法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

法律新聞 第1949號 法律新聞社 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 11면 ============ 大法院 1987年5月12日宣告, 86누859判決 一, 判決의 要旨 主題 判決인 大法院1부 87년5월12일선고, 86누859判決의 要旨는 다음과 같다. 相續稅法 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 규정하고 있어 이른바 負擔附贈與의 경우에는 증여재산의 가액에서 受贈者가 인수한 증여자의 채무액을 공제하여 이를 과세가액으로 하여야 할것이나, 그 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 債務를 인수한 경우에도당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업·성별·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令이 정하는 금융기관 등의 債務 또는 裁判上 확정되는 채무를 引受한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 배우자 또는직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 免脫를 방지하고자 함에 있다 할것이어서, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의경우에는 受贈者가 인수하는 증여자의 채무가 위 但書의 규정에 해당하고 또한 受贈者가 이를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는지의 여부는 당해 증여의 당시를 기준으로 하여 판단되어야할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 당해 증여재산은 증여자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 풀이하여야 할것이다. 二, 評 釋 1, 序言 相續稅法 제29조의4 제2항에는 증여세과세가액을 산정함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조에 의한 贈與를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 채무를 인수한 경우에도 당해 債務額은 이를 控除하지 아니하되, 다만 직업, 성별, 연령, 소득및 재산상태등으로 보아채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 債務를 引受한 경우에는그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 相續稅法제29조의4 제2항 但書의 제한규정을 어떻게 해석할 것인지가 문제로 된다. 그리하여 本稿에서는 부담부증여에 관한 一般論으로서 贈與稅의과세가액을 살펴본 후에 주제판결의 내용을 검토하기로 한다. 2, 負擔附贈與의 意義및 性質 負擔附贈與 (Schenkung unter Auflage) 는 「相對負擔있는 贈與」라고도 하는데 (民法561) 이는 受贈者가 일정한 급여를할 채무를 부담하는 증여를 말한다. 다시말하면, 受贈者가 贈與를 받음과 동시에 일정한 負擔, 즉 증여자 또는 제3자에게 어떤 급여를 할 채무를 부담하는 것을 附帶約款으로 하는 贈與를말한다. 예컨대, 증여자가 제3자 앞으로 擔保權 (根抵當權 등)을 설정한 不動産을 受贈者에게증여한 경우에 受贈者는 그 擔保附不動産에 의한 物上保證債務를 부담하게 되므로 이는부담부증여에 해당한다. 부담부증여는 증여계약과 부담계약과의 二者가 결합한 것이 아니라 부담이 부가된1개의 증여계약이므로, 부담의 내용이 不法인 때에는 물론, 實行不能의 경우에 있어서도특별한 사정이 없는한증여계약 전부가 무효로 되는 것으로 해석할것이다 (金曾漢외, 學說判例 註釋民法(下) p 304 : 柚木馨외, 註釋民法(14) p 35참조). 부담의 내용에 관해서는 制限이 없으나, 受贈者가 일정한 급여를 하여야 할 채무가 발생한다는 것이 필요하다. 따라서 法律上 債務로서의 效力이 없는 것 (이른바 단순부담) 은 부담이 될수없다. 이債務는 증여자의 出損全體에 대해서는 對價的 關係에 있는것이 아니므로, 부담부증여는 雙務契約 또는 有償契約이 아니고 역시 片務·無償契約이다 (金曾漢외, 前記書 p 304 : 柚木馨외前記書p34참조). 3, 配偶者등의 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額의 決定 (1) 贈與稅課稅價額의 算定 贈與稅는 증여를 받은 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다 (相法 29의4①). 따라서 1회에 수개의 財産權을 증여받은 경우에는 그 증여당시의 각 증여재산의 가액의 합계액을 증여세의 과세가액으로 하는 것이다. 일반 부담부증여의경우에는 실질적인 증여재산의 가액이 과세가액으로 되는 것이므로 이런 경우에는 증여가액에서 受贈者가 引受한 채무액을 뺀 金額이 증여세의 과세가액으로 되는 것이다 (大法院80년8월8일선고, 80누71판결참조). 그러나 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에는 상속세법 제29조의4 제2항에 특례규정을 두어 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여재산의 가액전액을 과세가액으로하고, 受贈者가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 그 증여가액에서 수증자가 인수한 債務額을 공제하지 못하도록 하며, 다만 특정한 경우에 한하여 制限的으로 그 예외를인정하고 있다. (2) 相續稅法 제29조의4 제2항의 規定趣旨 ①상속세법 제29조의4 제2항에는 「제1항의 규정 (증여세과세가액)을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다 다만, 직업·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니한다」고 규정하고 있다. 일반 부담부증여의경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하는 것이 原則임에도 불구하고, 위 규정에서 배우자 등의 부담부증여의 경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 原則으로 (일반 부담부증여의 경우와는 原則과例外가 뒤바뀌고 있다) 그 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하지 못하도록 규정한 취지가 무엇인지가 문제이다. ②通說은 위 규정의 취지는 배우자 또는직계존비속간에 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성없는債務를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그立法目的이 있는 것으로 풀이하고 있다 (大法院88년5월24일선고, 87누1242판결참조) . 그런데 위 규정에서 배우자등의 부담부증여의 경우에 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여가액에서 수증자가 인수한 채무액을 공제하지 아니하도록 한 이유는, 첫째 贈與者가 실제로 존재하지 아니하는 허위의 채무를 수증자가 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것이고, 둘째 증여자의 채무가 실제로 존재하는 경우에 실질적으로 수증자가 그 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 수증자가 그 채무를 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것으로 볼것이다. 그렇다면, 첫째의 이유에 의하면, 위 규정은 증여자의 허위의채무를 實存하는 것처럼 꾸민 가장행위로서의증여세포탈행위 (拙著, 釣列法Ⅱ p 77이하참조)를 방지하려는데 그立法目的이 있다 할것이므로, 이런 경우에는그 증여당시의 수증자의변제능력의 유무는 그假裝行爲를 판단하는 기준으로서 전혀 고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생 당시의증여자의 재산상태 등이 그 기준으로서 고려되어야 할것이다. 이에 반하여, 둘째의 이유에 의하면, 위 규정은 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 마치 그 債務를 引受한 것처럼 꾸민 가장행위로서의 증여세포탈행위를 방지하려는데 그立法目的이 있다고 할것이므로, 이런 경우에는 受贈者의 引受債務에대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이다. 그런데 둘째의 이유에 관하여 살피건대, 受贈者의 채무인수가假裝行爲, 다시말하면通情虛僞表示 (民法 108조)에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 증여당시에 있어서 受贈者의 변제능력의유무만을 가지고 이를 판가름할수 없다고 할것이다. 왜냐하면, 예컨대 증여자가 유일한 擔保附不動産을 증여하고 달리 財産이 없어 無資力한 경우에는 증여당시에 受贈者에게 변제능력이 없다고하여 그 채무를 수증자가 인수하지 아니하고 증여자가 그 채무를 변제할것이 확실하다고 단정할수 없기 때문이다. 따라서 受贈者의 債務引受가 가장행위에 해당하는지 여부는 증여당시의 수증자와 증여자의 재산상태를 함께 고려하여 판단할 것이고, 또한 그 채무인수가 가장행위인지 여부를 판단하기 위한 受贈者의 변제능력의 유무를 판정함에 있어서도 당해 증여재산을수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려할수 있는것으로 봄이 타당하다. 증여자가 당해 담보부부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무를 가릴것없이 수증자의 채무인수는 가장행위가 아니라 할것이고, 또한 賃貸不動産이나 백화점·호텔등과 같이 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우에 수증자가 그부동산을 활용하여 그가인수한 증여자의 채무를 변제할수있다고 보여지는 경우에는 그 수증자는 그 收益性이 많은 不動産을 증여받음으로써 변제능력이생겼다고 볼것이고, 따라서 그런 경우에는 受贈者의 채무인수는 가장행위로 볼수없기 때문이다. (3) 相續稅法 제29조의4 제2항 但書의適用要件 ①상속세법 제29조의4 제2항 단서에 의하면, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 例外的으로 직업·성별·연령·소득및재산상태등으로 보아 債務를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는그증여가액에서 그 인수채무액을 공제한다는취지로 규정하고 있다. 위 규정의 適用要件을 요약하면, ①증여당시에 수증자에게 인수한 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정될것 ②受贈者가 인수한 증여자의채무가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의채무 또는 재판상 확정된 채무일것 등으로나눌수 있다. 그런데 위 적용요건으로서 ①의 요건과②의 요건은 그 판단의 기초를 달리하고 있다는 점에 특색이 있다. 즉 위①의 요건은 수증자의 변제능력의유무에 관한것으로서 이는 전술한 바와 같이 수증자의 채무인수가가장행위에 해당하는지여부를 판단하는 하나의 기준임에 대하여, ②의 요건은 증여자의 채무부담행위가 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여자의 채무의 확실성을 규정하고 있는 것이다. 따라서 위 ①의 요건인 수증자의 변제능력의 유무는 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이고, 이에대하여 ②의 요건인 증여자의 채무의 실존여부는 증여당시를 기준으로 하여 판단하는것이 합리적이라 할것이다. 그런데 大法院 判例를 보면, 위 적용요건을 구분함이 없이 일률적으로 증여당시를기준으로 하여 판단할것으로 해석하고 있다 (大法院88년5월10일선고, 87누1111 : 同旨 88년5월24일선고, 87누1242 각 판결참조). ============ 9면 ============ ②상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 첫째 적용요건으로서, 수증자의 변제능력은 직업·성별·연령·소득및 재산상태 등을 고려하여 객관적으로인정될수 있어야 한다. 