法律新聞 2335호 법률신문사 總會決議不存在確認判決의 效力 일자:1992.8.18 번호:91다14369 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件槪要 원고회사(세방통산주식회사)는 스텐레스 제품 제조, 판매업을 영위하는 법인으로서, 소외 이종열이 소외 한상목과 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987년1월13일 대표이사를 사임하고 위 한상목만이 대표이사로 남아 있던 중 위 한상목도 1987년2월24일 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 김광순이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987년2월26일경 원고회사에 약 23억원의 부도가 발생하였다. 위 부도발생시 원고회사의 발행주식총수는 40만주로서 그 중 위 이종열이 14만8천주, 위 한상목이 9만4천4백주, 소외 홍정기가 7만8천8백주, 위 김광순이 6만3천2백주, 소외 이덕기가 1만5천6백주를 각 소유하고 있었다. 그런데 위 이종렬은 1987년5월16일 아무런 소집권한도 없이 당시 원고회사의 주주인 소외 김광순, 한상목, 홍정기, 이덕기에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 한신국, 김봉찬, 김정한 등을 서울 시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고 같은 날짜로 당시 원고회사의 대표이사로 재직중이던 소외 김광순을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회 의사록과 소외 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19일 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20일 위와 같이 원고회사의 대표이사로 등기된 위 한신국을 대동하고 소외 권욱상, 이원인을 만나 위 한신국이 원고회사 대표이사 자격으로 이 사건 부 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고회사의 재산일체를 총 금 10억3천만원에 위 권욱상 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어 위 권욱상 등이 설립한 피고회사(주식회사 진양) 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료되었다. 그후 위 김광순이 위 김광순을 원고회사 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988년6월2일 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다. 이에 원고(김광순)는 원고회사를 대표할 권한이 없는 소외 이종열, 한신국 등이 원고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 부동산과 동산을 임의로 처분하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 동산을 피고회사가 점유하고 있으므로 원인무효인 피고회사 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 인천지방법원 제4민사부는 「…소외 한신국은 원고회사를 대표할 아무런 권한이 없다 할 것이므로 소외 한신국이 원고회사를 대표하여 소외 권욱상 등과의 사이에 체결한 이 사건 동산 및 부동산 등에 대한 1987년5월20일자 양도계약 및 이를 기초로 하여 그 이행방법으로서 위 한신국이 역시 원고회사의 대표이사로서 소외(은행 및) 위 권욱상등과의 사이에 체결한 이 사건 부동산에 관한 같은 달 30일자…계약은 모두 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 특단의 사정이 없는 한 원고회사에 대하여 효력이 없다 할 것이다…」라고 판결하였다(仁川地判 1990년5월10일, 89가합9261 동산인도등). (2) 제2심인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 김광순을 원고회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고, 위 한신국등을 원고회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의 부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 또 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회 결의에 하자가 있지만 위 권욱상 등은 위 한신국이 원고회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 위 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상 대주주가 관여하여 위와 같은 주주 총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 한신국을 대표이사로 등기까지 한 원고회사로서는 위 한신국이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고회사를 대표하여 위 권욱상등과 체결한 위 1987년5월20일자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약…효력을 부인할 수 없는 것이므로…위 1987년5월20일자의 계약이 원고회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고회사에 대하여 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없어 받아들일 수 없다…」고 하고 있다(서울高判 1991년4월12일 90나29441 동산인도등). (3) 대법원 제1부는 「…상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더 말할 나위도 없다. 그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 「총회의 소집절차 또는 결의 방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소」라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석한다. 그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다…」라고 하고 있다(大判 1992년8월18일 91다14369 동산인도등). III. 評 釋 (1) 問題의 提起 株主總會決議의 效力을 둘러싼 訴訟事件 중에서는 決議不存在確認의 訴가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 商法에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였다. 判例는 외형적·형식적으로도 總會의 決議로서 인정할 수 없는 決議不存在의 訴라고 하는 定型을 인정한 후(大判 1962년12월27일 62다473), 1982년9월14일 全員合議體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 判決(大判 1982년9월14일 80다2425)이 나오기까지 많은 논의가 있었다. 문제는 이 事件의 大法院判決에서 대별하는 것과 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)와 表見決議(Scheinbeschusse)로 나누어 商法 제380조에서규정하는 事由는 表見決議에 한정할 이유가 있는가이다. (2) 決議不存在의 原因에 관하여 「總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로 하여」라고 한 것은 그 경우가 決議不存在의 전형적인 예이기 때문이며, 이 判決과 같이 表見決議보다 더 하자의 정도가 큰 非決議를 商法의 규율밖에 놓은 것이 되어 立法趣旨에 반한다{鄭東潤, 不存在로 確認된 株主總會決議에 기한 去來行爲의 效力(松淵 梁承圭敎授華甲紀念論文 現代商法의 課題와 展望, 1994년 47면)}. 決議가 不存在한 경우와 決議에 取消原因이 있는 경우의 한계는 매우 미묘하며, 決議의 不存在는 決議節次上의 瑕疵의 정도가 현저한 경우라고 할 것이다. 즉 決議의 節次上의 瑕疵는 決議取消의 原因의 하나이지만, 決議取消의 대상이 되는 것은 節次上의 瑕疵는 있더라도 외형적으로는 성립한 決議이다. 