法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

法律新聞 第1690號 法律新聞社 크레디트카드紛失로因한 損害의 歸屬 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院1986年12月23日宣告, 85다카551判決 一. 事實關係 國民銀行이 發行한 國民크레디트카드會員인박은희씨는 1983년2월17일(토요일) 14시40분경 同카드加盟店인롯데百貨店內에서 지갑과 함께 國民카드를 盜難당한뒤 즉시 위 롯데백화점및 같은 加盟店인 미도파백화점에 카드盜難申告를 하고 같은날 15시40분경 國民銀行本店에 申告하려하였으나 관계직원이 退勤하였다는 이유로 銀行수위실에서 申告接受를 거부함에 따라 부득이 月曜日인 같은달 19일에 申告하였는바 위카드盜難이후부터 그익일인 같은달 18일까지 사이에 도적놈이 賣出標에 카드會員의 이름 박은희와는 明白히 다른「박은미」라고 署名하고서 위 두 百貨店으로부터 무려 43회에 걸쳐 도합2백30만2백원의 物品을 구입한뒤 줄행랑쳤다. 이에 加盟店에 위 금액을 替當支給한 國民銀行은 카드會員인 박은희씨를상대로 카드紛失로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다는 約款을 내세워 本件의 求償金請求訴를 提起하였다. 二. 大法院判決 1審(서울地方法院 北部支院 1984년6월29일 84가단724)과 2審(서울民事地法1985년2월8일 84나1987)에서 敗訴한原告銀行은 上告하였으나 大法院은 다음의 判旨로 이를 이를 棄却하였다. 「銀行信用카드에 의한 去來에 있어서 그 去來約款上 비록 카드의 紛失·盜難으로 인한모든 責任이 카드會員에게 귀속된다고 約定되어 있다고 하더라도 會員이 紛失·盜難등의事實을 銀行에 通知하고 所定樣式에 따라 지체없이 그 內容을 書面申告하였음에도 불구하고 銀行이 加盟店에대한 通知를 게을리하였거나 加盟店이 紛失·盜難카드의 確認과 署名의 對照등을 게을리하여 去來가 成立되었을 경우에 까지 그責任을 물을수는 없다」(大判 1986년12월23일 85다카551). 三. 評 釋 1986년은 우리의 크레디트카드法史에 里程標를 남긴 기념비적인 大法院判決이 쏟아진 한해였다. 우리나라에선 크레디트카드의盜難·紛失로 惹起된 카드不正使用에 대한 會員의 責任限界와 카드保證人責任範圍가 2大紛爭事由인데 이들에관해 각각 3개와 4개의 大法院判決이 작년에 있었던 것이다. 大法院은 盜難·紛失카드의 會員責任限界에 대해 1986년3월11일 85다카1490의「第一銀行 對 崔규형」사건이래「商業銀行 對 申永均」(大判 1986년10월28일 85다카739) 및 「本件」에서 계속하여 대체로 上述한 判旨를 그대로 展開하고 있다. 그런 점에서 위의 세判決의 綜合하여 考察해 보기로 한다. 美國이 劃期的인 크레디트카드保護法을 만들어 카드를 잃은 會員의 責任을 申告여부에 상관없이 최대한50달러로 限定한 1970년이전에는 카드不正利用의 損失부담약관의 規定方式은 크게 다음의 넷이었으며 ③의方式이 一般的이었고 ④가 간혹 採用되었다. 卽 ①카드會員은 카드를 카드發行者에게 반환(surrender)할때까지 責任을 진다는 無限責任方式, ②카드發行者에게 盜難·紛失을 申告한후 30일간은 責任을 진다. ③申告前은 會員이 責任을 지지만 申告後는 一切의 責任을 지지 않는다. ④申告後는 責任을 지지않고 申告前의 責任도 50∼1백달러로制限된다〔A.James Barnes, The Law The Credit Card and the Coming of the Checkless Society. 6 American Business Law Journal. 641,643-4(1968)〕 그런데 지금까지의 우리 下級審判決들을 정리해 본다면 盜難·紛失카드의 約款內容이나 카드發行會社의 種類가 相異하여 一律的인 視角에서 볼수 없긴하나 대개 앞에서 言及한 美國의 例와 같이 ①「約款그대로」會員이 모든 責任을 진다는 判決(서울地方法院南部支院 1987년7월11일 83가소3603, 서울高等法院 1985년2월28일 84나2165) ②盜難申告後 加盟店通知 소요기간인 3일까지會員이 責任진다(春川地方法院 1985년2월6일 84나174) ③카드盜難事實을 電話 또는 書面으로 申告한時이후의 會員責任을 부정한 判決(서울民事地法 1984년3월26일 84가소1850, 서울民事地法 1984년11월26일 84가단1569) ④盜難申告後는 당연히 會員이 免責되나 申告前의 不正利用金額에대해서도 加盟店(이나 카드會社가 加盟店을 겸하는 二當事者카드의경우인 百貨店側)이 카드會員의 身元確認을 게을리한 過失이 있다고 하여 카드會員을 完全免責시킨 判決(春川地法江陵支院 1984년 7월4일 83가단350, 서울民事地法 1985년8월26일 85가소14134, 서울民事地法1985년12월11일 84나2737)등의 넷으로 分類해볼수 있을것 같다. 그리고 上述한 세大法院판결이 各카드會員에게 부담시킨 求償金額은 현저한 차이가 있었으나 判旨 그자체는 위의 넷중 ④의立場을 택한 것으로 볼수있겠다. 세 大法院判決의 事實關係와 判決內容을 圖表로 그려보면 도표와 같다. 또한 위 셋 大法院判決의 判旨를 綜合하면「①카드의 盜難·紛失責任이 모두 會員에게 귀속한다는 約款은 有效하며(申永均사건에서만 言及) ②盜難·紛失申告後에는 發行會社가 加盟店에 지체없이 通知해야하고 ③加盟店에의 通知나 加盟店의 black-list確認의 해태및 ④申告·通知前이라도 加盟店이 會員의 身元確認해태의 경우엔 信義誠實의 原則上 會員에게만 責任을 물을수 없다」고 해석된다. 이와같은 大法院의 判旨는 이제껏 크레디트카드의 盜難·紛失에관련한 上述의 下級審判決들을 잘 消化하여서 나온 훌륭한 理論展開라고 대체적으로 말할수 있는 점에서 筆者는 이에 原則的 贊成을 표하면서 몇가지첨언을 가하고자 한다. 첫째, 大法院의 判旨는 前述한 下級審判決들중 ③이나 ④의 見解와 같은 趣旨라 할수있는데 本件의 朴은희사건과 崔규형사건은 오히려 ④의 立場이라고 보겠다. 이렇게 大法院이 크레디트카드이슈에서 消費者인 카드會員保護를 염두에 두는 進取的인 態度는政治事件등 一般問題에서 取하는 保守的경향과는 아이로니컬한 對照를이룬다고 하겠다. 둘째, 大法院은 소위 申告前責任條項(liability until notice clause)을 명확히 取한 立場은 아니고 얼버무렸다. 全體的 意味로는「같은 뜻으로 理解되거나 아니면 申告後 通知가 到達될때까지 會員이 盜難·紛失의 責任을 지는」것으로 해석될수 있었는데 최근의 大法院判決(1987년4월14일 85다카2273)에서 後者의立場임을 宣言하였다. 우리나라의 學說은 對立하는바(崔基元「信用카드의 盜難·紛失에 의한 責任」法律新聞1674號 1987년3월9일자 14면의 申永均사건 評釋에선 大法院과 同旨이며, 鄭東潤「改訂版 어음·手票法」1986, 601면은申告時로 하여 申告前責任條項을 取함) 約款의 論理的 解釋論으로 볼때는 大法院의 最近判旨를 理解할수 있으나 크레디트카드去來에서는 카드會社가 優越的地位를 가지며 카드去來의 안전판확보등 政策考慮分析을 통해 볼때는(拙稿「크레디트카드의盜難責任」法律新聞1580號12면)申告時를 責任분기점으로 함이 오히려 合理的인 損失分擔등이 아닐까 한다. 세째, 判決이란 法目的의 實現作用이며 法은 法的安定性과 아울러 正義 내지 具體的 妥當性의 具現이라면같은 判旨이면서 本件의 박은희氏와 崔규형氏는 勝訴판결로 한푼의 辨濟責任도 안지고, 申永均씨는 7백여만원을몽땅 辨濟하라는 判決을 받은 것은 納得키 어렵다. 申永均사건에서 高等法院은 加盟店의 身元確認上 過失이 있다하더라도 原告銀行의免責約款의 優先適用을 主張하여 被告를 敗訴시켰는데 大法院은 加盟店과실여부에 대해「자획이 다소 다름은 육안으로 알아볼수 있으나 그것들이 通常의注意만으로는 이를 쉽게 識別할수 없을 정도로 현저하게 다르다고는 보여지지 아니하고(이사건 카드에 署名이나寫眞이 있는지는 記錄上 나타나 있지않다)…」고 하여 이를 부정하였는데 大法院이 判決理由는 高等法院과 약간달리하면서도 結果를 같게 짜맞춘 냄새가 强하다. 사실 加盟店의 無過失立證責任은(加盟店이나) 카드會社側에 있으며 立證은 그리 쉬운 것이 아니기 때문에 法院의「視角여하」에 따라서 加盟店과실이 決定될수 있는 것이다. 本件에선 차라리 事實認定을 다시하도록 原審에의 還送判決을하였음이 낫거나 옳았다고 본다(加盟店과실여부의 「사실인정」을 大法院이 한것은 越權이 아닌지?) 筆者의 直觀으로는 같은 判旨이면서 結果는 南極과 北極처럼 벌어진 것을 오히려 崔씨와 朴씨의 경우엔 카드紛失직후「夜間 또는 土曜日오후라고」이의接受施設을 마련치 않아 3日 또는 하루의 공휴일을 지난뒤에야 겨우 申告를 할수밖에없었던 애절한 狀況과 銀行의 制度上過失을 考慮하였으나 申氏의 경우엔 申씨가 열흘이나 紛失사실을 까맣게 모르고 지낸「게으름罪(?)」를 追加한 것이 아닌가 한다. 사실 申씨사건의 경우에도 加盟店이 物品구입자인 도적의 92회에 걸친 購買行爲중住民登錄證을 한번만이라도 똑똑히 調査해 보았거나 또는 31세의靑年이「1회사용 한도액20만원」을 조금 하회하는 카세트·가방·카메라·투피스(대개13∼19만7천원) 등을 구입할때 身元確認에 주의했다면 도적은 잡았을것으로 생각된다. 四. 信用카드業法 政府(財務部)는「信用카드業法案」을 지난 1월에 起草하여 4월30일에 國務會議의 議決을 거친후 5월13일에 國會를 통과시켰다. 財務部는 공포후 90일뒤에 실시토록 되어있는 同法을 오는9월초부터 施行케할 方針이라고한다. 信用카드業法은「늦은 밥먹고 새벽장보러가듯」急造된 法이어서 여러가지 問題點을 안고있지만 무엇보다 同法의 制定目的의 하나가 提案理由에 있듯이 消費者인「…信用카드會員을 保護하기 위한…」것이라면 한편은 수긍이 가면서도 다른 한편은 고개가 갸우뚱해진다. 왜냐하면 크레디트카드會員인 消費者는 그래도 우리社會의 基準으로 볼때는「밥술이나 먹는」소위 中産層(이나 그이상)임에 反해서, 이들보다 훨씬下層民으로서 TV나 電氣밥솥등의 家電製品이나 冊 기타물품을 여러不利한 約款의 굴레속에서「割賦販賣」를 통해 구입하는 보다 經濟的 弱者인「月賦人生」들을 救濟해주는 변변한 立法이 없다는 事實때문이다. 올바른 立法政策은 몇사람을 치장하는 비단이 먼저가 아니라 모든 사람을 감쌀수 있는 삼베나 광목이 먼저여야 한다고 筆者는 보기 때문이다. 어쨌든 信用카드業法에 의하면「信用카드會員이 信用카드業者에게 信用카드의 盜難·紛失의 申告를 한때에는申告後의 그 信用카드使用에 대하여는 信用카드業者가 責任을 지도록 하여(同法제12조)」 카드의 無權限내지 不正使用에 대한 損失分을 크레디트카드 關係當事者間에 분담하는方法에 대해 前述한 소위「申告前責任條項」을 合理的 해결책으로 提示하였으며, 또한 「信用카드를 僞造·變造하거나 盜難·紛失 또는僞造·變造된 信用카드를 사용한 者는 7년이하의 懲役 또는 5천만원 이하의 罰金에 處하도록(同法제25조 제1항)하여 盜難·紛失 카드의 不正使用者를 刑事處罰케 하였다.」