이 요건은 배우자등의 부담부증여의 경우에 수증자의 채무인수행위가 가장행위인지여부를 판단함에 있어서 하나의 기준으로 된다는 점을 감안할때, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면, 증여자가 유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무와 관계없이 그 수증자는 그被擔保債務 또는 物上保證債務를 인수한 것으로 보아야 할것이고 (다만, 증여자의 物上保證債務를 引受한 경우에는 主債務者인 제3자가 無資力하고 受贈者의 求償權行使가 실효성이 없을것이 명백한 경우에 한하여 그 증여가액에서 당해 채무금을 공제한 금액이 증여세의 과세가액으로 될 것이다) 또한 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이受贈者가 그 부동산의수익으로 그 인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해 증여재산에 의하여 受贈者에게 변제능력이 생겼다고보아 受贈者의 그 채무인수행위는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. ③다음으로 상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 둘째 적용요건으로서, 수증자가인수한 증여자의 채무는 증여당시 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무로서 확실성이 있는 것이어야 한다. 따라서 受贈者가 인수한 증여자의 채무가 이에 해당되지 아니하면, 수증자에게 변제능력이 있더라도 증여세의 과세가액을 산정함에 있어 그 債務額을 공제하지 아니한다. 이 요건은 증여자의 채무부담행위, 즉 채무의 발생이 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여당시의 채무의 확실성에 관한 요건으로 이해되는바, 그 채무의 범위는 국가·지방자치단체 기타 금융기관에 관한 채무와 재판상 확정되는 채무등 이를 制限的으로규정하고 있다. 여기서 「大統領令이정하는 금융기관」이라함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당된 法人 (법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 금융기관으로서농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있는데, 判例에 의하면 단위농업협동조합은 금융기관에 해당하지 않는다고 판시하고 있다 (大法院89년4월25일선고, 88누643판결 참조))과 證券去來法에 의한 증권회사를 말한다 (相令40의5참조) . 또한 「재판상 확정되는 債務」라 함은 확정판결, 재판상 화해 (大法院88년5월10일선고, 87누1111판결 참조), 支給命令등에의하여 확정된 채무를 말하는것으로 해석하고, 가압류 또는 가처분만 되어있을뿐 아직 本案訴訟에서 확정되지 아니한債務는 이에 포함되지않는 것으로 볼 것이다. 贈與者의 위 각 債務는 증여당시에 이미 확정된 것임을 요한다. 따라서 예컨대, 증여이후에 재판상 확정되는 채무액은 증여세의 과세가액에서 공제되지아니한다. 6, 主題判決의 검토 (1)主題 判決의 判示要旨는 ①相續稅法제29조의4 제2항의 취지는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하려는데있는 것이고, ②受贈者에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 하고, ③당해 贈與財産은 수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다는 것이다. (2) 먼저 主題 判決의 판시 ①의 점에관하여 보건대, 相續稅法 제29조의 4 제2항의취지는 전술한 바와같이 배우자등의 負擔附贈與에 있어서 贈與者가부담하지 않는 허위의채무를 실존하는 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무존재의 확실성 문제 ) 와, 受贈者가 贈與者의 債務를 引受하지 않았음에도 불구하고 마치그 채무를 인수한 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무인수사실의 진실성 문제)를 방지하려는데 있다고 볼것이다. 위 規定의 취지 중 前者 (채무존재의 확실성 문제) 에 있어서는 그 증여당시의 수증자의 변제능력의 유무는 그 가장행위를 판단하는 기준으로서 전혀고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생당시의 증여자의 재산상태등이 그기준으로 고려되어야 할것이다. 따라서, 贈與者의 채무존재의 확실성은 증여당시를 기준으로 판단할 것이다. 이에 반하여, 後者 (채무인수사실의 진실성 문제) 에 있어서는 수증자의 引受債務에 대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이고, 따라서 그 債務引受事實의 진실성을 판단하기 위한 수증자의 변제능력의유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 合理的이다. 그렇다면, 위 판결의 판시내용에서 相續稅法 제29조의4 제2항의취지를 위와같이 나누어 理解하지 아니한 점은 그 결론에 영향을 미친다고 보아서 그대로 찬성할수 없다고 할것이다. ③다음으로 主題 判決의 판시 ②의 점에 관하여 보건대, 상속세법 제29조의4 제2항 但書의 적용요건으로서 「수증자의 변제능력의 유무」는 수증자의 채무인수가 가장행위에해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준이므로, 그것은 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그증여 이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이다. 왜냐하면, 증여자가유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여한경우에는 수증자의 증여 당시의 변제능력의 유무에 관계없이 그 受贈者는 그 被擔保債務 또는 物上保證債務를引受한 것으로 보아야할것이고 또한 임대건물, 호텔등 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이 수증자가그 부동산의 수익으로 그인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해증여재산에 의하여 수증자에게 변제능력이 생겼다고 보아 受贈者의 그 債務引受行爲는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. 따라서 主題 判決에서 수증자에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시한 점에 대하여 본인은 반대한다. ④끝으로 主題判決의 판시 ③의 점에 관하여 보건대, 전술한 바와같이, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이므로, 당해 贈與財産은 受贈者의 辨濟能力에 관한 재산상태로서 고려하여야 할 사항이라 할것이다. 따라서 主題 判決에서 당해 증여재산은受贈者의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 판시한점에 대하여 본인은 반대한다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 1741호 법률신문사 숨은 어음 保證人의 原因債務에 대한 保證責任 일자:1987.12 번호:87다카1105 鄭燦亨 警察大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울民地法 87年3月25日 宣告 86나3033 判決 【事實關係】 A株式會社는 約束어음을 발행하여 同會社의 직원인 B에게 同約束어음으로 돈을 빌려오도록 지시하였다. B는 同約束어음을 가지고 이웃에 사는 C에게 同어음의 割引을 요구하였는데, 同어음의 割引을 교섭하는 과정에서 C의 요구로 B의 어머니인 Y(被告)가 同어음에 背書하였다. 그런데 C는 돈이 없다고 同어음을 割引해 주지 않아, B는 同어음을 같은날 X(原告)에게 주고 X로부터 돈 4백만원을 월이자는 3分으로 약정하고 어음割引의 형식으로 빌려서 A會社에 입금시켰다. 그런데 X는 同約束어음을 가지고 있다가 紛失하였다. 이에 X는 Y에 대하여 同어음의 발행원인이 된 A의 民事上 債務의 連帶保證人으로서의 責任을 물었다. 원심인 서울民事地方法院 합의부는 이에 대하여 Y는 A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 同약속어음을 발행한 것임을 알면서 同借用金債務를 擔保하는 의미로 同約束어음을 背書하였다고 보아야 하므로, Y는 달리 特別한 事情이 없는 한 A의 X에 대한 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任을 진다고 判示하였다. 이에 대하여 被告(Y)는 A의 X에 대한 民事上 債務에 대하여는 連帶保證人으로서의 責任을 질 수 없다는 이유로 大法院에 上告하게 된 것이다. 【判決理由】 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음발행의 원인이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 발행인의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것인바(當院 1964년10월20일 선고, 64다865 판결: 1984년2월14일 선고, 81다카979判決 참조) 원심의 위에서 본 인정사실만으로서는 Y가 이 事件 어음의 발행원인이 된 民事上의 債務까지 連帶保證하겠다는 뜻(이른바 숨은 連帶保證)으로 意思解釋을 하거나 連帶保證契約成立事實을 追認할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 Y가 A의 消費貸借上의 債務에 대하여 連帶保證債務를 진다고 한 原審의 인정판단에는 經驗則의 적용을 잘못한 違法이 있다할 것이고 이는 현저히 正義와 衡平에 反한다고 인정할만한 중대한 法令違反이라 할 것이므로 이점을 지적하는 論旨는 理由가 있다. 【評 釋】 1. 序 言 本件 判決은 이와 아주 유사한 事案에 대하여 최근에 判示한 大法院 1986년7월22일, 86다카783 判決(法院公報 제784호 32면)과 反對의 立場에서 判示한 것이며, 同 1986년7월22일자 大法院判決에 대하여는 筆者가 이미 反對의 立場에서 評釋한 바가 있다(拙稿, 「어음의 實質關係」 法律新聞 제1661호 15면). 따라서 本件 判決은 筆者의 立場과 우연히 일치된 判決로서 크게 환영하는 바이며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 일관되어 주기를 진심으로 바란다. 이하에서는 이러한 점에서 本件 事案과 동일 또는 유사한 事案에서의 大法院의 일관되지 않은 判決의 立場을 年度順으로 정리하여 보고 筆者의 立場을 다시한번 간단히 밝혀두고자 한다. 2. 어음의 實質關係와 本件 判決에서의 問題點 (1) 어음의 實質關係에는 「原因關係」(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係), 「資金關係」(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며 換어음과 手票에만 存在함) 및 「어음豫約」(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음關係發生의 準備로서 하게되는 契約)이 있는데, 本件 判決은 「原因關係」에 관한 것이다. (2) 어음關係와 原因關係와의 關係는 分離되는 關係(어음關係의 無因性 또는 抽象性)와 牽連되는 關係가 있는데, 本件 判決은 어음關係와 原因關係가 「牽連되는 關係」에 관한 것이다. (3) 어음關係와 原因關係의 牽連關係는 다시 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 關係와, 이와 反對로 原因關係가 어음關係에 영향을 미치는 關係(例, 人的抗辯의 허용, 溯求權의 인정, 利得償還請求權의 인정등)가 있는데, 本件 判決은 「어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係」에 해당하는 것이다. (4) 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係는 다시 旣存債務의 支給과 관련하여 어음이 授受되는 경우와(이는 다시 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」 또는 「支給을 갈음하여」어음이 授受되는 경우로 나뉜다), 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係가 인정되는 경우가 있는데, 本件 判決은 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 즉, 本件 判決에서 問題가 되고 있는 점은 다른 사람(A)이 발행한 約束어음에 保證의 意思로서 背書한 者(Y)의 意思에는 A의 原因債務인 民法上 債務까지도 連帶保證할 意思로서 볼 수 있는지 與否에 관한 問題이며, 이는 당사자의 意思解釋의 問題이다. 3. 