이에 대하여 외형적으로도 總會의 決議라고 인정할 수 있는 것이 존재하지 않는 경우(즉 非決議)에는 決議不存在의 문제가 된다(北澤正啓, 會社法 [新版]1982년 313면) (3) 判決의 效力에 관하여 이 大法院判決은 商法 제380조에서 「준용」되는 190조 단서의 규정해석을 놓고 해석상의 오류를 범하고 있다고 생각한다. 첫째로 判決의 不遡及效를 주된 효력이라는 인식에 동의할 수 없다. 여기서 判決의 不遡及效를 규정한 것은 물론 旣存狀態를 존중한다는 취지이다. 그러나 決議不存在確認判決의 主文에 「株主總會決議의 不存在함을 確認한다」고 하는 것을 判決의 不遡及效만을 설명하는 것은 매우 비논리적인 解釋論이라 아니할 수 없다. 決議不存在確認의 訴에서 原告가 勝訴할 때에는 그 決議는 소급하여 무효인 것이 本源的 效力이요, 그 判決의 不遡及效는 부수적 효력에 불과하다고 하여야 한다. 그리고 제190조 단서의 규정도 제380조에서 「준용」되기 때문에, 營業讓渡·理事監事의 선임·利益配當·定款變更·資本減少·合倂·解散등과 같이 決議를 그 效力發生要件으로 하는 행위에는 적용되지 아니한다고 해석할 것이다. 다만 代表理事가 한 행위의 상대방은 表見代理에 관한 民法의 규정 등 第三者保護에 관한 法則에 의하여 보호된다고 해석한다. (4) 結 語 이상에서 본 바와 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議와 表見決議로 2分하는 방법에는 동의할 수 없으며, 오히려 이 事件과 같이 非決議의 경우가 不存在事由가 된다고 생각되고 또 商法 제190조 단서의 규정을 不存在確認判決의 주된 效力으로 보는 인식에 반대한다. 法解釋上 判決의 先導的 役割을 기대하면서 줄이는 바이다. 

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 2295호 법률신문사 利得償還請求權의 發生要件 일자:1993.10.22, 1992.3.31 번호:93다26991, 91다40443 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實關係 판례(I) 甲은 乙에게 1980년경부터 1981년3월경까지 여러차례에 걸쳐 돈을 꾸어 준 사실이 있었는데, 1981년4월27일 그 때까지 두 사람사이에 발생한 元利金을 金1천9백60만원으로 확정한 다음 乙로부터 支給期日 1981년5월3일, 支給地 및 發行地 各 진해市로 된 額面 金1천9백60만원짜리 約束어음 1매를 發行·交付받아 約束어음 公正證書까지 작성하였다. 그후 甲은 乙로부터 위 어음금 가운데 金3백만원만 변제받은 상태에서 어음금債權의 消滅時效가 完成되자, 乙이 위 어음금 가운데 잔액인 金1천6백60만원상당의 利得을 얻었다는 이유로 그 償還을 請求하기에 이르렀다. 판례(II) 甲은 都賣로 식육점을 경영하면서 肉類 都·小賣業을 경영하는 乙에게 1979년1월 무렵부터 돼지고기를 外上販賣하여 온 결과, 1981년1월무렵 乙은 代金중 金9백70만원의 支給을 위하여 1981년1월23일 甲에게 約束어음 9장을 發行·交付하였으나 各 어음上의 權利가 消滅時效完成으로 모두 消滅되어 乙이 利得을 얻었다고 하여 甲은 어음上의 權利가 消滅할 당시의 어음所持人으로서 乙에 대하여 어음 額面 상당의 利得金의 償還을 請求하였다. 2. 제2심 判決要旨 (1) 判例(I)의 原審(창원지방법원 1993년4월22일 宣告, 92나6765 判決) 約束어음의 發行 및 交付가 貸與金債權의 辨濟에 갈음하여 이루어진 것이라고 인정할 만한 특별한 증거가 없는 한, 이는 原因關係에 있는 貸與金債權의 支給을 確保하기 위하여 또는 그 擔保로 發行·交付된 것으로 推定할 것이고, 이러한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 어음法上의 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 할 것이다. (2) 判例(II)의 原審(부산지방법원 1991년9월27일 宣告, 91나3458 判決) 어음은 돼지고기대금 債務의 支給을 위하여 발행된 것이어서 어음上의 權利와 돼지고기대금 債權은 병존하여 어음上의 權利의 時效消滅만으로는 곧 被告가 利得을 얻었다고 볼 수 없다(中略), 돼지고기대금債務는 어음上의 權利와 같이 消滅時效가 완성되었으나 이는 별개의 法定原因에 기한 것이므로 被告가 위 約束어음의 原因關係上의 利益을 보유한다고 볼 수 없다. 3. 大法院 判決要旨 判例(I) 原因關係에 있는 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 發行된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다. 判例(II) 이러한 理致는 어음債權이 時效消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등의 原因으로 消滅한 경우에도 마찬가지다. 〔判例 評釋〕 判決의 理由 및 結論 모두를 반대한다. 위의 兩判例는 모두 利得償還請求權의 발생요건에 관한 것으로서 종래의 判例의 입장을 유지한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 判決이 거듭됨으로써 利得償還請求權制度가 유명무실하게 되는 결과가 초래되고 있는 실정을 보면서, 判例의 問題點을 검토해보고자 한다. 判例의 입장은 어음이 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 발행된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였더라도 利得償還請求權의 발생을 인정할 수 없다는 것이다. 더욱이 위 1992년의 判例는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅한 때에도 마찬가지라고 하였는데, 이는 利得償還請求權의 本質을 오해한 것으로서 찬성할 수 없다. 利得償還請求權은 어음上의 權利가 權利保全節次의 欠缺 또는 時效로 인하여 消滅한 경우에 발생하고, 이 경우에 어음所持人의 過失의 有無는 문제가 되지 않는다. 利得償還請求權의 발생요건에 관하여 중요한 문제는 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생하는가? 아니면 어음法上으로 뿐만 아니라 民法上의 다른 救濟方法도 없어야 하는가? 하는 점이다. 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例는 前者의 입장이고, 우리나라와 日本의 判例는 後者의 입장이다. 이밖에도 어음授受의 相對方에 대한 어음上의 請求權만 消滅하면 다른 어음債務者에 대한 權利가 존속하여도 利得償還請求權이 인정된다는 說도 있는데, 이는 우리나라의 小數說이며 日本의 多數說이다. 그러나 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생한다는 우리나라의 通說이 妥當하다. 그러면 우리 判例의 입장에 의하면 어떠한 問題點이 있는가 하는 점을 검토해 본다. 첫째로 判例는 어음을 支給에 갈음하여 交付한 경우에만 어음이 失效가 되면 利得償還請求權이 발생하고, 어음을 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 交付한 경우에는 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 한다. 그러나 自己앞手票는 이를 交付한 경우 支給에 갈음하여 한 것으로 판단되는 경우도 있을 수 있지만, 어음을 支給에 갈음하여 授受하는 경우란 사실상 존재하지 않는다고 하여도 과언이 아니다. 그러므로 判例의 입장에 의하면 利得償還請求權制度는 사실상 거의 존재하지 않는 경우를 위하여 존재하는 것인가 하는 의문이 제기되는 것이다. 둘째로 判例는 原因關係가 존속하는 한 債務者는 利得을 본 것이 아니므로 利得償還請求權을 인정할 수 없다는 입장이다. 이에 의하면 어음이 多數人을 거쳐 流通된 경우에는 어음의 最終所持人으로부터 原因關係上의 연결고리를 거슬러 올라가면서 權利의 行使가 이루어져야 할 것이다. 그러나 이러한 方法에 의하면 사실상 利得을 본 자는 건재하면서, 前者中에 前者에 대한 原因關係의 請求權이 없거나 있었더라도 行使할 수 없게 된 자가 利得을 보지 않았음에도 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 예컨대 어음을 A가 발행하고 B, C, D를 거쳐 현재 E가 所持하고 있는 경우 E에게 利得償還請求權이 인정되지 않으면 E는 D에게, D는 C에게 原因債權에 기한 請求를 하게 되는데, 만약 C가 B로부터 어음을 支給에 갈음하여 받았다고 하면 利得을 본 發行人 A는 건재하면서 C만 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 것이다. 或者는 이 경우 前者中에 原因關係上의 請求權이 없는 자는 利得償還請求權을 행사하면 되지 않는가 하는 생각을 할 수도 있을 것이다. 