法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 2187호 법률신문사 責任能力있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督義務者의 責任 일자:1992.5.22 번호:91다37690 宋德洙 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 甲은 사고당시 만14세 8개월된 未成年者로서 중학교 3학년에 재학중에 있으면서 주거지에서 부모와 함께 살고있고 경제적인 면에서 전적으로 부모에 의존하면서 부모의 전면적인 보호·감독아래에 있었다. 甲은 완강한 체력을 가진 넓이뛰기 운동선수로서 같은반에 재학중인 原告가 수업시간에 소란스럽게 떠들고도 반성함이 없이 대항한다는 이유로 오른발로 원고의 배를 1회 걷어차 책상위에 넘어뜨리고 물파스병을 오른손에 움켜쥔채 일어서는 그의 왼쪽 얼굴을 1회 때려 그의 왼쪽 머리부분이 교실게시판에 부딪히게 한 뒤 계속하여 오른발로 그의 배를 1회 걷어차 옆으로 쓰러지게 하면서 그의 머리부분이 유리창 대리석 창대에 부딪히게 하여 원고에게 상해를 입혔다. 【判決理由】 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 그 발생한 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의 의무가 있다고 할것인바, …(사실관계가 위와같다면)… 그 부모인 피고들로서는 피고 甲에 대하여 타인에게 불법행위를 함이 없이 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적·일상적인 지도·조언등 감독교육의 의무를 부담하고 있다고 할 것인데도, 이를 게을리하여 결과적으로 이사건 사고를 일으켜 원고에게 손해를 가하였다할것이고 피고 甲의 감독의무자로서 위와같은 감독의무를 해태한 과실과 손해발생간에는 상당인과관계가 있다고 할것이므로, 甲의 부모들은 피고 甲의 책임과는 관계없이 원고에 대한 손해배상책임을 부담하게 된다고 하여야 할 것이다. 【評 釋】 1, 問題의 提起 未成年者가 他人에게 손해를 가하는 경우가 자주있다. 그런데 그러한 경우에 가행행위를 한 미성년자에게 責任能力이 없는때에는 그는 손해배상책임을 지지 않으며(民法 제753조), 다만 책임능력없는 그 미성년자를 감독할 法定義務있는자 또는 감독의무자에 갈음하여 그 미성년자를 감독하는 자(代理監督者)가 자신이 감독의무를 게을리하지 않았음을 입증하지 못하는 한 책임을 지게된다(民法 제755조). 그에 비하여 가행행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 때에는 그 미성년자가 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 부담하며, 미성년자의 감독의무자는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 책임을 지지 않는다. 왜냐하면 同條는 「前2條의 규정에 의하여 無能力者에게 責任없는 경우」에 관하여서만 책임무능력자의 감독의무자에게 책임을 지우고 있기 때문이다. 그러면 加害行爲를 한 미성년자에게 책임능력이 있는한 피해자는 언제나 그 미성년자만을 상대로 하여 손해배상청구를 하여야 하는가? 물론 이를 긍정하여도 형식적으로는 피해자에게 불리하지 않다. 그러나 미성년자는 그에게 비록 책임능력이 있을지라도 손해배상을 할 資力이 없는 것이 보통이어서, 피해자로서는 미성년자를 상대방으로 하여서는 충분히 구제받기가 어려워진다. 따라서 피해자가 자신의 손해를 모두 배상받기 위하여서는 미성년자에게 책임능력이 있는 때에도 그의 親權者등의 감독의무자에게 배상청구를 할 수밖에 없게된다. 本判決도 바로 그러한 경우에 관한 것이다. 그러나 親權者에 대한 배상청구가 인정되려면 적지않은 난관을 극복하여야 한다. 本判決에서 살펴보아야 할 문제는, 첫째로 14세 8개월된 미성년자에게 責任能力이 있는가, 둘째로 그에게 責任能力이 있는 경우에 그의 친권자는 손해배상책임을 지게 되는가 그리고 만약 그렇다면 그 근거는 무엇인가, 셋째로 그러한 근거에 의할 때 본판결사안의 경우에 손해배상책임의 요건이 갖추어졌는가 등이다. 2. 未成年者의 責任能力 미성년자 가운데 책임을 辨識할 지능이 없는 자는 책임능력이 없다. 그러면 미성년자는 어느 정도의 연령에 이르렀을 때 責任辨識力을 가지게 되는가? 책임능력은 사람에 따라서 다르고 또 同一人이라 하더라도 행위의 종류에 따라서 차이가 있다. 가령 같은 사람이라 하더라도 물건을 훔치거나 타인을 다치게하는 행위와 같이 비교적 단순한 행위에 관하여는 책임능력이 있지만, 信用을 해하거나 명예를 훼손하는 행위에 관하여는 책임능력이 없다고 할 수 있는 경우도 있다. 그러므로 一律的으로 몇살부터 책임능력을 갖추게된다고 말할 수는 없다. 그렇지만 미성년자가 보통 정상의 발육을 하고 있다면 대략 12세(국민학교 졸업연령)가 되면 책임능력이 갖추어진다고 할 수 있을 것이다. 우리 大法院判決들을 보면, 대체로 12세까지의 자에 대하여는 책임능력을 부인하였고 15세 이상의 자에 대하여는 책임능력을 인정하였다. 그러나 13·14세의 자에 대하여는 경우에 따라 달리 판단하였다. 즉 13세 3개월의 자에 대하여 책임능력을 인정한적이 있는가하면(大判 1969년 7월 8일, 68도2406, 大集 17-2, 민279면), 14세 2개월된 자에 대하여 책임능력을 부인한 적도 있다(大判 1978년 11월 28일, 78다1805, 大集 26-3, 민272면). 그리고 近來에 이를수록 책임능력 인정연령이 다소 높아지는 경향을 엿볼 수 있다. 이는 미성년자의 감독의무자 책임을 인정하기 위한 苦肉之策으로 보인다. 