大法院判決의 變遷 (1) 大判 1957년11월4일, 4290민상516: 借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 民法上債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다. (2) 大判 1964년10월20일, 64다865(鄭熙喆著·鄭燦亨增補「判例敎材 어음·手票法」法文社 1985 判決例[404]): 同 1967년9월5일, 67다1381(大法院判決集 제15권3호 民事編 61면): 債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成·交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음상의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解 아래 被告에 대하여 本件 貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음상의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다. (3) 大判 1965년9월28일, 65다1268: 擔保目的으로 발행한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 保證債務를 부담하는 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다. (4) 大判 1972년3월28일, 71다2452(大集20①民 163면): 原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다. (5) 大判 1973년9월25일, 73다405(民判集 190-148: 大法院判決要旨集, 民事·商事編II, 637면): 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 그 어음이 原因債務의 借用證書에 갈음하여 발행되고 同어음의 背書人이 그 事情을 알고 原因債務를 擔保하는 의미로 背書한 경우가 아니면 約束어음의 背書人은 約束어음上의 債務만을 부담할 뿐이고 당연히는 그 原因債務인 民法上의 債務에 관하여 保證人이 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. (6) 大判 1984년2월14일, 81다카979: 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 발행의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 限하여 發行人의 債權者에 대한 민사상의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다. (7) 大判 1986년7월22일, 86다카783(法院公報 제784호 32면): 同 1986년9월9일, 86다카1088(法院公報 제787호 45∼46면): 同 1987년8월25일, 87다카891(法院公報 제810호 33면): 約束어음의 발행인이 타인으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 발행하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면, 背書人은 同 어음發行의 原因이 된 民事上의 借用金債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 의사로 背書行爲를 한 것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것이다(當院 1972년3월28일 선고, 71다2452 判決 참조). 4. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 동일 또는 유사한 事案에 대하여 1957년부터 1987년까지의 우리나라의 大法院判決은 거의 교대로 한번은 約束어음의 背書人에 대하여 原因債務의 連帶保證人으로서의 責任을 긍정하고 다음에는 이의 責任을 否定하고 있다. 따라서 이러한 直前의 大法院判決에 따라서 判示한 原審判決은 거의 例外가 없이 파기환송되고 있다. 이에 관한 最近 判決의 例만 보아도 1984년2월14일, 81다카979의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 어음法上의 債務만을 부담하는 것이라고 判示한 원심(서울民事地判 1986년3월4일, 85나1848)은 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 의하여 파기환송되었고, 다시 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 原因債務인 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任도 부담한다고 判示한 本件判決의 원심은 다시 本件判決에 의하여 파기환송되었다. 이렇게 大法院判決이 교대로 변경되고 있는 현상은 法的安定性을 위해서도 심히 우려되는 일이라고 보겠다. 앞으로 이러한 判例의 變更에는 大法院判事全員合議體에 의한 變更이 요구되며(法源組織法 제7조1항3호), 또한 同旨의 大法院判決만 引用할 것이 아니라 다른 내용의 大法院判決이 있었다는 점과 이를 따를 수 없는 충분한 理由說示가 있어야할 것으로 본다. (2) 本件에서 Y는 同 어음을 양도할 目的으로 背書한 것이 아니라 同 어음發行人인 A의 債務를 담보할 목적으로 背書한 것이니 이는 「숨은 어음保證」이다. 이러한 「숨은 어음保證」은 어음保證과 同一한 經濟的 效果를 가져오나 어음保證이 아니므로 同 어음上의 背書人은 同 어음上의 權利者에 대하여 어음保證人이 아니라 어음背書人으로서의 責任을 부담한다(鄭熙喆著·梁承圭補訂「商法學原論」 博英社 1986년 550면 外). 이 點은 本件 事案에서 明白하다. (3) 그런데 本件 事案에서 Y가 이러한 「숨은 어음保證」을 할당시의 意思에는 A의 어음債務에 대한 「숨은 어음保證」의 意思 뿐인가 또는 이외에도 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思도 포함되는 것인가가 問題된다. ① 本件 事案에서 원심이 인정한 바와 같이 Y는 「A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 約束어음을 발행한 것임을 알면서 同 約束어음에 擔保하는 의미로 背書하였다」고 하여, Y의 意思를 A의 어음債務의 原因債務인 民法上 債務에 대한 連帶保證의 意思로 단정하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면 Y가 A의 原因債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任까지 부담하는 것은(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임) 이에 관한 Y의 明白한 意思表示가 있는 경우에 限하며 이러한 明白한 意思表示가 없음에도 불구하고 그러한 意思가 있는 것으로 쉽게 擬制하여 어음背書人에게 가혹한 責任을 부담시키는 것은 Y가 원래 의도하는 意思에 합치하는 해석이라고 볼 수 없기 때문이다. ② 本件 事案에서 債權者인 어음上의 權利者 X의 입장에서도, 그가 Y의 숨은 어음 保證으로서의 背書 및 原因債務에 대한 連帶保證人으로서 責任을 요구한 者도 아니고(이를 요구한 者는 C임) 또 Y의 背書당시의 意思(原因債務에 대해서도 連帶保證人으로서의 責任을 진다는 意思가 있었다고 하면 그러한 意思)를 알고서 어음을 취득한 者라고 볼 수도 없는데 X에게 Y에 대하여 A의 原因債務에 대한 民法上連帶保證人으로서의 責任까지 물을 수 있도록 認定하는 것은 X가 원래 기대하지도 않은 權利를 인정하는 결과가 될뿐만 아니라 保證契約의 法理에 비추어 보아도 타당하지 않다고 생각한다. ③ 本件 事案에서 만일 Y가 C의 요구에 의하여 숨은 어음保證의 意思뿐만 아니라 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思를 C에게 明白히 表示하였더라도, 民法上 保證責任에 관한 意思가 어음에 化體되어 流通되는 것도 아니며 또 民法上 保證責任이 장래 발생하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 발생하게 되는 것이 아닌 限(이를 인정하면 保證契約의 法理와 너무 괴리됨), Y의 意思表示의 직접 당사자가 아니고 단순한 어음所持人에 불과한 X에게 Y에 대하여 民法上 保證責任을 물을 수 있다고 인정하는 것도 문제가 된다고 본다. (4) 結論的으로 本件 大法院의 判決에 전적으로 찬성하며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 本件 判決에 따라 일관되어 判示되기를 바란다. 

法律新聞 1661호 법률신문사 어음의 實質關係 일자:1986.7.22 번호:86다카783 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 원심=서울민지법 86.3.4 85나1848 【事實關係】 A는 1984년 7월 25일 사채중개업자인 B에게 어음割引의 방법으로 金錢貸與를 부탁하였더니 위 B가 Y회사(피고)의 背書가 된 約束어음을 가져오면 金錢貸與를 하여주겠다하므로 A는 같은날 額面5백만원, 支給期日 1984년 9월 25일, 發行日·發行地·支給地 모두 白紙로된 約束어음을 發行한 다음 自己에 대하여 2천여만원의 합판대금 채무를 지고 있는 Y會社의 代表理事인 C에게 背書를 의뢰하여 이를 승낙한 C가 위 約束어음의 第1背書欄에 Y會社 名義로 背書하였다. X(원고)는 B로부터 Y會社의 背書가 된 約束어음을 交付받고 月 3分의 비율에 의한 2個月分의 先利子를 공제한 4백70만원을 B를 통하여 A에게 貸與하였다. 이에 대하여 원심은 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書를 하는 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다할 것인데 이 사건에 있어 Y會社(피고)가 債權者인 X(원고)에 대하여 A의 借用金債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 Y會社가 A의 連帶保證人인 것을 전제로한 X(원고)의 主張은 이유없다고 판단하였다. 【判決理由】 約束어음의 發行人이 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면 背書人은 어음發行의 原因이던 民事上의 借用金債務의에대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 한것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것인바(當院 1972년 3월 28일선고, 71다2452判決 참조) 원심이 확정한 사실과 1, 2심증인 B의 증언에 의하면 Y會社의 代表理事 C는 이사건 約束어음은 A가 X로부터 金錢을 借用하면서 그 借用證書에 갈음하여 發行하는 것이고, 債權者측에서 擔保의 意味로 Y會社명의의 背書를 요구한다는 사정을 충분히 알고 원심판시와 같은 背書行爲를 하였던 것이라고 認定하기에 넉넉하다. 그렇다면 Y會社는 어음發行의 원인이된 A의 借用金 債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任을 면할 수 없다 할것이므로 원심이 Y會社의 背書가 A의 借用金 債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관한 아무런 證據가 없다하여 X의 請求를 배척한 것은 證據에 대한 價値判斷을 그르쳐 사실을 오인한 나머지 구체적인 당사자의 意思解釋을 그릇한 違法이라는 비난을 면키 어렵다. 