法律新聞 1576호 법률신문사 手票取得의 重過失 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ [事實槪要] 原告는 1983년 12월 31일 18시 30분경 原告 경영의 오성당금은방에서 訴外 김종호라고 자칭하면서 同人의 住民登錄證을 所持하고 있던 姓名不詳者로부터 금세공제품 판매대금으로 被告(일산단위 농업협동조합)가 1983년 12월 27일 발행한액면 金1백만원권 自己앞 手票를 取得·所持하고 있다가 1984년 1월 4일 被告에게 支給提示하였으나 支給拒絶되었다. 그런데 本件手票는 訴外 유종옥이 所持하고 있다가 紛失한 手票인 점이 確認되었고 原告는 本件手票를 取得할 당시 被告에게 確認電話를 하였으나 通話가 되지 아니하여 위 김종호를 자칭하는 者에게 住民登錄證을 제시하게 하고 (手票裏面에) 그 住所 姓名 및 住民登錄證番號와 電話番號를 기재한 다음 위 手票를 수령하고 위 姓名不詳者를 보낸 다음 같은날 19시 30분 이후에 被告에게 다시 問議電話를 하였다. 이에 대하여 原審인 서울 民事地方法院合議部는, 原告가 手票를 提示하는 者의 身分을 確認하는 外에 더 나아가 電話番號가 진정한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 判示하여 重過失取得이란 被告의 抗辯을 배척하고 原告勝訴判決을 하였다. [判決要旨] 當院은 1980년 2월 12일선고 79다2108판결에서 原告가 그 物品販賣代金으로 手票를 取得함에 있어 手票裏面에 적힌 電話番號에 電話를 걸어 確認하였더라면 그 手票가 竊取品이라는 事實을 쉽게 알수 있었을 것임으로 確認電話를 하지 아니한 것은 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 단정한 原審의 判斷은 正當하다고 判示한 바 있다. 記錄에 의하면 原審은 위 김종호를 자칭하는 사람이 말한 電話番號에 確認電話를 하였더라면 이 事件 手票가 盜難手票인 與否 및 正當한 手票所持人 與否를 쉽게 알수 있었던가의 事情에 관하여 審理한 흔적이 없는바, 이런 審理도 없이 위에서 본바와 같이 電話番號가 眞正한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 하였음은 위 當院의 判例에 相反되는 判斷이라고 할 것이니 이 點을 論難하는 所論은 理由있어 原審判決은 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄還送하기로 關與法官의 意見이 一致되어 主文과 같이 判決한다. [評 釋] 1. 序 言 위의 大法院判決은 銀行發行의 自己앞手票의 讓受人이 讓渡人으로 하여금 手票裏面에 姓名, 住所, 住民登錄番號, 電話番號 등을 기재하게 하였어도 「手票裏面上의 電話番號에 의하여 確認電話하여 讓渡人의 身分을 確認하지 않은 點」은 重過失이라고 認定하여 讓受人의 手票의 善意取得을 否定하였고, 原審인 서울 民事地方法院 合議部는 이에 대하여 重過失을 否認하여 讓受人의 善意取得을 肯定하였다. 銀行發行의 자기앞수표의 讓受人이 「手票裏面에 記載된 讓渡人의 電話番號에 確認電話를 하지 않은點」을 과연 重過失取得으로 보는 것이 妥當할까? 이하에서 이 點에 대하여 統一法系 國家와 英美法系 國家의 判例를 간단하게 檢討한 後 私見을 피력하고자 한다. 우리 手票法 제21조의 善意取得制度는 手票의 本質의 하나인 流通性을 促進하기 위한 制度이며 手票의 强力한 流通性을 保障하기 위하여 手票法은 民法上 動産의 善意取得보다도 그 要件을 緩化하여 規定하고 있다(民제249∼251조 참조) 우리 手票法 제21조의 規定은 제네바 統一法에 따른 立法으로 같은 統一法系 國家인 日本, 獨逸 등도 同一한 規定을 두고 있다. 또한 英美法系의 手票法에서도 手票의 流通性을 促進하기 위하여 우리의 手票法 제21조에 해당하는 正當所持人에 관한 規定을 두고 있다(B.E.A.§§29.38 U.C.C. §3-302). 2. 統一法系 國家의 判例 (1) 우리나라의 判例中에 手票取得에 重過失을 인정한 判例로는 「原告가 額面金1백만원의 手票 1枚의 竊取犯人으로부터 일요일인 1978년 2월 4일에 그 手票를 받고 오메가 시계를 36만원에 賣渡하고 그 差額金 64만원을 現金으로 賣受人에게 지급하고 手票裏面에 기재한 電話番號(허위의 전화번호)에 原告가 전화걸어 確認하지 아니한 것은 手票取得에 重大한 過失이 있다」고 判示하고 (大判 1980년 2월 12일 79다2108 日本 大法院 判決이 引用한 判決임) 「本件 手票등은 Y은행 이리지점에서 甲의 의뢰에 의하여 發行된 자기앞수표로서 甲이 所持中 盜難당한 것인데 서울거주의 X가 이를 取得하게 된 것은 전북 남원에서 乙이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 物品代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 自己아니면 家族을보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 乙의 妻라고 자칭하는 여인이 X의 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2백 12만원의 支給手段으로 本件 合計額面 金2백20만원의 本件手票를 