그러나 그와같은 해결방법은 구체적 타당성을 생각한 나머지 법적안정성을 소홀히 한다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 加害者의 연령이 14세를 훨씬 넘는 경우에는 그러한 방법으로 피해자를 구제할수도 없어서 형평의 문제도 발생하게된다. 다만 최근에는 가해행위를 한 미성년자의 책임능력을 문제삼은 事案이 거의 눈에 띄지않고 있는데, 이는 뒤에 설명하는 감독의무자 자신의 책임인정의 경향과 무관하지 않을 것으로 생각된다. 本判決事案에서의 가해자는 14세 8개월된 중학교 3학년 학생이다. 그리고 加害行爲는 단순한 폭행에 의한 상해이다. 따라서 그에게는 책임을 辨識할 지능이 있다고 하여야 한다. 그러한 전제에 서있는 本判決은 그점에서는 타당하다. 3. 責任能力있는 未成年者의 監督義務者責任 (1) 序 說 우리 民法上 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에는 감독의무자의 책임이 생기지 않는가? 本稿 序頭에서 언급한 바와같이, 그러한 경우에는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 감독의무자의 책임이 발생하지 않는다. 그러나 이것이 감독의무자의 책임이 全的으로 배제된다는 의미는 아니다. 만약 그렇게 새기게 되면 여러 가지 중대한 문제가 발생하지 때문이다. 그리하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다는 견해가 주장되고 있고 또 그러한 내용의 대법원판결도 여러개 나타났다. (2) 學說 및 私見 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자의 책임을 긍정하는 견해는 그 근거에 따라 民法 제750조 적용설, 제755조 확대적용성, 身元保證人責任說로 나뉜다. 民法 제750조 적용설은 감독의무자에게 一般不法行爲責任을 인정하는 견해이다. 즉 감독상의 부주의와 손해의 발생사이에 인과관계가 있으면 일반불법행위의 원칙에 따라서 손해배상책임을 부담한다고 한다. 이것이 우리의 多數說이다. 民法 제755조 확대(내지 유추)적용설은 同條를 근거로하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하는 견해이다. 그리고 身元保證人責任說에 의하면, 친권자는 그의 자녀의 불법행위에 대하여 身元保證人으로서 피해자에게 가해자와 연대하여 배상책임을 져야한다고 한다. 생각컨대 民法 제755조 확대적용설은 제755조에 반하는 견해이며, 따라서 해석론으로서는 취할수 없다. 그리고 신원보증인책임설은 친권자가 감독의무자로서는 책임지지 않으나 신원보증인으로서는 책임을 진다고 하나 이는 지나치게 기교적일뿐만 아니라, 친권자를 雇傭契約등에 부수하여 체결되는 身元保證의 당사자로 인정하는 것은 적당치도 않다. 이렇게 볼 때, 여러 가지 문제점 때문에 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다면 결국 民法 제750조 적용설을 취하는 도리밖에 없을 것이다. 그렇지만 그 견해를 취할 경우에 문제가 모두 해결되는 것은 아니다. 그에 의하면, 미성년자의 감독의무자에게 책임이 인정되기 위하여서는 일반 불법행위의 요건이 충족되어야 하기 때문이다. 특히 감독의무자의 과실, 감독의무위반과 손해발생사이의 상당인과관계는 요건의 문제이다. (3) 判 例 우리의 大法院은 하나의 判決에서 民法 제755조를 확대적용하였을뿐(大判 1984년 7월 10일, 84다카474, 대집 32-3, 민166). 本判決을 포함하여 나머지의 조에서는 모두 民法 제750조에 의한 일반불법행위책임을 인정하였다(大判 1975년 1월 14일, 74다1795, 대집 23-1, 민6: 大判 1989년 5월 9일, 88다카2745, 공보 851호 886: 大判 1990년 4월 24일 87다카2184, 공보 874호 1129: 大判 1991년 4월 9일 90다18500, 공보 897호 1352: 大判 1991년 11월 8일, 91다32473, 공보 911호 84). (4) 本判決의 檢討 本判決은 主流의 判例에 따라 책임능력있는 미성년자의 감독의무자인 친권자에게 일반불법행위책임을 인정하였다. 이와같은 판결의 기본태도는 부당하지 않다. 왜냐하면 미성녀자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자인 친권자는 民法 제755조에 의하여 책임을 부담하지는 않지만 그렇다고하여 다른 근거에 의하여서까지 免責된다는 것은 아니기 때문이다. 그렇지만 本判決事案의 경우에 친권자의 행위(감독의무와 해태라는 不作爲)가 과연 일반 불법행위의 요건을 갖추었다고 볼수 있을지는 의문이다. 우선 본판결은 일반적·추상적 감독의무의 위반만을 들어 친권자의 過失을 인정하고 있다. 그러나 民法 제750조의 과실은 제755조에서의 과실과는 달리 구체적인 가해행위에 대한 것이므로 그와같은 정도로는 그 과실이 인정될수없다. 그리고 친권자의 감독의무위반과 미성년자에 의한 손해발생사이에 상당인과관계도 인정되기 어렵다. 물론 本判決은 民法 제755조가 책임능력있는 미성년자의 감독의무자에게는 책임을 지우지 않고있는 상황에서 피해자를 구제하기 위하여 부득이 제750조의 모든 요건충족을 인정하고 있기는 하다. 그렇지만 그와같은 해석은 제755조의 立法上의 하자는 어느정도 치유할 수 있을지 몰라도 不法行爲의 일반원칙을 동요시키는 중대한 문제점을 야기하게 된다. 따라서 이 판결사안에 있어서는 체계에 맞는 이론을 적용하여 문제점을 드러내고, 그리하여 모든 문제점발생의 근본원인인 民法 제755조의 立法上의 잘못을 시급히 바로잡도록 유도했어야 할 것으로 보인다. 요컨대 本判決은 피해자구제를 위한 충정에서 親權者의 책임을 인정한 궁극적인 결과에서는 수긍이 가지만, 民法 제750조를 근거로 그와같은 결론을 이끌어낸 것은 無理라고 할 것이다. 어쨌든 이러한 판결을 계기로 가능한한 빨리 民法 제755조가 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자에게 책임을 지우는 방향으로 改正되었으면 하는 바램이다. 