그리하여 日本에는 어음所持人 C에게 約束어음의 發行人 A에 대한 利得償還請求權이 발생하지 않은 경우의 法律關係를 설명하면서 C는 自身의 前者인 B에 대하여 原因債權을 행사하고 B는 A에 대하여 利得償還請求權이나, 原因債權을 행사할 수 있다는 잘못된 설명을 하고 있기도 하다(前田庸, 手形法·小切手法入門, 332-333項). 만약에 利得償還請求權을 어음團體에 참가하였던 모든 어음關係者가 갖는다면 이러한 설명은 잘못되었다고 할 수 없을 것이다. 그러나 利得償還請求權은 어음의 失效 당시에 有效한 어음의 所持人이나 어음의 失效前에 遡求義務를 履行하고 어음을 還受한 者 또는 그 保證人만이 행사할 수 있고, 어음의 失效後에 어음金을 支給한 者는 利得償還請求權의 承繼 또는 代位에 의해서만 利得償還請求權을 행사할 수 있는 것이다. 그런데 어음의 失效 당시에 어음所持人에게 利得償還請求權의 발생을 인정하지 않았다면 그의 前者가 利得償還請求權을 承繼 또는 代位하여 행사한다는 것은 상상할 수 없는 일이기 때문에, 위의 예에서 B는 原因債權을 행사할 수는 있지만 利得償還請求權까지 행사할 수 있다는 것은 잘못이다. 그런데 더욱 심각한 문제는 大法院이 1922년3월31일(91다40443)의 判決에서 「原因關係가 있는 債權의 支給을 위하여 어음을 발행한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는 것이고, 이러한 理致는 어음채권이 時效로 消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등 별개의 원인으로 消滅하였다고 하더라도 마찬가지다」고 한 점이다. 그러나 이점에 대하여 그 이유를 전혀 밝히지 않고 있다. 그런데 原告의 請求를 棄却한 1審法院의 判決(釜山地方法院 1991년4월4일, 89가단40415)의 이유는 다음과 같다. 乙이 發行한 어음은 「고기대금채무의 辨濟를 確保하기 위하여 또는 그 支給方法으로 이를 발행한 것으로 추정된다 할 것이므로 위 어음債務와 함께 위 고기대금채무도 병존하여 위 어음발행 그 자체에 의해서는 被告가 어떠한 利益도 받는 것이라고 볼 수 없고 따라서 위 어음上의 權利 및 고기대금채권이 모두 3년의 消滅時效完成으로 消滅하여 결과적으로 被告가 原因關係인 위 고기대금의 지급의무를 면함으로써 消極的 利益을 얻는다 하더라도 이는 어음의 授受 내지는 위 어음上의 權利의 時效消滅과는 무관계한 별개의 時效라는 法定의 原因에 기해서 消滅한 것이기 때문에 그로 인한 被告의 利得과 어음上의 權利의 時效消滅과의 사이에는 因果關係가 존재하지 않는다 할 것이고 또 위 고기대금채권이 5년이 경과함으로써 위 어음上의 權利가 消滅한 후에 時效消滅하는 것으로 보더라도 위 어음所持人인 原告로서는 위 어음上의 權利消滅 당시에 있어서는 위 고기대금채권을 행사할 수 있으므로 그 救濟方法을 喪失하였다고 볼 수 없어 被告로서는 利益을 얻었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 고기대금채권이 時效消滅하여 事後로 얻게 되는 被告의 利得 역시 앞서 본 바와같이 위 어음上의 權利의 消滅에 의한 것이라고 할 수 없으니 결국 이 사건 利得償還請求權은 발생할 여지가 없다」고 하였다. 原審의 判決理由도 같다. 또한 대법원의 判例 (II)와 結論에 있어 同一한 日本判例(1965년 4월13일의 最高裁判所)의 判決理由를 보면 「利得償還請求權의 成立要件으로서의 利得이란 時效 또는 어음의 欠缺에 의하여 어음상의 債務를 免하게 되는 것을 말하는 것이 아니라 어음의 授受와 관련하여 原因關係上 어음債務者가 받은 利益을 말하므로, 어음債務의 支給義務를 免하게 된 것이 어음의 授受와는 관계가 없는 原因債務의 消滅時效의 完成이라는 法律上의 原因에 기한 것일 경우 이는 債務者에게 利益이 생겼다고는 할 수 있어도 이를 利得이라고 할 수 없기 때문이다」라고 하였다. 그러나 日本判例의 判決理由에는 타당하지 못하다고 할 것이다. 왜냐하면 만약에 어음의 支給에 갈음하여 交付되어 利得償還請求權이 인정되는 경우에도, 利益은 있으나 利得은 없다고 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 더욱이 利得償還請求權의 發生要件인 利得이란 우리 判例에서도 「어음上의 債務를 免하는 것 自體를 말하는 것이 아니라. 어음 授受의 原因關係 등 實質關係에 있어서 현실로 받은 財産上의 利益을 말하는 것」이라고 한 바 있는데(大判 1993년7월13일, 93다10897), 이러한 理致에 따르면 1992년 3월31일의 判例의 경우 피고의 돼지 고기 代金債務가 民法上 혹은 어음上으로 모두 消滅하였으므로 被告가 財産上의 利益을 본 것이 분명하다. 왜냐하면 被告는 돼지고기를 無償으로 取得한 것이 되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 발행된 때에는 어음 債權이 失效로 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 하는 것은 의문의 여지가 있다. 어음 失效되기 前에는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅하였어도 어음에 의한 請求를 거절할 수 없다고 한다면, 이 殘在物說이나 變形物說에 의하지 않더라도, 어음의 失效전에 原因關係의 債權이 먼저 消滅하였다는 이유로 利得償還請求權의 發生을 否定할 수는 없다고 할 것이다. 셋째로 判例의 입장에 따라 原因關係가 있다거나 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는다면, 原因關係가 存續하는 경우에 의한 請求를 받은 前者는 어음所持人의 注意義務 違反으로 인하여 어음이 失效되어 前前者에 대한 遡求權을 喪失하여 생긴 損害를 原因債權과 相計를 함으로써 결과적으로 어음의 失效에 의한 損害의 보상은 불가능하게 될 것이다. 利得償還請求權制度의 立法趣旨는 어음은 다른 債權과는 달리 原因關係와 분리된 無因證券이고 어음外에 존재하는 일정한 목적의 달성을 위한 수단에 불과함으로 어음이 失效가 된 때에는 原因關係에 의한 문제의 해결이 용이하지 않다는 점은 고려하여 어음 所持人을 보호하는 데 있는 것이다. 그러므로 原因關係가 있다고 하여 또는 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는 것은 同 制度의 입법 취지에 어긋날 뿐 아니라 문제의 해결을 기피하는 것이 아닐 수 없다. 利得償還請求權은 어음을 支給에 가름하여 取得한 경우에만 인정된다는 判例의 입장은 再考의 여지가 있다. 1938년에 오스트리아의 最高法院의 判決(OGZ XX 205)은 利得償還請求權은 原因關係의 債權과 어음상의 請求權이 모두 時效로 消滅한 후에도 存續한다고 하면서 어음의 原因關係인 賣買代金債務가 時效로 消滅하였다는 이유로 利得償還請求를 棄却한 抗訴審의 判決을 破棄한 바 있다. 그 이유는 어음發行의 原因關係에 의한 債權이 存在하는 한 利得償還請求權은 請求할 수 없으나, 原因關係의 債權과 어음上의 請求權이 消滅한 때에는 發行인 또는 引受人 利得을 보고 있는 한 利得償還請求權은 인정되어야 한다고 하였다. 이는 어음債權과 原因關係의 債權이 時效로 消滅한 후에도 일정한 기간 請求權을 존속시키려고 한 것이 利得償還請求權을 法定한 目的에 合致되기 때문이라고 하였다. 이후 1969년 5월29일의 判決(GZ 42-82)에서도 오스트리아의 最高法院은 어음上의 請求權이 時效로 消滅한 때에 이미 原因關係의 債權이 消滅하였다 하더라도 原因關係의 당사자인 어음 債權者의 引受人에 대한 利得償還請求權이 발생한다고 하였다. 어음이 失效 되었어도 原因關係가 있었거나 있으면 利得償還請求權이 인정되지 않고 또는 어음의 時效 前後를 불문하고 原因關係가 消滅하였으면 利得償還請求權이 발생하지 않는다는 입장은 再考 되어야 한다. 더욱이 어음의 失效前에 原因關係가 時效消滅한 때에는 어음 債務者는 이들을 본 것이 아니라 法定의 원인에 기하여 利益을 보았을 뿐이라는 주장은 日本判例의 입장과 같다고 하더라도 시정되어야 한다. 그러므로 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例인 어음上의 모든 權利가 消滅하면 原因關係의 有無와 관계 없이 어음의 失效로 인하여 利得을 본 者가 있는 경우 利得償還請求權을 인정하여야 한다는 입장에 따라 우리 判例의 입장도 變更되기를 바란다. 