法律新聞 1665호 법률신문사 條件附保證과 條件附引受 일자:1986.3.11 번호:85다카1600 崔基元 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 原審=서울고법 1985年 6月 26日, 84나1999 I. 事實關係要約 訴外Y는 피고은행중앙지점 預金및 貸付係擔當代理로서 商業어음保證등을 관장하고, 訴外K도 같은 業務를 담당, Y·K는 위 지점에서 지점장을 대행하여 Y개발이 발행한 約束어음에 대한 支給保證業務를 담당하고 있음을 기화로 Y개발의 회장인 訴外L, 동 대표이사인 G의 부탁을 받고 그들과 공모하여 1983년 7월 19일경 被告銀行 中央支店사무실에서 金庫안에 있던 어음支給保證用 고무명판과 직인등을 임의로 꺼내어 이를 Y개발 직원인 訴外P, 동R와함께 액면금 3천만원, 발행일자 1983년 7월19일, 지급일자 1983년 10월 15일, 발행인 Y개발株式會社, 發行地 및 支給地 각 서울시로 된 어음에 「우기금액의 지급을 支給期日까지 보증함」이라는 각인, 「(주)조흥은행 중앙지점장」이라는 고무인, 지점장서명명판 및 「중앙지점장」이라는 직인을 각 압날하여 위 어음상의 支給保證部分을 위조하였다. 原告는 이 支給保證部分이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어져 지급이 확실한 것으로 믿은 나머지 이사건 어음을 할인·교부받은후 소지하고 있다가 1983년 10월 19일에 지급제시하였으나 지급제시기간의 준수를 해태하였다는 이유로 支給이 거절되자 被告銀行에 대하여 어음保證人의 責任을 추궁하는 訴를 提起하였다. II. 原審判決 原審은 어음保證의 條件만을 無效로 보아 그 條件이 붙어있지 않은 것으로서의 效力을 갖는다. 原告가 支給期日까지 被告銀行에 支給을 위한 提示를 하지 아니하였어도 支給提示期日 경과여부는 被告의 責任을 부정할 사유가 못된다하여 原告勝訴判決을 내렸다. III. 大法院判決要旨 어음法上 保證의 경우에는 發行및 背書의 경우와 같이 單純性을 요구하는 明文의 규정이 없을뿐 아니라 主된 債務를 전제로 하는 附隨的 債務負擔行爲인 점에서 保證과 類似한 換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어 볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋이라고 하겠고, 또 條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安定性이 저해되는 것도 아니므로 條件을 붙인 不單純保證은 그條件附保證 文言대로 保證人의 責任이 발생한다고 보는 것이 타당하다. IV. 解 說 1. 序 說 지난3월 속칭 永同開發事件을 계기로 크게 問題가 되었던 約束어음의 條件附保證에 대하여 條件附保證은 그條件이 붙은대로의 保證의 效力이 있다는 大法院의 判決이 있었다. 이 判決을 전후하여 多數 學者들의 評釋과 論文이 發表되었는데 대체로 評釋은 大法院의 判例를 지지하는 것이 많고 論文은 어음保證을 說明하는 것이었다. 또한 금년도 司法試驗에 어음保證이 出題되기도 하였다. 이처럼 大法院判例가 미친 영향은 至大한 것이었다. 이 評釋은 條件附어음保證을 인정한 判例의 態度自體보다도 이를 인정한 根據의 問題點을 지적하는데 그 目的이 있다. 2. 條件附保證 어음保證의 基礎的說明에 관하여는 그동안 많은 學者들의 評釋과 論文이 있었으므로 간단히 言及한다. 어음保證이 條件附인 경우에 保證全體를 無效로 보는 說은 이제 우리나라에는 存在하지 않으나 獨逸에서는 無效說이 多數說이다(Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, S.675 Baumbach-Hefermehl, §31 Anm.2). 우리나라의 多數說은 어음保證이 條件附인 경우에 條件만을 無效로 보는 입장이다 (鄭熙喆著·梁承圭增補 「商法學原論」(下) 1986(이하 鄭熙喆이라 한다)553면, 孫珠瓚 「商法(下)」1985, 193면, 朴元善 「새商法(下)」 559면, 宋相現 「條件附어음保證行爲의 效力」, 法學(서울大) 1986년 9월 第2卷 2·3號, 156면). 筆者도 이러한 입장인데 그 이유는 條件附保證人의 경우에 保證自體를 無效로 보면 어음所持人의 보호가 소홀하게 되며, 條件附保證을 有效라고 하면 어음行爲의 效力이 어음외의 事情에 따라 좌우되어 不當하고 어음行爲의 本質에 어긋날 뿐만아니라 어음의 文言性에도 위배되는 것으로 생각하기 때문이다. 다음에 條件이 붙은대로 어음保證의 效力이 있다는 有效說은 少數說이었는데 이 說은 大法院判決을 계기로 종래의 多數說인 條件無效說보다도 有力한 說이 되어가고 있다 (鄭東潤 「어음·手票法」 1986, 368면, 鄭燦亨 「條件附어음保證」 法律新聞1069號 12면, 姜渭斗 「條件附어음保證의 效力」 法律新聞 1652號 13면). 3. 評 釋 大法院이 條件附어음保證의 有效性을 인정하면서 그 첫째의 이유로 保證과 換어음의 引受는 類似한 어음행위라는 점을 들고 있다. 대부분의 評釋者도 保證과 引受를 대체로 類似하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 保證은 다만 어음의 信用을 강화하기 위한 行爲로서 그야말로 附屬的 어음行爲에 불과하다. 그 때문에 保證人은 發行人·引受人·背書人에 이은 第4의 어음債務者라고도 한다. 그러나 引受는 순서적으로 發行다음에 이루어질 것이라고 생각하여 어음保證과 같이 단순한 附屬的어음行爲로 이해되어서는 안된다. 물론 換어음은 支給人의 引受가 없어도 發行人의 信用만으로 流通될 수 있으나 引受를 하는 경우는 約束어음의 發行과 같게 보아야 한다. 즉 引受가 있으면 發行人은 제2차적인 償還義務者에 불과하게 되고 引受人이 제1의 어음上의 主債務者가 되는 것이다. 그때문에 換어음의 引受人이나 約束어음의 發行人에 대한 請求權은 모두 3년의 時效에 의하여 消滅한다 (어70조1항, 77조1항8호). 주로 換어음이 이용되는 獨逸에서는 國際去來의 경우뿐만 아니라 國內去來關係에서도 發行보다도 引受가 先行하는 것이 慣行이며, 發行이후에 引受를 하는 경우는 드물다(Pleyer/Elsner, Handelsund Wertpapierrecht, 1978, S.77). 결국 約束어음의 발행과 같이 換어음은 主된 債務者가 확정된 다음에 流通되고 있다. 그러므로 引受를 단순한 어음의 信用을 강화하기 위한 保證과 類似하다고 보는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 大法院이 條件附保證의 有效性을 인정하는 두번째 이유는 「換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋」이라는 것이다. 이는 條件附引受도 당연히 어음法제26조2항에 속하는 變更引受에 포함되는 것으로 단정한 것이어서 마치 條件附引受를 인정하는 規定이라도 어음법에 있는 것으로 오해할 수 있게 한다. 그리하여 이 判例를 지지하는 評釋중에는 「어음保證에도 條件附引受를 인정하는 규정을 類推適用할 수 없는 것은 아니다」라는 견해마저 나오고 있다. 어음법 제26조는 다음과 같다. 제1항 「引受는 無條件이어야 한다. 그러나 支給人은 어음金額의 일부에 制限하여 引受할 수 있다」 제2항 「어음의 다른 記載事項을 變更하여 引受한 때에는 引受를 拒絶한 것으로 본다. 그러나 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다」. 同條 제1항에서 우선적으로 강조하고 있는 것은 引受는 無條件이어야 한다는 것이고, 다음에 一部引受는 가능하고 나머지 部分은 引受拒絶로 소구할수 있다는 점을 뜻하는 것이며, 제2항은 제1항을 제외한 다른 記載事項의 變更引受는 引受를 拒絶한 것으로 보되 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다는 것이다. 이 條文만 보아도 제2항에 속하는 變更引受에는 條件附引受가 제외된다는 것을 명확하게 알수 있는 것이다(同旨 鄭東潤360면). 