交付하였는데 그 당시 X는 그여인에게 住民登錄證의 제시를 요구하였을뿐 이에 응하지 않는 그 여인이나 위 乙의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 本件 手票의 取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(大判 1981년 6월 23일 81다167). (2) 위와 類似한 日本의 判例中에도 「原告가 本件 手票 2枚,合計價額 金25만원餘를 사진기의 賣渡代價로 取得하였는데 이때 甲이라고 稱하고 本件 手票를 交付한 者는 原告에게 未知의 者이고 또 甲이라는 者도 역시 原告에게는 未知의 者이며 同手票의 發行人은 저명은행이었으므로 原告는 同手票의 發行銀行에게 照會하지 않은 경우에 原告의 不注意는 보통의 商人이면 그것을 하지 않을 것이고 또 하지 않아야 되는것이기 때문에 原告의 本件 手票取得에는 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(日東京地判 1959년 10월 8일). (3) 重過失을 認定한 獨逸의 判例로는 다음과 같은 것이 있다 「手票를 取得하는 銀行이 同一한 경우에 모든 사람에게는 明白하였음이 틀림없는 사항을 注意하지 않았으면 그러한 銀行에는 重過失이 있다」고 判示하고(BGH 1962년 4월 2일) 「取得者가 상세히 調査하지도 않고 또 發行人 등에 照會하지도 않고 同一場所에서 살고 있는 發行人으로부터 同一字에 背書人이 取得한 計算手票를(金額이 큰) 現金으로 바꾸어 준 경우에는 取得者에게 重過失이 있다」고 判示하고(RG1921년 10월 26일) 「未知의 者로부터 計算手票의 取得時에 發行人에게 照會하지 않은 것은 商品賣渡人에게 重過失에 의한 注意義務違反이 있다」고 判示하였다(OLG elle 1961년 5월 30일). (4) 이밖에 「讓渡人의 同一性에 대하여 確認하지 않고서 手票를 取得하는 者에게는 重過失이 있다」고 判示하거나 (Genua「A.I」1951년 1월 22일) 「所持人 出給式手票를 取得하는 者는 讓渡人이 적법한 證券의 所持人이 아니라는 疑心을 正當化하는 特別한 狀況에서만 讓渡人의 同一性을 調査할 필요가 있다」는 (Cass [Iciv]1951년 10월 4일)등의 伊太利 判例가 있다(惡意 또는 重過失에 관한 統一法系의 詳細한 學說, 判例의 紹介에 관하여는 拙著「어음 手票善意取得硏究」博英社1984년 71∼97면 參照). 3. 英美法系 國家의 判例 (1) 英國의 換어음法(B.E.A)上 手票의 善意取得의 要件으로서 統一法에서와 같은 「重過失」에 대한 消極的 要件은 없고 「善意」는 「good faith」와「no notice」의 두가지로 區分되어 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있다「BEA§§29(1)(a)後段, 29(1)(b)後段, 29(2)」BEA제90조는「good faith」를 定義하여 「過失의 有無를 묻지않고 어떤 일이 사실상 正直하게 행하여진 경우에는 本法의 意味에서 善意로 행하여진 것으로 인정된다」고 하고 있다. 따라서 善意는 過失과 無關하다는 것을 明文으로 規定하고 있다. 英國判例上 善意의 槪念에 관하여는 多樣한 變遷過程이 있었다. 즉 初期의 判例는 「流通證券을 未知人으로부터 취득하였다고 하여 取得者가 惡意가 되는 것은 아니다. 그렇지않으면 國家에 있는 모든 證券의 流通은 마비될 것이기 때문이다」고 하였고(Lord kenyons, rule.. Lawson v, Weston 1801, 4Esp 56)그후에는 「疑心스러운 狀況에서 證券을 취득한 者에게는그 自體만으로 被告는 抗辯할 수 있다」고 하였고(suspicious circunr stance rule..Gill v.Cubit 1824년 3B&C466)그후에는 「疑心스러운 狀況이나 手票取得者의 正當한 注意의 缺如는 被告의 抗辯을 正當化하는데 不充分하고, 적어도 取得者의 重過失이 立證되어야 한다」고 하였고(gross negligence rule..Crook V.Jadis 1834년 5B&Ad909)그후에는 다시 「原告의 重過失만으로 被告는 抗辯할 수 없고 原告에게는 惡意가 있어야 하는데 이때 原告의 重過失은 惡意의 證據는 될 수 있을지라도 惡意와 同一視 할 수는 없다」고 하였다(good faith rule..Goodman v Harvey 1836, 4A 8E 870) 이 原則은 그후 英國에서 變更되지 않았고 美國에서도 確立된 判例로 있다가 N.I.L§§56에 의하여 立法化 되었다. (2) 美國 統一商法典(U.C.C)에서도 手票의 善意取得의 要件으로서「重過失」의 要件은 없고 善意는 「good faith」와 「Without notice」로 區分되고 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있음은(U.C.C§§3-302(1))英國 換어음法과 同一하다. U.C.C에서는 그 立法過程에서부터 善意의 槪念에 대하여 왔다갔다하였었다. 