目的이 서로 다르므로 確定處分의 違法性이 徵收處分에 承繼되지 아니하며 確定處分에 存在하는 瑕疵를 이유로 하여 徵收處分의 取消를 求하는 것은 許容되지 않는다는 것이 日本의 判例나 學說의 態度이며(金子宏 國稅法 補正版 343면) 우리 大法院도 納稅의 告知가 없어서 과세處分의 效力이 생기지 아니하는 경우에 그 告知가 있었음을 前提로 하여 納稅義務者의 財産에 대하여 한 押留處分은 역시 效力이 없다고 判示하고 있는데(大法院 82년 8월 24일 선고 81누162판결 등) 이와는 경우를 달리하여 告知節次의 瑕疵가 取消事由에 不過한 경우에 당해 課稅處分이 適法하게 取消되지 않고 있는 限에는 이에 基한 押留 등 滯納處分의 效力은 영향을 받지 않는다고 보아야 하며(拙著 釣列法體系 96면) 이와같은 理論은 일련의 節次로 繼續되는 押留, 換價, 配分 등의 滯納處分에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이 아닌가 한다. 다만 이러한 部面에 관한 學說이나 判例가 흔하지 아니하여 分明하게 論하기는 어려우나 課稅處分에 取消事由가 있거나 押留나 換價節次中의 一部에 단순한 取消事由가 있으나 그것이 適法하게 取消되지 않고 있는 사이에 당해 押留財産에 賣却決定이 있었고 그 賣却決定이 適法하게 取消되지 않고 買受人이 適法하게 代金의 納付를 하거나(徵收法 第77條) 이에 따른 所有權移轉 登記까지 마친 다음에 先行節次中의 어떠한 瑕疵를 理由로 徵收機關에서 公賣決定 自體를 取消할 수 있다고 해석하게 된풔洑?원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先웩하고 있으나, 이러한 制度도 不服申請 期間의 特例를 정함에 의한 違法性 承繼를 實質的으로 차단하는 것일 뿐이지 滯納處分 節次에 있어서 先行處分의 違法性을 後行處分이 全面的으로 承繼되지 않는다는 것을 明示하고 있는 것은 아니며, 滯納處分權者 側에서 公賣處分 取消權 行使의 一般에까지 擴大하여 適用 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러나 우리의 國稅徵收法은 第78條가 買受人이 買受代金을 指定된 期限까지 納付하지 아니한 때에는 다시 期限을 定하여 催告하고 그때까지 買受代金을 納付하지 아니한 때에는 稅務署長이 賣却決定을 取消하도록 규정하고 있는 點에 비추어 그밖의 事由로는 稅務署長이 당해 賣却決定을 取消할 수 없는 것으로 擴大解釋하여야 하지 않을가 생각되기도 한다. 그것은 同法 第77條가 買受人이 買受代金을 納付한 대에는 賣却財産을 取得한다라고 규정하여 買受人의 權利를 保障하려고 한 趣旨에도 맞고, 滯納處分으로 인한 公賣節次와 司法機關에 의한 强制競賣節次가 債權의 强制的 實現이라는 目的이나 執行行爲의 性質에 있어 ============ 10면 ============ 서는 本質的 差異가 있을 수 없다는 通說的 見解에서도 合理性을 찾을 수 있다고 보기 때문이다. 判例의 紹介 1. 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하면 국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하나 다만 국세의 납부기한으로부터 1년전에 등기 또는 등록을 한 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에는 우선하지 못한다고 되어있다. 위 조항은 구체적 납세의무가 확정된 국세채권과 다른 담보부사채권과의 우열관계를 규정한 것으로서 그 우열결정의 기준시점이 되는 국세의 납부기한은 이사건 특별소비세와 같은 신고납세 방식의 국세에 있어서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 보조 참가인은 다류, 청량음료, 유산균 음료등을 제조 판매하는 회사로서 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세 및 방위세등의 과세표준을 1982년 1월 20일 신고한 후 그 세액을 납부하지 아니하여 체납이 되었는데 한편 소외 조흥은행은 피고 보조참가인에게 3억4천9백78만3천원을 대여하고 그 담보로 1981년 2월 2일 이사건 부동산에 대하여 채권최고액 5억6천만원으로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤다는 것이다. 