물론 條件附引受가 어음법 제26조2항에 포함되는 것으로 보는 것이 우리나라 대부분 學者들의 견해로서 多數說이고, 獨逸에도 종래에는 이러한 견해가 없었던 것은 아니다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 1967, S.62, Quassowski Albrecht, Wechselgesetz, 1934, §26 Anm.5). 그러나 條件附引受는 어음법 제26조2항에 포함되지 않는다는 것이 오늘날 獨逸의 通說이고 異論이 없다. 그 주된 이유는 어음법 제26조의 구성으로 보아 條件附引受가 제외된다는 것이 너무도 분명하고, 引受의 本質에서 보아도 당연하기 때문이라고 한다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12Aufl., 1986, S.79; Zollner, Wertpapierrecht,13Aufl., 1982, S.81; Baumbach-Hefermehl, WG, 1986, §26. Rdn.1; Stranz, Wechselrecht, 14Aufl., 1952, §26 Anm.4; Harms, Wertpapierrecht, 2Aufl., 1978, S.50). 즉 이 문제는 解釋의 문제가 될 性質의 것도 못된다고 본다. 그런데 우리나라의 條件附保證의 有效說중에는 條件附引受는 變更引受에 포함되지 않는다는 입장이면서도 條件附保證이 인정되는 根據를 條件附引受에 있는듯이 說明하는 경우가 있는데(鄭東潤 366면). 이는 前後가 어긋나는 것이 아닌가 한다. 條件附引受는 어음법에 분명히 無條件이어야 함을 강조하고 있을 뿐만아니라 (어26조1항)引受의 本質에서 볼때 償還義務를 지는데 불과한 발행이나 背書에 條件이 인정되지 않는데 하물며, 제1의 主債務者인 引受人이 條件附의 責任을 진다는 것은 타당성을 크게 결여한 것이다. 또한 條件附引受가 인정된다는 근거에 추가하여 「실제去來上 船荷證券의 交付와 相換으로 支給하겠다는 引受가 가끔 있다」는 이유를 들기도 하는데 (徐燉珏 「商法講義(下), 1985, 207면) 이는 英國어음법 제44조3항에서 비롯되는 예외적인 경우에 불과하다. 즉 同法 同項에 의하면 「어음의 發行人이나 背書人이 制限附引受의 通知를 받은 경우에 상당한 期間內에 어음所持人이 同意를 거절하지 않은때는 同意가 있는 것으로 간주한다」고 규정하고 있는데 이는 별도의 通知에 의하여 이루어지고 있을 뿐인 것이다. 세번째 이유는 「條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安全性이 저해되는 것은 아니라는」것이다. 이 이유는 타당하지만 이것도 어디까지나 保證과 引受가 다르다는 것을 전제로 할 때에 타당성이 인정되는 것이다. Canaris에 의하면 條件附保證의 有效性을 인정하면서 다음과 같이 말하고 있다. 條件附어음保證은 發行·引受·背書등에 條件附를 인정하는 경우에 예상되는 것과는 달리 어음의 流通을 저해하지 않기 때문이라고 한다 (Hueck-Canaris, S.147). 이러한 입장은 어음保證은 어음의 信用을 강화하기 위한 단순한 附屬的어음行爲에 불과하다는 점을 前提로 한 것이라고 할 수 있다. 4. 結 條件附어음保證을 인정한 結論은 잘못된 것이 아니다. 그러나 條件附引受는 어떠한 이유로도 인정될 수 없는 것이다. 大法院의 判例가 미치는 영향이 至大하였으므로 만에 하나라도 이 判例로 인하여 去來關係에서 條件附引受도 인정되는 것으로 認識하여 어음去來가 이루어질 것을 우려하여 이 견해를 보내면서 拙見을 피력해보았다. 

法律新聞 1657호 법률신문사 國際航空運送에 關한 法律關係 일자:1986.7.22, 1982.7.9, 1981.12.10 번호:82다카1372, 82나170, 81가합67 崔埈璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一, 事件의 槪要 訴外 韓國開發리-스가 訴外 美國의 디지탈 이퀴프먼트로 부터 전자기억장치를 輸入하면서 被告 大韓航空에게 美國 보스톤공항에서 金浦空港까지의 運送을 위탁하였다. 被告는 18개의 포장으로 나누어진 위의 物件에 대한 國際航空運送을 引受하고, 이 件輸入貨物에 대한 商業信用狀 開設銀行인 韓國商業銀行을 受荷人으로 하는 航空貨物運送狀을 發行하였다. 貨物은 1980年1月1日에 김포空航에 도착하였고, 같은달 7日에 韓國開發리-스가 이를 受領하였다. 貨物을 引受한 韓國開發리-스는 18개의 포장품중에서 가장 중요한 부분인C.P.U기억장치가 修理가 不可能할 정도로 破損된 것을 發見하고, 同年2月7日에 被告에게 貨物破損에 대한 異議를 陳述하는 한편, 保險者인 原告들 (現代海上火災保險株式會社 外3社) 로 부터 保險金을 受領하였다. 原告들은 韓國開發리-스를 代位하여 被告를 상대로 運送契約上의 債務不履行 및 不法行爲를 原因으로 하는 損害賠償의 訴를 提起하였다. 二, 大法院判決 要旨 ① 改正된 바르샤바協約 제1조1항의 締約國이란 바르샤바協約과 헤이그議定書 모두에 加入한 國家는 물론 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바협약에도 가입한 效力이 발생한國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하므로 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바 協約이 適用된다. ② 國際航空運送중에 생긴 貨物의 毁損으로 인한 損害賠償을 구하는 請求는 그 請求原因이契約不履行이든 不法行爲이든 간에 모두 바르샤바協約에서 정한 條件과 制限의 適用을 받는다. ③ 國際航空運送 중의 貨物損壞에 대한 責任에 관한 訴提起는 그 前提要件으로서 運送人에게 詐欺가 없는 한 運送人이 善意이든 惡意이든 受荷人이 運送人에게 일정한 期間內 (수화물에 있어서는 수령일로부터 7일이내, 화물에 있어서는 수령일로부터 14일 이내) 에 적극적인 意思表示로써 書面에 의한 異議를 提起할 것을 요구하고 있는 것으로 解釋해야 한다. 三, 評 釋 (1) 要旨① 에 관하여 國際航空運送人의 責任에 관한 條約인 1929年의 바르샤바協約 (以下 原協約이라 한다) 은 航空運送의 出發地國과 到着地國이同時에 原協約의 締約國일 경우에만 適用된다. 다만 原協約締約國을 出發하여 原協約의 締約國이든 아니든 不問하고 第3國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에도 原協約이 適用된다 (原協約 제1조). 이協約에 대한 1955年의 改正協約 (以下 改正協約이라 한다) 역시 出發地國과 到着地國이 同時에 改正協約의 締約國일 경우에만 適用되고 改正協約締約國을 出發하여 第三國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에 역시 改正協約이 適用된다 (改正協約제1조). 問題는 바르샤바協約 (原協約과 改正協約을 通稱) 에 加入하지 않고 있는 나라도 있지마는 바르샤바協約에 가입하고 있더라도 1929년의 原協約만을 채택한 나라가 있는가 하면 原協約과 改正協約 兩者를 채택하여 施行하고 있는 나라도 있고, 改正協約만을 채택한 나라가 있어 이들 各國間의 運送에는 과연 어떤 協約을 適用하여야 할 것인지 자주 의문이 생기는 점이다. 出發地國과 到着地國 모두가 바르샤바協約에 加入하고 있지 않을경우에는 물론이고, 兩國中 어느 한쪽만이 이에 加入하고 있을 경우에도 바르샤바協約은 適用될 수 없다. 이 경우에는 涉外私法에 의하여 어느 國內法이 適用될 수 밖에 없다. 原協約과 改正協約 雙方을 批准한 나라 相互間의 運送인 경우에는 改正協約만이 適用된다. 또 예컨대 日本과 같이 原協約과 改正協約 兩者를 채택하고 있는 國家와 우리나라와 같이 改正協約만을 채택하고 있는 國家間의 運送에는 改正協約이 적용된다. 그런데 위의 事件에서와 같이 原協約만을 採擇하고 있는 美國과 헤이그 議定書만을 批准하여 改正協約만을 採擇하고 있는 우리나라 사이의 運送에는 어느것이 適用되어야 할 것인지 疑問이다. 즉 이러한 경우에는 原協約이 適用될 것인가, 改正協約이 適用될 것인가, 아니면 適用法律이 없다고 하여야 할 것인가 하는 問題가 생긴다. 大法院判決要旨①이 이 문제를 다루고 있다. 이事件에 대한 一審判決인 서울民事地方法院判決에서는 이 문제가 爭點으로 대두되지는 아니하였다. 그러나 判決文은 原協約 제26조2항의「損壞있는 경우에는 하수인은 損壞를 발견한 후 즉시 늦어도 수하물에 있어서는 그 수령일로부터 3일 이내에 貨物에 있어서는 그수령일로부터 7일이내에 運送人에 대하여 異議를 陳述하여야 한다...」는 規定을 採用함으로써 (本條는 1955年에 改正되었다) 原協約을 適用法律로 삼고 있다. 한편 서울 高等法院判決도「航空運送에 관하여는 國內法이 아직까지 制定된 바가 없고, 다만 國際航空運送에 관하여는 정부가 국무회의 및 國會의 批准同意를 거쳐 1967년10월11일 (우리나라에 대한 效力發生日字 동일자) 조약 제259호로서「1929년10월12일 바르샤바에서 서명된 國際航空運送에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 協約을 改正하기 위한 議定書」(이하 헤이그 조약이라한다) 에의 加入의 效力이 발생하였고 따라서 바르샤바, 헤이그조약은 國內法과 동일한 效力을 가지게 되었으며 바르샤바, 헤이그조약은 一般法으로서 民法에 대하여 特別法으로서 國際航空運送에 관하여는 바르샤바, 헤이그조약이 우선 適用된다 할 것이다. 그런데 바르샤바조약은 出發地 및 到着地가 2개의 締約國의 영역내에 있는 國際航空運送에 適用되고 (바르샤바조약 제1조) 위에서 인정한 바와같이 이사건 貨物의 運送은 航空機에 의하여 유상으로 出發地를 美國, 到着地를 우리나라로 하여 행하여진 國際航空運送이고「航空運送中」에 생긴 貨物毁損에 대하여 損害賠償을 구하는 이 事件에 있어서는 당연히 바르샤바조약이 適用되며 (美國은 바르샤바조약에는 加入하였으나 헤이그조약에는 서명한 바 없다) ...」