法律新聞 2272호 법률신문사 株券發行前의 株式의 讓渡方法과 株式名義信託契約의 解止의 效力 -大法院 92年10月27日 宣告, 92다16386判決 일자:1992.10.27 번호:92다16386 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고들은 소외 김종선이 1975년12월30일 그의 처인 소외 송윤진과 자녀들인 원고들을 주주로 하여 자본의 총액을 금1백만원, 회사가 발행할 주식의 총수를 1천주, 1주의 금액을 금1천원, 주식의 종류를 보통주식으로 하는 소외 대견기업주식회사를 설립하면서 원고들 인수주식의 명의신탁을 하기 위하여 피고 윤종학등이 위 회사설립 발기인이 되어서 원고들이 명의신탁한 주식의 인수를 하도록 위 피고등과 명의신탁계약을 체결하였다. 위 회사는 1976년5월25일 자본의 총액을 금5천만원으로 하고 금4천9백만원의 증자를 하여 이때에도 원고들은 위 피고들과 증자주식에 대한 명의신탁계약을 체결하였다. 위 회사는 1987년8월18일 회사가 발행할 주식의 총수를 1만주, 1주의 금액을 5천원, 주식의 종류를 보통주식으로 하는 주식병합을 하였다. 위 대견기업주식회사는 설립후 10년이 넘었는데도 현재까지 주권을 발행하고 있지 아니한 상태이다. 원고들은 피고들에게 이 사건 소장부본의 송달로써 위 주식의 명의신탁계약해지의 의사표시를 하였으므로 피고들은 원고들에게 각 명의신탁된 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라는 소를 제기하기에 이르른 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울지방법원 서부지원 단독심은 「주식의 양수인은 회사에 대하여 단독으로 주주명부의 명의개서청구를 할 수 있고 이에 양도인의 협력을 요하지 아니하므로 주식의 양도인을 상대로 명의개서절차의 이행을 수하는 이건 주위적 소는 소의 이익이 업어 부적법하고… 그 청구취지가… 주식명의신탁게약해지를 전제로 그 양도의 의사를 구하는 취지라면, 명의신탁해지의 효과는 신탁자의 의사표시에 의하여 발생하는 것이지 이에 달리 수탁자의 의사표시를 요하지 아니하므로 이 사건의 경우 원고들이 미발행주식의 명의신탁해지를 전제로 다른 절차 없이 피고들이나 이건 회사에 대하여 그 주주임을 주장하면 족하고 달리 피고들에게 주식양도의 의사표시를 소구할 아무런 소의 이익이 없으므로 역시 부적법하다」고 하여 원고들의 소를 각하 하였다(서울지방법원 서부지원 1991년12월13일 선고 91가단14409). (2) 항소심인 서울민사지방법원 제6부는 「…주식의 양수인은 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다 할 것이고 달리 이건 주식의 양도인인 피고들이 명의개서절차를 이행할 의무는 없으므로 주식의 양도인을 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 이건 주위적 소는 권리의무관계가 존재하지 아니한 자에 대한 청구로서 부적법하여 각하한다…」고 하여 원고의 항소를 기각하고 있다.(서울민사지방법원 1992년3월26일 선고 92나2676). (3) 대법원 제2부는 「주권발행전에 한 주식의 양도도 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서(상법 제335조제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(당원 1988년10월11일 선고 87누481 판결참조), 상법 제337조제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이므로(당원 1989년10월24일 선고 89다카14714 판결참조), 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에, 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람들은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 또 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다」라고 하여 원고의 상고를 기각하고 있다(대법원 1992년10월27일 92다16386판결). III. 判例評釋 (1) 問題의 提起 먼저 제1심과 제2심에서 문제가 된 원고들과 피고들의 法律關係를 살펴보아야 할 것이고, 다음에 상고심에서 다루어진 원고들과 會社와의 法律關係에 대하여 고려해보아야 할 것이다. 제1심 및 제2심의 판결에서는 원고들과 피고들은 株式名義信託契約을 체결하였고, 소외회사가 설립후 10년이 넘었는데도 현재까지 주권을 발행하고 있지 아니한 상태에서 원고들은 피고들에 이 사건 소장부본의 송달로써 위 주식의 명의신탁계약해지의 의사표시를 하고 피고들은 원고들에게 각 명의신탁된 주식에 대한 명의개서절차를 이행하는 소의 與否를 검토하기로 한다. 그리고 원고들과 會社와의 관계에서 株券이 未發行인 상태에서 株式의 讓渡方法 및 株主名簿에의 名義改書請求權을 가지는지 여부에 관하여 언급하기로 한다. (2) 株式의 名義信託契約解止의 效果 信託法 제1조제2항에서 「…信託이라 함은 信託設定者(이하 委託者)와 信託을 引渡하는 者(이하 引受者)와의 特別한 信任關係에 基하여 委託者가 特定의 財産權을 受託者에게 移轉하거나 기타의 處分을 하고 受託者로 하여금 一定한 者(이하 受益者라 한다)의 利益을 위하여 또는 特定의 目的을 위하여 그 財産權을 管理, 處分하게 하는 法律關係를 말한다」고 규정한다. 裁判實務에서 얘기가 되고 있는 名義信託에 관하여 信託法은 규정하는 바가 없으나, 名義信託은 대체로 形式的 資格(Legitimation)의 수여와 똑같은 法律關係를 實質的 權利者·名義者간에 발생시키는 것으로 생각한다(四宮和夫, 信託法[新版], 1989년, 9면). 문제는 名義信託의 解止인데, 名義信託契約에서 달리 정하고 있지 아니하고 있는 이상(信託法 58조 참조), 信託은 委託者 또는 그 相續人이 언제든지 解止할 수 있다(信託法 56조 참조)고 할 것이다. 그리고 그 解止의 效果도 名義信託의 경우는 受託者의 協力을 필요로 하지 아니한다고 볼 것인데, 大法院判例가 「주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다」라고 한 것은 타당한 판단이라고 생각한다. 그렇다면 제1심에서 소의 이익이 없다고 하여 원고청구를 각하한 판결과 항소심에서 원고의 항소를 기각한 판결은 정당하였다고 할 것이다. (3) 株券發行者의 株式讓渡와 株主名簿의 名義改書請求權 (가) 株券發行前의 株式讓渡 (a) 商法은 제335조제2항 본문에서 「株券發行前에 한 株式의 讓渡는 會社에 對하여 效力이 없다」고 하여 株式讓渡의 제한을 가하고 있다. 그 제한의 목적은 會社의 株券發行事務의 번잡을 방지하고, 株券의 발행을 촉진하려고 하는 기술적 이유에서 나오고 있다. 따라서 본래 株券發行前에 한 株式의 讓渡는 그 효력까지 제한할 필요는 없고, 株券發行後의 株式讓渡에 있어서 아직 名義改書가 없는 경우와 마찬가지로, 株主資格의 문제로서 처리하면 충분하다. 즉 株券發行前의 株式讓渡는 當事者의 意思表示로써 이를 할 수 있고, 특히 讓渡證書 기타 證書에 의할 필요는 없다. 그 이유는 우리 法制上 法律行爲는 원칙적으로 無方式(formlos)이기 때문이다. (b) 종래 우리나라 大法院判例는 株券發行前의 株式讓渡는 會社에 대하여 전혀 대항하지 못한다고 하는 嚴格說을 견지해오다가 1984년 改正商法에서 제335조제2항 단서의 규정을 새로이 정하여 「그러나 會社成立후 또는 新株의 納入期日후 6月이 경과한 때에는 그러하지 아니하다」고 한 것이다. 그리고 商法附則 제6조에 의하면, 「第335條 第2項 但書의 改正規定은 이 法 施行전에 株券의 발행 없이 이루어진 株式의 讓渡에 관하여도 이를 適用한다」고 함으로써 株券發行前의 株式讓渡에 관한 분쟁을 해결하려 한 것이다. (c) 株券發行前의 株式讓渡가 유효한 양도로서 會社 및 제3자에 대항하기 위하여는 어떠한 요건을 갖추어야 하는가. 大法院判例가 이 사건에서 이러한 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이라고 하고 있다. 즉 民法 제450조에 의한 통지 또는 승낙이 필요하다는 입장이다. 그러나 株主名簿의 名義改書를 마치지 아니하더라도, 確定日字있는 證書인 株式讓渡의 通知書 또는 會社가 승낙하고 있는 사실을 承諾書 또는 假株券(株券相換證) 등으로 입증한다면 물론 대항할 수 있다고 할 것이다. (나) 株主名簿의 名義改書請求權 (a) 「記名株式의 移轉은 取得者의 姓名과 住所를 株主名簿에 記載하지 아니하면 會社에 對抗하지 못한다」(商法 337조1항). 이것을 株式의 名義改書라고 한다. 株主名簿에 株主의 성명과 주소를 기재해 두고, 會社는 이것에 기하여 필요한 절차를 취하면 충분히 法律關係의 간명함과 획일적인 처리를 도모할 수 있다. 이런 근거에서 성립하는 제도가 株式의 名義改書이다. (b) 名義改書는 株主의 청구에 의하여 행하여진다. 名義改書는 株主名簿의 기재를 진실한 株主關係에 합치하도록 更正하는 것이므로, 名義改書의 청구를 하는 것은 株主의 權利에 속한다. 따라서 株式을 취득하여 株主가 된 者는 당연히 그 청구를 할 수 있는 것이다. 