구 특별소비세법(1981년 12월 31일 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 및 제10조 제1항에 의하면 신고 납세인 특별소비세의 신고기한과 납부기한은 모두 매월 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출한 다음달 20일로(현행법에는 다음달말 필자주) 규정하고 있으므로 위 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세등의 법정 납부기한은 1982년 1월 20일이라고 할 것인바 소외 조흥은행 명의의 근저당권 설정등기는 이로부터 1년내인 1981년 2월 2일에 마쳐진 것이므로 결국 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 특별소비세 등에 우선할 수 없음이 명백하다고 하겠다. 위와같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 국세징수법 제35조 제1항 제3호에서 규정하는 납부기한이란 자진납부 기한이 아니라 자진납부를 하지 아니하였을 경우에 국세 징수권을 발동하여 그 세금을 납부할 것을 고지한 고지납부기한으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유중 공매에 의한 소유건 이전 등기까지 마쳐 체납처분 절차가 완료된 이상 이미 완료된 체납처분을 취소할 수 없다는 소론 지적 부분은 원심이 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 규정한 국세의 납부기한을 법정납부기한이 아니라 지정납부 기한으로 본다는 가정아래 한 가정적 판단으로서 판결 결론에 영향이 없는 불필요한 판단이므로 이점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先을 判定하는 基準時點을 告知納付期限으로 보게 된다는 點에서 그 意義를 찾을 수 있다고 하겠다. 그런데 本件은 當該 納付義務者가 그 申告期限에 申告는 하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納이 되었을 뿐인 경우에 관한 判例이고 당해 納稅義務者가 申告納付期限內에 申告納付를 한 뒤 課稅權者가 그 후 이를 更正하여 追加로 納付를 告知한 事案에 관한 것은 아니므로 이와 같이 增額更正을 하여 追加로 告知한 納稅義務에 대하여는 어떻게 解釋하여야 할 것인지에 관한 疑問은 그대로 남게 된다고 하겠다. 참고로 日本의 下級審에 관한 것이나 日本 東京地法에서는 「國稅의 納期限이라는 것은 구체적으로 確定한 釣列債務의 履行期를 말하는 것이므로 申告에 의하여 確定하는 本說의 納付期限은 稅法上 法定된 期限이 되겠으나 更正 또는 決定에 의하여 確定하는 本稅나 各種 加算稅의 納期限은 納稅告知에 의하여 指定된 期限을 말한다」고 判示한 일이 있는데(소화 34년 2월 18일 東京地判 昭32行96號) 이런 見解는 우리 稅法의 解釋에서도 역시 타당하다고 보아야 할 것이다. 2. 公賣處分의 取消可能性 本 判例는 公賣에 의하여 財産을 買受한 者는 그 公賣處分이 取消된 경우에 그 取消處分의 違法을 주장하여 行政訴訟을 提起할 法律上 利益이 있다고 할 것이라고 判示하고 있으므로 本件의 個別事案에 관한 具體的 判決로서는 타당한 감이 없지 아니하다. 그러나 이러한 判決例를 접하면서 우선 생각하여야 할 문제로서는 과연 公賣處分(賣却決定과 代金의 納付등) 自體는 언제나 取消가 가능한가의 점을 검토하는 것이 重要하다고 하겠다. 公賣處分은 앞서 본 바와 같이 滯納者의 財産權을 强制的인 方法으로 제3자에게 移轉시키는 執行行爲의 一種이고 本質的으로 强制競賣節次와 다를 바가 없어서 함부로 取消의 대상이 될 수는 없으며 이러한 滯納處分 節次는 課稅處分과 押留處分 등 先行處分의 存在를 前提로 함과 동시에 先行處分에 어떠한 法律的 하자가 있다고 하여 항상 先行處分의 하자유무가 後行處分의 法律上 效力에 영향을 미친다고 볼 수도 없는 것이라고 하겠다. 다시 말하여 先行處分에 法律上 하자가 있더라도 그것이 단순한 取消事由에 不過하고 그 先行處分이 取消되지 아니한 채로 後行處分(本件은 賣却決定)이 完決된 다음에는 後行處分의 效力은 영향을 받지 않게 된다고 하여야 할 것이다. 