【評 釋】 1. 序 言 가. 本件 判決은 어음의 實質關係에 관한 判決인데 이에 관하여 이곳에서 간단히 살펴보고 本件 判決의 問題點을 파악한 후에 이에 관하여 國內 判例 中心으로 論點을 살펴본 후에 私見을 말하고자 한다. 나. (1)어음의 實質關係(基本關係)는 어음관계의 裏面에 있는 關係로 一般私法上의 問題이나 어음關係와 밀접한 관계가 있어서 어음法에서 說明되고 있다. (2) 어음의 實質關係에는 原因關係(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係이다) 資金關係(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며, 煥어음과 手票에만 존재한다), 어음豫約(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음 關係發生의 準備로서 하게되는 契約이다)이 있는데 이중에서 本判決은 原因關係에 관한 問題이므로 이하에서는 어음關係와 原因關係의 關係에 대해서만 좀더 상세히 살펴본다. (3) 어음關係는 原因關係로부터 分離되고 있는데 이를 어음關係의 抽象性(無因性)이라 한다(어1, 12①, 26①, 77①, 手1, 15①). (4) 그러나 어음關係는 원인관계의 수단에 불과하므로 兩者는 牽連關係가 있는데 이에는 原因關係가 어음關係에 미치는 영향과, 어음關係가 原因關係에 미치는 영향이 있다. (가) 原因關係가 어음關係에 미치는 영향으로는 人的抗辯의 許容(어77, 77①1, 手22) 遡求權의 인정(어43, 77①4, 手39), 利得償還請求權의 인정(어79, 手63) 등이 있는데 이러한 原因關係는 어음關係에 반영되어 어음(手票)法에 規定되어 있다. (나) 어음關係가 原因關係에 미치는 영향으로는 다음과 같이 두경우로 나누어서 볼 수 있다. ① 첫째는 당사자 사이에 原因關係에서 旣存債務가 있고 그 支給과 관련하여 어음(手票) 이 授受되는 경우인데 이는 旣存債務의 存否·旣存債務와의 優先順位와 관련하여 旣存債務의 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」, 또는 「支給에 갈음하여」 어음(수표)이 授受되는 경우의 세가지가 있다. ② 둘째는 당사자 사이에 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 例컨대 貸金債務의 辨濟期를 어음의 滿期로 推定한다든가, 혹은 消費貸借上의 債務를 擔保하기 위하여 發行된 約束어음에 背書한 事實로써 旣存債務에 대한 連帶保證債務의 부담을 인정하는 것 등이다(鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(下)」, 博英社 1986, 375면). 本件 判決은 이에 관한 問題이다. 다. 本件 判決에서 가장 問題가 되고 있는 점은 어음關係에 표시한 當事者의 意思가 民法上 保證契約의 意思表示로서도 해석될 수 있겠는지 與否이다. 결국 本件 判決은 당사자의 意思解釋의 問題라고 볼 수 있겠다. 이에 관하여 우리나라의 判例는 다음에서 보는 바와 같이 동요하고 있어 保證債務를 肯定하는 判例와 保證債務를 否定하는 判例로 나뉘어 있다. 이하에서 차례로 고찰하겠다. 2. 保證債務를 肯定하는 判例 가. 大判 1957년 11월 4일 4290 民上 516(判例總覽 11-2, 987∼988면)은, 「借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고 이러한 경우 특별한 사정이 없는한 民法上 債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다」고 判示하였다. 나. 大判 1965년 9월 28일, 65다1268(鄭熙喆著, 鄭燦亨增補 「判例敎材 어음·手票法(全訂增補版)」 法文社, 1985, 判決例[423])도 擔保目的으로 發行한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上 保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 民法上 保證責任을 부담한다는 내용으로, 「金錢消費貸借에 있어서 債務者 아닌 제3자가 債務者의 信用을 擔保하여 債務者로 하여금 金融上의 편의를 얻도록 하기 위하여 自己名義의 手票를 發行한 者는 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 擔保債務를 부담하는 意思를 암묵으로 表示하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다」고 判示하였다. 다. 또한 大判 1972년 3월 28일 71다2452(大法院判決集 제20권1호 民事編 163면)도 「原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다」고 判示하였다. 라. 參考로 日本의 最高判 1977년 11월 15일(前揭敎材, 判決例[520])도 「他人이 發行한 어음에 保證의 취지로 背書를 한 경우에 그 背書는 소위 숨은 어음保證으로서 어음上의 債務를 부담하는 意思이상으로 그 어음發行의 原因인 消費貸借上의 債務까지도 保證할 意思가 있어 이 경우에는 이러한 어음의 發行人 기타 第3者(債務者-필자註)에 對하여 債權者와의 사이에 그러한 취지의 保證契約을 체결하는 代理權을 授與하는 意思가 있다고 推定할 수 있다. 이러한 것은 그 어음이 金融을 얻기 위하여 사용되는 것을 認識한 경우에 반드시 背書하는 者의 통상의 意思에 合致하는 것으로 認定되지 않기 때문이다」고 判示하였다. 3. 保證債務를 否定하는 判例 가. 大判 1964년 10월 20일 64다865(前揭敎材, 判決例[404]) (同旨=大判 1967년 9월 5일 67다1381 [大集15③ 民61면)은, 「債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음上의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金 債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解아래 피고에 대하여 本件貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음上의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다」고 判示하였다. 나. 大判 1984년 2월 14일 81다카979(前揭敎材[521])도 「다른 사람이 發行한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書행위로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하였다. 4. 私見 및 結語 가. 위의 各 判例의 具體的인 事實關係는 알수 없으나 判旨에 나타난 바에 의하면 「借用證書의 대신에 發行된 約束어음에 擔保의 의미로 背書한 者에 대하여 民法上의 保證責任을 인정할 것인지 與否」에 관한 同一한 事案에서도 우리 大法院은 1957년·1972년의 判例에서는 이를 肯定하였는데, 1964년·1984년의 判例에서는 이를 否定하였다. 最近의 判例만 보아도 1984년 判例에서는 이를 否定하였다가 1986년 本件 判例에서는 이를 다시 肯定하였다. 原審과의 關係에서 보아도 1957년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 인정한 原審을 1964년의 大法院判例는 이를 파기환송하여 피고에게 民法上 保證責任을 부정하였고, 1984년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 부정한 本件에서의 원심을 이번에 大法院에서는 다시 파기환송하고 피고에게 民法上 保證責任을 인정하였다. 이렇게 判例가 相異하면서도 大法院判事全員合議體의 變更된 判例도 아니며(法院組織法 제7조 1항 3호) 變更에 관하여 납득할만한 理由의 說明도 없다. 本件과 같은 事案에서 먼저 大法院의 일관된 判例의 確立이 절실히 要望된다. 나. 本件의 事案에서 「Y會社(엄격히는 同會社의 代表理事인 C」는 A(債務者)가 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行한 사실을 알면서 同어음에 擔保의 의미로 背書를 하였다」고 하여 「Y會社는 民事上의 借用金 債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 하였다고 보는 것이 去來 當事者의 意思에 합치된다」고 判示한 本件 大法院判決은 타당하지 않다고 생각한다. 즉 本件 大法院의 判旨에 反對하며, 本件 原審判決을 지지한다. 그 理由는 다음과 같다. (1) 民法上 保證債務는 債權者(X)와 保證人(Y)과의 사이에서 맺어지는 保證契約에 의하여 成立하고(不要式의 諾成契約), 이러한 契約은 請約과 承諾에 의하여 成立한다. 그런데 本件에서 A(債務者)에게 擔保目的의 Y名義의 背書를 要請한 者는 B이고 A는 이러한 B의 要請에 의하여 Y(保證人)로부터 背書를 받은후에 X(債權者)로부터 B를 통하여 어음割引의 方法으로 金錢을 借入하였는데 여기에서 보면 保證契約의 請約者는 B이고 承諾者는 Y로서(모두 A를 통하여 意思表示를 함), 債權者인 X와 保證人인 Y間의 請約과 承諾에 의한 意思의 合致가 있었다고 보기는 어렵지 않나 생각된다. 이때 X는 B에게 保證契約의 請約의 代理權을 부여한 것으로 볼 수도 있겠으나 그렇게 되면 當事者의 意思가 A 및 B를 통하여 너무 擬制되는 것이 아닌가 생각된다. 本 判決에서는 保證人인 Y의 意思表示에 관한 說明만이 있고 債權者인 X의 保證契約의 請約또는 承諾의 意思表示에 관한 說明은 전혀 없다. 따라서 保證人(背書人)이 債權者로부터 직접 要請을 받고 保證人이 債權者에게 직접 承諾의 意思表示를 한후 擔保의 意味로 背書를 한 경우라면 去來當事者의 意思는 民法上 保證契約의 意思가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있겠으나 그 이외의 경우에는 가능한한 엄격하게 해석하는 것이 流通目的인 어음去來와는 다른 民法上 契約의 一般的인 解釋原則과도 合致되는 것으로 생각된다. 이러한 意味에서 앞에서 본 大判 1965년 9월 28일 65다1268이 「保證人은 債權者가 누구인지 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 消費貸借上의 保證責任을 부담한다」고 判示한 점은 타당하지 않다고 본다. (2) A가 發行한 約束어음이 借用證書에 갈음하여 發行되었다는 事情을 알면서 담보의 意味로 Y가 背書한 意思表示는 民法上 保證人으로서의 責任까지도 부담한다고 보는 것이 去來當事者인 Y 및 X의 意思에 반드시 합치되는 것일까? 그렇치는 않다고 생각한다. (가) Y의 意思는 분명히 어음上의 權利의 移轉에 관한 背書의 意思는 없고, Y는 A가 發行한 어음에 대하여 A의 어음상의 債務를 保證한다는 目的으로 (소위 「숨은 어음保證」)背書하는 것이라고 보는 것이 일반적일 것이며, 特別한 事情이 없는한 A의 債務에 대하여 밑줄:民法上 保證人으로서의 責任(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임)까지 부담한다는 意思는 아닐것으로 본다. 따라서 背書人(Y)의 이러한 明白한 意思表示가 있으면 모르되 이러한 明白한 意思表示도 없는데 그러한 意思가 있는 것으로 擬制하여 背書人에게 民法上 保證責任을 부담시키는 것은 背書人에게 너무 가혹하다고 생각한다. 이런 意味에서 앞에서 본 大判 1984년 2월 14일 81다카979가 「背書人은 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 民事上의 保證責任을 부담한다」判示한 점에 찬성한다. (나) 債權者(X)인 어음 所持人의 立場에서도 그가 擔保의 의미로 背書한 者(Y)와 직접 民法上 保證責任에 관한 意思表示가 있었던 者(B)라면 이에 基하여 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있겠으나 이러한 事情을 모르는 어음所持人(本事件에서 X가 이를 몰랐다면 X 및 그 이후의 이를 모르는 어음所持人)까지 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있도록 認定하는 것은 民法上 保證責任이 어음에 化體되어 流通되는 것도 아닐진대 어음所持人을 不當하게 보호하는 결과가 되며, 그렇지 않다고 하면 民法上 保證責任이 장래 發生하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 發生하게 되는 결과가 되어 이는 保證契約의 一般的인 解釋原則과 너무 괴리되어 不當하다고 생각한다. 

