法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1499호 법률신문사 合意書의 提出과 告訴取消의 效力 일자:1980.10.27 번호:80도1448 白亨求 변호사 ============ 12면 ============ 大法院 80년10월27일 宣告 80도1448호 强姦事件(破棄還送) 原判決〓大邱高法 80년5월1일 宣告 80노178호 (公訴棄却) 一, 判決內容 1, 事件의 槪要 强姦被告事件이 第1審法院에 訴訟係屬中 告訴人(强姦被害者)과 被告人(强姦加害者) 사이에 作成된 「상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 告訴人은 告訴事實 일체에 대하여 民·刑事間 어떠한 異議도 제기하지 아니할 것을 合意한다」는 취지의 合意書가 被告人의 辯護人에 의하여 受訴法院인 第1審法院에 提出된후 告訴人이 第1審의 公判期日에 證人으로 출석하여 위 합의서는 强要에 의하여 作成된 것이며 告訴取消의 意思가 없다고 證言한 事案에 대해서 原審法院인 大邱高等法院은 위 合意書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 公訴棄却의 判決을 宣告하자 檢事가 위 判決에 不服하여 上告를 提起하였다. 이 上告事件에 대한 上告審判決이 本稿에서의 評釋의 對象이다. 2, 判決의 要旨 大法院은 위 合意書의 效力에 관해서 所論 合意書는 告訴人 이갑순이 본건 告訴事實 一切에 대하여 告訴人 및 被告訴人(被告人) 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고 그 서면이 被告人의 辯護人에 의하여 第1審法院에 提出된 것이 1979년11월28일이고 告訴人 이갑순은 그다음날인 29일 第1審法廷에 나와 위 合意書는 强要에 의한 것이라고 말하고 80년1월4일 같은 法廷에 나와 告訴取消의 意思가 없다고 말함으로써 오히려 被告人에 대한 處罰希望意思를 維持하고 있으므로 위 合意書가 위 告訴人의 自由意思에 의하여 作成되었는가의 여부에 關係없이 告訴取消의 效力이 발생할 수가 없다」고 判示하면서 公訴棄却의 判決을 선고한 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하였다. 요컨대 告訴人이 作成한 合意書가 法院에 제출되었다할지라도 그후 告訴人이 法廷에서 告訴取消의 意思가 없다고 證言(陳述)한 경우에는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決은 告訴取消의 效力을 否定하는 理由에 관해서 「合意書는 ……合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고…… 告訴人이 法廷에 나와 告訴取消의 意思가없다고 말함으로써 ……告訴取消의 效力이 발생할 수 없다」고 說示하고 있다. 이 判決理由가 ① 民·刑事間 일체 異議를 제기하지 않겠다는 告訴人의 意思表示 즉 合意書의 內容만으로는 告訴取消라는 意思表示라고 인정할 수 없다는 의미인지 ② 合意書의 提出만으로는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니하고 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思表示(證言)를 한 때에 비로소 告訴取消의 效力이 發生한다는 의미인지 ③ 아니면 合意書의 提出에 의해서 告訴取消의 效力이 발생하나 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思가 없다고 證言하면 일단 발생한 告訴取消이 效力이 喪失(消滅)된다는 의미인지 分明치 않으나 判決의 全趣旨와 告訴取消制度의 立法目的에 비추어 ③의 意味로 解釋함이 타당하다 할 것이다. 위 大法院判決과 同一한 趣旨의 大法院判決이 있다. 1981년10월6일의 81도1968호 强姦事件에 대한 大法院判決(上告棄却)이 그 것이다. 二, 評 釋 1, 前提的 考察 위 大法院判決에 관해서는 判決要旨에 대한 評釋에 앞서 그 判決에 關聯된 問題點을 고찰할 필요가 있다. 첫째로 「民·刑事間 일체 異議하지 않기로 合意한다」 는 內容의 合意書를 告訴取消의 意思表示로 볼 수 있느냐가 문제된다. 大法院判決은 「所論 合意書는……民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 趣旨가 기재된 書面에 不過하고……」라고 判示하여 마치 위와 같은 內容의 合意書는 告訴取消의 意思表示로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다고 解釋할 여지를 남기고 있으나 合意書를 告訴의 取消라는 意思表示로 인정할 수 있느냐 여부는 合意書의 內容에 의하여 判斷하여야 한다. 따라서 書面의 題目이 合意書, 陳情書, 嘆願書라 할지라도 그 書類의 內容에 告訴를 取消한다는 趣旨가 記載되어 있으면 이를 告訴取消書라고 인정하여야 한다. 大法院判例도 合意書 및 嘆願書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 있다(大法院判決 81년11월10일 선고 81도1171호 强姦事件) 實務上으로도 告訴取消書는 合意書, 告訴取下書라는 名稱으로 提出되는 경우가 許多하다. 둘째로 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에 언제 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 合意書가 受訴法院에 提出되면 受訴法院은 公判期日에 告訴人을 召喚하여 告訴取消여부를 確認하는 것이 通例이므로 告訴取消의 效力發生時期가 合意書의 提出時(接受時)이냐 法院의 確認時 즉 告訴人의 陳述時이냐가 문제된다. 前示 大法院判決은 告訴人이 法廷에서 告訴取消 여부에 관한 陳述(證言)을 한때에 告訴取消의 效力이 발생한 취지라고 解釋할 여지가 전혀 없는 것은 아니나 ① 告訴取消의 方式에 관하여 書面方式을 허용하고 있다는 점(형소법 제239조) ② 일반적으로 書面에 의한 訴訟行爲는 그 書類가 法院 또는 搜査機關에 到達한 때에 效力이 발생한다는 점(到達主義) ③ 告訴取消의 事實은 訴訟法的 事實로서 嚴格한 證明을 要하는 事實이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 점등을 고려할 때 合意書(告訴法院에 接受된 때에 告訴取消의 效力이 발생한다고 해석하여야 한다. 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴訟院이 告訴人을 召喚하여 告訴取消 여부에 관한 陳述을 듣는 것은 合意書의 眞正成立여부에 관한 確認行爲에 不過하며 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴法院이 告訴人을 召喚하여 陳述을 듣느냐 여부는 受訴法院의 裁量에 속한다고 본다. 예컨대 合意書에 「告訴取下用」이라고 明示된 告訴人의 印鑑證明書가 첨부되어 있는 경우, 合意書에 날인되어 있는 告訴人의 印章(印影)이 告訴狀에 날인된 그것과 同一한 경우, 또는 法院事務官등이 合意書接受時에 住民登錄證등에 의하여 告訴人임을 確認한 경우에는 公判期日에 구태여 告訴人을 召喚하여 재차 告訴取消 여부를 確認할 必要는 없을 것이다. 뿐만 아니라 法院의 確認時 즉 告訴人의 法廷證言時를 告訴取消의 效力發生時로 본다면 親告罪의 경우, 被告人의 釋放이 遲延되는 結果를 招來하게 될 것이다. 告訴取下書 또는 合意書의 受理 후에 告訴人을 召喚, 심문하는 것이 受訴法院의 裁量에 속한다는 것은 實務上의 慣行이라고 보여진다. 셋째로 告訴人 以外의 者, 예컨대 被告人, 被告人의 家族 또는 辯護人이 合意書 또는 告訴取下書를 受訴法院에 提出한 경우에도 合意書가 受訴法院에 提出된 때에 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 이는 告訴人 以外의 者에 의한 合意書의 提出을 告訴人에 의한 合意書의 提出로 볼 수 있느냐의 문제이다. 