특히 本件事案은 公賣處分에 의하여 買受代金을 納付하여 賣却財産에 대한 所有權을 取得하고 이로 인한 所有權移轉 등기를 마쳤음에도 稅務署長이 公賣處分을 取消하였다는 事案에 관한 것이므로 이러한 경우에는 先行處分에 어떠한 하자가 있으며 그것이 法律上 當然無效事由에 해당하여 後行의 賣却決定도 當然 無效로 보아서 이를 取消하게 된 것인지 아니면 先行處分에 단순한 取消事由에 해당하는 違法事由가 있었으나 그것이 아직 取消되지 않고 있는 사이에 後行의 賣却決定이 있었고 代金納付와 移轉登記까지 完決되었음에도 稅務署長이 함부로 公賣處分 全體를 取消한 것에 해당하는지를 살피고 만일 後者에 해당한다고 한다면 이러한 稅務署長의 公賣處分 取消處分은 法律上의 當然無效로 보아야 할 것인지를 判別함이 바람직하지 않았을가 여겨진다. 稅務署長의 公賣處分 取消行爲가 法律上 當然無效에 해당하여 이러한 公賣處分 取消에도 不拘하고 買受人의 法律上 地位에 영향이 없다고 본다면 買受人은 稅務署長의 위 公賣處分 取消處分을 다시 取消시키는 行政訴訟을 提起할 必要가 없으므로(卽 訴의 利益이 없으므로 但, 이점에 관하여는 異論이 있을 수 있음) 자신이 取得한 買受資産의 所有權을 否認하는 者를 상대로 民事訴訟의 方法으로 이를 다툴 수 있게 될 것이기 때문이다.

法律新聞 1562호 법률신문사 略式命令의 旣判力의 時的範圍 일자:1984.7.24 번호:84도1129 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 原判決=大邱地法84年3月28日宣告 83노1187호 判決 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 被告人이 1983년 7월 7일 19시 30분경 경북 영천시 와룡동 소재 울산 대포집에서 피해자 최상병에게 傷害를 가하였다는 公訴事實에 관하여 1983년 8월 18일 大邱地方法院에서 罰金 30만원의 略式命令이 發令되고 1983년 9월 9일 檢事와 被告人에게 告知되었으며 그 略式命令은 正式裁判請求期間의 徒過로 1983년 9월 17일 確定되었다. 그런데 그 被告人의 1983년 9월 7일의 暴行公訴事實(常習暴行의 公訴事實)에 관하여 原審法院인 大邱地方法院은 1983년 8월 18일자 略式命令의 傷害行爲와 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 包括的 一罪의 관계에 있으며 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 1983년 8월 8일자 略式命令의 告知前에 행하여졌으므로 그 略式命令의 旣判力은 1983년 9월 7일의 暴行行爲에도 미친다는 理由로 免訴의 判決을 선고하였다. 위 免訴判決(原判決)에 대하여 檢事가 不服上告를 提起하자 上告法院은 原判決이 略式命令의 旣判力의 詩的 範圍에 관한 法理를 誤解하였다는 이유로 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하는 판결을 하면서 略式命令의 旣判力의 時的 範圍에 관해서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決과 같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 1979년도 82호 事件에 대한 1979년 2월 27일의 大法院判決과 1981년도 1437호 事件에 대한 1981년 6월 23일의 大法院判決이 그것이다. 따라서 略式命令의 경우 그 發令時가 旣判力의 時間的 範圍에 관한 基準時라는 것은 大法院 判例의 確立된 견해라고 할 수 있다. 大法院判例에 의하면 略式命令의 發令 後 그 告知前의 犯罪事實이 略式命令의 對象으로 된 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 경우에도 略式命令의 旣判力이 미치지 아니한다. 다만 略式命令의 發令時가 略式命令書의 作成完了時이나 發送時이냐에 관해서 大法院判決은 明示하고 있지 않으나 略式命令書의 發送前에는 略式命令의 變更 또는 撤回가 事實上 可能하다는 점에 비추어 略式命令書의 發送時라는 취지라고 해석하여야 한다. 3. 判決理由 위 大法院判決은 判決 理由에 관해서 다음과 같이 說示하고 있다. 