고 判示하여 原協約이 이 事件에 適用된다고 하고 있다. 그런데 기이하게도이번 大法院判決은 原協約에만 加入한 國家도 改正協約의 締約國에 해당되고, 따라서 原協約에만 加入한 美國과 改正協約에만 加入한 우리나라 사이의 航空運送에는 改正協約이 적용된다고 判示하여 國際航空運送法을 硏究하는 學者들은 물론 관계 實務者들까지도 어리둥절하게 하였다. 즉 判決文은「바르샤바協約은헤이그議定書에 의하여 改正된 內容대로 國內法과 同一한 效力을 가지게 되어서 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 一般法인 민법에 대한 特別法으로서 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約 (以下 改正된 바르샤바協約이라 한다) 이 우선 適用되어야 할 것이다. 改正된 바르샤바協約 제1조 제1항에서 使用하고 있는 用語인「締約國」이란 개념은 바르샤바協約과 헤이그議定書에 모두 加入한 國家는 물론 大韓民國과 같이 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바協約에 加入한效力이 發生한 國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하는 것으로 보아야 함은 헤이그議定書가 바르샤바協約 자체를 폐기하고 國際航空運送에 관한 새로운 協約을 한 것이 아니라 바르샤바協約의 存在를 前提로 하여 이를 改正한 것에 불과한 것임이 헤이그議定書제19조와 제23조 제2항의 規定內容에 비추어 明白하고 따라서 改正된 바르샤바協約 제1조 제2항의「본협약」은 헤이그議定書를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바協約을 지칭하는 것으로 解釋되지 않을수 없는 점에 비추어 분명하다」고하였다. 그리하여 이事件에 改正協約 제26조2항을 적용하고 있다. 이判決의 잘못은 두가지이다. 첫째 改正協約 제1조의「締約國」이라는 용어의 개념에는 美國과 같이 原協約에만 加入한 國家도 포함된다고 본점, 둘째 韓·美間의 運送에는 改正協約이 적용된다고 한 점이다. 이러한 判決이 잘못된 것임은 명백하다. 왜냐하면 美國은 헤이그議定書의 내용에 대하여 不滿을 표하고 이를 批准하지 아니함으로써 改正協約에 加入하지 아니하였다. 전혀 批准·加入하지 아니한 條約이 어찌하여 國內法秩序를 이루어 그 國民에게 직접 적용될 수 있다는 말인가, 原協約에만 加入한 國家는 결코 改正協約 締約國이 될 수 없다. 大法院判決의 論理에 따른다면 美國法院도 韓美間의 航空運送에 관하여 改正協約을 適用 시켜야만 할 것이다. 協約 제28조에 의하면 貨物의 到着地인 우리나라 法院에서는 물론 運送契約 締結地인 美國에서도 訴를 提起할수 있도록 되어 있으므로 만약 이 事件이 美國에서 提起되었더라면 역시 改正協約이 적용되었을까? 어림없는 이야기일 것이다. 大法院 判決의 論理에 따른다면 同一한 航空運送에 관하여도 法廷地가 다르면 適用法律이 달라진다는 것이 된다. 이것은 國際航空運送關係法規를 統一하려는 바르샤바協約의 根本目的에 위배되는 해석이라 아니할 수 없다. 大法院判決은 제23조2항의「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本議定書 加入은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力을 가진다」는 規定및 제19조의「本 議定書의 當事國間에 있어서는 協約과 議定書는 합쳐서 하나의 單一文書로 읽어지고 解釋되며 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約이라고 알려진다」라는 것을 根據로 위와같은 結論을 내리고 있으나, 이들 條文에서 原協約加入國과 改正協約加入國이 모두 改正協約의 締約國이 된다는 결론을 이끌어 낸다는 것은 이만 저만한 論理의 비약이 아니다. 왜냐하면 제23조2항은우리나라 처럼 原協約에 加入하지 아니한 國家는 먼저 原協約에 加入한후 改正議定書를 批准하는 것이 條約法上의 순서이지만 바르샤바協約에 있어서는 原協約에 加入하지 아니한 채 바로 헤이그議定書에 加入하면 곧 改正된 協約에 加入한 效力이 있는 것으로 인정한다는 것을 定하고 있을뿐, 原協約 加入國과 改正協約 加入國間의 관계를 定한 규정이 아니다. 또 제19조에서도 헤이그議定書當事國간에는 原協約中改正되지 아니한 부분과 헤이그議定書에 의하여 改正된 部分이 합하여 「改正된 바르샤바協約」이라는 單一의文書를 구성한다는 것, 즉 헤이그議定書에서 改正되지 아니한 部分은 原協約의 것을 그대로 살리면 족하고 이를 다시 번거롭게 되풀이하지 않겠다는 취지인 것일뿐 미국과 같이 헤이그議定書 當事國이 아닌 國家와 우리나라와 같이 當事國인 國家사이의 관계를 규정한것은 아니다. 따라서 改正協約 제1조2항에서 사용하고 있는「締約國」이라는 용어는 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約의 締約國만을 의미하는 것이며 大法院判決이 主張하듯이 原協約 締約國과 改正協約 締約國 모두를 포함하는 槪念이라고 할 수는 없다. 改正協約제1조2항은 明白히「本協約의 締約國」이라고 하고 있는데 本協約이란 바로 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約을 말하며, 이것이 原協約까지도 포함한다는 根據는 아무데도 없다. 즉 原協約 제1조 改正協約 제1조는 각각 原協約은 原協約 締約國間의 運送에만 適用되고 改正協約 締約國間에만 適用된다는 것을 明白히 한것에 지나지 않는다. 요컨대 美國은 결코 改正協約의 締約國이 아니며 따라서 改正協約은 韓·美 雙方이 合議한 條約이 아니므로 韓美間의 航空運送에는 改正協約이 적용될 수 없다. 한편 이 경우에는 原協約을 適用할 수도 없다. 앞서 言及한 제23조2항이 그 根據이다. 나아가 改正協約 제21조2항을 보면「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本 議定書의 批准은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力이 발생한다」라고 定하면서 제22조제1항에는「...30번째의 서명국이 本議定書의 批准書를 기탁하면 본 의정서는 30번째의 批准書를 기탁한 날로부터 90일째에 그들 국가간에 效力이 발생한다...」고 定하고 있으므로 헤이그議定書만을 批准하여서는 原協約에의 加入의 效力이 發生할수 없다. 한편 原協約 제39조에 原協約의 廢棄節次를 規定하고있는 것과 같이 改正協約도 그 제24조1항에 改正協約의 廢棄節次를 定하면서 그제3항에,「本議定書의 當事國間에 있어서는 協約 제39조에 따른 어느 當事國에의 한 協約의 廢棄는 本 議定書에 의하여 改正된 協約을 어느 면으로서나 廢棄하는 것으로 解釋되지 아니한다」라고 定하여 協約의 폐기에 관하여도 原協約과 改正協約은 서로 別個임을 明白히 하고 있다. 이는 곧 헤이그議定書를 批准하면서 原協約의 廢棄節次를 취하지 아니하면 同一國에 두 協約이 병존함을 뜻하는 것이다. 결국 두協約은 서로 獨立된 地位에 있다. 그러므로 原協約 締約國과 改正協約 締約國間의 運送에 原協約을 適用한다는 것 역시 協約의 規定과 그 解釋上 不可한 것이다. 그리하여 이 경우에는 適用할 法律이 없다는 見解가 나타난다. 즉 이경우는 立法이 不備된 경우로서 이와같은 法規의 欠缺을 補充해주는 수단은 運送約款에 準據法條項을 삽입하는 方法이 있다고 한다. 그것도 없으면 涉外私法의 規定에 따라 國內法이 適用된다는 결과가 된다. 그러나 筆者의 見解로는 이경우에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 그 근거는 다음과 같다. ㉮ 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받는 것으로 기대하였을 것이며, 原協約의 內容을 철저히 배척 하려는 의도는 아니었을 것이다. ㉯ 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라, 原協約이 改正議定書에 의하여 改正된 것에 지나지 않는다. 이 점은 이 件 大法院判例도 지적한 바 있다. ㉰ 「條約法에 관한 비엔나 協約」(以下 비엔나協約이라 한다) 제40조 (多者條約의 改正) 제5항에는「⑤改正하는 합의의 발효 후에 조약의 當事國이 되는 國家는 그 國家에 의한 별도의 意思의 表示가 없는 경우에 다음과 같이 간주된다. ㉠ 改正 되는 조약의 當事國으로 간주된다. ㉡ 改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 當事國과의 관계에 있어서는 改正되지 아니한 조약의 當事國으로 간주된다」고 되어 있다. 우리나라는 原協約을 改正 하는 헤이그 議定書를 批准 하였으므로 제5항 本文의「改正하는 합의의 발효후에 조약의 當事國이 되는 國家」에 해당되고, 美國은 原協約에만 加入하고 헤이그議定書를 批准하지 아니하였으므로 ㉡호의「改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 당사국」에 해당한다. 이때 우리나라와 美國과의 관계는「改正되지 아니한 조약 (the unamended tre-aty) 의 당사국」즉原協約에 관한 條約當事國으로 간주된다는 것이다. 물론 비엔나協約은 1969년5월23일에 採擇되어 1980年1月1日부터 發效되었고 [우리나라에서도 同日字에 發效되었다 (조약제697호)]. 