만일 會社가 「正當한 事由없이 株券의 名義改書를 하지 아니한 때」에는 過怠料의 制裁를 받지만(商 635조1항7호), 株式取得者는 會社를 상대로 名義改書請求의 訴를 제기할 수 있다. (c) 「株券의 占有者는 이를 適法한 所持人으로 推定한다」(商 336조2항)는 것이므로, 株券의 所持人은 株券의 占有라는 사실만으로 名義改書를 청구할 수 있으며, 그 실질적 권리를 증명할 필요나, 또 讓渡人의 협력을 구할 필요도 없다. 가령 會社의 定款에 名義改書에는 讓渡人과 讓受人의 청구를 필요로 한다는 뜻의 정함이 있다면, 現行法 밑에서 이러한 定款의 규정은 무효라고 하여야 한다. (d) 名義改書의 청구를 함에는 반드시 會社에 대하여 株券을 제시하여야 하지만, 株券發行前에 한 株式의 讓渡로서 會社成立후 또는 新株의 納入期日후 6월이 경과하여 會社에 대하여 효력이 있는 때에는 株券의 제시 없이 名義改書를 청구할 수 있다고 할 것이다. 名義改書請求權은 株式의 讓受人이 가지는 권리이지만, 이 권리를 청구하느냐 또는 청구하지 않고 그 株式을 다시 他人에게 양도하느냐는 그 讓受人의 自由에 속하는 문제이다. 따라서 會社는 株式讓受人에 대하여 名義改書의 청구를 하도록 청구할 수 없다. (다) 그렇다면 大法院判決에서 「…주권발행전에 한 주식의 양도도 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서(상법 제335조제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고… 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다」고 한 것은 매우 타당한 판단이라고 생각된다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2250호 법률신문사 財産引受의 意味와 事後設立의 有效性 일자:1992.9.14 번호:91다33087 鄭鎭世 弘益大法大副敎授 ============ 15면 ============ 【事實】 이승복은 그가 所有하는 土地를 利用하여 畜産業등을 經營하기 위하여 額面 壹천원의 株式 1萬株를 發行하는 資本 일천만원의 株式會社(本件의 原告 방일개발주식회사)를 設立하기로 1979년 2월 이곤과 合意하였다. 그 資金은 이곤이 現金 5百萬원을 出資하고 이승복이 本件 土地를 포함하는 그의 所有土地를 5百萬원으로 評價하여 現物出資하기로 하였다. 商法上現物出資의 方式을 取한다면 會社定款에 記載하여야 하고 時價鑑定을 하여야 하는 등 法的 節次가 복잡하고 時間과 費用도 상당히 소요되므로, 一旦 이곤이 資本金 일천만원을 現金으로 全額出資하여 會社를 設立한 다음 會社에서 이승복이 現物로 投資하기로 한 土地들을 5百萬원에 買受하는 方式을 取하되, 그 賣買代金 상당인 5百萬원은 이승복에게 支給하는 대신 이곤이 위 出資金 中에서 5백만원을 되찾아 가기로 約定하였다. 이 約定에 따라 같은 해에 3월5일 이곤의 出資에 의하여 이승복, 이곤 등이 發起人으로 株式을 引受하고, 3월7일 創立總會 및 理事會를 開催하여 이곤을 代表理事로 選任한 後 會社의 設立登記까지 마친 다음, 3월11일 不動産目錄을 첨부한 不動産賣買契約書 및 登記書類인 委任狀, 賣渡證書등을 각각 作成하고 3월17일부터 8월 6일 까지 사이에 會社名義로 각 所有權以轉登記를 經了하였다. 이승복이 死亡한 後 그의 相續人인 被告 이문원은 上古理由에서 이 事件의 賣買契約은 財産引受에 해당하는데 이에 관하여 定款에 記載가 없었으므로 無效라고 主張하였다. 【判決要旨】 [商法 제290조 제3호는 變能設立事項의 하나로서 會社成立 後에 讓受할 것을 約定한 財産의 種類, 數量, 價格과 그 讓渡人의 姓名은 定款에 記載함으로써 그 效力이 있다고 規定하고 있고, 이때에 會社의 設立 後에 讓受할 것을 約定한다 함은 이른바 財産引受로서 發起人이 會社의 設立을 조건으로 다른 發起人이나 株式引受人 도는 제3자로부터 一定한 財産을 賣買의 形式으로 讓受할 것을 約定하는 契約을 의미한다고 할 것이고, 아직 原始定款의 作成 前이어서 發起人의 資格이 없는 者가 장래 設立할 會社를 위하여 위와 같은 契約을 체결하고 그 後 그 會社의 設立을 위한 發起人이 되었다면 위 契約은 財産引受에 해당하고 定款에 記載가 없는 한 無效라고 할 것이다…그 後 會社設立을 위한 所定의 節次를 거쳐 위 約定에 따른 現物出資가 이루어진 것이라면, 위 現物出資의 約定은 그대로 商法 제290조 제3호가 규정하는 財産引受에 해당한다고 할 것이어서 定款에 記載되지 아니하는 한 無效라고 하지 않을 수 없고, 原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없으나 한편 위와같은 방법에 의한 現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당하고 이에 대하여 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다면 原告 會社는 有效하게 위 現物出資로 인한 不動産의 所有權을 取得한다고 할 것이다…原審은 앞에서 본 바와 같이 …原告 會社와 臨時株主總會에서 위 賣買契約을 追認하는 決議가 있었다고 認定하였는 바, 그렇다면 原告 會社의 이 事件 土地들에 관한 所有權移轉登記는 事後設立으로서 有效하다고 할 것이므로 原告의 結論은 정당하다.] 【解說】 原審은 本件에서 문제된 契約이 事後設立이라고 解釋한데 대하여 上告審은 처음에는 財産引受라고 判斷하여 原審을 批判하면서도 이 點에 관하여 不安定한 立場을 보였다. 여기서는 上告審의 立場을 밝히고, 본 事案은 財産引受에 관한 問題인지 생각해 보기로 한다. 定款에 記載되지 아니하여 無效인 現物出資나 現物引受는 會社가 設立한 後에 追認에 의하여 有效한 것이 될 수 있는지에 대하여, 日本에서는 判例(最高裁判所 判決 昭和28年(1953)12月3日, 民集7卷12號1299面; 同 昭和42年(1967)9月26日, 民集21卷7號1870面 參照)와 多數說이 이를 否認하고 있으며 우리나라에서도 否定說이 有力한데, 本判決은 서슴없이 追認肯定設을 취하는듯 하여 주의를 끌고 있다. 그러나 여기서 [追認]이라고 하는 것은 上告審의 立場을 고려하여 財産引受의 追認이라고 理解될 염려가 있으나, 혼란스럽게도 事後設立의 追認이란 뜻이었다고 解釋하는 것이 옳다고 생각한다. 이렇게 생각하더라도 無效인 財産引受가 株主總會의 特別決議에 의한 事後設立의 追認에 의하여 目的을 達成할 수 있도록 許容할 것인가는 문제이다. 上告理由에서 지적한 審理未盡은 없었는지도 疑問의 여지가 있다. 一. 財産引受인가 事後設立인가 本判決은 1989년 2월 14일 大法院 제1부의 破棄判決(87다카1128)로 還送된 事件의 原審判決에 대한 두번째의 上告審에서 내려진 것이다. 첫번째 原審(서울고등법원 1987년 3월 31일 선고 85나3926판결)에서는 [現物出資하기로 한 目的物을 부당하게 高價로 評價하지 않는 限 실제는 現物出資를 하기로 하면서 現物出資에 관한 商法上의 각종 規制規程의 適用을 回避하기 위한 便法으로 賣買의 形式을 취하는 것을 반드시 無效라고 할 수 없다 할 것]이라고 理解性 있는 態度를 보였다. 이러한 態度는 우리나라 判例에서도 前例가 없는 것은 아니지만(大判 1960년11월24일 4292民上874, 875카6871참조)오늘날에는 이에 贊同하는 學說은 찾아보기 어렵다. 獨逸에는 定款에 올바르게 記載되지 않은 現物出資나 財産引受가 會社에 有益하더라도 無效라는 判決(RG JW1901142)도 있으며, 이 無效 때문에 會社의 設立이 經濟的으로 아무런 意味가 없게 된다고 하더라도 이 原則에는 變함이 없다는 學說(Eckardt)도 有力하다. 나아가 [이 事件土地들이 不當하게 高價로 評價되어 會社債權者나 金錢出資 株主들을 害하게 되었다는 主張 立證이 없으므로 被告의 위 主張도 받아들일 수 없다고 判示하였다](위 1989년 大法院判決에서 引用). 즉 이러한 變則的인 現物出資의 有效性을 主張하는 會社則에서, 現物出資에 관한 法的規制를 충실히 받지 않으려고 사용한 方法의 變則性에도 불구하고, 이 規制에 의하여 法이 保護하려는 會社債權者와 다른 出資者의 利益이 侵害되지 않았다는 事實을 스스로 證明해야 하는 것이 아니라, 오히려 이러한 侵害의 證明이 없었기 때문에 이 變則的方法은 有效하다는 立場을 취하였다. 이 立場에 따른다면, 商法 제290조의 文言대로 現物出資는 定款에 記載되지 않았다는 事實만으로 無效가 되는 것이 아니라, 이러한 記載의 欠缺이외에 상술한 實害가 발생했다는 證明이 필요하다는 解釋이 된다. 이러한 立場은 擧證責任의 分配에 관한 原則에 어긋나며 法의 엄격한 規制를 回避하는 脫法行爲를 지나치게 두둔할 염려가 있다. 