생각컨대 告訴人이 合意書(告訴取下書)에 署名·捺印한 후 이를 被告人側(被告人 또는 그 家族 등)에게 交付하는 行爲에는 被告人側에게 그 合意書를 法院에 提出하라는 意思表示가 포함되어 있다고 보는 것이 意思表示解釋의 合理的 態度라 할 것이므로 民法上의 使者理論 내지 代理理論에 의해서 告訴人 以外의 者가 合意書를 提出하는 경우에도 告訴人이 직접 提出하는 경우와 同一한 效力이 발생한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 따라서 前示 大法院判決이 被告人의 辯護人에 의해서 合意書가 提出되었다는 理由로 告訴取消의 效力을 否定하고 있는 것이라고 解釋할 수는 없다. 2, 判決要旨에 대한 批判 告訴人이 作成한 合意書(告訴取消)가 受訴法院에 提出되었다 할지라도 그후 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述, 또는 證言을 하면 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 취지의 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 批判이 可能하다고 본다. 첫째로 再告訴禁止의 趣旨에 배치된다. 告訴人이 告訴取消를 內容으로 하는 合意書에 自意로 署名·捺印하고 이를 被告人側으로 하여금 受訴法院 提出케한 후 그 告訴取消의 意思를 번복한다는 것은 結果的으로 告訴取消한 事件에 대해서 再次의 告訴提起를 許容하는 것과 同一하므로 再告訴禁止를 규정한 형사소송법 제232조 제2항의 취지에 어긋난다. 둘째로 告訴取消制度가 告訴人에 의하여 惡用될 염려가 있다. 대개의 경우 被告人側에서 告訴人으로부터 合意書 또는 告訴取下書를 받을 때에는 告訴人에게 被害賠償, 慰藉料支拂등의 名目으로 相當한 金員이 支拂되거나 一定한 利益이 提供되는 것이 通例이다. 이 경우 合意書 또는 告訴取下書에 自意로 署名·捺印하여 被告人側에 交付한 告訴人이 그 合意書 또는 告訴取下書가 法院에 提出된 후 法廷에 나가서 告訴를 取消할 意思가 없다고 陳述을 한다고하여 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴取消制度는 惡意의 告訴人에게 金品喝取의 手段으로 惡用될 憂慮가 적지 않다. 셋째로 告訴人과 被告人側과의 私和를 저해하는 要因으로 될 우려가 있다. 大法院判決과 같이 合意書(告訴取消)가 法院에 提出된 후 告訴人의 法廷陳述에 의해서 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴人은 合意書에 署名·捺印하고 이를 被告人側에 交付함과 동시에 被害辨償등 告訴取消의 對價를 要求하는 反面, 被告人側에는 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思를 明白히 陳述한 후에 비로소 合意의 條件을 履行하려고 할 것이므로 被害者와 加害者間의 私和를 저해할 우려가 있으며 또한 被害者에 대한 權利救濟的 機能이라는 告訴取消制度의 社會的 機能을 현저히 위축시킬 염려가 있다. 네째로 告訴取消의 效力發生時期와의 關係에서 理論的 모순이 생긴다. 告訴의 取消를 內容으로 하는 合意書가 受訴法院에 提出·接受된 때에 告訴取消의 效力이 發生한다는 것은 訴訟行爲의 效力發生時期에 관한 一般原則에 의해서 明白하므로 일단 발생한 告訴取消의 效力이 告訴人의 意思表示-告訴取消의 意思가 없다는 陳述-에 의해서 消滅한다고 해석하여야 할 理論的 根據가 없을 뿐 아니라 實定法的 根據도 없다. 일단 發生한 告訴取消의 效力을 否定하기 위해서는 그에 대한 實定法的 根據가 있어야 한다고 본다. 다섯째로 前示 大法院 判決은 合意書 및 嘆願書의 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 認定하고 있는 大法院判決의 趣旨와 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 즉 1981년11월10일의 81도1171호 强姦事件에 대한 大法院判決(제1部判決, 上告棄却)은 「强姦被害者名義의 「當事者間에 원만히 合意되어 民·刑事上 問題를 一切 擧論하지 않기로 和解되었으므로 合意書를 1審裁判長 앞으로 提出한다」는 趣旨의 合意書 및 被告人들에게 重刑을 내리기보다는 法의 溫情을 베풀어 社會에 奉仕할 수 있도록 관대한 處分을 바란다는 趣旨의 嘆願書가 第1審法院에 提出되었다면 이는 結局 告訴取消가 있은 것으로 보아야 한다」라고 判示하고 있다. 이 大法院判決은 告訴人이 合意書를 第1審法院에 提出한 후 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한 事案에 대한 判決은 아니나 告訴人 名義의 合意書 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하는 趣旨에 비추어 合意書提出후의 告訴人의 意思表示는 告訴取消의 效力에 影響을 미치지 아니한다고 해석함이 타당하지 않을까 생각한다. 3, 結 論 告訴를 取消한다는 趣旨로 解釋되는 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에는 提出時에 告訴取消의 效力이 발생하며 설사 그 이후에 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한다할지라도 告訴取消의 效力에는 影響을 미치지 아니한다고 解釋함이 타당하다고 생각한다. 合意書가 搜査機關에 提出된 경우에도 마찬가지로 해석하여야 한다. 만약 告訴의 取消가 重大한 錯誤 또는 强迫에 의하여 行하여진 경우에는 그 告訴取消는 無效라고 解釋하여야 하나 이는 別個의 次元에 속하는 문제이다. 

法律新聞 1483호 법률신문사 履行保證 保險 일자:1982.9.28 번호:82다카412 孫珠瓚 延世大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 1982年2月19日 宣告 81나2100 參照法曹=商法 제638조 判決要旨 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로서 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것이다」 事實槪要 上告審判決理由에서 引用되어 있는 原審認定事實은 다음과 같다. 原告인 완도군 水産業協同組合이 同組合의 指定 仲買人인 訴外 K·P·J·B와의 사이에 같은 사람들을 原告組合이 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하는 契約을 체결하고 위 같은 사람들에게 위 指定買受人去來에 있어 資金支援을 위하여 금원 계 금2천3백5만9천5백80원을 貸與하였으며 原告는 위같은 사람들에게 위와같은 돈을 貸與함에 있어서 같은 사람들은 被告會社(大韓保證保險株式會社)와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하여 같은 사람들은 被告會社와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하며, 같은 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 위 貸與金債務등 債務의 履行에 관한 支給保證保險契約을 체결한바 있는데 위 같은 사람들은 위 貸與金債務를 遲滯하고 있다고 하여 위 保險契約에 터잡아 被告會社에게 위 貸與金債務의 支給을 청구하였다. 原判決要旨 上告審判決理由에서 引用되고 있는 原審判決要旨는 다음과 같다. 