同協約 제4조는 소급효가 없다고 되어 있어서 同協約 제40조를 1929年의 바르샤바協約과 1955年의 헤이그議定書에 관한 문제에 직접 適用시키는 데는 약간의 문제가 있다고 하겠으나 비엔나協約은 條約에 관한 國際慣習法을 成文化한 것이라는 점에서 제40조를 문제해결의 根據로 삼아도 무리가 없다고 생각된다. ㉱앞에서 言及한 改正協約 제21조2항 및 제23조2항의 趣旨에서도 그 妥當性의 根據를 찾을 수 있다. 이들 條項의 취지는 원래 原協約에 加入하지 아니한 이상, 이를 改正하는 議定書에만 加入하여서는 아무런 소용이 없는 것이지만, 헤이그議定書만큼은 이것에 加入하면 原協約에 加入한후 다시 改正議定書에 加入하여 改正協約의 適用을 받는 번거로움을 피하고자 하는데 있다고 보여진다. 그렇다면 改正議定書에의 加入은 原協約에의 加入을 당연한 前提로 한다고 볼 수 있다. 결국 原協約과 改正協約이 衝突하는 경우에는 原協約이 適用 된다고 본다. 마지막으로 최근에 이 경우에는 原協約과 改正協約의 同一性이 認定되므로 原協約의 規定중에서 改正協約에 의하여 改正되지 아니한 部分 (unamended portion) 에 대하여는 兩國家가 協約의 當事國의 關係에 있다는 主張이 있다. 1983年의 大韓航空機 被擊事件을 審理한 美國聯邦地方法院이 내린 判決이 그 例이다. 이 立場에 따르면 우리나라와 美國은 協約當事國關係에 있다고 하게 된다. 前述한 바와같이 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받을 것으로 기대하였던 것이며 原協約의 內容을 철저히 배척하려는 의도는 아니었고, 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라 改正議定書에 의하여 原協約이 改正된 것에 지나지 않는다는 점에서 兩協約의 同一性을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 여기에는 의문이 남는다. 즉 條約當事國의 關係에 있다는 것과 구체적으로 適用하여야 할 法律이 어느 것인가 하는 것은 別個의 문제이다. 條約當事國의 關係에 있다고 하더라도 구체적인 문제해결에 있어서 어느 協約의 規定을 適用하여야 하느냐의 문제는 여전히 남는다. 예컨대 貨物·手荷物運送에 있어서 運送人의 責任消滅期間을 정한 規定인 原協約 제26조와 改正協約 제26조중에 어느것을 適用해야 하는가 문제는 해결되지 않는다. 또 運送人의 責任制限에 관한 協約 제22조에 관하여도 똑같은 문제가 생긴다. 結論으로 原協約 加入國과 改正協約 加入國間에는 상호 改正協約의 締約國인 관계에 있다고 볼수는 없으며 따라서 이때 적용될 協約은 改正協約이 아니라 原協約이라고 본다 (2) 爭點(2)에 관하여 爭點(2)는 바르샤바運送 (바르샤바協約이 適用되는 國際航空運送) 의 경우에도 이른바 請求權競合問題가 發生될 수 있는가 하는 점이다. 이 事件에 대한 서울 民事地方法院判決은,「바르샤바協約의 規定 및 運送約款의 같은 내용의 條項들은 航空運送契約上의 債務不履行責任에만 適用될뿐 航空運送中 發生한 不法行爲로 인한 損害賠償責任에도 당연히 適用된다고 볼수는 없다」고 하여 請求權競合說을 취하였다. 그러나 이事件에 대한 서울 高等法院判決을 보면,「國際航空運送에 있어서 運送人側의 故意·重過失이 없는 한 運送人에 대한 訴는 그 請求原因이 契約不履行으로 인한 損害賠償責任을 묻는 것이든 不法行爲를 原因으로 한 損害賠償責任을 묻는 것이든 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 責任을 물을 수 있다」고 判決하였다. 이점 一應妥當한 것처럼 보이나, 被告에게 故意 또는 重過失이 있으면 協約의 條件및 制限이 適用되지 않는다는 듯한 暗示를 한 것은 問題가 있다고 본다. 그런데 이번 大法院判決은,「바르샤바協約은 제3장 (제17조 내지 제30조) 에서 國際航空運送人의 責任에 관하여 규정하면서 제24조 제1항에서「제18조및 제19조에 정하여진 경우에는 責任에 관한 訴는 명의의 여하를 불문하고 本協約에 정하여진 條件및 制限하에서만 提起할수 있다」고 規定하고 있는바, 위 條項에서「명의의 여하를 불문하고」라는 문언은 영어의「however founded」에 대한 공식번역이기는 하나 이를 다른말로 풀이하면「그 根據가 무엇이든지 간에」내지는「그請求原因이 무엇이든지 간에」로 해석되는 것임이 분명하므로 國際航空運送人에 대하여 그 航空運送中에 생긴 貨物毁損으로 인한 損害賠償을 訴求함에 있어서는 그 契約不履行을 請求原因으로 하는 것이든 不法行爲를 請求原因으로 하는 것이든 모두 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 가능한 것이라 할 것이고 그렇게 解釋하는 것이 國際航空運送人의 責任에 관하여 위 協約의 規定과 다른 國內法 原理를 適用하여 協約의 規定을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 國際航空運送에 관한 法律關係를 規律하는 통일된 규범을 創造하려는 위 協約의 制定目的에도 부합하는 것이라 하겠다」라고 判示하여 바르샤바協約은 民法 全體에 대한 特別法이고 이特別法은 그 제24조에서 債務者의 債務不履行行爲에 대하여는 물론 不法行爲에 대하여도 同法이 適用되도록 규정함으로써 請求權競合問題를 立法的으로 해결하고 있다고 본 것이다. 明快하고 正當한 判決이다. (3) 爭點③에 관하여 爭點③은 協約 제26조의 異議陳述期間에 관한 問題이다. 協約 제26조와 관련된 問題는 ①運送人이 이미 損壞事實을 알고 있는 경우에도 별도의 異議陳述이 必要한가, ② 運送人의「故意」(wilful misconduct‥ 英美法上의 wilful misconduct는大陸法上의 故意와 정확히 一致하는 槪念은 아니므로 이것을「故意」로 번역하는 것이 적당하지는 않으나 달리 表現하기도 어려워 本稿에서는 이를「故意」로 번역한다. wilful misconduct에 해당되는 佛語는「dol」이며 獨語는「Vorsatz」로 번역되고 있다) 가 인정될 경우에도 제26조의 異議陳述期間에 관한規定은 適用되는가, ③ 運送物의 毁損 (damage) 이 아니라 이 事件에서와 같이 修理不可能할 정도로 破壞 (destruction)되었다고 할 적에 제26조 제2항이 定하는 短期의 異議陳述期間이 適用되는지 아니면 運送約款上의 1백20日의 異議陳述期間이 適用되는지 혹은2年內에 訴를 提起하면 되는지 그리고 ④ 이른바「貨物異常確認書」도 協約제26조의「運送證券」에 포함되는지 하는 점이다. 아래에서 이들 問題點을 考察 하기로 한다. 첫째 協約은 受荷人 또는 旅客이 異議없이 貨物·手荷物을 引受한 때에는 貨物및 手荷物은 反證이 없는 한 양호한 상태로 또 運送證券에 따라 引渡된것으로 推定하므로 (제26조1항) 이로써 運送人의 運送契約의 履行은 終了되며 모든 契約上의 責任도 消滅한다. 그러나 貨物·手荷物에 毁損 (damage)이 있는 경우에는 毁損을 발견한 즉시 늦어도 貨物에 있어서는 그 수령일로부터 14日 이내 (原協約이 適用되는 경우에는 7日이내) 에 手荷物의 경우에는 그수령일로부터 7日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 3日이내) 에荷主가 運送人에 대하여 異議를 陳述하면 運送人의 責任은 消滅하지 아니한다. 延着의 경우에는 荷主가 手荷物·貨物을 處分할 수 있는 날로부터 21日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 14일이내) 에 異議를 陳述하여야 한다 (제26조2항). 運送人은 이들 期間을 임의로 단축할수 없다 (제23조). 이와같이 協約이 異議陳述期間을 정하여 두고 있는 것은 運送人이 毁損의 사실을 알고 신속히 調査를 함으로써 더이상의 損害發生을 방지하고 紛爭을 사전에 예방하면서 責任關係를 조속히 종료시키기 위한 배려이다. 異議陳述方法은 運送證券에 留保를 記載함으로써 또는 위의期間內에 별개의 書面을 發送함으로써 陳述 되어야 하고, 口頭의 異議陳述은 效力이 없다. 델렉스도 書面陳述로 인정될 수 있다. 實務에서는 運送人이 一定樣式 (claimnotice form) 을 마련하여 이를 荷主가 기재하도록 하고 있는데 이것도 適法한 異議陳述로 보아야 할 것이다. 일단 異議를 陳述한후 추가로 毁損이 발견되었으면 위의 期間內에 다시 追加로 異議를 陳述 하여야 한다. 運送人이 이미 毁損事實을 알고 있는 경우에도 별도의 書面異議가 필요한가에 관하여는 견해가 나뉘지만 異議陳述은 運送人에게 毁損事實을 알린다는 意味외에도 事故의 성질 및 손해의 범위를 조사하여 損害를 賠償 하라는 적극적인 의미도 갖는 것이고, 또 運送人은 異議陳述이 있어야만 그 損害를 賠償할 대책을 세우는 것이 보통이므로 이 경우에도 별도의 異議陳述이 필요하다고 본다. 貨物의 紛失인줄 알고 紛失에 관한 異議를 陳述하였으나 후에 遲延到着된 경우 遲延倒着으로 인한 損害賠償을 請求하기 위하여는 별도의 異議陳述이 필요하다. 遲延의 경우에는 運送物이 도착하여 處分할수 있는 날로부터 21일 이내에 異議를 陳述하도록 되어 있으므로 (제26조2항) 運送物 到着前이 滅失을 이유로 한 異議陳述만으로는 遲延에 대한 異議를 陳述한 것으로 볼 수 없다. 貨物到着으로 貨物滅失로 인한 損害는 없는셈인데 運送遲延에 대한 異議陳述이 없으면 運送人으로서는 遲延으로 인하여 損害가 發生되었는지의 與否 및 被害者가 損害賠償을 請求할 의도가 있는지를 알수 없기 때문이다. 