즉 1952년의 U.C.C §§3-302(1)(b)에서는 善意에 대하여 「所持人이 關係하고있는 事業의 相當한 商去來上의 標準에 따른 注意를 포함하는 善意」라고 하였으나(客觀的 테스트의 立場) [이에 따른 判例로 Perfects Market Inc v Serro 42 West LJ 35(PaC.P 1956)는 슈퍼마켓이 個人手票를 現金化한 경우에 단지 그 金額이 크다는 理由만으로 (2천 4백 95弗) 正當所持人의 資格을 否認함] 1956년의 U.C.C에서는 1952년의 善意의 要件에서 앞부분을 삭제하고 단순히 「善意」라고만 규정하고 이 善意에 대하여는 U.C.C §1-201(19)가 「關聯行爲나 去來에 있어서 事實上 正直」이라고 定義하고 있다(主觀的 테스트의 立場). 따라서 이에따른 美國의 判例는 「善意는 正當所持人으로서의 資格에 대한 先行條件으로 買受人은 사기나 證券上 기타의 하자를 實際로 알고 있는 경우에만 또는 買受人이 그 事實만 알면 하자를 발견하게 되는 그러한 사실을 意識的으로 無視하는 경우에 正當所持人의 資格을 취득하는 要件인 善意를 缺하게 된다」고한다「Financial Credit Corpv Williams 229A 2d712, 246Md 575(1967)」. 4. 結 語 (1) 所持人出給式 手票는 「所持」만에 의하여 形式的 資格이 인정되나, 讓渡人이 無權利者인 경우에 讓受人이 手票上의 權利를 取得하기 위해서는 讓渡人의 實質的 資格에 관하여 惡意 또는 重過失이 없어야 한다. 그런데 惡意 또는 重過失의 立證責任은 手票債務者(또는 手票返還請求權者)측에 있어 (通說) 그가 이것을 立證하지 못하면 善意로 인정받기 때문에 언뜻 생각하면 手票取得者는 상당히 두텁게 보호받고 따라서 手票의 流通은 강력히 보호받는 것 같다. 그런데 統一法系의 判例는 대체로 疑心할만한 事情이 있으면(또는 그러한 경우가 아니라도) 手票取得者에게 廣範圍한 調査義務를 부과하고 이에 違反하면 重過失로 인정하기 때문에 同規定形式만으로는 手票의 流通이 强力히 보호된다고 말할 수 없다. 이것은 手票喪失者의 過失이 아무리 크다 하더라도 그것으로써 手票取得者의 過失이 免除되는 것이 아니라는 點에서 볼 때 더욱 그러하다(RG103,91참조) 이와같이 統一法系의 判例는 手票의 流通保護에 第1次的인 重點을 둔 것이라기 보다는 오히려 手票喪失者를 保護하여 靜的安全의 保護에 重點을 두고 判示한 것으로 思料된다. 이와 같은 點은 위에서 본 우리나라의 判例에서도 전혀 同一한 것 같다. 따라서 위의 우리 大法院判決은 統一法系의 判例에 비추어 보면 일응 首肯할 수도 있겠다. 그러나 그렇게 判示하는 것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해할 것이라는 點에서 疑問이 아닐수 없다. 왜냐하면 위와같은 大法院判決은 當該事件에서의 具體的 妥當性에는 맞을런지 몰라도 그와같은 判決은 모든 手票取得者에게 調査義務의 基準을 提供할 것이고 이와같은 基準에 따라서 調査 받고 또 調査하여야 手票가 流通된다면 이것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해하는데 미치는 영향은 클 것이기 때문이다. (2) 手票取得者가 眞正으로 善意임에도 불구하고 그에게 廣範圍한 調査義務를 부담시키고 이의 해태로 인한 重過失의 手票取得을 手票取得者에게 쉽게 인정한다면 手票取得者는 重過失에 의한 手票取得을 免하기 위하여 혹시 있을지도 모르는 無權利者인 讓渡人 때문에 모든 手票讓渡人에 대하여 일단 無權利者라고 가정하고 手票讓渡人의 身分確認을 하지 않을 수 없다. 이와같은 現象은 手票의 不信을 倍加시키고 나아가서는 手票의 讓渡人측이건 讓受人측이건 手票使用을 꺼려하게 될 것이고, 手票가 現金의 代用物이니 하는 것은 자꾸 現實과는 거리가 먼말이 될 것이다. 이와같은 現象은 特히 銀行發行의 所得人出給式 자기앞수표인 경우에는 심각한 문제가 아닐수 없다. 銀行發行의 自己앞手票는 現金과 같이 널리 流通되고 있는 것이 去來의 實情인데(大判 1976년 1월 13일, 70다2462 判決理由中에서) 위의 大法院 判決에서 미루어 보면 이러한 自己앞手票의 讓渡人에게 만일 電話가 없다든가 또는 電話가 있어도 집에 아무도 없어 讓受人과의 通話가 이루어지지않고 따라서 身分確認이 되지 않으면, 그러한 手票의 讓受人은 혹시 讓渡人이 無權利者이면 重過失에 의한 手票取得이 될 것이기 때문에 그러한 讓受人은 同手票를 받을 수가 없을 것이다. 가사 그러한 手票의 讓渡人측에 電話가 있고 또 讓受人과의 通話가 가능한 경우에도 그러한 手票의 讓受人이 多量의 商品을 빈번하게 販賣하는 商人인 경우에는 실제로 일일이 讓渡人의 집등에 전화하여 讓渡人의 身分確認을 하는 것이 어려울 것이며 이렇게 되면 그러한 商人을 手票의 讓受를 꺼려하게 될 것이다. 이것은 자신의 身分確認을 위한 證明書 등을 所持하지 않거나 기타 方法으로 身分確認을 시키지 않은 者는 銀行發行의 所持人出給式 自己앞手票도 사용할 수 없게될 것이다. 그러나 이것은 手票의 流通保護에 큰 문제가 아닐수 없다. (3) 만일 手票가 身分이 相互確認된 者 사이에서만 去來되는 것이라면 實際로 手票의 善意取得은 거의 있을 수 없으며 또 善意取得을 인정할 實益도 거의 없을 것이다. 왜냐하면 그러한 當事者間에서는 여하한 理由로도 手票의 支給拒絶이 있은 경우에는 手票를 반환하고 原因債權에 基하여 手票取得者는 權利를 行使할 수 있을것이기 때문이다. 