法律新聞 1644호 법률신문사 訴訟要件事實과 自白 李在性 辯護士 ============ 14면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 가. 上告理由 第7點(訴를 却下한 1973年 1974年 兩年度 法人營業稅에 관한 部分)에 대하여, 原審判決理由에 의하면 原審은 國稅賦課處分이 違法하다 하여 그 「取消를 求하는 行政訴訟을 提起하려면 그에 앞서 國稅基本法所定의 審査請求 및 審判請求節次를 거쳐야 할 것인데 原告가 1973年과 1974年을 各課稅期間으로 한 이 事件各 法人營業稅 賦課處分取消의 訴를 提起함에 앞서 위와같은 前審節次를 거치지 아니하였음은 記錄上 明白하고(成立에 다툼이 없는 甲第11號證의 5 내지8 甲第12號證의 5, 7, 8의 各 記載內容에 의하더라도 原告가 이 事件 1973事業年度法人稅 및 1974年度法人稅의 各 賦課處分에 관한 그 各 課稅標準金額 決定을 두고 不服하였을 뿐이고 이로서 이 事件 法人營業稅 賦課處分에 대하여 不服하였다고는 보여지지 않는다) 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 위에서 본 이 事件 訴는 不適法하다하여 이를 却下하고 있다. 그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다 할 것이고, 한편 記錄을 살피건대, 1973年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號證의 5를 보면 不服의 對象인 處分內容은 別添記載와 같다고 되어있고 그 別添記載의 處分 가운데에 「油類가공買入에 相當하는 源泉 法人營業稅金 1백16만1천6백69원」이라 記載되어 있으며 또 이에 대한 審判請求書인 甲第12號證의 5에도 위 審査請求書와 같이 處分內容을 別添記載와 같다고 되어있고 그 處分內容中에 法人稅外에 關係稅金公課金 1백16만1천6백69원 이라 分明히 적혀 있다. 또한 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 中 包裝紙가공買入과 油類가공買入部分에 대한 審査請求書인 甲第11號證의 6을 보면 위에서 본 바와같이 不服處分中에 「包裝紙가공 買入分類에 대한 營業稅 源泉徵收額 18만원」「油類가공 買入分에 대한 源泉徵收額 金71만1천15원」이 審査請求의 對象으로 明記되어 있고 不服事由欄의 小題目으로도 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있으며 그 審査請求書인 甲第12號證의 8에도 處分內容 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있음이 分明한바 審査請求書나 審判請求書에 위와같이 記載되어 있다면 이는 當該 記載의 法人營業稅 賦課處分에 대한 不服이라고 보아야 할 것이고 이를 단순히 當該 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 課稅標準金額決定에 不服한 趣旨라고만 볼수는 없다 할 것이며 이와 같은 不服의 效力은 1974事業年度의 경우에도 一個의 處分으로 課稅된 以上 그 具體的 內譯에 관계없이 나머지 全部에도 미친다 할 것이다. 結局 原審의 위에서와 같은 判示는 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이므로 論旨는 理由있다. 나. 上告理由 第1點 甲 亞鉛괴가공買入部分에 대하여 省略 2. 다음에 職權으로 判斷한다. 省略 3. 그리하여 原告訴訟代理人의 나머지 點에 대한 上告理由 및 被告訴訟遂行者의 上告理由에 대하여 더 나아가 判斷할 必要도 없이 原審判決은 그대로 維持될수 없다할 것이므로 이를 모두 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (一) 序 筆者는 1974年 여름에 司法行政誌에 行政訴訟과 自白이라는 題目의 判例評釋文을 寄稿한 일이 있었고 (拙著 判例評釋集 2권260面以下에 收錄) 數年후인 1977年 겨울에 다시 같은 題目의 判例評釋文 써서 大韓辯護士協會誌에 寄稿한 일이 있었다(拙著 判例評釋集 4권226面以下에 收錄) 本稿도 行政訴訟事件에서의 訴訟上自白의 成立 與否를 論하려고 하는 것이므로 그러한 觀點에서는 同一한 內容의 判例에 대하여 세 번째 쓰는 評釋文이 되는 셈이지만 이번에는 觀點을 바꾸어 行政訴訟事件의 訴訟要件事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가 하는 點에 焦點을 맞추어 考察하여 보고자 하는 것이다. 筆者는 또 金道昶 博士 華甲記念論文集에 「行政訴訟과 民事訴訟原理 適用限界」라는 論文을 寄稿한 일이 있었던바 거기서도 行政訴訟에서 訴訟上의 自白의 原理가 適用되는가 하는 點을 論及하였다. 원래 民事訴訟節次에서 訴訟上自白이라고 하는 것은 辯論期日 또는 準備節次期日에 當事者가 相對方이 主張하는 自己에게 不利한 事實을 認定하는 것을 말하는 것인바 그것은 當事者의 自由處分이 許容되는 事項에 限定되어야 하는 것이기 때문에 訴訟에서의 主要事實이 自白의 對象이 되는 것은 疑問의 餘地가 없으나 訴訟要件의 存在와 같이 當事者의 自由處分이 許容되지 아니하고 法院이 恒常 職權으로 알아서 判斷하여야 할 事項에 관해서는 自由의 成立을 否定하는 것이 通說이다(拙著共著 改訂版註釋民事訴訟法 下卷69面參照). 그러므로 行政訴訟事件에서 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 언제 있었던가 또는 언제 알았는가 혹은 適法하게 前審節次를 經由하였는가 하는 등의 訴訟要件의 存在와 관계되는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立되지 않는다고 하더라도 그것은 民事訴訟節次에서의 一般原則과 달라지는 것이 아니다. 따라서 行政訴訟事件이 職權審理主義에 의하는 것이기 때문에 當事者의 事實陳述이 訴訟上自白으로 成立하는가의 與否를 民事訴訟節次와는 다르게 하여야 하는가를 論하는 것은 行政訴訟의 本案에 관계되는 事實에 限定되어야 할 것으로 생각한다. 그런데 筆者가 1974年에 評釋한 事件(大法院 1970년 5월26일선고 69누128號判決) 은 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 있은 것을 안날이 언제인가 하는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題가된 事件이었고 1977年에 評釋한 事件 (大法院 1977년9월13일선고 77누123호판결)은 訴願의 適法에 관한 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題된 事件이었다. 그러므로 그러한 事實들에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點을 論하는데 있어서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이기 때문이라고 할 것이 없고 그러한 事實은 訴訟要件의 存在와 관계되는 것으로 法院이 職權으로 調査하여야 하는 事項에 屬하는 것이라는 觀點에서 論議하여야 할 性質의 것이었다(이 點에 관한 限 民事訴訟節次와 行政訴訟節次 사이에 差異는 없다). 그러함에도 不拘하고 筆者는 앞서의 判例評釋에서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이라는 點과 關聯시켜 自白의 成否를 論하였을 뿐 그것이 訴訟要件의 存在에 관한 것으로 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 訴訟上自白의 成立與否가 問題가 된다는 側面을 소홀히 하였던 것같다. 뒤에서 자세히 살펴보는 바와같이 筆者가 찾아본 것으로는 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決이 8件이 있었는자 그中에서 自白의 成立을 인정한 것이 2件이고 自白의 成立을 否定한 것은 6件 모두가 被告의 自白을 否定한 것이였고 原告의 自白을 否定한 것은 보이지 않았으며 自白의 成立을 認定한 2件中 하나는 原告의 自白을 認定한 것이고 하나는 被告의 自白을 認定한 것이었다. 大法院의 이번 判示는 稅務訴訟에서 前審節次를 거치지 않았다는 點에 대하여 原告의 自白을 否認한 것이라는 點에서 色다른 것이라고 생각되고 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立할수 없다는 點은 疑問이 없으나 反對로 訴訟要件이 充足되지 못하였다는 事實에 대하여는 訴訟上自白을 認定하여도 無效한 것이 아닌가 하는 생각에서 評釋을 試圖하는 것이다. (二) 訴訟要件事實과 訴訟上自白 訴訟要件事實이라고 하는 것은 訴訟이 法院에 受理되어 請求의 當否에 관하여 所謂 本案判決을 받기 위하여 갖처어야 할 要件을 말하는 것이다. 그것은 訴訟의 成立要件과는 區別하여야한다. 現行의 民事訴訟節次에서는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟이 提起되었더라도 訴訟節次는 開始되며 (즉 訴訟이 成立된다) 그 節次에서 그 事件이 訴訟要件을 充足하고 있는가를 審理하도록 되어있다. 訴訟要件은 積極的訴訟要件과 消極的訴訟要件으로 나누는 것이 普通이다, 前者는 어떠한 事實의 存在가 訴訟要件으로 되는 것이며 候者는 어떠한 事實의 不存在가 訴訟要件이 되는 경우인바 候者는 訴訟障碍라고 부르기도한다. 그러나 訴訟要件은 大部分 前者에 屬한다. 訴訟要件中 主要한 것을 간추려 보면 다음과 같은 것이다. 첫째 訴를 提起하는 行爲가 適法하고 訴狀副本의 送達이 適法하여야 하는 것이다. 無能力者의 提訴나 無權代理人의 提訴가 却下되는 것은 이 때문이다. 行政訴訟에서의 提訴期間의 遵守나 前審節次의 經由등도 이에 屬하는 것이다. 그리고 訴狀이나 抗訴狀의 送達이 不可能할 경우 訴나 上訴를 却下하는것도 이 때문이다. 둘째 法院이 그 事件에 관하여 管轄權을 가지고 있어야 한다. 民事訴訟에서는 管轄權없는 法院에 提訴하더라도 訴를 却下하지 아니하고 管轄權있는 法院으로 事件을 移送하게 되지만(法 第31條) 本案判決을 拒否하는 點에서는 訴를 却下하는 경우와 같다. 셋째 被告가 우리나라의 裁判權에 服從하는 사람이어야 한다. 治外法權을 享有하는 外國人을 被告로 提訴하면 그 訴는 却下된다. 넷째 當事者 實在하고 當事者能力이 있어야 한다. 死亡한 者를 被告로하는 訴訟이 却下되고 當事者能力이 없는 團體를 被告로 하는 訴訟도 却下된다. 다섯째 原告가 訴訟費用의 擔保를 提供할 必要가 없거나 (法第107條 參照) 擔保를 提供한 것이 必要하다. 그러나 이것은 被告의 妨訴抗辯이 있는 경우에 限하여 考慮된다. 여섯째 當事者가 그 請求에 관하여 當事者 適格이 있고 또한 權利保護의 利益이 있어야 한다. 