이 原審의 判斷에 대하여, 大法院은 [原告會社가 이 事件 土地를 取得하게 된 것은 위 이승복의 現物出資로 인한 것이 아니고 原告會社와 위 이승복 사이의 賣買로 인한 것이라 할 것이고 被告의 主張도 위 賣買는 現物出資에 관한 商法上의 規制規定의 適用을 回避하기 위한 方便으로 行하여진 行爲로서 無效이고 따라서 이를 원인으로 하여 經了된 原告會社 名義의 등기도 無效라는 것이므로 原告會社가 이 事件土地등을 取得하게 된 原因行爲의 有效與否를 가리기 위하여는 原告會社와 위 이승복 사이의 위 賣買行爲 自體가 有效한 것인가의 與否를 審理判斷하여야 할 것이다.] 大法院에 의하면, [原告會社와 이승복 사이의 이 事件 土地들에 대한 賣買의 有效與否가 다루어지고 있는 이 事件에서 原審이 위 賣買자체의 法律的 性質과 有效여건의 具備與否도 審理하지도 아니한 채 단지 위 賣買에 이르게 된 經緯에 불과한 위 이승복과 이곤 사이의 現物出資의 合意와 관련하여서만 審理한 後 만연히 위 賣買가 有效라고 判斷하였음은 商法上의 現物出資에 관한 法理를 誤解하고 原告會社와 이승복 사이의 이 事件 土地들에 대한 賣買行爲의 性質과 그 效果에 대한 審理를 다하지 아니한 違法이 있다.」 이승복이 그가 出資할 本件 土地에 관해서 締結한 契約은, 大法院으로서는, 두개가 있다고 보았다. 첫번째 契約은 會社設立 前에 이곤과 共同으로 會社를 設立함에 있어서 이 土地를 出資하기로 한 現物出資 約束이다. 둘째번 契約은 이 約束의 履行으로서 會社가 成立한 後에 이 原告會社와 締結한 賣買契約이다. 즉 大法院은 原審이 이 두 契約中에서 첫번째 契約을 염두에 두고 위와 같이 判示한 것을 非難하고, 여기서 問題된 契約은 이 두번째의 會社와의 契約이라고 是正하였다. 그러나 原審은 위의 두 契約을 區分하지 않고 두번째의 賣買行爲가 첫번째의 現物出資 約束을 實行하는 手段이기 때문에 賣買行爲만을 따로 떼어 그 有效性을 審判할 것이 아니라고 생각한 듯하다. 本來 當事者가 意圖한 것은 첫번재의 契約에서 定한 現物出資인데 이에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 手段으로 둘째번의 賣買契約을 締結하였다면, 賣買契約이 따로 떼어 검토하면 有效하다고 認定할 수 있는 것이더라도 現物出資에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 脫法行爲라고 認定될 때에는 그 效力을 否認할 필요도 있을 것이다. 이러한 觀點에서 본다면 原審의 위의 두 契約을 통틀어 審理한 態度에는 一理가 있다. 이 점에 관하여, 大法院은 이어서 [原告會社와 위 이승복 사이의 賣買行爲가 原告會社의 設立前에 原告會社의 發起人들에 의하여 이루어진 것인지, 그렇지 않으면 原告會社가 成立된 後에 原告會社의 代表理事에 의하여 이루어진 것인지 不分明하나 前者의 경우라면 그 賣買行爲는 商法 제290조제3호 所定의 財産引受라 할 것이고 後者의 경우라면 그것은 商法 제375조 所定의 事後設立으로 보아야 할 것이므로 위 賣買行爲의 有效與否를 가리기 위하여는 먼저 그 賣買行爲가 언제, 누구에 의하여 이루어졌는지를 審理하여 그것이 財産引受인지 혹은 事後設立인지를 確定한 後에 그것이 有效與件을 갖추었는지 與否를 審理하여 그 有·無效를 判斷하여야 할 것이다]라고 判示하였다. 만약 大法院도 첫번째 契約에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 手段으로 둘째번 賣買行爲가 締結되었을 때에는 이 賣買行爲도 脫法行爲로서 無效라고 認定될 것이라고 생각했다면, 구태여 이와같이 이 賣買契約이 財産引受인지 事後設立인지를 審査하여, 本件에서 會社設立後에 이 會社의 代表理事에 의하여 締結되었다고 認定되면, 事後設立으로서의 要件을 갖추었는지의 與否에 따라 有效與否를 判斷할 것으로 宣言하지는 않았을 것이다. 이러한 大法院의 立場에서는 本件賣買契約이 現物出資나 財産引受에 관한 法의 規制를 回避하기 위한 脫法行爲라고 認定되더라도, 事後設立의 여건만 갖추었다면 有效라고 認定하게 될 것이다. 破棄還送을 받은 原審(서울고등법원1991년7월23일선고, 89나8592)은, 大法院의 指示에 따라, [이 事件 賣買契約은 會社의 設立登記가 經了된 3월7일以後인 3월11일 原告會社의 代表理事인 이곤과 이승복 사이에 이루어진 것으므로 財産引受임을 전제로 賣買契約이 無效라고 하는 被告의 主張은 理由없으나, 原告會社가 그 設立 直後인 3월11일에 이 事件 土地를 포함하는 위 이승복 所有 土地들을 위 이승복으로부터 資本金의 2분의1에 해당하는 금5백만원에 買受한 것은 商法上 事後設立에 해당한다고](두번째 上告審判決에서 引用)解釋하고, 같은해 3월18일과 本 事件의 訴訟中인 1989년3월9일에 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다고 認定하여 위 賣買契約은 有效하다고 判示하였다. 事後設立에 대한 株主總會의 特別決議는 事後設立에 해당하는 賣買契約의 前이거나 後이거나 不問하므로 商法 제375조의 要件은 갖추어진 셈이다. 이 點에서 現物出資나 財産引受에 관하여는 株主總會의 特別決議를 거치더라도 追認이 可能한지에 대하여 學說上 다툼이 있는 것과 다르다. 그런데 이 還送後의 原審判決에 대한 上告審은 本件은 財産引受에 관한 문제라고 解釋하였다. 즉, [위 現物出資의 約定은 그대로 商法 제290조 제3호가 규정하는 財産引受에 해당한다고 할 것이어서 定款에 記載되지 아니하는 限 無效라고 하지 않을 수 없고, 原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없으나 한편 위와같은 방법에 의한 現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당하고 이에 대하여 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다면 原告會社는 有效하게 위 現物出資로 인한 不動産의 所有權을 取得한다고 할 것이다]라고 하였다. 上告審이 贊同할 수 없는 [原審의 이와 다른 判示]의 뜻은 명확하지 않다. 財産引受라고 判示하지 아니하고 事後設立이라고 判示한 것에 贊同할 수 없다는 뜻이라면 곧이어 이[現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당]한다고 設示하였을까. 여기에서 말하는 [追認]이 事後設立에 대한 것이라면 上告審의 解釋은 原審과 一致하기 때문에 [原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없다]는 뜻을 더욱 理解하기 어렵다. 만약 財産引受에 대한 追認을 의미한다면 論難의 對象인 問題에 대하여 상세한 理由도 제시하지 않고 判斷을 表示한 것이 된다. 二. 事後設立의 有效性 大法院의 생각을 짐작하건대, 이승복과 이곤은 당초에 이승복 所有의 本件土地를 現物出資하기로 合意했으나 이에 대한 商法의 엄격한 規制를 회피하기 위하여 事後設立의 방법을 택하기로 約定하였는데 이 約定이 財産引受에 해당한다고 해석한 것 같다. 結局 이승복이 本件 土地에 관하여 締結한 契約은 셋인 셈이다. 그래서 現物出資하기로 한 合意는 물론, 財産引受의 約定도 定款에 記載하여 法院이 選任한 檢査人의 調査를 받도록 규정되어 있으며 이에 違反한 現物出資나 財産引受는 無效이다. 이 無效는 絶對的 確定的이며 會社뿐 아니라 相對方도 主張할 수 있고, 會社가 成立後에 追認하더라도 有效로 되지 않는다고 하는 것이 우리나라뿐 아니라 獨逸 日本 등의 多數說이다. 그 目的物의 對價가 資本의 20분의 1이상이어서 商法 제375조에 따라 株主總會의 特別決議에 의하여 承認되었더라도 無效라고 한다. 追認肯定說은 法의 趣旨가 會社債權者와 다른 出資者를 포함하는 會社의 利益을 保護하는 데에 있으므로 會社가 스스로 利益이 된다고 認定할 때에 追認할 수 있도록 하는 것이 妥當하며, 이를 絶對的 確定的으로 無效이어서 會社의 追認도 허용하지 않고 누구나 이 無效를 主張할 수 있다고 한다면 스스로 財産을 會社에 讓渡하기로 約束하고 나서 그 財産價格의 上昇등으로 이 約束을 履行하지 않으려 할 때에 口實을 제공하기 때문에 信義에 어긋날 뿐 아니라 會社의 利益에 맞지 않는다고 주장한다. 그래서 日本에서는 근래에 追認肯定說이 有力해지고 있다(下級審判決로서 東京高判 昭和33(1958년).3월20일; 同 昭和44(1969년)5월30일; 同 昭和51(1976년). 7월28일). 그러나 最高裁判所는 最近 昭和61年(1986년)9月11日에도 第1小法廷判決에서 追認否定說을 다시 確認하고, 正面으로 信義則을 根據로 無效主張을 制限하였다(判時1215號125面, 判夕62號127面). 獨逸은 1937년부터 株式法 제52조4항에서 事後設立에도 檢査人의 調査를 要件으로 하고 있다. 프랑스도 1981년에 商事會社法의 改正에서 제157조의 1을 追加하여 이에 따랐으며, 日本에서도 최근 1990년에 같은 改正을 하였다. 