手票의 善意取得은 오히려 未知의 者間의 手票去來에서 그 流通을 保護하는 意味가 클 것이다. (4) 手票의 本質인 流通保護面에서 볼 때 手票의 善意取得의 要件인 「重過失」의 要件에 대해서는 可能한 限 좁게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다(이 點에 대하여는 英美法系의 立法 및 判例의 변천과정도 참고가 되리라고 생각된다). 特히 銀行發行의 自己앞手票에 대해서는 (필요하다면)一般當座手票와 區別하여서라도 그 流通保護를 기해야 할 것으로 생각한다(大判1976년 1월 13일 70다2462도, 銀行發行의 自己앞手票와 一般當座手票를 區別하여 支給提示期間 經過後의 讓渡方法을 달리보고 있음)더구나 우리나라와 같이 手票에 의한 支給이라는 信用去來가 국민의 意識속에 정착되지 않고 現札選好의 경향이 强한 사회에서는 手票에 대한 信用度를 늘리고 手票를 通한 支給去來의 慣習을 정착시키기 위하여도 手票에 대한 流通性을 增大하고 善意取得을 인정하는 범위를 확대해석해야 한 것이다(참고로 우리나라의 1981년 10월말 현재의 現金通貨比率은 53.8%에 달하고 있어 이는 美國의 28.1%, 日本의 25.1%, 臺灣의 35%보다 월등히 높다고 한다)盜難, 紛失 등을 방지하기 위해서는 手票所持人 측에서도 橫線手票制度를 이용한다든가 (手 제37∼38조) 指示禁止手票(手 제14조2항)를 발행받는 등의 적극적인 法意를 하여야 할 것이다. 또한 現行 銀行發行 自己앞手票가 一律的으로 所持人出給式으로 되어있는 것도 再檢討되어야 할 것이다. 參考로 英美에서는 手票의 경우 所持人出給式이 아니라 指示式手票가 일반적이고, 英美法에서는 指示式手票에서 背書가 僞造된 경우에는 아무도 所持人이 될 수 없고[BEA §2.U.C.C §1-201(20)]따라서 正當所持人(善意取得者)이 될 수 없도록 규정하고 있어 手票喪失者를 보호하고 있다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 1549호 법률신문사 非課稅의 慣行〈下〉 任煐得 일자:1983.4.26 번호:81누153 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 그러나 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上 必要에서 相當期間 이를 賦課하지 아니한 경우에 非課稅의 慣行이 成立되였다고 認定할 여지가 있는 것인바(大法院1980년6월10일선고 80누6 및 1981년9월22일선고 80누601 각 判決參照) 紀錄에 의하여도 原告會社와 같이 까스류를 販賣함에 있어서 그 容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能하므로 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實이 認定될 뿐이고 달리 課稅官廳인 被告가 舊物品稅法施行令 第4條제2項에 依據한 國稅廳訓令 제404號의 施行期間동안에 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이 事件의 경우와 같은 까스류의 容器에 대하여 物品稅를 賦課할 수 있는 情을 알면서도 公益上 必要에 의하여 이를 賦課하지 아니하였고 納稅者인 原告會社도 그것을 非課稅對象으로 믿어왔다고 認定할 만한 資料가 없음에도 不拘하고 原審이 非課稅慣行의 存否에 관하여 審理判斷함이 없이 위와같이 이事件 物品稅에 대하여 非課稅慣行이 이루어졌다고 判示하여 이事件 物品稅賦課處分을 違法하다고 判斷하였음은 결국 國稅基本法 第18條第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行의 存否에 관한 審理未盡의 違法을 저지른 것이라 할 것이고 이러한 違法은 判決結果에 영향을 미쳤음이 分明하므로 이點을 탓하는 上告論旨는 理由있다. 따라서 原判決을 破棄하고 事件을 다시 原審으로 하여금 審理判斷케 하기 위하여 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과같이 判決한다고 大法院은 判示한바 있다. (四) 評 釋 이件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 내세우는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第2條第2項과 同法施行令 第4條의 規定을 들고 있다.(위의 規定과 相應한 規定으로써 現行特別消費稅法 第8條第2項과 同法施行令 第13條가 있다) 즉 舊 物品稅法 第2條第2項엔 課稅標準이 되는 價格속에 그容器化와 包裝費用을 포함한다. 다만 大統領令으로 定하는 容器代 또는 包裝費用은 포함하지 아니한다고 規定하는 한편, 同法施行令 第4條에선 課稅物品과 非課稅物品을 1個의 容器에 함께 收容하거나 포장하여 販賣 搬出 또는 引取하는 경우에 容器代金과 包裝費用의 計算은 內容物의 價格構成 比率에 의하여 容器 또는 包裝을 將來 當該 製造場이나 販賣場에 返還할 것을 條件으로 그容器代金과 包裝費用을 控除한 金額으로 搬出하거나 販賣하는 경우에는 所管稅務署長의 承認을 얻은 것에 한하여 法 第2條第2項 但書의 規定에 의하여 容器代金 또는 包裝費用을 控除한 金額을 搬出金額 또는 販賣金額으로 한다. 다만 이경우에 稅務署長이 承認할수 있는 용기 또는 포장의 종류와 승인절차등에 관하여는 國稅廳長이 이를 정한다. 