이 事件에서는 위 여섯가지중 첫째인 訴訟을 提起하는 行爲가 適法한 것이냐 아니냐하는 것이 關心의 對象이 된다. 그리하여 行政訴訟에서 原告가 行政訴訟法 第20條 所定의 提訴期間을 遵守하였느냐 또는 必要한 前審節次를 經由하였느냐 하는 것은 訴訟要件事實이 된다. 法院은 事件에 관하여 本案判決을 하기에 앞서 그 事件이 訴訟要件을 갖추었다는 點을 職權으로 調査하여 確定하여야 한다. 實務에서는 訴訟要件의 欠缺이 있다고 생각되는 경우 法院은 原告에게 그 訴訟要件이 갖추어졌다는 點을 立證하라고 促求하는 것이 보통이지만 그것은 法院이 自發的으로 促求하는 것이고 被告의 抗辯에 의한 것이 아니다. 職權調査라고 하는 것은 어떤 事實에 대하여 當事者의 申請이나 異議가 없더라도 法院이 自發的으로 그 事實을 알아 보고 必要한 措置를 取하여 하는 것을 말하는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없고 職權調査事項에 관한 當事者의 主張은 다른 一般의 攻擊·防禦方法에 관한 主張과는 달라서 提出時期의 制限(民事訴訟法第138條參照) 도 받지 아니한다. 職權調査事項에 관해서는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없는 것이므로 거기에 訴訟上의 自白이 成立할 餘地가 없는 것은 당연하다. 따라서 行政訴訟事件에서 原告가 提訴期間을 遵守한 事實에 대하여 被告가 이를 自白하더라도 法院은 이에 기속받지 아니하고 疑心이 있으면 그 事實의 眞否를 調査 確定하여야 하는 것이다. 前述한 바와같이 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決은 8件이 있었는바 그中에서 原告가 行政處分이 있는 것을 안 日字에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하지 않는다고 判示한 것은 大法院 1957년6월7일선고, 4290行上第14號判決과 同1977년9월13일선고77누第123號判決등 2件이고 反對고 擬制自白의 成立을 認定한 것으로 大法院 1961년7월24일선고 4291行上第89號判決이 있고 訴訟上自白을 認定한 것으로 大法院 1970년5월26일선고 69누128號判決이 있었다. 前審節次의 經由에 관하여는 擬制自白의 成立을 否定한 것으로 大法院 1956년5월8일선고 4288民上第129號判決과 同1969년4월29일선고 69누第12號判決이 있고 訴訟上自白을 否定한 것으로는 大法院 1969년12월9일선고 67누第119號判決과 同1970년2월24일선고 65누第174號判決이 있다. 結局 大法院判例는 前審節次의 經由에관하여는 訴訟上自白의 成立을 否定하는 判示로 一貫하였으나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여는 訴訟上自白을 否定한 것도 있고 認定한 것도 있어서 一貫性이 없어 보인다. 그러나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 被告가 明白히 다투지 아니하는 경우에 擬制自白이 成立한다고 提示한 1961년7월24일 判決은 지금으로서는 25年前 것이었고 그 後에 同趣旨의 判決이 보이지 아니하므로 그것은 태도를 벗어난 異例에 屬하는 것으로 보하도 無效할 것같고 原告가 스스로 行政處分이 있음을 안日字에 관하여 不利한 陳述을 한 것을 일단 訴訟上自白으로 보고 다시 그 自白의 取消를 認定한 1970년5월26일선고 69누第128號判決도 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관한 自白이 아니고 訴訟要件이 充足되어 있지 않다는 事實에 관한 自白을 認定한 것이라는 點에서 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관하여 訴訟上自白을 排除하려는 一連의 大法院判例와 抵觸되는 것이 아니라고 할수 있다. (三) 이 事件 判決理由에 대한 所見 이번 事件은 原告가 1973事業年度와 1974事業年度의 法人稅賦課處分과 法人營業稅賦課處分에 대하여 管轄稅務署長을 被告로 그 取消를 請求한 것이다. 그런데 原告가 그 法人營業稅賦課處分에 대하여 國稅基本法 所定의 審査請求와 審判請求를 거쳤는가 하는 點이 問題가 된 것인데 原審法院은 原告가 그와같은 前審節次를 거치지 아니한 것이 記錄上 明白하고 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 法人營業稅賦課處分取消請求의 訴는 却下한다고 判示한 것이다. 이에 대하여 大法院은 「그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 나서 訴訟記錄에 있는 證據書類의 檢討에 드러가서 1973年을 課稅期間으로한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號의5와 審判請求書인 甲第12號證의5에 의하여 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 審査請求書인 甲第11號證의6과 審判請求書인 甲第12號證의8에 의하여 ============ 15면 ============ 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 不服만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대하여도 不服한 趣旨라고 볼수 있다고 結論짓고 나서 「結局 原審의 위에서와 같은 判示는採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示하고 있다. 原審은 甲第11號證의5, 6과 甲第12號 證의5, 8을 法人稅賦課處分에 대한 審査請求나 審判請求라고 본것이고 大法院은 그것이 法人稅賦課處分에 대한 不服뿐만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨도 包含되어 있다고 본 것이 서로 다르다. 그러나 筆者로서는 그 書證의 記載를 읽어본 일이 없으므로 그 點에 대한 原審의 判斷과 大法院의 判斷中 어느것이 옳으냐 하는 點은 評할 수가 없다. 그러므로 筆者로서는 大法院의 判斷이 正當한 것으로 看做하고 評釋에 들어갈 수밖에 없다. 原審法院이 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여 審査請求나 審判請求를 하지 아니하였다고 是認하였다고 한 것은 아마도 原審法院이 위 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8에는 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨가 包含되어 있지않다고 보고 原告에 대하여 위 書證에 의한 것 以外에 別途로 法人營業稅에 대하여 審査請求나 審判請求를 한일이 있는가를 釋明한데 대하여 原告가 別途로 한 것은 없다고 對答한 것이 그렇게 된 것이 아닌가 생각된다. 그러므로 이 事件에서는 原告가 前審節次를 거치지 아니하였다는 點을 是認한 것인가 아닌가 하는 點부터 問題가 된다고 생각한다. 그렇지만 그것도 訴訟記錄을 가져다 놓고 檢討하기 前에는 判斷할수 없는 것이므로 筆者로서는 原審法院의 判示나 大法院判示의 文言을 그대로 받아 드려 原告가 그러한 事實이 없었다고 是認하는 陳述을 하였다는 것을 前提로 하여 立論할 수밖에 없다. 大法院이 判示한 事項中 前審節次를 거친 것이 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項에 屬한다고 하는 點은 異論의 餘地가 없다. 그러나 그것은 前審節次를 거친 事實이 訴訟要件이 되는 것이므로 그 거쳤다는 事實이 職權調査事項이 될 뿐이고 그 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件의 不存在로 連結되는 事實로서 그것은 職權調査事項에 屬한 까닭이 없다는 事實을 看過하여서는 아니된다고 생각한다. 訴訟要件의 存在를 認定할수 없으면 法院은 그 訴를 却下할 수 밖에 없지만 그것은 訴訟要件의 欠缺이 證明된 때문이 아니고 訴訟要件의 充足이 證明되지 아니하였기 때문인 것이다. 즉 法院이 그 事件에 관하여 本案判決을 하기 위한 前提로서 調査·確定하여야 하는 것은 訴訟要件의 存在事實인 것이고 그 要件事實의 存在를 認定할수 없으면 訴를 却下할 수밖에 없는 것이고 訴를 却下하기 위하여 訴訟要件의 不存在를 調査·確定하는 것은 아닌 것이다. 따라서 筆者는 訴訟要件이 갖추어지지않았다는 事實은 法院의 職權調査事項이될 까닭이 없다고 생각하며 이 點에 관해서는 當事者의 訴訟上 自白을 認定하여도 無效하다고 생각하는 것이다. 그 理由는 다음과 같은 것이다. 訴訟要件의 存在가 職權調査事項으로 되는 理由는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟은 法院이 正式으로 다루어줄 수 없다는 公益的要請에 의한 것인데 訴訟要件이 갖추어 지지않았다고 하면 原告가 權利의 保護를 받을 수 없게 되는데 그치는 것이고 前者와 같은 公益的要素는 없는 것이다. 訴訟要件事實中에서도 公益的要素가 적은 所謂 實體關係的訴訟要件 즉 當事者適格이라든가 權利保護의 利益에 관계되는 事實에 관하여는 法院의 職權探知가 必要없고 當事者가 主張하는 事實에 基하여 判斷만 하면 足하기 때문에 그 範圍內에서는 自白이 成立한다고 하는 것이 通說인 點(拙著共著 前揭書 參照) 으로 미루어 보아도 訴訟要件의 不存在事實을 法院의 職權調査事項으로하여 當事者의 自白을 否認하는 것은 不當하다고 생각하는 것이다. 大法院은 이 事件 判文에서 「前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라는 表現을 하고 있으나 비견으로는 그 대목을 「前審節次를 거친 事實은 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라고 表現하여야 正確하다고 생각하는 것이다. 大法院은 위 判示에 뒤이어 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 있다. 이것은 大法院이 原審法院의 判示를 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 所謂 先行自白을 한 것으로 보고 그 事實만으로도 前審節次를 거치지 아니한 事實을 認定할수 있다고 說示한 것으로 보고 原審法院으로서는 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述에 구애됨이 없이 職權으로 事實調査를 하여야 한다는 趣旨를 判示한 것이라 생각된다. 즉 大法院은 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述은 先行自白으로서의 效力이 없다고 하는 것 같다. 