「위 같은 사람들(保險契約者, 筆者註)이 被告會社와의 사이에 原告組合의 指定仲買人으로서……支給保證契約을 체결한 事實이 인정될뿐, 같은 사람들이 原告組合의 指定買受人으로서 이사건 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없고 위와같은 사람들의 指定買受人으로서 原告組合에 대하여 부담하는 이 사건 貸與金債務등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다」 判決理由 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로써 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것인바 一件 기록에 의하여 原審依用의 각 證據와 原審이 배척하지 아니한 第1審 및 原審證人 L의 증언등을 서로 對比하여 검토하여 보면, 原告組合은 1979년1월30일 같은 2월6일사이에 原告組合의 指定仲買人인 訴外 K·P·J·B을 原告組合의 指定買受人으로 選定하여 指定買受人去來約定을 체결하면서 위 같은 사람으로 하여금 被告와의 사이에 原告組合을 被保險者로 하여 위 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 債務의 支給保證契約을 체결하게 한 事實을 인정할 수 있고, 다만 위 履行(支給)保證保險證券에는 그 保險契約名 水協仲買人保證金保證이라고 기재되어 있으나 위 訴外人들이 原告組合의 指定仲買人이었던 까닭에 그와같이 기재되었을 뿐 이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買受人 加入申請日과 指定買受人 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額 등에 비추어 이 履行(支給)保證保險의 內容은 위와같이 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라고 보여지고 달리 이를 原審判示와 같은 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務를 부담하거나 또는 위 證券의 記載대로 仲買人保證金을 保證하는 것이라고 볼 資料가 없는 이 事件에 있어서 이 支給保證保險契約은 위 같은 사람들이 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務에 限하며 그 效力이 미치는 것이고 같은 사람들이 指定買受人으로서 原告組合에 부담하는 貸與金債務 등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다고 判示한 原審措置는 필경 이 事件 保險約款의 內容을 誤解하고 採證法則에 違反의 事實을 그릇 認定한 法律違反의 잘못을 저질렀다고 할 것이다.」 評 釋 1. 이 事件에서 문제되고 있는 保證保險契約은 保險契約者가 訴外 K·P·J·B이고(判決理由중에는 「保險契約者」라는 用語가 없으나 앞서 引用한〔事實槪要〕에서 「같은 사람들은 被告會社와의 사이에……支給保證을 체결한 바 있는데」라는 부분에서 「같은 사람들」즉, 訴外 K·P·J·B가 保險契約者임을 알 수가 있다) 被保險者는 原告인 水産業協同組合, 保險者는 被告로 되어 있으며 保險契約의 目的은 保險契約者들이 被保險者인 水協組合에 대하여 부담하는 貸與金債務의 不履行으로 인하여 被保險者가 입게된 損害를 保險者가 보상하는 것이므로 被保險 利益은 原告組合의 貸與金債權으로 된 支給保證保險契約이다. 爭點은 이 保險契約의 目的·被保險利益의 內容에 관한 것이며, 原審判決은 指定仲買人으로서 被保險者에게 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보는데 대하여 上告審判決에서는 訴外 保險契約者들이 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보고 있다. 換言하면, 이종류의 保證保險契約의 先行契約인 主契約의 內容이 문제되고 있는 것이며 이것은 訴外 保險契約者들의 被保險者인 組合에 대한 主契約上의 地位를 指定仲買人으로 보느냐 또는 指定買受人으로 보느냐 하는 문제가 되고 있는 것이다. 이것은 또 나아가서 訴外 保險契約者들을 原告組合인 被保險者가 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하여 체결된 契約을 金錢貸與契約과는 별개의 것으로 보고 主契約의 內容에는 포함시키지 않을 것이냐(原審判決) 또는 위의 契約을 金錢貸與契約과 함께 主契約으로 볼 것이냐(上告審判決)하는 문제가 되기도 하는 것이다. 原審判決이 전자의 견해를 취하게 된 근거로는 保險契約者들이 「原告組合의 指定買受人으로서 이 事件 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없다」는 것을 들고 있으나 이밖에 履行(支給)保證保險證券에 保險契約名으로서 水協中買人保證金保險이라고 기재된 것도 그러한 판단을 하게 된 근거의 하나가 되어 있는 것으로 생각되기도 한다. 이에 대하여 上告審判決의 근거로서는 「이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買入 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額등에 비추어」이 履行(支給)保證保險의 內容은 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라 보고 있다. 2. 上告審判決理由에서는 「保證保險」의 意義를 밝히고 이것을 立論의 出發點으로 삼고 있으나, 現行約款上 保證保險에는 身元保證保險, 履行保證保險, 納稅保證保險, 認·許可保證保險, 支給契約保證保險, 割賦販賣保證保險, 크레디트카드信用保險 및 社債保證保險의 8種이나 되고 각각 그 內容을 달리하고 있다. 이 事件에서는 支給保證保險契約을 체결한 것으로 되어 있으나 이른바 「支給契約保證保險」契約은 아니고 「履行保證保險」의 一種으로서의 支給保證保險인 것으로 보인다. 이 履行保證保險은 다시 履行(入札)保證保險·履行(契約)保證保險·履行(差額)保證保險·履行(하자)保證保險 및 履行(支給)保證保險의 5種目으로 나누어져 있으며, 이 事件에서는 이 마지막 履行(支給)保證保險에 해당하는 것이다. 이상의 각종의 保證保險契約은 다 保險契約者와 被保險者간의 어떠한 法律關係가 先行하고 保險契約者의 一定한 作爲 또는 不作爲의 결과 被保險者가 입은 損害등을 保險者가 보상하는 것을 內容으로 하는 것이며(이것이 商法 第638條의 保險契約에 해당하느냐 하는 것은 別論으로 하고) 그 先行法律關係는 履行保證保險의 경우를 비롯하여 支給契約保證保險 등의 경우에는 主契約에 의하여 정하여진다. 履行保證保險은 이 主契約의 內容에 따라서 入札·契約·差額·하자·支給의 5種目으로 분류되며 각각 그에 따라서 保險契約의 目的이 달라지고 있다. 이 主契約은 각 履行保證保險普通約款에 따르면, 모두 保險證券에 기재하도록 되어있으며, 履行(支給)保證保險普通約款에서도「會社는 債務者인 保險契約者가 保險證券에 기재된 契約(主契約)에서 정한 債務(履行期日이 保險期間안에 있는 債務에 限함)을 이행하지 아니함으로써 債權者(被保險者)가 입은 損害를 保險證券에 기재된 事項과 이 約款에 따라 補償」한다고 규정되어 있다(1條). 主契約을 이와같이 保險證券에 기재하게 하고 있는 것은, 主契約의 內容에 따라서 保證保險이 그 종류를 달리하게 되고 保險者의 補償義務의 有無 및 補償의 範圍가 정하여지는 말하자면 保證保險, 특히 履行保證保險契約에서의 主要한 要素가 되어 있기 때문이다. 그러므로 이 主契約 내지 保證保險의 종류를 정하는 事項은 保險證券에 정확하게 기재되어야 하며, 이점에 관하여 當事者間에 紛爭이 있는 경우에는 保險證券의 證據證券性에 비추어 證券記載의 文言에 따라야 할 것이다. 위의 約款이 「保險證券에 기재된 事項…에 따라 補償」한다는 條項도 이러한 뜻으로 이해가 되는 것이다. 이렇게 보면 이 事件 履行(支給) 保證保險證券에 保險契約名으로서 「水協仲買人 保證金保證」이라고 기재된 文言은 保險契約의 目的 내지 保險者의 補償責任을 정하는데 매우 중요한 要素가 되어야 하지 않을까 하는 것이다. 다만 保險證券의 記載內容의 證據力은 反證을 排斥하는 것은 아니므로 事實과 相違한 것이 기재되어 있는 경우에는 다른 證據에 의하여 記載內容과 다른 事實을 주장할 수는 있는 것이다. 이에 관여하는 現行商法 第641條가 「保險契約의 當事者는 保險證券의 交付가 있은날로부터 1月이상의 一定한 期間內에 限하여 그 證券內容의 正否에 관한 異議를 할 수 있음을 約定할 수 있다」고 규정한 것은 檢討해볼 필요가 있다. 이것은 獨逸保險契約法 第5條 및 스위스 保險契約法 第12條등을 참고로 한 立法이지만, 그 內容이 전혀 同一한 것은 아니며(獨·스法은 所定의 期間內에 異議를 하지 않으면 證券의 內容을 承認한 것으로 본다고 규정하고 있다) 이러한 異議約款이 保險證券에 기재되어 있었는가의 여부 내지 約定有無도 문제될 수 있을 것이다. 물론 一般保險契約에 관한 第641條가 이 事件의 保證保險證券에 적용되기 위하여는 保證保險의 性質이 商法上의 保險의 그것에 해당된다는 것이 前提가 되어야 하나 保證保險의 몇가지 特殊性에서 보아 兩者의 同一性을 인정할 수 없는 것이나 이에 관하여는 見解의 差異가 있을 수 있을 것이요, 또 相異하다고 할 때도 類推適用의 餘地도 생각할 수 있을 것이다. 