라고 規定하고 있는 點에 비추어 이건用器價格을 物品稅의 課稅標準으로 包含시키는 것은 당연하고 만일 위 用器代를 物品稅의 課稅標準으로부터 除外받고저 한다면은 事前에 管轄稅務署長의 承認을 받았어야 함에도 不拘하고 이 件容器代에 關하여는 事前에 그런 節次를 밟은 바가 없기 때문에 免除의 惠擇을 받지 못하는 것이 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件과 같이 까스類를 販賣함에 있어서 그容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能한 경우는 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的인 去來慣例인 事實은 認定이 되나 그 事實만으로 容器에 대하여 非課稅의 慣行이 成立되였다고 할 수는 없다는 것이다. 즉 容器에 對하여 非課稅의 慣行이 成立된 것으로 認定을 받으려면은 課稅官廳이 課稅할 수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情이 相當期間 繼續되었을 경우에 限하는 것이지 單純히 容器를 返還할 것을 條件으로 內容物만을 販賣하는 一般的인 商慣例가 있다는 事實만 가지고서는 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 할 수는 없다는 것이다. 換言하면 單純한 不注意 또는 過失로 因하여 稅金을 賦課하지 아니한 것이 公益上 必要하다는 積極的인 理由때문에 稅金을 賦課하지 아니하는 것이 相當期間繼續되었을 경우에 限하여 비로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 國稅基本法 第18條第2項의 規定에 의하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그解釋 또는 行爲는 正當한 것으로 보며 새로운 解釋또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하고 있기 때문에 非課稅의 慣行을 너무 擴大解釋하고 보면 잘못된 處分을 是正하는것 까지도 制約을 하게 되어 稅務行政의 公正性을 害칠 念慮가 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第3條에 의하면 物品稅는 物品을 販賣하는 경우, 物品을 製造하여 搬出하는 경우, 그리고 課稅物品을 保稅區域으로부터 引取하는 경우에 課稅한다고 規定하고 있고 이件 까스류는 그內容物만을 販賣할뿐 그 容器까지를 販賣하는 것은 아닐 뿐만 아니라 더구나 容器를 製造하여 搬出하는 것도 아닌것이 分明하기 때문에 이件 容器에 對하여 物品稅를 課稅하는 것은 舊物品稅法 第3條의 規定에 反하는 違法 不當한 處分이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 이건 까스류의 容器에 대하여는 監査院의 是正指示에 의하여 이件 課稅處分이 있기 전까지 數個年의 歲月동안 이件 까스類의 容器에 대하여 物品稅를 課稅해 본 事實이 없었는바 그렇다면 이件 容器에 대하여서는 物品稅를 課稅하지 아니하는 慣行이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이件 容器에 對하여 課稅하지 아니한 것이 잘못된 것이라 하더라도 그課稅는 監査院의 是正指示가 있는 以後分에 對한 것은 別問題로 하고 過去의 去來分까지 遡及하여 課稅하는 것은 國稅基本法 第18條에 規定하는 遡及課稅禁止의 原則에 反하는 違法한 處分이 된다는 것이다. 課稅論은 非課稅論의 慣行이 成立된 것으로 認定되려면은 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하고 있는 것이 相當期間 繼續되어야 한다고 主張하고 있으나 行政上의 慣行을 尊重하려는 것은 一定期間 계속된 事實關係를 믿는 納稅者의 信義를 保護하느네 그 主眼點이 있는 것이지 上級官廳의 有權解釋이나 指針示達에 따라 統一的으로 運用된 事項만이 行政上의 慣例가 될수 있는 것은 아니라고 보는것이 合當하다는 것이다.(80누203 83년4월12일 大法院判決 參照) 換言하면 憲法上 規定하고 있는 租稅法律主義의 意味는 모든 稅法은 租稅法律主義에 立脚하여 國家의 自意的인 課稅權 發動을 防止하고 國民의 經濟活動에 關한 法的 安定性과 豫測可能性을 保護하자는데에 그뜻이 있다고 解釋되어야 한다고 할 것인바, 遡及立法에 의한 課稅나 稅法의 遡及適用이 禁止되는 所以도 여기에 있다 할 것이고 國稅基本法 第18條第2項이 納稅者에게 一般的으로 받아들여진 稅法의 解釋이나 國稅行政의 慣行을 正當한 것으로 尊重하여 새로운 解釋이나 慣行에 의하여 遡及課稅하는 것을 禁하고 있는것도 위에서 본 法的安定性과 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 憲法的 規定인 租稅法律主義의 一端을 確認하고 있는 것에 不過한 것이라고 보아야 할 것이며 따라서 一般的으로 課稅하지 않는 事實이 長期間에 걸쳐 繼續되었다고 한다면 그理由가 어디있든지간에 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 解釋하는 것이 마땅하다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 課稅論의 論旨는 課稅官廳이 繼續的으로 課稅를 하지 아니한 경우라 하더라도 이를 事由別로 보면 單純한 不注意와 過失로 因하여 課稅할 줄을 모르고 있기 때문에 課稅를 하지 않고 있는 경우와 課稅해야 할 情은 알면서도 어떤 積極的인 公益上의 必要에 의하여 課稅하지 않는 경우로 나눌수 있고 위 두가지의 경우중 後者의 경우만이 非課稅의 慣行이 있는 것으로 解釋할 수 있는 것인양 풀이하고 있으나 이는 도시 納得할수 없는 所論이라는 것이다. 