先行自白이라고 하는 것은 自己에게 不利한 事實을 相對方이 陳述하기 前에 먼저 陳述한 경우를 말하는 것인바 相對方이 그 陳述을 援用하면 完全한 訴訟上自白이 成立하지만 相對方이 援用하기 前이라도 法院은 그 先行自白에 의하여 그 當事者에게 不利한 事實을 認定하여도 無妨한 것이다. 그러나 비견으로는 前審節次를 거친 事實은 行政訴訟에서의 訴訟要件事實이 되어 職權調査事項에 屬하는 것이지만 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件이 되는 것이 아니기 때문에 그것은 法院의 職權調査事項에 包含되지 아니한다고 解하고자 하므로 原告訴訟代理人이 辯論에서 前審節次를 거친 일이 없다고 陳述하였다면 그것은 先行自白의 效力이 있고 法院은 그 陳述만으로 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實을 認定하여도 無妨하다고 생각하는 것이며 大法院의, 위 判示는 不當하다고 생각한다. 大法院은 1970년5월26일선고 69누第128號判決에서 原告訴訟代理人이 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 自己에게 不利한 陳述을 한 것을 訴訟上自白으로 認定하고 다시 그 自白의 取消를 認定한 原審判示를 是認한 일이 있었다. 筆者는 위 判決에 대한 判例評釋(前揭1974年分)에서 「訴訟要件에 관한 事實이라도 原告가 自白한 것은 自白의 效力을 認定하여도 無妨한 것같고 被告가 自白하는 경우 즉 訴訟要件이 갖추어 졌다고 自白하는 경우에만 自白으로서의 效力을 否認하면 足할 것으로 생각한다」(拙著判例評釋集2권272面)라고 記述하였던바 그것은 原告의 自白이 訴訟要件의 不存在에 관한 事實의 陳述이라는 點을 생각지 못하여 그렇게 된 것이고 그대목은 「原告가 訴訟要件을 갖추지 못하였다고한 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이 아니므로 自白을 認定하여도 無妨하고 被告가 訴訟要件이 갖추어 졌다고 하는 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이므로 自白으로서의 效力을 認定하여서는 아니된다」고 고쳐야 할것같다. 大法院의 이번 判示는 위1970년5월26일 大法院判決과는 抵觸되는 것이라고 생각한다. 大法院은 判示 後段에서 證據書類를 檢討하고 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各 記載에 의하여 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 經由하였다는 事實을 直接 認定하고 있다. 원래 具體的인 事實認定은 原審法院의 專權에 屬하는 것으로 大法院이 直接 나서서 事實認定을 하는 것은 不可하지만 이 事件의 경우 原告가 前審節次를 適法히 經由하였다는 事實은 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 民事訴訟法 第404條에 의하여 大法院이 直接 事實認定을 하게된 것이다. 따라서 그것이 適法함은 勿論이다. 大法院은 原審判決을 破棄하는 理由로 「原審法院의 위와같은 判示는 採證法則에 違背하나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示한다. 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다고 하는 것은 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各記載에 의하면 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 한 事實을 認定할수 있는데 原審이 그러한 事實을 認定할수 없다고 判示한 것을 指摘한 것으로 생각되며 審理를 다하지 아니하였다고 하는 것은 原告가 原審辯論에서 法人營業稅賦課處分에 대하여 前審節次를 거치지 아니하였다고 是認한 陳述이 原告가 提出한 위 甲號證의 記載와 抵觸되는만큼 그 是認陳述의 眞意가 어디에 있는지를 釋明하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 額面 그대로 받아드려 事實認定의 資料로 삼은 것을 나무라는 趣旨라고 생각 되는바 大法院의 위 說示는 모두 正當한 것으로 생각된다. 大法院은 原告가 前審節次를 거치지 않았다고 한 是認陳述이 訴訟上自白으로 認定될 경우에 自白의 拘束力 때문에 法院이 證據에 의하여 前審節次를 經由한 事實을 認定할 수 없게 되어 原告의 訴를 却下할 수밖에 없는 不當한 結果가 되는 것을 念慮하여 判示冒頭에서 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으론 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示한 모양이다. 그러나 筆者와 같이 原告의 그와같은 陳述이 訴訟上自白으로 成立되는 것을 認定하는 立場에서도 本件 訴를 却下한 原審의 措置는 不當하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. 原告訴訟代理人의 그와같은 是認陳述이 甲第12號證의5, 6 甲第12號證의5. 8을 提出하기 前에 한 것인지 또는 그후에 한 것인지 分明하지 않지만 萬一에 먼저 그와같은 陳述을 하고 後에 위 甲號證을 提出하였다면 原告는 그 甲號證의 提出로서 앞서한 自白이 眞實에 反하고 錯誤에 基因한 것 (그 事實은 따로 調査할 必要가 있을 것이다)이기 때문에 取消한다는 主張을 하는 것으로 보아야할 것이고 甲號證을 提出한 후에 그와같은 陳述을 한 것이라면 그 自白의 內容이 高度의 信憑性있는 甲號證의 記載와 相馳되는 만큼 法院으로서는 釋明權을 行使하여 그 眞意를 밝혀야 할 것으로 생각된다. 그런데 原審法院이 그와같은 措置를 取하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述만으로 이 事件訴訟은 前審節次를 經由하지 아니한 것이라 하여 訴를 却下한 것은 釋明權의 不行使와 審理未盡의 違法이 있다고 생각하는 것이다. (四) 結 末 大法院은 1986년4월8일선고 86누16號 事件判決에서도 「行政訴訟의 前提인 前審節次를 適法하게 거친 與否는 當事者의 主張有無에 不拘하고 法院이 職權으로 調査할 訴訟要件이므로 原審으로서는 그 記載(筆者註 甲第1號證 監査院에 대한 審査請求書 甲第2號證 監査院決定)만에 依存할 것이 아니라 當事者에게 이 事件課稅處分의 告知를 받은 날자가 언제이며 甲第1,2號證에 記載된 告知日字가 正確한 것인가를 釋明하는 한편 職權으로 그 事實與否를 調査한 연후에 이 事件訴의 適法與否를 判斷하였어야 할 것이다」 라고 判示하여 이 事件判示와 궤를 같이하고 있는바 原告가 스스로 納稅告知를 받은 날이 1984년9월17일이었다고 陳述하고 그가 提出한 書證에도 그렇게 記載되어 있고 달리 反證이 없다면 原告의 主張 自體에 의하여 期間을 遵守하지 아니한 것이 明白하다고 할 수 있고 原審이 그러한 情況下에서 原告의 訴를 却下한 것을 나무랄수는 없을 것으로 생각한다. 客觀的事實로서는 納稅告知를 받은 日字가 1984년9월19일이었다고 하더라도 그 訴却下의 不利益은 原告가 自招한 것이고 法院이 그 點에 關해서 職權探知의 責任이 있다고하는 것은 지나친 것이다. 通說은 訴訟要件事實中에서 特히 公益性이 强한 裁判權, 訴訟能力, 專屬管轄, 訴訟係屬등의 有無만이 職權探知事項에 屬한다고 하여 提訴期間의 遵守與否는 職權探知事項에 넣지 않고 있다(日書, 一粒社刊 民事訴訟法辭典150面). 結論으로 筆者는 이번 大法院判決의 原審判決破棄의 結論에는 贊成하지만 그 理由說示에는 贊成할 수가 없다. 特히 原告가 이 事件에서 前審節次를 經由하지 아니하였다고 是認하더라도 그것이 訴訟上自白으로는 될 수없다는 趣旨를 비친 것은 不滿이다. 비견으로는 이 事件에서도 1970년5월26일선고 69누128號判決의 判示趣旨에 따라 前審節次를 經由하지아니하였다고 하는 原告代理人의 陳述이 訴訟上自白이 될수 있는 것으로 보고 原告代理人이 그 自白을 適法히 取消한 것으로 보면 같은 結論에 到達할 수 있고 理論도 無難하였던 것으로 생각하는 것이다.

法律新聞 第1634號 法律新聞社 性格差異등과 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 大法院 85므72, 86年3月25日宣告 이判決은 民法제840조가 규정하는 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 것으로서 현재까지 宣告된 여러가지의 重大한 事由에 또 하나의 事由를 보태준 「破綻主義」에 입각한 判決이다. 이事件은 夫婦사이의 性格差異때문에 여러가지 複合된 不和의 原因을 만들어낸 것으로 보이므로 破綻의 主된 原因을 夫婦間의 性格差異에 구하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그러나 性格差異에 대해서는 우리나라 大法院은 이를 離婚原因으로서 正面的으로 인정하기에는 주저하여 왔다고 보여진다. 그러나 性格差異가 原因이 되어 돌이킬 수 없는 정도로 婚姻關係가 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 것이 이 判決이 가지는 意義라고 생각된다. 이 判決은 물론 被請求人(上告人)(妻)의 일련의 行爲가 「配偶者에 의한 甚히 不當한 待遇」에 해당한다고 하여 「甚히 不當한 待遇」를 離婚事由로 들고 있으나, 根本的인 破綻 原因은 夫婦의 性格差異에 기인한 것으로 보여진다. 事件名 離婚請求事件, 大法院 1986년3월25일선고, 85므72판결·棄却 原審判決 서울高法1985년10월21일선고 85르89판결, 參照條文 民法 제 840조제3호, 제6호, 제842조. 事 實 請求人 (被上告人)(夫)은 ○○大學校醫科大學 博士課程을 마치고 ○○○大學 醫科大學敎授를 거쳐 ○○大學校醫科大學敎授로 在職하고 있는데 請求人과 被請求人(妻)은 性格의 差異로 不和가 계속된 生活을 하면서 被請求人이 請求人에게 수시로 離婚要求를 하여, 1976년6월11일과 1977년9월25일 두번에 걸쳐서 離婚合意書를 作成한 일이 있다. 그리고 被請求人은 남편의 시중을 들어주지 않을뿐만 아니라, 請求人의 책을 임의로 팔아 버리고 請求人이 가꾸어 놓은 庭園樹를 팔았다. 또 被請求人은 시父母님께 人事드리러가자는 요구를 거절하면서 婚姻膳物인 목걸이를 끊고 잠옷을 찢어버리는등 請求人에게 거친 行動을 수시로 할뿐만 아니라 請求人의 女子弟子와의 관계를 까닭없이 의심하여 女學生의 家族에게 抗議를 하는등 請求人의 입장을 난처하게 한 일도 있다. 1982년7월21일에는 學父兄으로 僞裝하여 請求人을 비방하는 편지를 ○○○大學長앞으로 보내어 學校안에서 請求人의 名譽를 損傷하게 하고, 결국은 請求人의 補職마저 박탈하게 하였다. 