法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1948號 法律新聞社 責任能力 있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督者責任 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1989年5月9日宣告, 88다카2745 Ⅰ, 判決要旨 1, 만16세 5개월남짓된 고등학교2학년에 재학중인 자에게 不法行爲에 대한 責任을 변식한 知能이 있다고인정함. 2, 責任能力이 있는 未成年者의 不法行爲로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 損害가 당해 미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者는 一般不法行爲者로서 損害賠償義務를 짐. Ⅱ, 評 釋 1, 문제의 제기 이 判決은 責任能力의 存否와 책임능력이 있는 未成年者의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임에 관하여판시하고 있다. 그런데前者 즉 만16세 5개월 남짓된 未成年者에게 責任能力이 있다고 한점에 대하여는 별다른의문이 제기될 여지가없지만, 後者 즉 책임능력있는 未成年者의 불법행위에 대한 監督者의 책임을 인정한 부분에 대하여는 몇가지의 의문이 제기된다. 우선 監督義務者에게 손해배상책임이 인정된다면, 그 責任의 法的 根據는 무엇인가? 둘째로, 未成年者에대한 監督義務者가 부담하고 있는 감독의무의 내용은 무엇인가? 끝으로, 監督義務者의 손해배상책임의 成立要件은 어떠하며, 그것은 누가 立證하여야하는가? 2, 監督義務者의 損害賠償責任의 법적근거 責任能力있는 미성년자의 감독의무자가 未成年者의 不法行爲로인한 損害에 대하여 賠償責任을 부담한다면, 그 責任의 법적근거는 무엇인가? 이점에 관하여 學說과 判例의태도가 갈라지고 있다. (1)民法 제755조 適用說 <<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>판결은 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 監督者에게 책임을 인정하고 있는데, 그責任의 근거는 <<民法 제755조><법령:민법|제755조>에서 찾고 있다. 즉 이 判決은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>는 無能力者가 책임능력이 없다는 이유로, 그의 不法行爲에 관하여 賠償責任을지지 않는 경우에는, 父母등 法定의 監督義務가 있는 사람은 그 監督義務를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한, 스스로 損害賠償責任을 진다고 규정하고 있는 바, 이 賠償責任은 가족적 생활협동체의 團體主義的責任을 근대적 個人責任形態로 수정한 것으로 行爲者自身에책임능력이 있었는지의여부가 명백하지도 않고, 行爲者에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도, 자신의 財産을 가지고 있지 않은 때가 많아 訴訟上의 어려움과 그 實效를 기대하기 어렵다는 점에서, 피해자보호를 위하여不法行爲者에게 그 行爲 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고, 監督責任者는 그 賠償責任을 지는것이며, 감독의무자의 책임은 被監督者의 책임을 보충하는 것이 아니라, 監督義務者의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 監督義務者의 責任은 그 불법행위 자체에 관한過失이 아니라, 피감독자에 대한 일반적 監督및 교육을 게을리한過失로서, 실질적으로는危險責任과 같은 성질을 가지고 있어, 이 과실은 추정되므로, 監督義務者가 그 監督을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한, 賠償責任을 면할수 없다」고 판시하고 있다. 그런데 이 判決에 대하여는 法解釋論의 한계를 벗어난 무리한해석이라는 비판이 가해지고 있다. (2)身分保證人責任說 이 학설은 親權者는 <<民法 제913조>><법령:민법|제913조>에 의하여 그의 子女에 대한 신원보증인으로서의 義務를 부담하며, 친권자는 그의 子女의 不法行爲에 대하여 신원보증인으로서 連帶하여 책임을 진다고 한다. 「<<曺圭昌, 未成年者의불법행위에 대한 親權者의 責任, 判例硏究 (高麗大 法學硏究所) 제2집 (1983), 171-173면>><기사:미성년자의불법행위에 대한 친권자의 책임|조규창|판례연구|제2집|171> 참조」. 일반적으로 身元保證人의 책임은 被用者의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기 위하여 체결되는 身元保證契約에 기한責任이기 때문에 미성년자의 監督者의 責任 을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 지나치게 기교적인 理論構成이라는 비판을 받고 있다. (3)民法 제750조 適用說 이 學說은 親權者는 미성년자를 보호하고敎養할 義務가 있으므로 (<<民法 913조>><법령:민법|제913조>), 친권자는 이러한 保護·敎養義務의 일환으로서 미성년자가 他人에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 親權者가 이러한 의무를 위반하여 미성년자로하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 그 監督義務의 위반을 이유로 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 一般不法行爲責任을 부담한다고한다. 