그것은 莫强한 組織과 專門的인 從事員을 包括하여 課稅業務만을 專擔하고있는 課稅官廳이 課稅해야할 事項임에도 不拘하고 不注意와 過失로 인하여 相當期間동안 繼續的으로 課稅를 하지 못한채 지나쳤다고 하는 것은 都是 想像조차할수 없는 일이라 할 것이며 따라서 課稅를 하지 않고 지나치는 事例가 相當期間동안 繼續되였다고 한다면 그 事由를 區別할 것도 없이 그것은 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 하며 그러므로 數年동안을 課稅함이없어 지나친 이건 까스類의 容器에 대하여 遡及하여 物品稅를 賦課한 이件 處分은 國稅基本法 第18條第2項에 規定하는 遡及課稅 禁止의 規定에 反하는 違法한 處分임을 免치 못한다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論이 各己 내세우는 論據를 順次살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論을 支持한다는 愚見만을 남긴채 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 第1538號 法律新聞社 受託組合員의 當事者適格 金洪奎 (延世大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ 大法 84年2月14日宣告, 83다카1815 所有權移轉登記등 請求事件 破棄還送 原審=서울高法 83年7月26日 宣告 【判決要旨】 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 【事實의 槪要】 A契는 1957年8月20日에 契員64名으로 公有水面을 埋立開懇하여 農耕地를 組成할 目的으로 組織되었다. 契規約에는 契員의 脫退와 新規加入은 理事會의 提請으로 總會의 承認을 얻어야 하고 契員의 資格은 相續할수 있으며 契員에 대한 農地分配取得方法은 土地代金을 償還完了時까지 이를 그 契의 財産으로하고 償還完了後에 所有權移轉登記의 權利가 發生한다고 되어있다. 1979년8월13일 契臨時總會에서 訴訟遂行등 契의 效率的運營을 위하여 이 事件 被告Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 同被告Z를 契常務理事 兼 契業務特別授權執行者로 選出하였다. 이 경우 Y와 Z는 契財産의 訴에 관하여 被告適格이 있느냐가 本件에 있어서 爭點이 되고 있다. 【原審判斷要旨】 1, 本件의 契의 實體는 組合으로 보는 것이 妥當하다. 그 理由는 各 契員의 個性이 뚜렷하게 契의 運營에 反影되도록 되어있기 때문이다. 2, 組合體는 民事訴訟法上 當事者能力이 없다고할 것이므로 各組合員이 當事者로 나설수밖에없고 合有財産 (契財産) 에 관한 이 事件 訴는 組合員全員을 被告로 하는 必要的共同訴訟이라할 것이다. 3, 契 (組合) 臨時總會에서 契長 兼 契業務特別授權執行者가 된 Y와 契常務 兼 契業務特別授權執行者가 된 Z에게 契業務執行 및 代表權을 授與하였다고해서 YZ里의 個人的인 이름으로 契의 權利義務에 관한 訴訟을 하도록 法律이 當事者適格을 부여한 것이라고는 할수없다. 또 甲 제4호증 제5증에 의하더라도 組合員이 위 YZ에게 그의 이름으로 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수있으므로 YZ를 被告로 한 것은 不適法하다고 判示하며 같은 趣旨의 第1審判決을 維持하였다. 【大法院判決要旨】 1, 우리 民法上 當事者適格이 認定되는 者는 訴訟上의 請求權에 관하여 實體法上의 利害關係를 갖는 者, 法律의 規定에 의하여 一定한 權利 또는 法律關係에 관하여 第3者로서 當事者適格이 認定된 者 및 本來의 權利主體로부터 그의 意思에 따라 訴訟遂行權을 수여받아서 當事者適格이 認定된 者이다. 그러나 辯護士以外의 者가 本來의 權利主體로부터 訴訟遂行權을 수여받는 것이 許容되는 任意的訴訟信託은 이를 認定하는 合理的必要가 있다고 認定되는 경우에 限한다. 2, 民法上의 組合에있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의이름으로 組合財産을 管理하고 組合의 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 3, 1968년2월27일 선고67다2104, 2105판결에서도 民法上의 組合에있어서 業務執行者에관한 規定이 있는가 아니면위 組合의 業務執行者로 選任되었는가 그리고 當該業務執行이 組合의 常務에 속하는 것인가를 釋明하고 審理判斷해서 이것이 肯定되면 任意的訴訟信託이 許容될 것임을 前提로 하고 있다. 4, 또 1979년8월13일 契臨時總會에서 20餘件에 이르는 訴訟遂行등 契의 效率的運營을위하여 Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 Z를 契常務 兼 契業務特別授權執行者로 各各 選出하였음이 甲第5號證에 의하여 認定되는 바이므로 原審이 이를 組合員이 YZ에게 그의 이름을 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行 및 代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수 있다는 證據判斷自體도 위 書證의 明文에 反하고 이 議決이 任意的訴訟信託을 包含하는 것으로 보고YZ는 이 事件의 訴訟을 遂行할 當事者適格이 있다고 判示하고 이를 否認한 原審判決을 破棄하고 還送하는 判決을 하였다. 