「常習犯등 包括的 一罪의 關係에 있는 犯行 一部에 有罪의 確定判決이 있었다면 그 確定判決의 效力은 包括的 一罪의 關係에 있는 나머지 犯行全部에 미치는 것이나 그 判決의 旣判力의 時的 範圍 즉 어느 때까지의 犯罪事實에 관하여 旣判力이 미치느냐의 基準時點은 事實審理의 可能性이 있는 最後의 時點인 判決宣告時를 基準으로 하여 가리게 되고 判決節次가 아닌 略式命令은 그 告知를 檢事와 被告人에 대한 裁判書의 送達에 의하여 하고 따로 宣告를 하지 아니하므로 略式命令에 있어서는 그 旣判力의 時的 範圍를 略式命令의 送達時를 基準으로 할 것인가 또는 그 發令時를 基準으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있다고 할 것이나 그 旣判力의 時的 範圍를 判決節次와 달리하여야 할 理由가 없으므로 略式命令에 있어서도 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다」. 二. 評 釋 1. 旣判力의 時的 範圍 이는 常習犯과 같은 包括的 一罪가 判決宣告의 前後에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 時點까지의 犯罪事實에 旣判力이 미치느냐의 문제이다. 이 문제는 事實審理가 可能한 最後의 時點이 언제이냐의 관점에서 論議되고 있다. 이에 관하여는 辯論終結時說, 判決宣告時說, 判決確定時說이 대립되고 있다. 辯論終結時說은 口頭辯論의 終結時가 事實審理의 最終 時點이라는 점을 論據로 내세우고 있으나 現行刑事訴訟法이 辯論再開를 인정하고 있고 公訴狀變更制度를 채택하고 있으므로 辯論終結後의 犯罪事實에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 특히 常習犯의 一部에 대한 確定判決이 禁錮 以上의 刑을 內容으로 하는 有罪判決인 경우에는 常習犯의 나머지 部分이 설사 罪質이 경미한 경우라 할지라도 實刑을 선고하여야 하므로 辯論終結時說은 被告人에게 不利益한 理論이라는 점을 고려할 때 辯論終結時說에 대해서느 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 한편 判決確定時說은 被告人의 利益保護라는 점에 重點을 두는 견해이나 判決宣告後에는 辯論再開 또는 公訴狀變更이 허용되지 아니하며 따라서 判決宣告後의 犯罪事實에 대해서는 同時審判이 不可能하다는 점을 고려할 때 判決確定時說에 대해서도 그 理論的 妥當性을 인정하기 어렵다. 現行刑事訴訟法은 辯論再開와 公訴狀變更을 허용하고 있으므로 事實審理가 可能한 最後의 時點은 判決宣告時라고 풀이하여야 한다. 따라서 判決宣告時說이 現行刑事訴訟法의 解釋論으로 가장 合理性이 있다할 것이다. 判決宣告時說이 우리나라의 通說이며 大法院判例의 確立된 견해이다. 다만 判決宣告時說에 있어 判決宣告時가 第1審 判決宣告時를 의미하느냐 抗訴審判決宣告時를 의미하느냐에 관해서는 견해가 대립되고 있으나 現行刑事訴訟法上 抗訴審에서도 公訴狀變更이 허용되며 抗訴審에서는 破棄自判이 原則이므로 抗訴審判決宣告時를 의미한다고 새겨야 한다. 判決宣告時說에 의하면 常習犯등 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實에 대해서까지 미친다. 이 경우 辯論終結後 判決宣告前에 행하여진 犯罪事實이 確定判決의 대상인 公訴犯罪事實(公訴狀에 기재된 犯罪事實)과 包括的 一罪의 關係에 있음을 要하나 檢事가 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實을 알았느냐 여부는 불문한다. 만약 檢事가 그 犯罪事實의 存在를 안 때에 限하여 旣判力이 미친다고 해석하게 되면 檢事의 知情에 대한 立證困難으로 인하여 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪行爲(包括的 一罪의 一部)에 대해서는 旣判力이 미치지 아니하는 경우가 大部分을 차지할 것이므로 被告人의 利益保護를 위해서는 檢事의 知情 여부를 不問한다고 해석하여야 한다. 法院의 知情여부를 불문함은 물론이다. 2. 判例論評 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 略式命令의 發令時를 基準으로 하여야 한다는 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 事實審理가 可能한 最後의 時點이 略式命令의 發令時라는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은 略式命令을 發令한 후에는 그 發令後의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대한 審理가 不可能하다는 점을 立論의 基礎로 하고 있다고 여겨진다. 