그러나 우리나라에서는 事後設立에 관하여 이와같은 檢査人의 調査에 의한 規制가 없는 狀態에서, 定款에도 記載되지 않은 現物出資나 財産引受를 事後設立의 節次에 거쳤다고 하여 有效하다고 인정한다면 法의 明文規定에 어긋날 뿐 아니라 變態設立事項에 대한 法의 嚴格한 規制를 回避하는 脫法行爲를 放置하는 結果가 될 것이다. 獨逸에서도 1937년 이전에 事後設立에 관하여 檢査人의 調査를 要件으로 規定하지 않았을 당시의 判決에 의하면 定款에 記載하지 아니한 現物出資나 財産引受의 追認을 許容하지 않았다(RGZ121,102). 그런데 여기서 追認을 認定하지 않는다는 뜻은 會社가 一方的으로 無效인 財産引受를 有效한 것으로 認定할 수 없다는 것이다. 그러므로 相對方과 合意하여 새로운 賣買契約을 締結하는 것까지 否認하는 것은 아니라고 解釋하는 것이 오늘날 獨逸의 지배적 見解이다. 그래서 事後設立에 관한 現行의 株式法 제52조는 그 제10항에서 이 有效性을 明文으로 規定하였다. 日本의 判例도 뒤에 표시한 大審院의 昭和12년2月26日의 判決 以外에는 대체로 이러한 趣旨이다〔東京控訴院 民事 第3部의 大正5(1906년)10月5日判決(判例1卷民事1253面; 大判 大正13年2月15日, 刑集3卷112面); 大阪地方裁判所 民事四部 昭和8年4月8日 判決, 新聞3559號12頁; 大四民判 昭和9年11月17日 判決全集(14)30頁; 大阪 地方裁判所 民事四部 昭和13年9月30日 判決, 新聞4328號3頁 등〕. 前記 最高裁判所 昭和28年(1953년)12月3日 判決도 傍論으로 이를 認定하였다. 이것은 無效인 財産引受의 追認이라기보다, 새로운 契約의 締結이기 때문에 有效하다고 主張되기도 한다. 우리나라 大法院의 本 判決도 이러한 뜻이었다고 생각된다. 그러나 財産引受의 追認과 이 새로운 事後設立契約과의 差異는 會社設立後에 相對方이 다시한번 이미 約束했던 財産讓渡에 同意한다는 點인데, 이러한 相對方의 確認同意가 會社의 資本忠實을 保障하는데 어떤 意味가 있을까. 事後設立에 관하여 檢査人의 調査를 義務化하지 않은 우리나라에서도 이와같이 해석할 수 있을까. 會社에 대한 外部監査의 重要性이 점점 더해가고 있는 것을 생각하면 역시 의문이다. 檢査人의 調査의 實續에 대하여 批判的 立場도 있다. 그러나 이 制度의 改善發展이 필요하다는 意見이 大勢인 것은 사실이다(獨·佛·日의 上述한 立法動向 參照). 事後設立은 원래 現物出資나 財産引受에 관한 規制의 脫法行爲 때문에 追加된 制度이다(日本에서는 財産引受와 함께 昭和13年(1938년)에 新設). 그래서 株主總會의 特別決議를 要件으로 하였다. 그러므로 이 規制는 脫法行爲를 防止하기 위한 措置인 셈이다. 그러므로 이와같이 財産引受의 脫法行爲룰 防止하기 위하여 마련된 事後設立의 要件을 갖추었는데도 이를 또 脫法行爲라고 하는 것은 立法者의 意思에 맞지 않는 듯한 感이 있다. 事後設立에 관한 法의 規定에 따라 會社가 設立後에 財産을 取得한 以上 그 取得行爲가 實質的으로 現物出資나 財産引受에 관한 規制를 回避하는 것이더라도 商法은 制度上 이를 許容하는 趣旨라고 解釋할 수 밖에 없다는 見解도 있다. 發起人이 우선 取得해 놓은 財産을 會社가 讓受하는 경우에도 그 以外에 아무 制約이 없음을 强調하기도 한다. 그러나 事後設立에 관한 制度가 財産引受의 脫法行爲를 防止하기에 不充分하다면 어쩔수 없이 이를 역시 脫法行爲라고 해야 할 것이다. 特히 이러한 事後設立이 本件에 있어서와 같이 처음부터 計劃的으로 現物出資에 대한 規制를 回避하기 위한 手段인 경우에 그러하다(日本 大審院 昭和12年(1937년)2月26日 判決, 判決全集 4輯5號3頁 參照). 設立中의 會社의 機關으로서 財産引受契約을 締結한 發起人이 設立된 會社에서도 계속하여 影響力을 行使하게 되는 경우에 株主總會의 特別決議에 의한 承認을 要求하는 것만으로는 반드시 充分한 規制라고 할 수는 없을 것이다. 法院이 선임한 檢査人의 調査를 거치는데 드는 費用과 時間을 생각하면 이와같이 回避手段을 講究하는 實際의 傾向은 理解할 만한 面도 없지 않다. 그래서 日本에서는 1990년의 商法改正에서 少額財産이나 去來所에 上場된 有價證券과 土地에 대하여는 現物出資나 財産引受(日本商法 제173조 2항 3항과 제181조 2항)와 아울러 事後設立(日本商法 제246조2항)에 있어서도 檢査人의 調査를 거치지 않을 수 있게 하였다. 그러나 本件에 있어서는 目的財産이 會社資本의 半에 해당하는 價格이었으므로 이러한 立法의 不備를 원망할 狀況도 아니다. 大法院은 本判決의 몇달 前인 1992년2월14일 判決(91다31494)에서는, 實質的으로는 發起設立인데도 檢査人의 調査(商法 제298조)를 回避하기 위하여 形式上 募集設立의 節次로 設立된 會社의 無效를 宣言하였다. 日本에서는 上記 1990년 商法改正의 機會에 이러한 發起設立의 經過에 대한 檢査人의 調査를 廢止하고 (173조1항) 任員의 責任强化로 代置하였다(173조의2 1항3호와 192조2항). 本判決은 위의 2월 判決과는 對照的인 立場을 取하였다. 法制度의 不便을 回避하려는 實務界의 便法에 대하여 우리 大法院이 立場을 整頓하기 期待한다. 被告의 本件 無效主張에 대하여 日本의 上述한 昭和61年(1986년)判決처럼 信義則에 의한 制限을 생각할 수 있다. 그런데 上告審 判決理由中에 나타난 바에 의하면, 이승복이 代金은 약속대로 곧 支給되지 않았으나 [1969년 9월경 이곤으로부터 株式 5천주를 2백만원에 모두 讓受]한 事實(위 日本의 昭和61年(1986년)判決에서는 原始定款에 所定事項의 記載가 없다는 것을 契約後 약9년이 지나서 主張하였다). [同人이 當時 提起한 이곤에 대한 告訴를 取下하지 아니하고 오히려 이곤의 處罰을 바라는 陳情書를 搜査機關에 提出」한 事實을 알 수 있는데, 이러한 事情下에서 原審이 被告의 不公正한 法律行爲라는 主張을 排斥한 것은 首肯할 수 있을런지 몰라도, 脫法行爲를 理由로 하는 被告의 主張을 信義則을 根據로 排斥하는데에는 더욱 愼重해야 할 것 같다. 

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 2187호 법률신문사 責任能力있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督義務者의 責任 일자:1992.5.22 번호:91다37690 宋德洙 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 甲은 사고당시 만14세 8개월된 未成年者로서 중학교 3학년에 재학중에 있으면서 주거지에서 부모와 함께 살고있고 경제적인 면에서 전적으로 부모에 의존하면서 부모의 전면적인 보호·감독아래에 있었다. 甲은 완강한 체력을 가진 넓이뛰기 운동선수로서 같은반에 재학중인 原告가 수업시간에 소란스럽게 떠들고도 반성함이 없이 대항한다는 이유로 오른발로 원고의 배를 1회 걷어차 책상위에 넘어뜨리고 물파스병을 오른손에 움켜쥔채 일어서는 그의 왼쪽 얼굴을 1회 때려 그의 왼쪽 머리부분이 교실게시판에 부딪히게 한 뒤 계속하여 오른발로 그의 배를 1회 걷어차 옆으로 쓰러지게 하면서 그의 머리부분이 유리창 대리석 창대에 부딪히게 하여 원고에게 상해를 입혔다. 【判決理由】 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 그 발생한 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의 의무가 있다고 할것인바, …(사실관계가 위와같다면)… 그 부모인 피고들로서는 피고 甲에 대하여 타인에게 불법행위를 함이 없이 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적·일상적인 지도·조언등 감독교육의 의무를 부담하고 있다고 할 것인데도, 이를 게을리하여 결과적으로 이사건 사고를 일으켜 원고에게 손해를 가하였다할것이고 피고 甲의 감독의무자로서 위와같은 감독의무를 해태한 과실과 손해발생간에는 상당인과관계가 있다고 할것이므로, 甲의 부모들은 피고 甲의 책임과는 관계없이 원고에 대한 손해배상책임을 부담하게 된다고 하여야 할 것이다. 【評 釋】 1, 問題의 提起 未成年者가 他人에게 손해를 가하는 경우가 자주있다. 그런데 그러한 경우에 가행행위를 한 미성년자에게 責任能力이 없는때에는 그는 손해배상책임을 지지 않으며(民法 제753조), 다만 책임능력없는 그 미성년자를 감독할 法定義務있는자 또는 감독의무자에 갈음하여 그 미성년자를 감독하는 자(代理監督者)가 자신이 감독의무를 게을리하지 않았음을 입증하지 못하는 한 책임을 지게된다(民法 제755조). 그에 비하여 가행행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 때에는 그 미성년자가 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 부담하며, 미성년자의 감독의무자는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 책임을 지지 않는다. 