그리고 請求人의 극단적인 性格이 精神疾患으로 발전한 것으로 제멋대로 判斷한 被請求人은 1984년4월16일 밤10시경 請求人의 意思를 無視한채 警察官과 防犯隊員을 대동하고 請求人을 강제로 데려가 精神鑑定을 한다며, 여러病院을 찾아다니다가 되돌려 보낸 일이 있다. 1984년4월17일에는 被請求人이 學校로 찾아와 同行한 男子 4名과 함께 病院으로 가자며 請求人을 강제로 끌고가다가 學生들의 만류로 中斷한 일도 있다. 서울高法은 위와같은 被請求人의 일련의 行爲는 大學敎授인 請求人으로 하여금 學生指導, 學問硏究등 敎授로서의 本分을 다할 수 없게끔 심히 不當한 待遇를 한 것임은 물론, 그들의 婚姻生活은 被請求人의 위와같은 所爲로 더이상 回復할수 없는 破綻狀態에 이르렀다고 보아, 民法제840조제3호, 제6호소정의 離婚事由에 해당한다고 判斷하여 請求人의 離婚을 認容하였다. 이에 대하여 被請求人은 이에 不服하여 上告하였다. 【判決要旨】 原審의 위와같은 事實認定 및 判斷을 記錄과 대조하여 살펴보아도 正當하다고 肯認되며, 거기에 所論과 같은 採證法則違背, 理由不備 내지는 辯論主義違背, 民法제840조제3호, 제6호에 관한 法理誤解의 違法이 있다할수 없고, 달리 請求人과 被請求人사이의婚姻生活의 破綻이 請求人의 歸責事由에 연유한 것이라고 斷定할만한 資料도 記錄上 發見되지 아니할 뿐만아니라 原審은 所論과같이 이事件 審判請求가 提起된 1983년12월9일부터 6個月 이전의 事實만을 들어 이 事件 離婚請求를 認容한 것이 아니고, 그후에 있었던 事實까지를 포함 그 일련의 行爲가 포괄하여 民法제840조제6호 所定의 離婚事由에 해당한다고 判斷하였음이 原審判決理由로 보아 明白하므로 請求人의 離婚請求權이 같은法 제842조 所定의 6월을 경과하여 消滅하였다는 論旨는 받아들일수 없다. 그러므로 上告를 棄却하고, 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 評 釋 (1) 이 判決은 性格差異가 原因이 되어 婚姻關係가 破綻된 事件에 대하여 民法제840조제6호에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 데에 意義가 있다. 民法제840조제6호의 規定을 보통 「相對的 離婚事由」라고도 하고 또 「抽象的 離婚事由」라고도 말한다. 이規定은 우리民法이 「破綻主義」를 채택하였다는 事實을 말해주는 것이다. 어떤 事由가 이에 해당하는가는 具體的인 경우에 法院이 判斷하게 될 것이며, 具體的 內容을 가지고 있지 않다. 그러므로 어떤 일정한 事由를 정하여 이러한 것들이 相對的 離婚原因이 된다고 미리 論定하는 것은 無意味한 일이며, 또한 폐해도 일어날 수 있다. 그렇다고 하여 相對的 離婚原因이 될수 있는 것을 豫想할 수 없는 것은 아니다. 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由란 夫婦에 따라 다를 것이다. 즉 어떤 事實이 어떤 夫婦에 있어서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되더라도 다른 夫婦에 있어서는 重大한 事由가 되지 않을수도 있는 것이다. 그러나 어떤 重大한 事由란 대개의 경우에 많은 夫婦에 있어서 共通的으로 婚姻을 계속하기 어려운 事由가 될수 있는 것이다. 요컨대, 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 離婚이 認容되기 위해서는 婚姻關係가 심각하게 破綻되어 다시는 婚姻에 적합한 生活共同關係를 回復할수 없을 정도로 이를 客觀的 事實이 있고 이러한 경우에 婚姻生活의 계속을 강요하는 것이 一方配偶者에게 참을수 없는 苦痛이 되어야할 것이다. 물론 이러한 婚姻의 계속을 不能하게 한 事實이 반드시 一方의 有責行爲일 필요는 없다 (大判1970년2월24일 69므13). (2) 현재까지의 判例에 나타난 事例를 중심으로 구체적인 것을 들어 본다면, 우선 舊民法에서 離婚原因이었던 事由가운데에서 民法이 例示하지 않은 原因, 즉 예컨대 善意의 重婚(舊民제813조제1호), 配偶者의 犯罪(舊民제813조제3호)(大判1974년10월22일74므1) 같은 것이 이에 해당할 것이다. 이 밖에도 肉體的 破綻原因으로 不當한 避姙, 性病의 感染, 理由없는 性交拒否 (서울家審1965년3월30일 65드12), 性的不能(大判1966년1월31일 65므65, 이 事件은 事實婚關係의 正當한 解消의 事由로서 「性機能의 不完全」을 인정하고 있지만, 離婚原因으로서도 當事者의 年齡 기타의 事情에 따라서 인정될 수 있을 것이다) 등이 倫理的·精神的 破綻原因으로서는 不治의 精神病(서울地判1960년7월25일 4293 民555, 서울家審 1965년3월9일 64드571등 그러나 약간의 精神分裂症에 대해서는 離婚을 인정하지 않고 있다. 「서울家審1964년3월17일 63드○」), 夫婦間의 愛情喪失 (서울地判 1962년1월9일 4294 民1417, 3172, 서울家審 1965년11월16일 65드639, 다만 大判 1966년4월26일 66므4는 否定하고 있다) 또는 性格不一致 (大判1964년4월28일63다740, 서울家審 1965년6월18일 65드95, 서울家審 1965년3월2일 64드583 584등), 數年間 계속된 事實上의 別居 (서울家審 1965년7월13일 65드335등), 어린 아이에 대한 精神的이거나 肉體的인 侮辱 또는 加害, 信仰의 差異 (大判1970년2월24일 69므13) 또는 狂信(서울家審1965년7월13일 64드610), 알코올中毒 (서울 家審1965년11월2일 65드445등) 또는 麻藥中毒 (서울家審 1965년2월9일 64드443등), 婚姻前의 不貞 (大邱高判 1978년5월19일 77르11) 등이, 끝으로 經濟的 破綻原因으로서는 夫의 放蕩, 家計를 돌보지 않는 처의 亂脈行爲 (大判1966년1월31일65므50), 浪費 (서울地判 1962년1월16일 4294 民116, 서울家審1965년2월9일 64드302) 또는 妃聯實 (서울家審 1971년8월31일 71드208, 서울家審 1971년8월31일 71드2558) 또는 지나친 사치등이 구체적인 경우에 따라 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있을 것이다. 그러나 단순히 夫婦間에 한때 離婚하기로 合意한 事實이 있으나 그밖에는 특별한 事由가 없을때에는 合意하였다는 事實만 가지고 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 할 수 없다 (大判 1962년11월1일 62다531, 大判1962년12월27일 62다691, 大判 1965년7월27일 65므21, 大判1967년12월26일 67므32, 大判1975년4월8일 74므28등), 그리고 大法院判決은 「姙娠不能」이 事實婚解消의 正當事由가 될수 없다고 判示하고 있는데 (大判1960년8월18일 4292 民上995), 離婚의 경우에도 姙娠不能 그자체로서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 볼수 없을 것이다. (3) 「性格差異」나 「愛情의 喪失」은 그자체가 一般條項的이며, 여러가지 內容을 포함할수 있는 槪念이다. 離婚을 요구하는 참다운 理由를 性格不一致에 빙자하거나 理由없는 離婚을 愛情喪失의 美名下에 주장하는 일도 충분히 생각될 수 있다. 게다가 원래 性格不一致는 많건 적건 모든 夫婦에 대해서 말할수 있는 것이고 또 離婚訴訟의 단계에서는 請求人은 被請求人에 대한 愛情을 이미 喪失하고 있다고 할수 있다. 그렇기 때문에 性格의 不一致나 愛情喪 ============ 13면 ============ 失이 離婚原因으로 주장되고 있는 경우에는 신중한 判斷이 필요하며, 오히려 그 背後에 있는 참다운 이유가 검토되어야 할 것이다. 大判1964년4월28일 63다740은 「原被告가 1943年6月11日 婚姻한 뒤 被告는原告에 대한 愛情이 없어서 남의 아내로서의 도리를 다하지 못하기 때문에 견디다 못하여 原告가 1951년4월 아이들 셋을 데리고 집을 나와 下宿生活을 하였으나 그래도 被告側에서 뉘우치는 눈치가 없으므로 어쩔수 없이 1953년9월부터 현재 原告가 同居하고 있는 甲을 맞이하여 同居生活을 하기 시작하였고 그 뒤 8∼9년동안 被告측으로부터 별말이 없다가 1961년9월14일 被告가 原告의 집에 찾아들게 되었으니 위와같은 事情이라면 原告는 도저히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 볼수 있을 것이다」라고 判示하고 있다. 그리고 서울家審1965년6월18일 65드95는 「性格의 差異와 被請求人의 病弱에서 오는 원만치 못한 夫婦生活, 生活能力의 결핍, 특히 여자의 몸이면서도 自身이 직접 就業하려 하여도 被請求人이 疑妻症이 甚하고, 그렇지 않으면 生活하여 나갈수 없는 난처한 事情, 被請求人의 정도에 넘치는 暴行·歐打는 복잡한 被請求人과의 結婚生活을 계속할수 없게 하는 重大한 事由라고 단정된다」고 判示하고 있다. 한편 性格不一致가 있으나 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼수 없다고 判示한 事例로서는 大判1967년2월7일 66므34가, 있는데 同判決은 「前妻의 所生이 3男妹까지 있음에도 불구하고, 未婚者인 것같이 가장하여 결혼하게된 事實에 대하여 被請求人(妻)은 항상 不滿을 가지게 되어 종종 夫婦싸움이 있다면 이에 대한 責任은 請求人 (夫) 에 있는 것이라할 것이고, 兩人間에 性格差異도 있어 1964년8월3일에는 크게 夫婦싸움을 한후 離婚하기로 合意를 하고 請求人은 同居를 하던 집에서 나왔으며, 被請求人은 위 保證金18萬원을 받은 事實이 있다 하더라도 原判決이 확정한 바와같이 請求人과 被請求人사이에 子女를 出生한 事實이 있는 本件夫婦와 같은 경우에 있어서 請求人과 被請求人이 理性에 돌아가 努力만 한다면 性格差異를 어느정도 극복하고 愛情을 되찾는 것이 不可能하다고 단정할 資料도 發見할수 없는바도 아니므로 위에 열거한 事實만 가지고는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 인정하기 곤란하다」라고 判示하고 있다. 이와같이 볼때에 判例는 「性格差異등」으로 인한 夫婦關係의 破綻에 대해서는 비교적 엄격하게 判斷하고 있음을 짐작할 수 있다. 즉 「性格差異」 때문에 「婚姻를 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당되기 위해서는 性格差異로 말미암아 離婚事由가 될만한 決定的인 原因이 있어야 한다고 보고있다. 따라서 本判決은 妥當하다고 생각된다. 本判決에 있어서는 夫婦間의 性格差異로 말미암아 그것이 被請求人에 의한 請求人에 대한 「甚히 不當한 待遇」로 發展하였기 때문에 被請求人의 위와같은 所爲가 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 判示하고 있다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.