그러나 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대해서도 事實審理가 可能하다고 해석하여야 한다. 이는 公判審理의 경우 口頭辯論終結後에도 辯論再開申請이 허용되기 때문에 判決宣告時를 事實審理가 可能한 最後의 時點으로 풀이하는 것과 同一한 理論構成이다. 특히 旣判力의 時間的 範圍에 관하여 抗訴審判決宣告時說을 취하는 입장에서는 略式命令의 發令時를 事實審理가 可能한 最後의 時點이라고 이해할 수 없다. 檢事가 正式裁判을 請求한 후 公訴狀을 變更하면 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대한 事實審理가 可能하기 때문이다. 둘째로 判決의 宣告時와 略式命令의 發令時를 同一하게 취급하고 있다는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은「그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 한다고 풀이하여야 한다」고 설시하고 있다. 그러나 略式命令의 경우 法的 性質, 法的 效果에 있어 判決宣告時와 同一한 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時이다. 判決은 宣告에 의해서 外部的으로 成立하고 略式命令은 告知에 의해서 外部的으로 成立한다. 判決宣告時에 上訴權이 발생하는 것과 마찬가지로 略式命令告知時에 正式裁判請求權이 발생한다. 셋째로 被告人의 利益保護라는 관점에서도 의문이 제기된다. 旣判力(一事不再理의 效力)이 미치는 範圍를 넓게 풀이하는 것이 被告人의 利益保護라는 견지에서 合理的이며 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 그 全部에 대해서 미치는 것이 原則이므로(旣判力의 物的範圍) 包括的 一罪에 관한 旣判力의 時間的 範圍를 좁게 해석하는 大法院判決의 태도는 의문이 아닐 수 없다. 예컨대 常習暴行의 犯罪事實로 略式命令이 發令된 후 그 略式命令이 告知되기 前에 行한 一回의 暴行事實로 다시 處罰한다는 것은 常習犯을 加重處罰한 趣旨에 배치된다고 할 것이다. 略式命令이 發令된 후에 行하여진 1회의 暴行事實은 包括的 一罪인 常習暴行罪에 포함되며 설사 그 1회의 暴行事實이 追加된다고 할지라도 量刑面에 決定的 影響을 미치지 않기 때문이다. 3. 結 論 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 旣判力이 時間的 範圍는 이를 넓게 풀이하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 略式命令에 있어 判決宣告時와 同一한 性質을 갖는 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時라는 점 등을 고려할 때 略式命令에 있어 旣判力의 時間的 範圍는 略式命令의 告知時를 基準으로 한다고 풀이하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 견해에 의하면 略式命令을 發令한후 그 告知前에 行하여진 公訴犯罪事實이 略式命令의 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 때에는 免訴의 判決을 선고하여야 한다. 이는 위 大法院判決의 原審判決이 취한 견해이다. 

法律新聞 1551호 법률신문사 公訴狀變更의 要求 일자:1974.2.12, 1983.4.12 번호:73도3004, 82도2939 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 【參照條文】 刑事訴訟法 제298조 제2항, 제361조의5 제1호 【參照判例】 大判 74년2월12일, 73도3004, 大判 83년4월12일 82도2939 說 問 1. S地方法院(1審法院)은 被告人 A에 대한 竊盜被告事件을 審理한 결과 竊盜의 公訴事實은 有罪로 인정되지 아니하나 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人 A가 公判廷에서 이를 自白하고 그에관한 補强證據가 충분함에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 證據不充分을 理由로 無罪判決을 선고하였다. 