法律新聞 1479호 법률신문사 預金債權과 消滅時效 일자:1982.12.28 번호:82다카693 李均成 外大法政大副敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高等法院판결=1982年4月2日 선고 81나3237판결 參照條文=商法 제64조, 民法 제702조 一. 事實槪要 原告(抗訴人겸 被抗訴人·上告許可申請人) 朴今蓮부인은 1964년11월경 韓國商業銀行 釜山北支店과 貯蓄預金契約을 체결하여 預金去來를 계속하여 오다가 1965년2월24일에 20만원의 預金引出을 한 것을 끝으로 약1백18만원의 預金殘額을 남긴채 去來를 중단하였다. 그로부터 16년만인 1980년12월에 와서 朴부인은 韓國商業銀行(被告·被抗訴人겸 抗訴人·上告許可申請의 相對方)에 預金의 반환을 청구하였다. 그러나 銀行은 朴부인의 預金債權이 1970년2월24일에 商法上의 5년의 消滅時效 또는 늦어도 1975년2월24일에 民法上의 10년의 債權時效의 完成으로 소멸되었다는 것을 이유로 朴부인의 預金返還請求를 거절하였다. 이에 預金主 朴부인은 1981년4월 元金 약1백18만원과 利子(複利計算) 약6백80만원을 합친 약8백만원에 대한 支給請求의 訴를 서울民事地方法院에 제기하였다. 이 第1審法院은 1981년8월19일에 「預金返還請求權은 辨濟期의 정함이 없는 債權이고 辯論의 全趣旨에 의하면 原告는 1980년12월경 被告에게 위 預金通帳과 印章을 가지고 위 預金의 반환을 청구한 사실이 인정되므로 原告의 被告에 대한 위 債權의 消滅時效는 위 1980년12월경부터 진행한다」고 判示하고 被告銀行은 原告 朴부인에게 元金과 利子(單利計算)를 합친 1백69만원 및 訴狀送達 익일(81년5월7일)이후 完濟日까지의 遲延損害金을 支給하라는 判決을 하였다(서울民地判 1981년8월18일 81가합2010). 따라서 朴부인은 1981년9월14일 被告銀行에 대하여 1백87만원(元利金과 遲延損害金)을 假執行으로 찾아가는 일방 敗訴部分인 약6백30만원과 그 지연손해금에 대한 支給을 받기위하여 서울高等法院에 抗訴하였다. 被告銀行 역시 原審判決에 不服하고 抗訴하였다. 第2審法院인 서울高等法院에서는 1982년4월2일 原告의 預金債權이 1970년2월23일경 時效에 의하여 消滅하였다고 判示하고 原審判決을 뒤엎어 原告가 假執行으로 받아간 金額을 被告에게 반환할 것을 명하였다.(서울高判 1982년4월2일 81나3217) 이 第2審判決에 대하여 原告는 大法院에 上告許可申請을 하였으나 大法院은 棄却決定을 내렸다(大決1982년12월28일 82다카693) 따라서 다음에는 第2審法院의 判決의 要旨를 揭記한다. 二. 判決要旨 「貯蓄預金과 같이 辨濟期의 정함이 없는 債權은 그 債權成立후 언제든지 그 履行을 청구할 수 있음에 비추어 그 債權의 時效는 그 履行을 청구할 수 있는 때인 그 債權의 成立時부터 진행한다고 보아야 할 것인데, 한편 위 貯蓄預金債權에 관하여 그 債權成立후 1965년2월24일자로 金20만원이 최종적으로 引出된 것은 앞에서 본바와 같고 이는 被告銀行의 債權承認이라고 보아야 할 것이므로 결국 위 貯蓄預金債權의 時效는 위 債務承認日인 1965년2월24일부터 진행한다고 할 것이고, 다음 그 時效期間에 관하여 보건대 被告銀行이 商事法人으로서 原告와 한 위 貯蓄預金去來契約의 체결이 그 商行爲이고 따라서 위 貯蓄預金債權이 被告銀行에 관한한 商事債權인 사실은 當院에 현저한바 그렇다면 그 時效期間은 商法제64조의 規定에 의해 5년이라 할 것이며… 위 貯蓄預金債權은 결국 1970년2월23일경 5년의 商事時效가 완성되어 時效로 消滅되었다고 하겠다. 三. 評 釋 (1) 預金契約의 法的 性質 預金契約은 銀行 기타 金融機關의 業務인 預金去來(商法46조8호)를 法律關係로 형성시키는 法律要件이다. 그 法律的 性質은 일반적으로 金融機關을 受置人으로 하는 金錢의 消費任置 또는 不規則任置로 파악되고 있다. 消費任置에 대하여는 원칙으로 消費貸借의 規定이 準用된다(民法702조本文). 다만 消費貸借가 보통 債務者인 借主의 利益을 위하여 消費할 목적으로 物件을 받는 것이기 때문에 期限은 借主의 利益을 위하여 있는것인데 대하여 消費賃置 는 債權者인 預金主등의 任置人을 위하여 保管할 목적으로 物件을 맡는 것이기 때문에 期限의 利益은 任置人에게 있다. 그래서 返還時期의 約定이 없는 消費貸借의 경우에는 貸主는 相當한 期間을 정하여 返還을 催告할 수 있고 借主는 언제든지 반환할 수 있지만(民法603조2항)消費任置의 경우에는 任置人은 返還時期에 관한 約定이 없는한 언제든지 返還을 청구할 수 있게되어 있다(民法702조但書). 이사건의 貯蓄預金은 이른바 要求拂預金으로서 返還時期의 約定이 없는 消費任置인 것이다. 이에 대하여 預金은 金融機關이 오직 預金者의 利益만을 위하여 金錢을 保管하는 일방적인 것이 아니므로 預金契約을 典型的인 消費任置라고 할 수 없다고 하고 이는 원래 近代的인 銀行經營에 따라 발달한 特殊性있는 일종의 無名契約이라고 보는 見解가 있다. 그러나 이 見解에서도 달리 별도의 特約이나 慣習이 없는 경우에는 이와 가장 가까운 典型契約인 任置나 消費貸借에 관한 規定을 類推適用하여야 한다는데 대하여는 거의 異論이 없기 때문에 法規의 適用問題에 있어서는 消費任置說과 거의 차이가 없다. 預金契約에 의하여 金錢을 預入하게 되면 預金主는 그것에 대한 返還請求權 곧 預金債權을 취득한다. 이 預金債權이 消滅時效에 걸릴 수 있는 것인가가 먼저 문제이다. 그것이 긍정된다고 하면 다음 단계로 具體的인 時效期間내지 그 起算點이 문제가 된다. (2) 預金債權의 時效消滅의 與否 預金債權 특히 定期預金의 경우와 달라 債權의 單一性과 預入期間이 명확하지 않는 要求拂預金이나 通知預金의 경우의 預金債權은 그 성질상 時效에 의하여 消滅되지 않는다는 見解가 있다. 즉 任置契約에서는 任置人이 그 保管을 청구하는 것이 契約上의 權利이기 때문에 預金한채 그대로 保管시켜 두고 있다는 것이 바로 權利行使의 상태가 계속되고 있다는 것밖에 아무것도 아니라고 하고 따라서 預金債權에는 消滅時效의 問題가 생길 수 없다고 하는 것이다. 그러나 預金契約의 締結에 의하여 그 目的物인 金錢의 所有權이 銀行등의 金融機關에 이전되고 預金主는 預金의 返還請求權이라는 債權을 가지는데 불과한 이상 그것에 대한 消滅時效의 適用을 부인할 수 없다고 하여야 할 것이다. 그뿐 아니라 金融機關 측에서는 수많은 預金主를 상대로 하여 帳簿의 整備·保管·利子計算등 번잡한 業務의 처리를 하는데도 아주 오랫동안 去來實績이 전혀없는 이른바 休眠口座를 많이 유지한다는 것은 여간 큰 부담이 아니다. 消滅時效의 制度는 이점에서도 預金債權에 관하여 그 存在意義가 있는 것이다. 