이 견해는 우리나라의 多數說의 입장이며, <<大法院 1975년1월14일선고 74다1795>><판례:대법원 1975.1.14. 선고 74다1975 결정> 판결로 이러한 견해를 따르고 있다. 이 判決은 15세인 미성년자가 外祖父로부터 산탄공기총 1정을 빌려와서, 친구와 함께 산에 새를 잡으러 올라갔다가 誤發하여 사고로 일으킨 事案에서, 「<<총포화약단속법 제13조>><법령:총포화약단속법|제13조>에 의하면 미성년자는 이사건 총기의 취급사용이 금지되어 있으므로, 未成年者가 이 사건 총기를 취급함은 犯罪行爲인 不法行爲이므로, 그 부친인 피고는 그 犯罪行爲를 안 이상, 이것은 親權者내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지해야할 義務가 있다 할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할수 있다할 것이다. 원심이 인정한 것처럼 피고가 이러한 사실을 보고서도 제지·감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 注意義務를 다하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고로서는 자기고유의 입장에서 不法行爲로 인한損害賠償責任을 면할수없다」고 판시하고 있다. 本稿가 고찰하려고 하는 判決도 이러한 입장을 취하고 있다. 3, 監督義務의 內容 미성년자에 대한 친권자의 감독의무는 保護·敎育義務의 一種이라고 할수 있다. 일반적으로 보호·교양의무라 함은 친권자가 육체적·정신적으로 未成熟한 상태에 놓여있는 미성년자를 건전한 人格者로 육성하기 위하여 부담하는 義務이다 따라서 이것은 원래未成年者 자신을 보호하기 위하여 인정되는것인데, 최근에는 미성년자의 不法行爲로부터피해를 입은 제3자를구제하기 위한 목적으로 활용되고 이다. 즉 친권자는 미성년자가 건전한 人格體로 성장할 수 있도록 보호·교양해야 할 義務를 부담할 뿐만 아니라, 제3자에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할義務를 부담하고 있다. 그런데 親權者가 이러한 監督義務를 게을리하여 미성년자인 자로 하여금 제3자에게 損害를 가하게 한 경우에는, 그로 인한 손해의 배상책임을 부담하지 않으면 안된다. 親權者가 부담하는監督義務는 일종의 安全·配慮義務라고 할수있다. 그런데 이러한 감독의무의 내용은 일률적으로 규정할 수는없고, 被監督者의 性情에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이했 예컨대 미성년자의 평소 品行이 方正하여 他人에게 손해를 끼칠 가능성이 낮은 경우에는 친권자의 감독의무는통상적 내지 일반적인監督義務에 그친다고 하여야 할 것이지만, 반대로 미성년자의 평소 品行이 暴惡하거나 事故의 경험이 있는 경우에는 친권자의 감독의무는 그만큼 엄격하게 된다고 보아야 할 것이다. 4, 監督義務者의 損害賠償責任의 成立要件 未成年者를 감독할義務를 부담하고 있는자가 그 義務를 게을리하여, 미성년자로 하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 親權者가 그로 인한損害를 賠償하여야 한다. 이것은 그 未成年者에게 책임능력이 있건없건 마찬가지이다. 그러나 미성년자의책임능력의 有無는 손해배상책임의 성립요건에 관하여는 중대한 의미를 가진다. 왜냐하면 責任能力이 없는 미성년자에 대한 감독자의책임은 <<民法 제755조>.<법령:민법|제755조>의 책임인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자에 대한 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이기 때문이다. 따라서 責任能力이 없는 未成年者의 監督者는 스스로 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 못하는 한, 賠償責任을면할수 없지만, 책임능력이 있는 미성년자의감독자는 피해자가 不法行爲의 成立要件을 모두 주장·입증하는 경우에만 손해배상책임을 지게 된다. Ⅲ, 本判決의 檢討 이 判決은 책임능력이 있는 미성년자의불법행위로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 손해가 당해미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者가 一般不法行爲者로서 손해배상의무를 진다고 판시함으로써, 책임능력이 없는 미성년자의 감독자의책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 責任인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任이라는 점을 밝힌 점은 잘한 일이라고 생각된다. 다만 이 判決은 책임능력있는 미성년자의 감독자의 책임을 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로 보고 있던 종래의 判決 (<<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>) 을 변경한 것은 아니다. 왜냐하면 이 判決은 全員合議體의 判決이 아니기 때문이다. 따라서 우리나라의 大法院은 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 責任에 대하여, <<民法 제755조>><법령:민법|제755조> 適用說과 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조> 適用說을 모두인용하고 있는 셈이된다. 