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 점이 適法한 抗訴理由로 되는가. 2. 說問1의 경우 S地方法院이 檢事에게 公訴事實과 適用法條를 장물취득으로 變更할것을 要求하였으나 檢事가 이에 不應하자 法院은 장물취득의 事實을 有罪로 인정하고 被告人 A에 대하여 징역3년을 선고하였다. 이 判決은 어떠한 점에서 違法한가? <解 說> 1. 說問1에 관하여 (1) 理論的 考察 說問1은 公訴狀變更의 要求가 法院의 의무이냐 裁量에 속하느냐의 문제로서 이에 관해서는 義務說, 裁量說, 例外的 義務說이 대립되고 있다. 義務說은 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 審理의 경과에 비추어 公訴事實을 追加 또는 變更하는 것이 相當하다고 인정하였음에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하고 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 無罪등의 判決을 하는 것은 訴訟節次의 法令違反 즉 審理未盡의 違法이므로 適法한 抗訴理由로 된다 (法361조의5, 제1호). 이에 대해서 裁量說은 公訴狀變更의 要求는 法院의 義務가 아니고 裁量에 속한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않은채로 公訴事實에 대하여 無罪등의 判決을 선고한 경우에도 審理未盡의 違法이 아니다. 따라서 檢事는 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 이유로 抗訴할수 없다. 한편 例外的 義務說은 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속하나 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 하는 것이 현저히 正義에 反하는 경우에 한해서 例外的으로 法院의 義務라고 해석하여야 한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪判決을 하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하는 경우에 한하여 審理未盡의 違法이다. 즉 이 경우에 한하여 抗訴理由로 된다. 大法院判例는 일관해서 公訴狀變更의 要求는 法院의 裁量에 속한다는 裁量說의 태도를 취하고 있으며, 그 理論的 根據에 관해서 「現行刑事訴訟節次의 構造와 公訴事實 및 適用法條의 追加·撤回·變更制度의 내용에 비추어 볼 때 刑事訴訟法 제298조제2항 所定의 公訴狀變更의 要求여부는 裁判官의 裁量에 속한다고 해석함이 타당하다」고 判示하고 있다. 한편 日本의 最高裁判所判例는 原則的 裁量說, 例外的 義務說의 태도를 취하고 있다. 즉, 소화43년 (1968년) 11월26일 最高裁判所判決은 殺人의 訴因은 有罪로 인정되지 않으나 重過失致死는 有罪임이 證據上 明白함에도 불구하고 第一審法院이 檢事에게 訴因變更命令을 하지않고 殺人의 訴因에 대해서 無罪를 선고한 사안에 관해서 「裁判所는 原則的으로 檢察官에 대하여 訴因의 變更을 命할 義務가 없으나 本件과 같이 起訴狀에 기재된 殺人의 訴因에 관해서는 그 犯意에 관한 證明이 不充分하여 無罪의 宣告를 할 수밖에 없는 경우라할지라도 審理의 經過에 비추어 이를 重過失致死의 訴因으로 변경하면 有罪임이 證據上 明白하고 더우기 그罪가 重過失에의해서 人命을 빼았는 경우와 같이 상당히 重要한 경우에는 例外的으로 檢察官에 대해서 訴因變更手續을 促求 내지 命令할 義務가 있다고 해석함이 相當하며 따라서 裁判例가 積極的으로 訴因의 變更을 명하지 않고 殺人의 訴因에 대해서만 審理를 하여 被告人을 無罪로 한 것은 審理未盡의 違法이다」라고 判示하고 있다. 日本의 下級審判중에는 裁判所의 檢察官에대한 訴因變更命令이 例外的으로 裁判所의 義務라고 判示한 判決이 적지않다 (예컨대 大都高判昭和 42년3월25일). 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務이냐, 裁量에 속하느냐의 문제는 刑事訴訟의 根本目的내지 基本構造와 직결되는 문제로서 刑事訴訟의 當事者主義的 性格내지 公訴維持의 權限과 責務가 檢察에게 있다는 점을 중시하게 되면 法院의 裁量에 속한다고 이해하여야 하며 이와 반대로 刑事訴訟의 職權主義的 性格내지 實體的 眞實의 發見이라는 면을 중시하게되면 法院의 義務라고 파악하여야 할 것이다. 