따라서 預金債權에 대한 消滅時效의 成立을 전제로 하여, 이 사건의 判決을 하고있는 서울高等法院 및 原告의 上告를 허가하지 않은 大法院의 태도는 잘못됨이 없다. 第1審法院인 서울民事地方法院도 預金債權이 消滅時效에 걸린다는 것까지는 부인하지 않고 있음에 유의할 필요가 있다. (3) 預金債權의 時效期間과 그 起算點 預金債權도 하나의 債權으로서 時效의 完成으로 소멸될 수 있는 것이라고 하면, 그 消滅時效期間은 商法제64조에 의한 원칙적인 時效期間인 5년이라고 하여야 마땅하다. 金融機關이 행하고 있는 預金去來는 商法제46조제8호의 基本的 商行爲인 金融去來에 속한다. 預金主의 預金返還請求權은 이 金融去來에 바탕을 둔 債權으로서, 商法제64조의 「商行爲로 인한 債權」이다. 이 「商行爲」는 債權者와 債務者 모두 한테 商行爲가 되는 쌍방적 상행위만을 뜻하는 것이 아니고 그 어느 一方에게만 商行爲가 되는 一方的 商行爲이어도 상관없다. 따라서 預金契約이 비록 預金主 측에서는 商行爲가 되지않아도 預金主의 預金債權은 商行爲로 인한 債權이 되어 5년의 時效期間에 관한 商法제64조의 適用을 받는 것이다. 第2審法院도 이와같이 해석하고 있다. 그러나 第1審에서는 預金債權이 時效에 걸린다는 것을 인정하면서 具體的인 時效期間 또는 그것에 대한 適用法規에 관하여는 판단하고 있지 않다. 다음에 預金債權에 관한 時效期間의 起算點을 보면, 이는 預金去來의 종류에 따라 다르다. 이 사건의 貯蓄預金 내지 普通預金과 같은 要求拂預金의 경우에는 預入과 返還이 되풀이되는 관계로 消滅時效의 起算點이 언제가 될것인가에 관하여 의문이 생길 수 있다. 要求拂預金은 返還時期의 定함이 없고 預金主는 언제든지 그 返還請求權을 행사할 수 있기 때문에(民法702조但書) 消滅時效는 預入과 동시에 진행된다고 해석하여야 할 것이다(民法166조1항參照). 다만 1口座 또는 1通帳의 預金은 單一의 債權關係로 취급하는 것이 當事者의 意思 및 通帳의 형식에도 적합하기 때문에 預入時마다 별개의 預金債權이 성립되는 것이 아니고 預入에 의하여 增加하고 返還에 의하여 減少·消滅하는 1개의 殘額債權이 존재한다고 본다. 따라서 일부의 返還(引出) 또는 預入이 있을때마다 時效는 中斷되어 그때로부터 새로 時效가 진행되며, 要求拂預金이 消滅時效에 걸리는 것은 預入도 返還請求도 없이 5년이 지난 때이다. 서울高等法院의 判決도 預金主가 마지막으로 預金一部의 返還을 받은지 5년이 지난때에 消滅時效가 완성되었다고 함으로써, 역시 같은 見解를 보이고 있다. 預金主의 銀行등에 대한 預金의 返還이나 利子의 請求 및 銀行등의 預金主에 대한 그 返還 또는 利子를 記入한 通帳의 交付는 請求 또는 債務의 承認으로 時效中斷 事由가 된다(民法168조1호·3호). 다만 銀行등이 內部的으로 帳簿에 預金利子를 元金에 加算하는 記入만으로는, 預金主에 대한 具體的인 債務의 承認意思表示라고 할 수 없기 때문에, 時效中斷의 效力이 생기지 않는다고 본다. 그런데 第1審法院은 返還時期의 約定이 없는 債權의 時效期間은 실제의 預金引出時가 아니라 단순히 返還請求權을 행사한 때로부터 진행한다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 論理가 성립되기 위하여는 언제든지 返還請求權을 행사할 수 있는 預金債權에 대하여 반대로 預金하여 둔채 그 返還을 청구하지 않는 것이 바로 權利行使라고 해석하여야 한다. 그렇게 본다면 아예 預金契約과 같은 任置의 경우에는 消滅時效의 문제가 생길 수 없다는 論理로 일관하여야 옳을 것이다. 또 預金債權도 消滅時效에 걸린다는 것을 전제로 하고 그 時效期間의 起算點에 관하여는 第1審判決과 같이 해석하면, 預金主의 預金返還請求(豫備的 時效中斷事由로서의 催告)에 銀行이 응하지 않는 金額에 대하여서 밖에 時效의 中斷(물론 催告에 이은 訴求가 있어야 한다)과 進行이 인정되지 않는다는 결론도 승인하여야 할 것이다. (4) 結 語 銀行 기타의 金融機關과의 預金契約에 의한 預金主의 預金返還請求權도 消滅時效制度에 관한 法規의 適用對象인 債權이며, 그 不行使가 오래 계속되면 法定의 時效로 消滅하는 것이다. 그 時效期間은 商法제64조의 商行爲로 인한 債權에 관한 時效期間 5년이다. 따라서 이 사건에서 原告가 마지막으로 預金을 引出하여간 날로부터 5년이 경과한 때에 預金債權이 消滅되었다고 한 서울高等法院과 上告許可申請의 棄却으로 이를 뒷받침하고 있는 大法院의 태도는 옳다. 그리고 法律的으로는 預金債權에 관한 消滅時效가 완성되면 銀行은 물론 그것을 내세워 預金返還債務를 면할 수 있다. 그런데 銀行은 企業중에서 가장 信用이 두텁고 預金顧客은 銀行에 대한 아주 강한 신뢰감을 가지고 있기 때문에 銀行이 消滅時效를 주장하는 데에는 일반적으로 저항감이 생기기 마련이다. 어떤 의미에서는 預金主가 오랫동안 預金을 반환하여 가지 않는 것은 오히려 銀行측에서 환영하여야 할 일이기도 하다. 따라서 銀行은 특별한 경우가 아니면 營業的 見地에서 時效期間이 만료되었더라도 消滅時效를 주장하지 않고 확실히 元帳의 計定에 預金殘高가 있는한 그 返還請求에 응하는 것이 보통일 것이다. 이 사건의 제2심판결 후 被告銀行은 原告가 第1審判決에 의하여 假執行하여 찾아 간 1백87만원에 대하여 第2審의 勝訴判決에도 불구하고 그 返還請求를 포기하겠다고 한바 있다. 다만 預金의 返還請求者가 銀行의 帳簿上의 預金者로 기재되어 있지 않다든가 이미 그 預金이 支給되어 있다든가, 또는 당해 預金에 관하여 紛爭이 있어서 진정한 權利者가 누구인지 알 수 없다든가 返還請求者가 無權利者임에 틀림없다고 인정되는 등의 경우에는 消滅時效의 完成을 주장하여도 무방하지 않을까 한다. 銀行이 營業政策등의 見地에서 預金債權의 時效消滅을 주장하지 않는 것은 事後的인 時效利益의 포기인데(民法184조1항參照) 他人이 그 포기를 강요할 수는 없는 일이다. 따라서 訴訟에서 銀行이 法律上의 時效의 完成을 내세우면 法院으로서는 마땅히 그것을 받아들여야 한다. 비록 預金債權에 대하여 적용할 消滅時效規定이 불합리하다고 하더라도 그것을 외면하고 判決을 할 수는 없다. 그것을 바로잡아야 할 任務까지 法官에게 부여되어 있는 것은 아니다. 물론 銀行과 같은 公信力있는 金融機關에 대한 安全·確實한 金錢의 保管을 기대하는 일반 預金主로서는 당연히 상당한 期間 경우에 따라서는 아주 長期間의 預金關係의 持續을 예정하고 있다는 점을 생각하면 商法에서와 같이 비교적 短期間에 預金債權이 時效로 消滅되고 만다는 것은 확실히 不合理한 일이다. 따라서 특별한 立法措置에 의하여 預金債權에 관하여는 現行法上 가장 長期인 20년(民法162조2항)정도의 時效期間을 設定할 필요가 있다고 본다. 