이와같은 취지로 判決을 한 위의 大法院判決의 태도는 正當 하다고 본다. 둘째, 제26조 所定의 期間內에 異議陳述이 없으면 運送人에 대한 訴는 이제 받아들여지지 않는다. 다만 運送人에게 詐欺가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 (동조4항). 詐欺 (fraud, fraude)란 運送人이 毁損, 滅失, 遲延을 故意로 은폐 또는 은폐하려고 한것, 所定期間內의 異議陳述을 막은 것 또는 막으려 한 것을 말한다. 단순히 毁損·遲延을 默秘한 것에 불과한 경우는 詐欺가 아니다. 受荷人에게도 物件을 檢査 하여야 할 義務가 있기 때문이다. 그리고 運送人이 適法한 運送證券을 交付하지 아니한 경우 및 運送人側에 故意가 있는 경우에도 運送人은 제26조를 援用하여 責任을 免할수 있다는 것이 通說이다. 따라서 이와같은 취지로 判決한 大法院判例의 태도는 正當 하다고 본다. 세째 協約에는 破壞 및 滅失의 경우에도 제26조가 適用되느냐에 관하여 아무런 규정이 없다. 破壞·滅失의 경우는 毁損의 경우와는 달리 物件의 經濟的 價値가 완전히 없어진 상태에 이르른 것을 말하므로 毁損과 破壞·滅失은 현실적으로는 어렵지만 분명히 구별하여야 할 개념들이다. 協約을 文理解釋하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 責任消滅期間의 適用이 없게 된다. 이와같은 입장을 취한 美國의 判例도 있다(Dalton us Delta Airlines 事件‥14 Avi 17,219및 Hughes-Gibb & Co, us Flying Tiger Line‥16 Avi17,492). 그리하여 貨物運送의 경우 運送約款에 破壞·滅失의 경우에는 運送狀 發行日로부터 1백20일 이내에 異議를 陳述하여야 한다고 정하여 두고 있는 것이 대부분이다. 그런데 一部 解釋論에 의하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 2年內에 바로 損害賠償請求를 하거나 訴를 提起하면 된다고 하면서 運送人이 임의로 1백20일의 기간을 設定하여 이期間內에 異議가 없으면 責任을 免한다고 定한 約款의 規定은 運送人의 責任을 免除하는 (relieve the carrier of liability) 規定으로서 協約 제23조에 위반하므로 無效라고 한다. 그러나 反對見解에 의하면 제26조는 運送人의 責任을 免除하는 규정이 아니며, 따라서 1백20일의 異議陳述期間을 정한約款도 關係當局 (예컨대 交通部長官) 의 承認을 얻은 것으로서 有效한 것이라고 한다. 생각컨대 協約이 破壞·滅失의 경우에 관하여는 특히 異議陳述期間을 인정하지 아니한 것은 立法者들의 不注意로 누락된 것이 아니라 旅客死傷의 경우에 異議陳述期間을 認定하지 않는 것과 마찬가지로 貨物의 經濟的 價値를 完全히 喪失해버린 荷主를 保護하기 위한 措置로 생각된다. 따라서 이 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 旅客의 死傷의 경우와 같이 2年內에 損害賠償을 請求하면 된다. 그러므로 이들 경우에는 1백20일내에 異議를 陳述하여야 한다는 約款의 規定은 적어도 우리나라에서는 제23조 違反으로 無效이다. 行政府의 承認은 約款의 效力要件이 아니다. 이 事件에서는「破損」이라는 用語를 쓰고 있으나 이것이 協約上의 破壞 (destruction) 인지 毁損 (damage) 인지 不分明하다. 事實을 보면, 두번이나 破損된 物件을 公賣處分하려 하였으나 실패하였고, 결국에는 通關을 포기했다는 것이다. 그렇다면 이는 事實上交換價値를 喪失한 것 즉「破壞」에 해당될 수 있고 따라서 제26조의 異議陳述期間은 이事件에 適用이 없다고 主張할 수도 있었을 것이다. 그러나 原告는, 筆者가 보기에는 가장 중요한 爭點을 놓쳤다. 主張되지 아니한 爭點에 대하여 法院은 判斷의 필요가 없었을 것이다. 마지막으로 이 事件에서는 이 事件 貨物이 김포공항 화물터미날 주식회사 창고에 반입될 당시 被告會社 직원이 貨物의 一部에 異常이 있음을 確認하고 그確認書를 作成하여 창고측에 交付한 事實이 있다고 하는데, 이때의 確認書를 協約 제26조의「運送證券」으로 볼 수 있는지 또 그 確認事項을「留保의 記載」로 볼 수 있는지 疑問이다. 원래 航空運送契約은 不要式의 諾成契約이고 運送證券 역시 不要式證券이지만 協約이 要求하는 최소한의 記載事項 (제3조, 4조, 8조)의 記載는 필요하다고 본다. 따라서 이와같은 記載事項을 갖추지 못한 書面은 航空運送證券으로 볼 수 없다는 취지의 위 大法院判決은 正當하다고 본다. 四, 結 論 위의 大法院判決이 그 要旨 ①에서 韓美間의 運送에는 改正된 바르샤바協約이 適用된다고 說示한 것은, 이事件에서의 結果는 同一하겠지만 모든 內外國 判例 및 學者들의 見解와 어긋나는 것으로서 장차 시정되어야만 할 것이다. 韓國과 美國이 상호 바르샤바協約의 當事國關係에 있다고 한다면 首肯할 수 있겠지만 兩國이 改正協約의 締約國關係에 있고 兩國間의 運送에 改正協約이 적용 된다는 것은 납득하기 어렵다. 兩國間의 航空運送에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 要旨 ②와 ③은 妥當한 判決이라고 본다 (本稿에 대한 상세한 자료로는 拙稿博士學位論文「國際航空運送人의 民事責任」참조). 

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다. 

法律新聞 製1635號 法律新聞社 逸失利益의 算定法理 景洙謹 ============ 15면 ============ 大法院 86年3月25日, 85다카728判決 一, 머리말 大法院은 1985년9월24일선고 449호 판결에서 지금까지 批判없이 답습하여 오던 法院의 종래의 逸失利益算定 實務方式을 현실에 맞게 轉換시킨이래 本件判決에서는 이를 다시 確認함과 아울러 勞動能力喪失率에 관한 大法院의 見解와 向後所得의 主張立證責任의 限界 및 後遺障害로 종전 職種 또는 類以關聯職種에 더이상 종사할 수 없게 되고 日傭勞動從事可能性도 立證하지 못하였을 경우에 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益(종전소득×勞動能力喪失率)을 算定하여야 함을 結論的으로 明示한 점에 획기적 의의가 있다 하겠다. 二, 事實의 槪要 原告는 제1총自動車運轉免許를 소지하고 訴外 윤덕용이 經營하는 닭都賣商의 운전사로 일해 왔는데 이사건 交通事故로 말미암아 우측 하퇴부개방성골절등의 傷害를 입고 入院治療를 받았으나 오른쪽다리의 굴신운동이 105도에서 125도사이로, 내외회전이 5도내지 10도로 制限되고 그 길이가 2센티미터정도 짧아지는 등의 後遺症이 남게되어 더이상 自動車運轉士로서는 종사할 수 없게되었고 都市日傭勞動에 종사하는 경우에도 그 勞動能力의 약30%정도를 상실하게 되었으며, 鑑定醫師의 鑑定書에는 自動車運轉士로서는 不適格으로 되어있었다. 原審은 原告는 이事件 事故로 말미암아 事故時부터 만55세가 끝날때까지 396개월동안 매월마다 自動車運轉士로 종사하여 얻을 수 있는 收入에서 殘存勞動能力을 가지고 都市日傭勞動에 종사하여 얻을 수 있는 收入을 控除한 金員을 喪失하는 損害를 입었다고 判示하고 있다 (서울高等法院 1985년2월28일선고 84나3169판결). 이에 피고가 위 損害額算定이 違法하다는 理由로 上告許可申請을 하였던바 大法院은 上告를 許可하고 本件判決로 破棄還送하였다. 三, 判決의 要旨 本件 大法院判決은 事故當時 一定한 職業에 종사하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우에 그 逸失利益은 從前 職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 從事하여 얻을 수 있을것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수 있음은 물론 從前職種의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定할 수 있으므로 당해 事件에서 어느 方法을 채택할 것인가는 具體的으로 현출된 證據와 事實을 基礎로 하여 어느 方法이 보다 合理的이고 客觀性 있는 장래 가동수익을 반영하는 것인가에 따라 決定되어야 할 것인데 다만 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法에 의할 경우에는 그 向後所得의 豫測이 合理的이고 客觀性있는 根據에 터잡은 것임을 要하며, 또 勞動能力喪失率을 적용하는 方法에 의할 경우에도 그 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的 身體機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡, 敎育程度, 從前職業의 性質과 職業經歷등, 기타 社會的·經濟的 條件을 모두 참작하여 經驗則에 따라 정한 收益喪失率로서 法官의 자의가 배제된 合理的이고 客觀性있는 것이어야 한다. 또한 逸失利益을 從前職業의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 경우에 그 向後所得에 대한 立證責任은 損害賠償訴訟에 있어서의 損害의 主要事實을 生命·身體의 侵害와 같은 損害原因事實外에 그로인해 支給될 치료비 또는 逸失利益등 損害額까지 포함한 事實이라고 보는 이상 逸失利益 損害를 主張하는 被害者에게 있고 만일 被害者가 이를 立證하지 못하면 그 不利益은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없는데 損害原因事實이 認定되고 따라서 加害者에게 損害賠償責任이 있음이 分明한데도 그 損害額에 관한 立證이 미흡하다하여 立證責任의 形式論理에 구애되어 被害者의 賠償請求를 배척해 버리는 것은 公平과 正義의 觀念에 어긋나므로 法院은 적극적으로 釋明權을 行使하고 立證을 促求하여야 하며, 경우에 따라서는 職權으로 損害額을 審理判斷할 必要가 있다. 