刑事訴訟法 제298조제2항이 「法院은…… 要求하여야 한다」고 규정하고 있으므로 義務說은 刑事訴訟法 제298조제2항의 文理解釋에 符合하며 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서도 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造는 當事者主義的 構造이고 補充的으로 職權主義的 性格을 加味하고 있다는 점, 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體도 檢事라는 점등을 고려할 때 義務說은 그 理論的 合理性을 인정하기에 어렵다. 裁量說은 現行法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造라는 점 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점을 고려할 때 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 裁量說은 刑事訴訟의 根本目的인 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 面을 度外視하고 있다는점에 理論的 弱點이 있다. 法院은 職權主義의 補充的 機能에 의해서 實體的 眞實을 發見할 權限과 責務가 있다는 점을 고려할 때 裁量說은 職權主義의 補充的·機能과 實體的 眞實의 發見이라는 面을 外面하고 있다는 批判의 여지가 있다. 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造이며 職權主義的 性格을 補充的으로 加味하고 있다는점 따라서 法院은 原則的으로 第3者的 判斷者의 地位에 머물러야 한다는점 公訴의 維持를 위한 公訴狀變更의 責務가 訴追機關인 檢事에게 있다는 점등을 고려할 때 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속한다고 해석하여야 한다 (原則的 裁量說) 그러나 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反한다고 인정되는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정하는 것이 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서 合理的이다 (例外的義務說) 이러한 의미에서 例外的 義務說이 타당하다고 본다. 우리나라에서는 例外的 義務說이 小數說이나 訴因變更命令制度를 채택하고 있는 日本에서는 例外的 義務說이 通說·判例의 태도다. 例外的 義務說을 취하는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정할 경우가 어떠한 경우이냐가 문제된다. 이는 法院의 裁量에 屬하는 경우와 法院의 義務라고 해석하여야할 경우의 區別基準에 관한 문제이다. 이 문제는 有罪證據의 充分性 處罰의 必要性, 公訴狀變更要求의 必要性 訴訟提起의 不當性 등을 종합적으로 고려하여 具體的 事件에 관하여 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하느냐 여부를 基準으로 判斷하여야 한다. 예컨대 公判廷에 현출된 證據에 의해서 公訴事實 以外의 犯罪事實이 有罪임이 明白하고 (有罪의 明白性) 檢事가 公判期日에 出席하지 아니한 때문에 그 事實을 모르고 있는 경우에 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라고 해석하여야 한다. 이 경우 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪를 선고하는 것은 현저하게 正義에 反하기 때문이다. 또한 一罪의 一部에대한 公訴提起가 不當함이 明白한 경우에도 法院은 一罪의 全部를 公訴事實과 適用法條를 變更할 것을 要求할 義務가 있다고 해석하여야 한다. 이 경우는 公訴提起의 不當性을 是正하는 것이 강하게 요청되기 때문이다. 