法律新聞 1466호 법률신문사 株主總會決議不存在確認의訴의性質 일자:1982.9.14 번호:80다2425 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 臨時株主總會決議無效確認等 原審判決=서울高等法院 1980.8.29宣告, 75나908判決 一. 序 說 지난 1982년 9월 14日 大法院은 全員合議體判決로서 株主總會決議不存在確認訴訟에 決議無效確認訴訟에 관한 商法 제380조의 規定이 準用되고 따라서 그 決議不存在 確認 判決의 效力은 제3자에게 미친다고 하는 劃期的인 判決을 하였다. 이는 株主總會決議不存在確認의 訴가 會社法上의 訴가 아니라 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴라고 하는 종래의 一貫된 態度를 變更한 것으로서 注目하여야 할 判決이라 아니할 수 없다. 위 判決은 그 외에도 이미 辭任한 任員의 選任에 관한 株主總會나 理事會의 決議를 다투는 訴訟에 있어서의 訴의 利益의 問題와 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格의 問題에 관하여도 判示하고 있다. 아래에서 위 大法院判決을 음미해 보고자 한다. 二. 判決要旨 위 大法院判決의 要旨는 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. (1) 「株主總會決議取消와 決議無效確認判決은 對世的 效力이 있으므로 그와같은 訴訟의 被告가 될 수 있는 자는 그 性質上 會社로 限定된다고 할 것이다. 또 株主總會決議不存在確認의 訴訟은 일응 外形的으로는 存在하는 것 같이 보이는 株主總會決議가 그 成立過程에 있어서의 결함이 重大하고도 明白하기 때문에 그 決議自體가 存在하는 것으로 볼 수 없을 때에 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 것으로서 株主總會決議의 內容이 法令 또는 定款에 違背되어 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 株主總會決議 無效確認의 訴訟과는 株主總會決議가 法律上 有效한 決議로서는 存在하지 아니한다는 것의 確定을 구하는 것을 目的으로 한다는 점에서 공통의 性質을 가진다 할 것이므로 株主總會決議不存在確認의 訴訟에는 그 決議無效確認 訴訟에 관한 商法제380조의 規定이 準用된다 할 것이다. 따라서 그 決議不存在確認判決의 效力은 제3자에게 미친다고 할 것이고 그 不存在確認의 訴訟에 있어서 被告가 될수있는 자도 그 無效確認의 訴訟의 경우와 마찬가지로 會社로 限定된다 할 것이다. 株主總會決議不存在確認의 訴訟에 商法제380조의 規定이 準用되는지 여부에 관하여 이와 相反되는 見解를 表示한 종전의 本院判例 (1963년2월15일고지, 62마25결정, 1964년4월20일고지 63마33결정, 1964년4월21일고지 63마31결정, 1969년5월13일선고 69다279판결 등)는 이를 廢棄한다」 (2) 「任員選任의 당시 株主總會決議와 理事會決議에 의하여 被告會社의 理事, 監事 또는 代表理事로 選任되었다고 하는 被告…等이 모두 그 職을 辭任하여 그 辭任登記까지 經了되었고 그 후 새로운 臨時株主總會 및 理事會決議에 의하여 理事등이 새로 選任되었다면 特別한 事情이 없는한 …被告會社의 臨時株主總會決議와 理事會決議의 不存在確認이나 無效確認을 구할 法律上의 利益은 없다할 것」이다. (3) 株式會社의 理事會決議는 會社의 意思決定이고 그 決議의 效力에 관한 紛爭의 實質的인 主體라 할 것이므로 그 效力을 다투는 사람이 會社를 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 있다할 것이나 그 理事會決議에 參與한 理事들은 그 理事會의 構成員에 불과하므로 特別한 事情이 없는한 이들 理事 個人들을 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 없다할 것이다」 三. 事案槪要 被告 韓一製薩工業株式會社는 經營難에 부딪쳐 正常的인 會社의 經營이 不可能하게 되었던바 被告會社의 代表理事이던 訴外 尹○○은 經營難을 解決하기 위하여 1972년9월20일 訴外 세경물산 주식회사와의 사이에 被告會社의 債務를 解決하여 주는 것을 條件으로 被告會社柱式의 一定 비율을 세경물산에 이전하며 동시에 被告會社의 代表權과 運營權을 세경물산에게 讓渡하고 會社運營資金을 세경물산이 부담한다는 契約을 체결하고 同 日字로 이를 承認한다는 內容의 株主總會決議가 있었던 것처럼 議事錄을 作成하여 두었다(第1決議). 세경물산의 代表理事 한○○은 위 契約에 期하여 訴外 尹○○으로부터 交付받아 保管중이던 被告會社의 理事들의 印章을 不正使用하여 被告會社의 株主總會나 理事會를 소집하여 開催한 일이 없이 1972년10월26일, 1973년1월16일 및 1973년6월5일의 3회에 걸쳐 理事, 監事選任의 株主總會決議와 代表理事選任의 理事會決議에 관한 議事錄을 任意作成하고 그 登記까지 마쳤다(제2, 제3, 제4決議). 그후 세경물산은 法院의 소집허가를 얻어 株主總會를 召集, 開催하고 새로이 任員을 각 選任하는 決議를 하였다(製5決議). 被告會社의 株主이던 原告들이 被告會社와 위 各 株主總會 및 理事會決議에 의하여 選任되었다고 하는 選任되었다고 하는 任員들을 상대로 主位的으로 위 各 株主總會 및 理事會決議의 不存在確認을, 豫備的으로 各 決議의 無效確認을 구하였으나 原審에서 前任員들에 대한 請求는 被告適格이 없다는 理由로 被告會社에 대한 請求는 그 決議에 의하여 選任된 任員들이 이미 辭任하여 訴의 利益이 없다는 理由로 (다만 세경물산과의 계약을 승인한다는 株主總會결의에 대하여 부존재확인을 구한 부분은 제1심에서 認容되었음) 各 訴 却下判決을 받고 大法院에 上告하기에 이르렀다. (편의상 大法判示와 관련없는 부분은 생략하였음) 四. 評 釋 1. 株主總會決議不存在確認의 訴의 性質 우리 商法은 株主總會決議의 瑕疵를 다루는 方法으로 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴 및 不當決議取消變更의 訴만을 認定하고 있으나 株主總會決議에 重大·明白한 節次的瑕疵가 있는 경우에 決議不存在確認의 訴를 提起할 수 있음은 一般的으로 承認되어 왔다. 그런데 이 決議不存在確認의 本質을 어떻게 볼 것인가에 관하여는 종래 通常의 民事訴訟法上의 確認의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 徐燉珏 商法講義(上) 1981, 359面, 孫珠瓚 商法(上) 1981년 573面, 鄭熙喆 商法學原論(上) 1980년 418面등. ---------------- 와 決議取消·無效確認의 訴와 같은 會社法上의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 李時潤 「株主總會決議不存在確認의 訴」司法行政1968년10월 136面, 文綜述 同, 司法論集2, 378面, 金敎昌 同 商事法의 硏究 95面 등. ---------------- 가 나누어져 있으며 이점은 主로 決議無效確認의 訴에 관한 商法제380조를 準用할 수가 있는가하는 問題가 그 論議의 중심이 되어왔다. 株主總會決議不存在確認의 訴의 目的이 決議自體의 存否에 있는 것이 아니라 決議의 效力이 不存在하다는 점을 求하는데 있고 決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定함으로써 團體的法律關係를 劃一的으로 確定할 必要가 있으며 實際 株主總會決議에 있어서의 節次的인 瑕疵가 決議取消事由에 해당되는가 決議不存在事由에 해당되는가의 그 限界가 明確하지 아니하다는 점등을 根據로 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하고자 하는 見解가 多數說로 되어가고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보면서 한걸음 더나아가 決議取消·無效·不存在의 각 原因의 限界가 明確하지 아니한 점과 그 3種의 訴의 實質的 同質성에 착안하여 이 3種의 訴를 一元的으로 파악하려는 見解가 有力하게 주장되고 있다가 ------ 주 ------ 一元論은 日本의 坂井芳雄판사에 의하여 主唱되어 霜島甲一, 小山昇교수등의 支持를 받고있으며 西原寶一교수는 3種의 訴가 모두 形成의 訴라는 根據로 一元論을 取하고 中田淳一교수는 決議無效確認 나아가 決議不存在確認의 訴를 特殊한 合一確定型確認訴訟으로 봄으로서 一元論에 接近한다. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴, 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴를 別個로 취급하는 現在의 判例의 立場에 따르면 當事者가 그중 하나의 訴를 提起한 경우에 法院이 다른 종류의 訴에 該當하는 瑕疵가 있음을 認定하는 때에도 그 請求를 棄却할 수밖에 없고 당사자가 다른 種類의 訴로 變更하고자 하는 경우에도 提訴期間의 徒過등의 問題가 發生하게된다. 