【評 釋】 大法院判決의 要旨에 贊成한다. 1, 原審判決의 要旨는 대체로 民法上의 組合에 當事者能力을 否定하는 從前의 우리나라의 通說 (方順元 民訴法 (上) 108面, 李英燮 民訴法 (上) 74面, 李時潤 民訴法 149面, 宋相現 民訴法 (上) 81面, 拙著 民訴法 (上) 127面) 判例 (大判 1967년8월29일 66다2200) 에 따른 것이라 할 수 있다. 즉 通說·判例에서는 組合은 組合員共同의 事業을 營爲하는 것이 目的인 만큼 權利能力없는 社團에서보는것과 같은 個個의 構成員의 個人的인 目的으로부터 獨立된 組合固有의 目的이 없다. 뿐만 아니라 組合財産도 組合員의 財産關係로부터 獨立되어 있지 아니한 合有이므로 비록 組合의 業務에 관하여 業務執行組合員이 代表的으로 業務活動을 하도록 組合契約에서 約定되어 있다 하더라도 組合財産의 主體는 組合自體가 아니고 組合員 全員이다. 따라서 組合財産에 관한 訴訟에 있어서도 組合員全員이 必要的共同訴訟人이 되어야 하고 組合自體에 當事者能力을 認定할수 없다. 이 경우 訴訟簡素化를위해서는 民法上의 組合에는 民訴法 第48條가 適用되지 아니한다. 다만 民訴法 第49條의 選定當事者制度를 活用함으로써 어느程度 達成할수있다는 見解가 그것이다. 民訴法 第49條에 의하는 경우에는 同條에 規定된 選定節次에 따라야 함은 勿論이다. 그런데 이 通說에 立脚하면서도 다른 한편으로는 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 業務執行組合員에게 業務執行을 委任하고 그의 이름으로 組合財産에 관한 訴訟遂行權을 委任하였을 경우에는 이 業務執行組合員은 그 地位에 基因하여 各 組合員의 訴訟代理人의 地位를 갖는 것으로 解釋하는 見解도 있다. (方順元 民訴法 (上) 108面 宋相現 民訴法 (上) 81面參照). 2, 그러나 近者에 日本에서 學說 判例가 民法上의 組合에 當事者能力을 肯定하고 民訴法 第48條의 權利能力없는 社團과 마찬가지로 그 業務執行組合員이 組合을 代表하여 當事者가 될 수 있다는 有力說이 發場하고 있음은 注目할만 하다 (新堂辛司, 民事訴訟法 95面, 日最高判 昭和 37년12월18일 民集16卷12號 2422面). 즉 民法上의 組合에 대하여도 權利能力없는 社團과 마찬가지로 當事者能力을 認定하고 그 業務執行組合員이 組合의 代表者의 資格으로 訴訟追行을 할 수 있다고 본다는 것이다. 그 理由로는 權利能力없는 社團과 民法上의 組合의 區別은 理論的으로나 社會的實在로서도 區別이 매우 어렵다. 따라서 組合의 代表者인 業務執行組合員이정해져 있는 경우에는 業務執行組合員에 의하여 組合이 提訴하거나 提訴당할수 있게 하는 것이 紛爭解決의 簡素化를 위하여 上策이다. 이 方式은 특히 組合을 相對로 提訴하려는 原告에게 全組合員중 한사람이라도 被告로 表示하는데 누락하거나 組合員의 加入脫退에 의한 變動을 알지못하여 그 記載에 誤謬가있는 경우에 訴가 却下되는 苛酷한 結果를 막을수 있다. 뿐만 아니라 組合을 被告로 하는 履行請求가 認容되었을 경우에는 이 判決을 債務名義로하여 組合財産에 대하여 執行할수있을 뿐 아니라 債權者는 各組合員에 대한 承繼執行文을 받아서 (民訴法 第481條 類推) 各者의 損失分擔義務 (民法第712條) 에따라서 各組合員의 固有財産에 대하여도 執行할수 있다고 보기 때문이다. 3, 大法院判決의 要旨는 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 組合規約이나 組合決議에 의하여 組合財産의 管理와이에 대한 訴訟遂行權이부여되었을 경우에는 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할 수 있는 當事者適格을 認定한 것이다. 이 判例는 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 民訴法 제48조의 權利能力없는 社團의 경우와 마찬가지로 業務執行組合員에게 組合의 代表機關의 資格으로 訴訟追行을 認定하려는 見解 및 民法上의 組合에 當事者能力은 否認하지만은 業務執行組合員이 各組合員의 訴訟代理人의 地位를 認定하는 見解와 그 實際上의 結果에 大差가 없다 할 것이다. 