위와 같은 釋明權行使와 立證促求의 노력에도 불구하고 向後所得의 豫測이 불가능한 경우에는 法院은 合理的이고 客觀性있는 勞動能力喪失率(收益喪失率)을 가려낼 수 있는 한 이를 適用하여서라도 逸失利益을 算定하여야 할 것이며, 向後所得의 豫測이 不可能하다고 하여 바로 原告의 請求를 배척하여서는 안될 것이다. 四, 判決의 意義 本件 判決의 意義는 첫째, 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益算定을 原則的인 損害算定方式으로 肯認하고 있음을 다시 確認한점, 둘째 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的·身體的 機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡등 모든 條件을 참작하여 정한 收益喪失率이라는 것을 明言한점, 세째 大法院의 1985년9월24일선고 85다카449호 판결이 있은 뒤 일부 下級審에서는 向後所得에 대한 立證責任의 所在에 대하여 混亂이 있었는데 이에 대한 立證責任이 被害者에게 있다는 것을 明確히 한 점에 있다. 五, 逸失利益의 算定方式 本件 大法院判決은 앞서 본바와 같이 事故當時 일정한 職業에 從事하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우 그 逸失利益은 從前職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 종사하여 얻을 것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수도 있고 從前職業의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 算定할 수도 있다고 하면서 向後所得을 控除하는 方法의 경우에 있어서는 被害者의 연령등 諸般條件에 비추어 被害者가 장차 都市또는 農村日傭勞動에만 從事할 것으로 예상되는 경우에만 위 日傭勞賃을 가지고 向後所得으로 認定할 수 있고 그렇지 아니하고 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 취업할 수 있는 職業과 거기에 從事하여 얻게 될 所得으로 逸失利益을 算定할 수 있는데 이 向後所得에 대한 立證責任은 被害者側에 있으며 이와 같은 方法이 不可能한 경우에는 從前職業의 所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定하도록 하고 있지만 그러나 向後所得을 控除하는 方法은 理論上으로는 可能할지 몰라도 뒤에서 보는바와 같이 現實的으로 立證困難등 여러가지 면에서 이 方法에 의하기에는 無理가 뒤따르므로 결국 從前所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法에 의한 算定方式이 逸失利益算定의 原則的인 方法일 수 밖에 없다. 1, 被害者가 日傭勞動에만 從事할 수 밖에 없는 경우 被害者가 後遺障碍로 인하여 다른 어느 職種에도 종사하지 못하고 우리나라 統計所得中 어느 職種의 所得보다 적은 最低所得인 日傭人夫로 종사하여 殘存勞動能力에 相應한 日傭勞賃所得밖에 얻지 못한다고 하는 것은 결국 被害者가 人間으로서 상상할 수 있는 最高限度額의 損害를 본다는 意味 즉 被害者가 그 남아있는 勞動能力으로 人間最低所得만 가득하게 된다는 것이므로 「從前所得-日傭勞賃所得」의 差額은 被害者로서도 그이상 損害를 주장할 수 없는 極大化된 損害인데 이것은 人間으로서 모든 可能性을 喪失하고 人間이 예상할 수 있는 最低所得者로 轉落되었다는 것이므로 이와같은 일은 통상 있을 수 없는 일이며, 理論上으로 被害者 특히 勞動能力 80∼90%喪失의 重障碍者의 경우에는 殘存勞動能力으로 日傭勞賃을 가득한다거나 從前所得中 殘存勞動能力에 相應한 所得을 얻게 되리라는 일 또한 不自由스러운 일이다. 또한 우리社會가 解放以後 미처 産業發達에 힘을 기울이기도 전에 6·25事變을 치루게 되어 빈약한 産業施設마저 모두 파괴되어 高等敎育을 받고 身體機能이 完全한 사람까지 職業을 求하지 못하였던 狀況下에서는 被害者가 日傭勞動에만 종사할 수 밖에 없다는 것을 想定해 볼 수도 있겠지만 그러나 職業이나 職種의 범위도 넓어지고 就業의 形態도 多樣해진 지금의 現實下에서는 被害者는 自己의 能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있기 때문에 被害者와 身體機能이 完全한 사람도 하기 힘든 日傭勞動에만 종사한다는 것은 생각하기 힘들다 (朴完圭「逸失利益算定의 法理」辯護士協會誌, 1986년 1월호). 특히 被害者가 위와 같은 여러 事情이 있음에도 불구하고 向後都市日傭勞動에만 종사할 수 있다는 事實을 어떻게 證明하느냐 하는 問題인데 이는 現實的으로 어려운 問題이다. 2, 被害者의 장래의 職業과 所得의 確定不可能 被害者가 事故後 다른 職業에의 就業可能性을 어렴풋하게 예측은 할 수 있겠으나 (예컨대 判·檢事는 辯護士로 就業할 수 있다고 일단 假定해 볼 수 있다) 그 可能性을 주로 年齡이나 經濟的·社會的 諸條件에 의해 左右되기도 하지만 根本的으로는 本人의 意思와 性格이라는 主體的 條件에 依存하고 있는데 現在까지는 이와 같은 精神作用의 메카니즘을 認識·豫測할 충분한 手段이 없는 狀態이어서 예측불가능하고 설사 향후직업의 예측이 가능하더라도 그 向後所得은 理論上 유사불구자의 取得可能한 賃金의 統計가 存在한다면 그 統計資料로 이를 밝힐 수도 있겠지만 現實的으로 그러한 統計資料 역시 없는 實情이며, 障害의 결과 어느 정도의 收入減少가 예상되는지 또 그時期와 程度를 모두 밝힐 수 없는 불명한 것이어서 立證이 困難하다 (吉罔進外4人編著, 「判例民事交通訴訟法」一粒社, 楠本安雄 「人身損害賠償論」日本評論社). 이같은 事實은 1985년9월24일자 大法院判決에서도 우리社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 職業形態가 各樣各色일뿐아니라 後遺障害의 種類도 多樣하여 被害者가 장래 어떤 職業을 가지고 어느 만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사 ============ 14면 ============ 실상 그 예측이 不可能한 경우가 적지 않은 것이라고 하여 지적하고 있다 (孫智烈부장판사, 法律新聞 1985년12월16일자). 3, 被害者의 逸失利益의 合理的·客觀的算定方式 위에서 살펴본 바와 같이 被害者의 事故後의 向後所得은 여러가지 점에서 그 예측이 불가능하므로 결국 一般的으로 通用이 可能한 高度의 개연성이 있고 合理的이며 客觀性있음과 동시에 (위 孫智烈 前揭論文) 加害者와 被害者사이의 適正公平한 損害分擔이라는 不法行爲制度의 最高理念 즉 ①모든 障害被害者에게 所得과 障害程度에 相應한 賠償이 이루어져야 하고, ②障害被害者에게 喪失所得額에 관한 訴訟上 立證의 困難을 덜어주며 最低限의 生活費를 保障해주고 ③加害者에게 그 責任범위에 相應한 賠償額이 算定되어 적정한 損害分擔의 理念이 實現되고 逸失利益과 같이 證明度가 高度의 것이 아닌 自制的인 算定原理에 의함으로써 社會的으로 相當性있는 賠償額이 算定되어야 하는 4가지 要請을 모두 滿足시킬 수 있는 從前所得에 勞動能力喪失率을 適用하는 算定方式에 의함이 妥當하다. 五, 勞動能力喪失率 1, 意 義 逸失利益算定의 基礎가 되는 勞動能力喪失率이란 醫學的·身體障害率과는 區別되는 것으로서 醫學的 身體障害率을 바탕으로 하기는 하되 被害者의 연령등 여러 가지 事項을 審理하고 經驗則을 충분히 活用하여 加減된 經濟的 勞動能力喪失率, 收入減少率내지 損害賠償率을 말하는 것이다(위 林完圭 前揭論文). 2, 決定方法 따라서 勞動能力喪失率의 決定은 醫師의 鑑定事項이 아니며 (朴駿緖부장판사「勞動能力喪失率은 鑑定事項인가」法律新聞 1984년5월14일 및 5월21일자), 앞서본 여러가지 事項을 참작하고 經驗則을 충분히 活用하여 具體的 個別的으로 法院이 決定할 事項인 것인데 종래 우리 法院의 實務는 勞動能力喪失率이 醫師의 鑑定事項인 것으로 誤解하여 鑑定醫師의 鑑定書記載의 勞動能力喪失率을 그대로 逸失利益算定의 基礎로 삼아왔는바 本件判決에서는 勞動能力喪失率은 醫學的 身體機能障害率이 아니라 收益喪失率이라는 것을 明白히 하고 있다. 3, 向後所得의 主張立證責任 앞에서도 살펴본 바와 같이 向後所得에 대한 主張·立證은 理論上으로는 몰라도 現實的으로는 困難하지만 우리 下級審法院에서는 위 1985년9월24일자의 大法院判決의 宣告가 있은뒤 이에 대한 主張立證責任이 과연 原告에게 있는지 아니면 被告에게 있는지에 대해서 混亂이 있었는데 本件判決에서 向後所得은 損害賠償訴訟에 있어 主要事實에 속하므로 이에 대한 主張·立證責任이 被害者側에 있다는 점을 明確히 하여 앞으로는 異論의 餘地가 없게됐다. 七, 結 結論的으로 後遺障害의 정도에 비추어 相當性있는 向後所得의 추적은 不正確할 뿐만 아니라 그에 대한 立證도 困難하므로 被害者의 逸失利益은 本件判決에서 判示하고 있고 日本法院이 이미 大正時代이래 使用하여 온 被害者의 向後所得을 직접 認識하는 方式, 즉 被害者의 가동기간동안의 減收額을 從前所得에 勞動能力喪失率이라는 槪念을 利用하여 比率的으로 認定하는 方式으로 나감이 바람직하다 할 것이다.