이러한 不利益을 피하기 위하여는 原告는 그 請求를 豫備的 또는 選擇的으로 倂合하지 않으면 안된다 (本사건에서도 原告는 第1豫備的 請求로서 決議無效確認의 訴를, 第2豫備的請求로서 決議取消의 訴를 各 倂合하고 있다) 이러한 訴訟遂行上의 不便을 제거하고 당사자간의 紛爭을 一義的으로 解決한다는 측면에서 株主總會의 同一決議의 效力을 다투는 訴訟의 訴訟物은 그 다투는 態樣의 如何를 不問하고 1개 共通하다고 보아 法院은 당사자의 主張에 구애받지 아니하고 別個의 事由를 理由로 請求를 認容할 수 있게 되며 당사자는 同一 決議에 對하여 再次 다툴 수 없도록 하자는 것이 바로 一元論의 立場이다. 이는 民事訴訟法上 新訴訟物論과 一脈相通하는 것으로서 많은 시사를 주는 것이라 하겠다 ------ 주 ------ 우리나라에서 一元論의 立場을 取하는 見解로는 金敎昌, 前揭論文 114面, 吳允德 「株主總會決議取消의 訴와 不存在確認의 訴의 限界的 問題」(上) (法曹29卷 (1980) 9號 12面, 朴三奉 「株主總會決議의 瑕疵를 다투는 訴訟의 構造」서울大學校 석사논문(1980) 44面이 있다. ---------------- 2. 判例의 態度 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 볼 것인가 하는 問題에 관하여 初期의 判例는 약간 동요하고 있었으나 1973년2월15일고지, 62마25 全員合議體 決定에서 「株主總會決議不存在確認의 訴訟에 對한 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 決議不存在確認의 訴는 通常의 民事訴訟으로서 一般民事訴訟法의 適用을 받아 그 認容判決의 效力도 그 當事者間에만 發生하고 제3자에게는 미치지 않는다는 原則에 따라 당연히 제3자에게도 그 효력이 미친다고 볼수없다」고 判示한 이래 1964년4월20일고지, 63마33 全員合議體 決定, 1964년4월21고지 63마31 全員合議體 決定 1969년5월13일선고 69다279 判決등에서 同一한 立場을 取하였으며 이에 대한 下級法院의 挑戰 ------ 주 ------ 서울高法 1973년6월7일선고 72나2895判決등 ---------------- 에도 불구하고 이러한 大法院의 態度는 1974년2월12일선고, 73사1070判決, 1977년4월26일선고, 76다1440,1441判決, 1980년10월10일선고 79다2267判決등에서 거듭 確認되었다. 大法院은 商法에 株主總會決議不存在確認의 訴에 관한 明文規定이 없으므로 이를 會社法上의 訴로 볼수 없다는 소박한 理論에 根據하고 있으나 決議不存在確認의 訴에 決議取消 또는 無效確認의 訴에 관한 規定을 準用하여야할 現實的 必要를 主張하는 學說로부터 많은 批判을 받아왔다. 이웃 日本에서는 1963년8월8일 最高裁判所 判決에서 決議不存在確認의 訴는 決議가 그 效力을 갖지않는다는 것의 確定을 求하는 것으로 商法제252조(우리 商法제380조에 해당)는 決議不存在確認의 訴를 제외하는 취지는 아니라고 判示한이래 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하는 것이 主流的인 見解로 되어왔다. 위와같은 大法院의 一貫된 態度는 1980년9월13일登記 제401호例規에서 약간 變化의 조짐을 보여주었다. 大法院은 위 株主總會決議不存在確認判決에 의한 抹消登記處理에 관한 質疑回答에서 「株主總會決議不存在確認의 確定判決에 의한 登記의 抹消節次는 株主總會決議無效確認判決이 確定된 경우와 같이 非訟事件節次法 제262조에 의거 同法제160조를 準用하여 受訴法院의 촉탁으로 그 抹消登記를 處理하여야 한다」는 立場을 取함으로써 ------ 주 ------ 法院公報643號 6面. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보는 見解에 接近하였다. 그러던중 大法院은 本전원합의체判決로서 종래의 立場을 뒤집고 決議無效確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 決議不存在確認의 訴에 관한 商法제380조의 規定을 準用함으로써 그 判決에 對世的 努力을 認定하기에 이른 것인바 앞에서 指摘한 여러 가지 問題點과 株式會社의 團體的 法律關係를 劃一的으로 確定지울수 있다는 점에서 本大法院判決은 매우 妥當하다고 하여야 할 것이다. 3. 當事者適格·訴의 利益 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 理解하는 한 그 被告適格은 會社에게만 있다고 하여야 할 것이다. ------ 주 ------ 獨逸 Aktiengesetz §246(2)은 決議取消의 訴의 被告를 會社로 限定하고 있으며, §249(1)은 決議無效의 訴에 이를 準用하고 있다. 스위스 債務法§706(1)도 決議取消의 訴의 被告를 社會로 限定하고 있다. ---------------- 그것은 決議不存在確認判決에 對世的效力이 있을뿐아니라 總會決議는 會社의 意思決定으로서 會社가 그 行爲의 主體라고 解釋되기 때문이다. 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 立場에서는 被告適格의 問題를 訴의 利益의 觀點에서 解決하여 왔다. 大法院은 宗中 代議員決議不存在確認의 訴의 被告는 宗中을 상대로 하여야 그 訴의 利益이 있다고 判示하였으며 ------ 주 ------ 大法1973년12월11일선고 73다1553判決. ---------------- 이러한 大法院의 見解는 決議不存在確認의 訴에 관한 下級法院의 判決에 의하여 支持되었다. ------ 주 ------ 서울高法 1976년7월2일선고 75나2965判決. ---------------- 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格에 관하여 大法院의 위 判決要旨 제3항에서 본바와 같이 原審判決이 被告適格을 會社에 限定하는 것과는 달리 會社를 상대로 하지 않는 理事會決議無效確認의 訴의 利益을 否定함으로서 그 請求를 배척하고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴에 있어서 訴의 利益의 問題는 被告에 관하여 뿐아니라 原告의 提訴權을 制限하는 有用한 道具로 쓰여졌으며 決議不存在는 訴의 方法에 의하지 아니하고도 주장할 수 있고 提訴期間의 制限도 없다는 점에서 남소를 防止한다는 目的에서 보면 訴의 利益 즉 確認의 利益은 重要한 意味를 가진다 할 것이다. 不存在라고 주장하는 決議에 의하여 選任된 任員이 이미 辭任하여 그 選任登記가 抹消되고 그 후 適法하게 後任任員이 選任된 경우에는 그 株主總會決議의 不存在確認을 구할 訴의 利益이 없다고 하는 위 判決要旨第2項은 從來의 立場을 確認한 것이며 ------ 주 ------ 大法 1976년10월26일선고 76다1771判決등. ---------------- 實益없는 다툼을 排除한다는 點에서 그 妥當性을 인정할 수 있다. 4. 本判決에 대한 批判 앞에서 살펴본 바와 같이 株主總會決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 것이 從來 大法院의 一貫된 態度이었으며 判例가 그 見解를 變更한 것은 妥當하다할 것이지만 本事件에 있어서 大法院이 從來의 一貫된 見解를 變更할 不可避한 必要가 있었는가 하는점은 疑問의 餘地가 있다할 것이다. 本事件에서 原告들의 5個의 決議에 관하여 다투고 있는바 그중 제2, 제3, 제4의 各決議는 이미 解任한 任員들의 選任에 관한 것으로서 訴의 利益이 없다하여 배척되었고 第1決議와 第5決議가 問題로 되나 앞에서 본바와 같이 大法院이 宗中決議의 不存在에 관하여 宗中 이외의 자에 대한 提訴의 利益을 否定하고 있는 趣旨를 援用한다면 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 그 被告適格을 社會로 制限하지 않더라도 同一한 結論에 이를수도 있을 것이기 때문이다. 더욱이 大法院은 理事會決議無效確認의 訴의 被告適格을 會社로 制限한 原審을 따르지 아니하고 이를 訴의 利益의 問題로 다루었는바 同一한 論理가 株主總會決議不存在確認의 訴에도 適用될 수 있었을 것이다. 株主總會決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定할 직접적인 必要가 있거나 그 判決의 遡及效를 制限하여야할 必要가 있는 事案이라면 그 訴의 本質을 會社法上의 訴로 認定함이 必然的이라 할 것이나 本 事件에 있어서 判決의 對世的效力 認定은 被告適格을 會社로 限定하기 위한 論理的 前提를 이루고 있을 뿐이고 이를 被告適格의 問題가 아니라 訴의 利益의 問題로 다루어 그 解決이 可能하였다면 기왕에 20년 가까이 유지되어 온 判例를 本事件에 있어서 變更할 必要는 없었는지도 모른다. 어떤 緊切한 必要가 없는 判例의 變更은 國民生活의 法的 安定性의 觀點에서 可能한한 回避하여야 한다는 점에서 本判決은 그 論旨의 妥當性에도 不拘하고 再考의 餘地가 있다할 것이다. 