예컨대 强姦의 犯罪事實을 有罪로 인정할 證據가 充分하고 訴訟條件이 구비되어 있음에도불구하고 (有罪의 明白性) 檢事가 强姦의 수단인 暴行事實만을 公訴提起한경우에는 (公訴提起의 不當性) 檢事에 대하여 公訴事實과 適用法條를 强姦으로 變更할 것을 要求하는 것이 法院의 義務라고 해석하여야 한다. (2) 說問1의 解答 說問1의 경우 公訴事實인 竊盜의 점에 관해서는 이를 有罪로 인정할 證據가 不充分하다할지라도 竊盜의 公訴事實과 同一性이 인정되는 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人A가 公判廷에서 自白하고 있고 自白한 事實에 대한 補强證據도 充分하므로 (有罪의 明白性) 이 경우에 檢事에게 公訴事實, 罪名 및 適用法條를 장물취득으로 變更할 것을 要求하지 아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하는 것은 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 刑事司法의 正義에 현저하게 反한다 할 것이다. 따라서 說問1의 경우 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 義務이며 法院은 이러한 義務를 違反하여 竊盜의 公訴事實에 대하여 無罪判決을 선고하였으므로 이는 判決에 영향을 미친 訴訟節次의 法令違反이다. 요컨대 法院이 檢事에게 公訴狀變更要求를 하지 아니하였다는 것은 審理未盡의 違法이므로 刑事訴訟法 제361조의5 제1호에 해당하는 適法한 提訴理由로 된다. 二. 說問2에 관하여 1. 理論的 考察 說問2는 公訴狀變更要求의 法的 效果에 관한 문제로서 이에 관해서는 形成的 效力說과 勤告的 效力說이 대립되고 있다. 形成的 效力說은 法院이 公訴狀의 변경을 要求하면 檢事가 法院의 要求에 不應한 경우에도 公訴變更의 效力이 發生한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 公訴狀變更을 要求한 事實이 審判의 現實的 範圍로 된다. 이에 대해서 勤告的效力說은 法院의 公訴狀變更의 要求는 形成的 效力이 없고 檢事에 대하여 勤告的 效力이 있음에 不過하다는 견해로서 이 견해에 의하면 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 경우에는 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 審判하여야 한다. 예컨대 公訴狀에 기재된 公訴事實을 有罪로 인정할 證據가 不充分한 경우에는 無罪判決을 선고하여야 하며 一罪의 一部에 대한 公訴提起가 明白히 不當하다고 인정되는 경우에도 公訴狀에 기재된 一罪의 一部에 대해서만 有罪判決을 선고하여야 한다. 形成的 效力說은 刑罰權行使의 適正이라는 점을 理論的 根據로 내세우고 있으나 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점 公訴狀에 記載된 公訴事實만이 審判의 現實的範圍로 된다는 점을 고려할 때 勤告的 效力說이 타당하다고 본다. 法院의 訴因變更命令은 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에 불과하다는 것이 日本에서의 適法·判例의 태도이며 우리나라에서도 公訴狀變更要求의 效力에 관하여 勤告的 效力說이 通說的 地位를 차지하고 있다. 이점에 관한 大法院判例는 아직까지는 發見되지 아니하며 우리나라에서 形成的 效力說을 支持하는 學者는 없는 것으로 보인다. (2) 說問2의 解答 說問2의 경우 公訴狀變更要求의 基準 (限界)에 관하여 法律構成說, 事實記載說등 어느 견해를 취한다 할지라도 公訴狀의 變更없이는 장물취득의 犯罪事實을 審判할수 없고 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에불과하므로 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 이상 S地方法院은 被告人 A의 竊盜公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하여야 한다. 그런데 說問2의 경우 S地方法院은 公訴狀變更없이 竊盜의 公訴事實을 장물취득의 犯罪事實로 變更認定하고 被告人 A에 대하여 징역3년의 有罪判決을 선고하였으므로 이 判決에는 審判의 請求가 없는 事件을 審判한 違法이 있으며 그러한 違法이 判決의 결과에 영향을 미쳤음이 明白하다. 즉 說問2의 경우 被告人 A에 대한 有罪判決에는 不告不理의 原則을 違反함으로써 判決에 影響을 미친 違法이 있다. 따라서 被告人 A는 刑事訴訟法 제361조의5 제1호의 提訴理由로 提訴할수 있다. 이 경우 檢事도 被告人의 利益을 위하여 判決의 法律違反을 提訴理由로 提訴할수 있다고 해석하여야 한다.