왜냐하면 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 民訴法 제48조에 의한 選定節次에 의하지 아니하는 任意的訴訟信託을 認定하여 當事者適格을 認定하는 이번 大法院判例의 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 業務執行組合員에게 組合의 代表機關으로서 當事者適格을 認定하는 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 否認하면서 各組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定하는 見解는모두 民法上의 組合財産에 관한 訴訟에 있어서 業務執行組合員의 當事者適格을 부인하는 것은 紛爭解決의 簡素化나 訴訟經濟에 反할 뿐아니라 그 結果가 當事者에게도 不當하다는데서 緣由한 것이기 때문이다. 특히 民法上의 組合의 業務執行組合員이 各 組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定받기위하여는 그가 訴訟代理人으로서 本人을 題名하기 위하여 全組合員을 調査하여 빠짐없이 表示하여야 하고 그 表示에 誤謬가 있는 경우에는 訴가 却下된다고 嚴格히 解釋하지 아니하고 組合契約에서 業務執行組合員에게 業務執行을 위임하고 그 業務執行員의 이름으로 組合業務에 관한 裁判上 裁判外의 行爲를 할수 있다는 約定을 함으로써 족하다고 解釋하는 경우가 더욱 그러하다 (方順元, 民訴法 (上) 108面, 宋相現 民訴法 (上) 81面). 立法論으로는 위의 세가지 方式보다도 業務執行組合員을 組合員 全員의 法律에 의한 訴訟代理人으로 規定함으로써 組合財産을 둘러싼 紛爭解決의 簡素化의 目的을 達成할수 있을 것이다. 4, 끝으로 大法院의 判例를 좀더 詳細히 檢討해 보기로 한다. 一般的으로 任意的訴訟信託 (擔當) 의 許容性에 관하여 通說은 法이 明文으로 許容하고 있는 경우 (예컨대 어음法上의 推尋委任背書의 制度 (어음 제18조))와 民訴法 제49조의 選定節次에 따르는 選定當事者制度에 의하는경우외에는 原則的으로 이를 否定하고 있다. 만약 任意的訴訟擔當을 無條件 認定하게 되면 辯護士代理의 原則 (民訴法 제80조)을 潛脫하고 또 訴訟信託의 禁止 (信託法 제7조) 의 趣旨에도 저촉될 念慮가 있기 때문이다. 종전의 判例에서도 組合員全員이 그채권의 추심을 조합원의1인에게 委任한 事實만으로는 그1人名義로 이에관한 訴訟을 提起할수 없다고 判示함으로써 (大判 1967년8월29일 66다2200) 民訴法 제49조에서 정하는 選定節次에 의하지 아니하는 任意的 訴訟信託의 適法性을 否定하는 通說에 따랐다. 다만 通說에서도 例外的으로 任意的訴訟擔當이 許容될수 있는 경우로는 ①訴訟擔當者 자신이 他人의 權利에 관한 正當한 業務上의 管理權을 가지며 그 正當한 業務執行의 必要에서 訴訟을 追行하는 경우 (方順元 民訴法 (上) 114面), ②訴訟擔當者가 他人의 權利에 관한 訴訟의 結果에 관하여 實體的利益을 가지고 있는 경우 (拙著 民訴法 (上) 132面) ③또는 반드시 이러한 경우에 限하는 것으로 制限하지 아니하고 널리 他人의 權利에 관한 訴訟擔當 즉 任意的訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴 ============ 11면 ============ 訟信託의 禁止를 回避潛脫할 念慮가 없고 이를 認定할 合理的 必要가있는 경우 (李時潤 民訴法 157面)를 들고 있다. 생각컨대 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 관하여 管理權을 가지는 者에게 訴訟追行權 즉 當事者適格도 또한 歸屬시키는 것이 原則이다. 法이 예컨대 破産管理人·遺言執行人·商法上의 支配人등에서 보는바와 같이 明文으로 他人의 財産에 대한 管理權과 同時에 裁判上의 代理權을 부여하고 있는경우가 아니라는 理由만으로 裁判外의 管理權을 認定하면서 裁判上의 代理權을 例外없이 許容할수 없다고 解釋하는 것은 辯護士代理의 原則의 强行이라는 形式論理에만 따르고 任意的 訴訟信託을 認定하여야할 合理的 理由를외면하고 있다고 할 수 있다. 특히 本件의 경우에는 民法上의 組合에 있어서 業務執行組合員에게 組合契約이나 全組合員의 決議에 의하여 組合財産을 管理하고 組合財産에 대한 訴訟을 追行할 權限이 주어져 있을뿐 아니라 業務執行組合員 자신도 訴訟의 結果에 대한 實體上의 利益을 가지고 있기 때문에 訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴訟信託禁止의 原則을 回避, 潛脫할 念慮도 없어서 이를 認定할 合理的 理由가 있었다고 해야할 것이다. 이렇게 보아오면 業務執行組合員은 組合의 權利關係에 관하여 管理權을 가지므로 原則的으로 이에 관한 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가진다고보는 것이 당연할 것이다. 이 原則에서 미루어 보면 大判 1967년8월29일66다2000에서 組合員전원으로부터 組合債權의 推尋을 委任받은 業務執行組合員은 原則的으로 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가지며 그의 名義로 이에 관한 訴訟을 提起할수있다고 解釋했어야 옳았을 것이다. 이번 大法院判例가 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할수 있다고 判示한 것은 上述한 任意的訴訟信託의 一般的 許容基準에 따라서 當然히 正當한 것으로 是認되어야 할것이다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.