왜냐하면 同條는 「前2條의 규정에 의하여 無能力者에게 責任없는 경우」에 관하여서만 책임무능력자의 감독의무자에게 책임을 지우고 있기 때문이다. 그러면 加害行爲를 한 미성년자에게 책임능력이 있는한 피해자는 언제나 그 미성년자만을 상대로 하여 손해배상청구를 하여야 하는가? 물론 이를 긍정하여도 형식적으로는 피해자에게 불리하지 않다. 그러나 미성년자는 그에게 비록 책임능력이 있을지라도 손해배상을 할 資力이 없는 것이 보통이어서, 피해자로서는 미성년자를 상대방으로 하여서는 충분히 구제받기가 어려워진다. 따라서 피해자가 자신의 손해를 모두 배상받기 위하여서는 미성년자에게 책임능력이 있는 때에도 그의 親權者등의 감독의무자에게 배상청구를 할 수밖에 없게된다. 本判決도 바로 그러한 경우에 관한 것이다. 그러나 親權者에 대한 배상청구가 인정되려면 적지않은 난관을 극복하여야 한다. 本判決에서 살펴보아야 할 문제는, 첫째로 14세 8개월된 미성년자에게 責任能力이 있는가, 둘째로 그에게 責任能力이 있는 경우에 그의 친권자는 손해배상책임을 지게 되는가 그리고 만약 그렇다면 그 근거는 무엇인가, 셋째로 그러한 근거에 의할 때 본판결사안의 경우에 손해배상책임의 요건이 갖추어졌는가 등이다. 2. 未成年者의 責任能力 미성년자 가운데 책임을 辨識할 지능이 없는 자는 책임능력이 없다. 그러면 미성년자는 어느 정도의 연령에 이르렀을 때 責任辨識力을 가지게 되는가? 책임능력은 사람에 따라서 다르고 또 同一人이라 하더라도 행위의 종류에 따라서 차이가 있다. 가령 같은 사람이라 하더라도 물건을 훔치거나 타인을 다치게하는 행위와 같이 비교적 단순한 행위에 관하여는 책임능력이 있지만, 信用을 해하거나 명예를 훼손하는 행위에 관하여는 책임능력이 없다고 할 수 있는 경우도 있다. 그러므로 一律的으로 몇살부터 책임능력을 갖추게된다고 말할 수는 없다. 그렇지만 미성년자가 보통 정상의 발육을 하고 있다면 대략 12세(국민학교 졸업연령)가 되면 책임능력이 갖추어진다고 할 수 있을 것이다. 우리 大法院判決들을 보면, 대체로 12세까지의 자에 대하여는 책임능력을 부인하였고 15세 이상의 자에 대하여는 책임능력을 인정하였다. 그러나 13·14세의 자에 대하여는 경우에 따라 달리 판단하였다. 즉 13세 3개월의 자에 대하여 책임능력을 인정한적이 있는가하면(大判 1969년 7월 8일, 68도2406, 大集 17-2, 민279면), 14세 2개월된 자에 대하여 책임능력을 부인한 적도 있다(大判 1978년 11월 28일, 78다1805, 大集 26-3, 민272면). 그리고 近來에 이를수록 책임능력 인정연령이 다소 높아지는 경향을 엿볼 수 있다. 이는 미성년자의 감독의무자 책임을 인정하기 위한 苦肉之策으로 보인다. 그러나 그와같은 해결방법은 구체적 타당성을 생각한 나머지 법적안정성을 소홀히 한다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 加害者의 연령이 14세를 훨씬 넘는 경우에는 그러한 방법으로 피해자를 구제할수도 없어서 형평의 문제도 발생하게된다. 다만 최근에는 가해행위를 한 미성년자의 책임능력을 문제삼은 事案이 거의 눈에 띄지않고 있는데, 이는 뒤에 설명하는 감독의무자 자신의 책임인정의 경향과 무관하지 않을 것으로 생각된다. 本判決事案에서의 가해자는 14세 8개월된 중학교 3학년 학생이다. 그리고 加害行爲는 단순한 폭행에 의한 상해이다. 따라서 그에게는 책임을 辨識할 지능이 있다고 하여야 한다. 그러한 전제에 서있는 本判決은 그점에서는 타당하다. 3. 責任能力있는 未成年者의 監督義務者責任 (1) 序 說 우리 民法上 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에는 감독의무자의 책임이 생기지 않는가? 本稿 序頭에서 언급한 바와같이, 그러한 경우에는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 감독의무자의 책임이 발생하지 않는다. 그러나 이것이 감독의무자의 책임이 全的으로 배제된다는 의미는 아니다. 만약 그렇게 새기게 되면 여러 가지 중대한 문제가 발생하지 때문이다. 그리하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다는 견해가 주장되고 있고 또 그러한 내용의 대법원판결도 여러개 나타났다. (2) 學說 및 私見 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자의 책임을 긍정하는 견해는 그 근거에 따라 民法 제750조 적용설, 제755조 확대적용성, 身元保證人責任說로 나뉜다. 民法 제750조 적용설은 감독의무자에게 一般不法行爲責任을 인정하는 견해이다. 즉 감독상의 부주의와 손해의 발생사이에 인과관계가 있으면 일반불법행위의 원칙에 따라서 손해배상책임을 부담한다고 한다. 이것이 우리의 多數說이다. 民法 제755조 확대(내지 유추)적용설은 同條를 근거로하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하는 견해이다. 그리고 身元保證人責任說에 의하면, 친권자는 그의 자녀의 불법행위에 대하여 身元保證人으로서 피해자에게 가해자와 연대하여 배상책임을 져야한다고 한다. 생각컨대 民法 제755조 확대적용설은 제755조에 반하는 견해이며, 따라서 해석론으로서는 취할수 없다. 그리고 신원보증인책임설은 친권자가 감독의무자로서는 책임지지 않으나 신원보증인으로서는 책임을 진다고 하나 이는 지나치게 기교적일뿐만 아니라, 친권자를 雇傭契約등에 부수하여 체결되는 身元保證의 당사자로 인정하는 것은 적당치도 않다. 이렇게 볼 때, 여러 가지 문제점 때문에 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다면 결국 民法 제750조 적용설을 취하는 도리밖에 없을 것이다. 그렇지만 그 견해를 취할 경우에 문제가 모두 해결되는 것은 아니다. 그에 의하면, 미성년자의 감독의무자에게 책임이 인정되기 위하여서는 일반 불법행위의 요건이 충족되어야 하기 때문이다. 특히 감독의무자의 과실, 감독의무위반과 손해발생사이의 상당인과관계는 요건의 문제이다. (3) 判 例 우리의 大法院은 하나의 判決에서 民法 제755조를 확대적용하였을뿐(大判 1984년 7월 10일, 84다카474, 대집 32-3, 민166). 本判決을 포함하여 나머지의 조에서는 모두 民法 제750조에 의한 일반불법행위책임을 인정하였다(大判 1975년 1월 14일, 74다1795, 대집 23-1, 민6: 大判 1989년 5월 9일, 88다카2745, 공보 851호 886: 大判 1990년 4월 24일 87다카2184, 공보 874호 1129: 大判 1991년 4월 9일 90다18500, 공보 897호 1352: 大判 1991년 11월 8일, 91다32473, 공보 911호 84). (4) 本判決의 檢討 本判決은 主流의 判例에 따라 책임능력있는 미성년자의 감독의무자인 친권자에게 일반불법행위책임을 인정하였다. 이와같은 판결의 기본태도는 부당하지 않다. 왜냐하면 미성녀자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자인 친권자는 民法 제755조에 의하여 책임을 부담하지는 않지만 그렇다고하여 다른 근거에 의하여서까지 免責된다는 것은 아니기 때문이다. 그렇지만 本判決事案의 경우에 친권자의 행위(감독의무와 해태라는 不作爲)가 과연 일반 불법행위의 요건을 갖추었다고 볼수 있을지는 의문이다. 우선 본판결은 일반적·추상적 감독의무의 위반만을 들어 친권자의 過失을 인정하고 있다. 그러나 民法 제750조의 과실은 제755조에서의 과실과는 달리 구체적인 가해행위에 대한 것이므로 그와같은 정도로는 그 과실이 인정될수없다. 그리고 친권자의 감독의무위반과 미성년자에 의한 손해발생사이에 상당인과관계도 인정되기 어렵다. 물론 本判決은 民法 제755조가 책임능력있는 미성년자의 감독의무자에게는 책임을 지우지 않고있는 상황에서 피해자를 구제하기 위하여 부득이 제750조의 모든 요건충족을 인정하고 있기는 하다. 그렇지만 그와같은 해석은 제755조의 立法上의 하자는 어느정도 치유할 수 있을지 몰라도 不法行爲의 일반원칙을 동요시키는 중대한 문제점을 야기하게 된다. 따라서 이 판결사안에 있어서는 체계에 맞는 이론을 적용하여 문제점을 드러내고, 그리하여 모든 문제점발생의 근본원인인 民法 제755조의 立法上의 잘못을 시급히 바로잡도록 유도했어야 할 것으로 보인다. 요컨대 本判決은 피해자구제를 위한 충정에서 親權者의 책임을 인정한 궁극적인 결과에서는 수긍이 가지만, 民法 제750조를 근거로 그와같은 결론을 이끌어낸 것은 無理라고 할 것이다. 어쨌든 이러한 판결을 계기로 가능한한 빨리 民法 제755조가 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자에게 책임을 지우는 방향으로 改正되었으면 하는 바램이다.