이것은 바람직한 태도가 아니다. 왜냐하면 監督者의 責任을 <<民法제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로보느냐, <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任으로 보느냐에 따라, 그 책임이 成立要件이 다르고, 立證責任의 부담자가 달라지기 때문이다. 따라서이 判決을 全員合議體의 판결로 하여, 종래의 判例를 변경하였더라면더욱 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는다. 한편, 이 判決은 監督義務의 內容에 관하여 구체적으로 언급하지 않을 뿐만 아니라 책임의 성립요건 특히 감독의무위반에 대한立證責任을 누가 부담하는지에 대하여 명백한 태도를 표명하지 않고, 「구렁이 담넘어가듯」슬그머니 넘어가고 있는데,이러한 태도는大法院 判例가 가지는規範的인 중요성에 비추어 마땅히 是正되어야 할 것으로 생각된다. 요컨대 大法院이 責任能力이 없는 未成年者의 監督者의 책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임이고, 責任能力이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이라는점을 맹백히 선언하고, 여기에 배치되는 종래의 判例는 변경하는것이 바람직할 것으로생각된다.

法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.

法律新聞 第1881號 法律新聞社 國民의 情報公開請求權 姜京根 〈崇實大法大副敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定 一, 劃期的인 決定 憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다. 헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다. 判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다. 그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다. 자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다. 二, 反對意見에 대한 所見 1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同 (1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다. 반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면). 다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다. 따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다. (2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다. 反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다. 첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다. 둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면) 라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다. (3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다. 결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다. 本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다. 三, 多數意見에 대한 所見 다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다. (1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다. 이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문 의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유 라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166). 한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다). 미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다. 미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다. 결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다. 다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다. (2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다. 이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다. 정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다. 다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다. 역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다.