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1599호 법률신문사 權利對權利의 權利範圍確認審判 일자:1976.1.27, 1984.5.29 번호:74후58, 83후105 李鍾浣 辨理士 ============ 12면 ============ I. 大法院 76年1月27日宣告, 74후58判決 II. 大法院 84年5月29日宣告, 83후105判決 〔I. 74후58〕 意匠의 權利範圍確認은 登錄된 意匠을 中心으로 어떠한 未登錄 意匠이 積極的으로 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로는 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로 登錄意匠權의 效力이 미치는 範圍를 具體的인 事實에 對한 關係에 있어서 確認하는데 不過하고 意匠自體의 內容範圍의 確認이라는 內在的 要件의 存否를 確定하는 것이 아니므로 相對方의 意匠이 登錄意匠인 경우에는 설사 그것이 請求人의 先登錄意匠과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 그 경우에 相對方의 意匠內容이 自己의 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄意匠權의 效力을 否定하는 結果가 되므로 먼저 相對方의 그 登錄이 意匠法의 所定節次에 따라 無效審決이 確定되기까지는 그 無效를 主張할 수 없다 할 것이므로 登錄第13755-1 類似意匠이 登錄第9805意匠의 權利範圍에 屬한다는 確認을 求하는 위 事件請求는 不適法한 것이다. 〔II. 83후 105〕 實用新案權의 權利範圍確認은 登錄된 實用新案을 中心으로 어떠한 未登錄 實用新案이 積極的으로 登錄實用新案의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 登錄된 두 개의 實用新案權의 考案內容이 同一 또는 類似한 경우 先登錄實用新案權者는 後登錄實用新案權者를 相對로 實用新案登錄의 無效審判을 請求할수 있을뿐 그를 相對로 하는 權利範圍確認審判을 請求할수 없다. 〔判例의 傾向〕 大法院 1976년1월27일 선고 74후58판결이후, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 相對方의 登錄考案이 先登錄된 請求人의 登錄考案과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 相對方의 登錄考案이 請求人의 登錄權의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄權의 效力을 否定하는 것이 되는 것이니 먼저 相對方의 그 登錄權의 無效審決이 確定되기 까지는 그 無效를 主張할수 없다고 하면서 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判請求를 認定치 않고 있으며 本件等의 判決以後의 大法院 1976년11월23일선고, 73후47판결등도 이와같은 傾向에 一致하고 있다. 그런데 종래에도 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判만은 이를 許容하여 왔으며(大法院1970년12월22일선고 71후38) 最近의 大法院判決(1985년4월23일선고 84후19)도 이러한 權利對權利의 消極的權利範圍確認審判이 可能함을 再確認하였던 것이다. 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判請求를 許容하는 理由로서 大法院은 하나의 登錄實用新案이 다른 登錄實用新案의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 것은 이로 因하여 被請求人의 權利의 效力을 否認하는 結果가 되는 것은 아니므로 이러한 消極的權利範圍確認審判請求는 適法하다고 判示하였던 것이다. 따라서 이 判決 역시 위와같은 종래의 判決傾向에 일치되는 것에 不過하며 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 否定하는 종래의 判例에 對立되는 것은 아닌 것이다. 1. 問題의 所在 甲이 어떤 物件A(예컨대... 연필)에 대한 발명을 하여 특허를 받았는데 이와같은 物件이 有望한 商品임을 느낀 乙이 A를 A'(예컨대..지우개가 달린연필)로 改良하여 實用新案이나 意匠登錄을 받았고 A'는 그 技術內容이 A를 利用한 것이어서 A를 包含하고있는 것이기는 하지만 事實上 이들을 商品化함에 있어서는 어느面으로 보나 A'가 우수하다고 하는 境遇를 본다. 이와같은 경우 A를 發明한 사람과 後에 A를 보고 이를 利用하여 A'를 考案한 사람과의 法律關係를 따져 보자는 것이 本稿의 目的이다. 원래 特許制度는 發明과 考案을 公開함으로써 이를 利用하여 技術을 더욱 改良 發展시켜 國家産業을 發達시키자는데 그 目的이있으므로 위와같은 利用考案(지우개가 달린연필)에 對하여 特許가 許與될수 있음은 當然하다. 비록 그렇다하더라도 우리가 一般的으로 생각하여 본다면 A'(지우개가 달린 연필)는 A(연필)를 그대로 包含하고 있으므로 A'는 A의 權利範圍에 屬하고 따라서 A의 發明者인 甲의 同意나 承諾없이는 乙이 A'를 實施할수 없어야 하며 또 A의 發明者인 甲역시 A는 자기마음대로 實施할수 있다 하더라도 乙의 同意없이는 A'를 實施할 수는 없다고 解釋하여야 할 것이다. 그리하여 法律은 설혹 特許·實用新案·意匠登錄을 받았다 하더라도 先出願된 他人의 特許, 登錄實用新案 및 登錄意匠을 利用하였거나 이들에 抵觸될 境遇에는 先出願登錄權者의 同意없이는 自己의 發明이나 考案을 實施할 수 없다고 規定하고 있는 것이다 (特許法 第45條 第3項·實用新案法 第11條 第3項·意匠法 第19條第2項). 그러나 한편 特許法 第45條第1項·實用新案法第11條第1項·意匠法第19條第1項은 特許·實用新案·意匠登錄權者는 그 實施權을 獨占한다고 規定하고 있으니 後에 登錄된 (例컨대 위의 「지우개가 달린연필」)權利역시 一見하여 獨自的 實施權이 許與된 獨立된 權利처럼 보인다는데 問題가 있다. 卽 後에 登錄된 權利도 一見하면 登錄證까지 받은 獨立된 權利로 보이는데 反하여 이러한 權利가 先登錄된 他人의 權利(例컨대 위의 연필)와 利用 또는 抵觸關係에 있는지의 與否는 다툼이 있을 수 있다는 데 있다. 따라서 이러한 다툼 卽 後 權利(지우개연필)가 先權利(연필)의 權利範圍에 屬하는지의 與否에 對한 다툼의 解決은 대단히 重要하고도 또 急迫한 일이 아닐수 없다. 그런데 大法院은 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 함은 그 다른 權利의 效力을 否定하는 것이 되므로 無效審決이 確定될 때 까지는 無效를 主張할수 없다고하면서 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬할수 없다고 判決함으로써 利用·抵觸關係에 依한 權利範圍確認審判請求를 不適法한 것이라고 否定하였고 그리하여 이제는 이러한 利用·抵觸關係에 關한 問題는 그 解決이 極히 困難하게 되었다. 그리고 大法院判決은 이런 경우 그 解決策이라도 敎示하는양 「無效審判을 請求할수 있을뿐」云云하고 있으나 원래 利用考案의 特許는 適法한 것이니 無效로 될 리가 없다. 그리하여 이제는 위에서 든 例와 같이 어떤 사람이 연필을 發明하여 特許받아 봤자 他人이 연필을 담배대 모양으로 改良하여 意匠登錄을 받는다든지 연필에 지우개를 달아서 實用新案이나 意匠登錄을 받아 「나도 登錄을 받았으니 製造·販賣할 수 있다」고 主張할 경우에도 最初權利者는 權利範圍確認審判請求에 依한 權利保全의 길이없게 되는 不合理를 초래하게 된 것이다. 2. 大法院判決의 論旨 위의 大法院判決이 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 한 論旨를 간추리면 다음과 같다. 첫째, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案이 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이고(73후47판결) 둘째, 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것이되며 (위74후58판결, 73후47판결, 83후105판결), 셋째, 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다(73후47판결, 74후58판결, 83후105판결). 3. 評 釋 (가) 위 論旨中 첫째의 점에 對하여 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이라고 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案으로 限定하였는바 이와같이 權利範圍確認審判의 對象을 制限하는 것은 法律의 規定에 依한 것도 아니고 그렇다고 무슨 特別한 理由가 있는것도 아니다. 어떤 根據에서 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案에 限定하였는지 알수 없으나 이러한 制限은 71후38호 實用新案權 對 意匠權의 權利範圍確認審判請求(儀狀權이 實用新案權의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 消極的權利範圍確認審判)事件에서 한 1970년12월22일자 大法院判決에 배치될 뿐 아니라 최근의 大法院判決(1985년4월23일 선고 84후19판결)의 입장에도 배치되는 것이다. 卽 위의 두 判例는 權利對權利間의 消極的權利範圍確認審判 卽 하나의 登錄權이 다른 登錄權의 權利範圍에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로서 「未登錄된 考案」만을 對象으로하여야 한다는 이 件 判決의 論旨가 잘못된 것임을 알게한다. (나) 위 論旨中 둘째의 점에 對하여 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것인가 하는 點에 對하여 살핀다. 하나의 考案이 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 그 考案이 다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다는 것을 意味한다. 이때 그 考案은 그다른 權利의 內容과 同一할 수도 있지만 그 다른 權利의 內容을 超過할수도 있고 (위의 例에서「지우개」또는 「담배대모양」)超過된 경우엔 實用新案登錄이나 意匠登錄을 받은 것일 수도 있다. 그러나 超過된 것은 超過된 것이고 그 考案이 그다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다면 그다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 解釋하지 않으면 안된다. 다시 말해서 超過된 部分의 有無가 問題가 아니라 그다른 權利의 內容을 包含하고 있느냐 하는 것이 문제이며 나아가 對象이 되는 考案이 登錄된 것인지의 與否는 따질 必要조차 없는 것이다. 그렇다고 對象이 되는 考案이 登錄되었음에도 불구하고 他權利의 權利範圍에 屬한다고 하면 그 權利가 空虛한 것이되고 마느냐 하면 그런 것은 아니다. 卽 위에 든 연필의 경우에 있어서 연필에 지우개를 붙인 「지우개연필」은 「연필」의 권리내용을 그대로 包含하고 있으므로 「연필」의 權利範圍에 屬한다고 解하여 안될리 없다. 그렇다고 「지우개연필」이 「연필」의 權利範圍에 屬하니 「연필」의 權利者가 「지우개연필」도 製造·販賣할 수 있다고 까지 解釋할 것이 아니라 「지우개연필」은 「지우개연필」자체로서의 權利獨自性을 認定하여야 한다. 卽 「연필」의 權利者는 「연필」에 관해서만 權利를 가지니 「연필」에 「지우개」를 부착하는 것은 안되고 부착하려면 「지우개연필」권리자에게 「지우개를부착할수 있는 권한」을 받지 않으면 안된다. 反面 「지우개연필」의 權利者는 「연필」의 권리자에게 「연필」의 實施權限을 부여받지 못하면 「지우개연필」을 製造할 수 없음은 勿論이다. 그렇다면 두 개의 權利는 獨立性을 가지면서도 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다고 하더라도 아무런 論理의 모순을 발견할수 없게 된다. 요컨대 權利範圍에 「屬한다」고 하는 語義上의 問題에 구애될바 없는 것이며 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다하더라도 위와같이 權利의 獨自性을 가지는 限 그 權利의 效力이 否定되는 것은 아니다. (다) 위 論旨中 셋째의 點 卽 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다는 點에 對하여 살핀다. 登錄權의 效力이 尊重되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 존중되어야 할 가치가 없는 登錄權까지 尊重되어서는 아니되는 것이다. 지난 날에는 登錄權의 效力은 그 無效의 審決이 確定될 때 까지는 否定되어서는 아니된다고 하였다. 이는 대법원이 1969년3월4일 선고한 68후56판결, 1970년7월4일 선고한 70후19판결 등에 기초를 둔 것이다. 그러나 이러한 判決들은 大法院이 연합부 判決로서 1983년7월26일 선고한 81후56권리범위확인사건에서 이미 파훼되었던 것이다. 따라서 이제는 尊重될 가치가 있는 登錄權만이 尊重될 뿐인 것이다. 그런데 이건 判決(83후105號)은 이미 破毁된 判決에 基礎를 두었으니 커다란 잘못이 아닐수 없다. 여하튼 無效審決에 依하지 아니하고서도 登錄權의 效力은 否定될수 있는 것이다. 4. 結 語 大法院이 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 否定한 論旨는 위에서 본바와같이 어느하나도 正當치 못하다. 그럼에도 불구하고 이와같은 判決이 宣告된 것은 「權利範圍에 屬한다」고 하는 文句의 語意에 지나치게 執着 이를 文理的 으로만 解釋하여 權利範圍에 屬한다고 하면 權利範圍에 屬하는 것은 모두 請求人의 權利가 되는 것으로 解釋한 것이아닌가 생각된다. 그러나 請求人의 權利範圍에 屬한다는 말은 請求人의 權利內容을 包含하고있다고 하는 정도로 解釋하여야 하는 것이지 결코 被請求人의 權利를 否定하는 것은 아닌 것이다. 이것은 利用發明이 適法히 登錄될수 있는 點을 理解한다면 쉽게 수긍될수 있을 것이다. 要컨대 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 하는 從來의 大法院判決은 모두 破毁되어야 하며 그리하여 最初 發明者의 權利保護에 萬全을 期하여야 할 것이다.