法律新聞 1458호 법률신문사 手票取得者의 重過失 일자:1981.6.23 번호:81다167 孫珠瓚 延世大 法大敎授, 法學博士 ============ 12면 ============ 原審 서울고둥법원 제10民事部 80年12月9日 判決 ▲參照條文 手票法 제21조·제63조 【事 實】 ① 訴外 A는 被告(第一) 銀行裡里支店으로부터 1980年1月15日 額面金40만원 支給地 및 發行地 裡里市로 된 自己앞手票 1枚와 同月 16日 額面金 1백80만원 支給地 및 發行地 裡里市로 된 自己앞手票 1枚를 각각 發行받아 傳貰房을 얻는데 使用할 목적으로 所持하고 있다가 同月16日밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날 1月 17日이 사실을 裡里警察署에 申告하는 한편, 被告銀行裡里支店에 分失申告를 하였으며, ② 서울에 居住하는 原告는 1980年 1月 26日 訴外B의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機를 賣渡하고 그 代金條로 위의 自己앞手票 2枚를 받고 2月 7日 被告銀行 裡里支店에 支給提示하였으나, 사고계출로 支給이 거절되었다. ③ 한편 서울 居住의 原告가 이 手票를 취득하게된 사정을 보면, 全北南原에서 B라고 칭하는 사람으로부터 長距離電話로 物件代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 아니면 家族을 보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 B의 妻라고 自稱하는 女人이 原告店鋪에 찾아와서 物件購入代金 2백12만원의 支給手段으로 本件 合計額面金 2백20만원의 手票를 주는 것을 받았는데, 그 당시 原告는 그 女人에게 住民登錄證의 提示를 요구하였을 뿐, 이에 응하지 않는 그 女人이나 B의 人的事項을 確認하지 않았다. (原審 및 上告審의 判決理由中에서 拔莘引用). ① 裡行發行의 手票로써 自稱 南原居住의 面識없는 사람과 서울에서 去來하면서 그 所持人의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 手票取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다고 할 것이니 이런 취지에서 原告는 重過失取得者가 된다(따라서 原告의 善意取得을 인정할수 없다는 것이다). ② 위의 手票중 額面金 40만원의 自己앞手票는 그 發行이 1980年 1月 15日에 있었고, 原告가 이를 취득한 것은 同月 26日이므로 提示期間經過후의 取得이 되는데(手票法29條1項·39條참조)이러한 경우의 利得償還 請求權(同法63條)은 그 手票上의 權利가 消滅할 當時의 正當한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할수있었던 者에게 인정되는 것이며(大法院1978年 8月 13日 宣告, 78다568 判決 참조), 提示期間을 徒過함으로써 手票上의 權利가 消滅한 手票를 讓渡하는 경우에 特別한 事情이 없으면 利得償還請求權을 양도함과 동시에 發行銀行에 대하여 그 讓渡에 관한 通知를 할 수 있는 權能을 부여하는 것이 된다.(大法院 1976年 1月 13日 宣告, 70다2462 判決 참조)고 하는 것도 正當한 手票所持人이 手票를 양도하는 경우에 限하는 것이므로 本件과 같이 提示期間經過當時의 所持人이 위의 B 또는 그의 妻라는 女人인지 혹은 다른 사람인지 알 수 없고 그 所持人이라는 위 B나 女人또는 어떤 所持人이 正當한 所持人인지를 가려볼 수 없는 경우에는 指名債權讓渡의 方法에 따른 節次를 밟지않는限 利得償還請求權이 양도된 것이라 할 수 없는 것이다. 【判 決 (原 審)】 ① 「위 自己앞手票 2枚는 모두 訴外A가 盜難당한 手票이고, 특단의 사정이 없는 限 原告에게 이 手票를 넘겨준 B의 妻라는 姓名未詳者는 盜難당한 이 事件 手票를 竊取한 者이거나 적어도 이 事件 手票가 盜難된것임을 알고 있는 惡意의 取得者라고 보아야 할것인데, 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하여도 姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 提示하지 못하는 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間經過後의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 手票를 交付받은 것은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 인정되느니 만큼…原告는 이件 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 할것」이다. ② 「原告는…이 事件 自己앞手票를 정당하게 取得하였음을 前提로 手票法上의 利得償還請求를 하는 이件 請求는 理由없」다. 【評 釋】 一. 이 事件에서는 ① 原告의 手票의 善意取得을 인정하느냐 하는 것과, ② 原告가 提示期間이 徒過한 후의 手票를 취득한 경우 그에게 利得償還請求權을 인정할 수 있는가 하는 것의 두가지가 문제되고 있으며, 上告審과 原審의 判決은 다같이 ①의 문제에 대하여는 原告는 手票法第21條但書의 「重大한 過失로 인하여 手票를 取得한」 것이 된다고 하여 善意取得을 否認하였고 ②의 문제에 대하여는 ①의 手票取得을 前提로하여 原告에게 利得償還請求權(手票法 63條)이 없다고 判示하고 있다. 二. 여기서는 ①의 경우를 과거의 判決例의 引用을 통해서 검토하기로 한다. (1) 먼저 手票의 盜取 또는 紛失과 善意取得의 관계를 살펴보기로 한다. 이에 관하여는 手票의 違失의 경우에 관한 大法院의 判決로서 善意取得을 인정하는 동시에 支給銀行의 支給을 인정한 例를 들 수가있다. 즉, 手票는 持參人出給式인 때에는 轉輾하여 善意의 第三者의 所有에 귀속될 성질을 가지는 것이므로 그 手票가 違失物이고 違失者로부터 支給銀行에 紛失계가 제출되었다 하여도 그 手票가 善意의 取得者에 귀속된 경우에는 償還義務者인 發行人은 이에 대하여 抗辯權이 없으므로 券面의 金額을 지급하여야할 것이며 분실계가 제출되면 支給銀行은 手票金을 支給하지 않는다고 하는 商慣習은 존재하지 않는다고하는 것이다(大法 1959年 9月 10日判, 4291民上835號). 이것은 手票가 紛失된 경우에 善意取得이 인정된다는 것을 밝히는 동시에, 支給人은 분실계가 제출되었다고 해서 그것을 이유로 手票金의 支給을 하지않는다고 商慣習은 없다는 점을 判示한 것이며, 前段部分(善意取得)은 手票法 第21條本文의 法意에 비추어 당연하고 오히려 위와 같은 商慣習의 不存在를 선언한 점에 위의 判決의 意義가 있는 것이다. 이 大法院의 判決의 취지는 手票가 盜取된 경우에도 적용되는 것으로 이 事件에서 訴外 A에 의하여 被告銀行裡里支店에 自己앞手票의 紛失申告가 하여졌다는 사실만으로는 原告의 善意取得을 否認할 근거가 될 수 없는 것이다. (2) 다음에 수표를 받는 경우의 取得者의 注意義務에 관한 例를 들어보기로 한다. ① 첫째 이 事件의 경우와 같이 未知의 他人으로부터 手票를 받는 경우의 例로서 重過失을 인정한 것을 보면, 商人이 店頭賣買에서 正體를 알수 없는, 특히 얼핏 봐서 信用하기 어려운 人物로부터 手票를 받는 경우에는 그 手票의 發行人 또는 支給人에 대한 照會 기타의 方法에 의하여 取得의 經過를 조사하여야 하며, 그렇지 않을 때에는 重過失로 인한 取得이 된다고 한, 일본 下級審判決이 있다(東京高判 1951年 3月 8日). 이것은 當座手票의 경우에 관한것이지만, 이 判決의 취지에서 보면, 이 事件의 自己앞手票取得과 같은 경우에는 당연히 重過失로 인한 取得이 될 것이다. ② 또 이상한 者로부터 手票를 받는 경우의 例로서 所持人出給의 構線手票를 지참한 자의 言動에 이상한 점이 있는데 종래 一面識도 없는데 身元을 確認하지도 않고, 또 근거리에 있는 發行人에게 照會하지도 않았으며 다음날 銀行에 提示하여 現金化 할수 있음에도 불구하고 그 前日午後 6時경 金融을 의뢰한데 대하여 金融業者가 割引取得한 過失이 있는 것이 된다고 判示한 역시 日本의 하급심판결이 있다(靜罔 松支判 1961년 9월 12일), 未知의 他人으로부터 받는 모든 경우에 다 이와같은 確認等의 절차가 요구되는 것은 아니며 의심할만한 狀況과 條件속에서 취득하는 경우에는 그러한 절차가 필요하다는 뜻으로 풀이되고 當座橫線手票의 割引取得이라는 특수한 점을 제외하면 通常의 去來上 要求되는 주의의무를 이행하지 않았으니 重過失이 된다고 보는 점에서 이 事件 大法院의 입장과 다를것이 없다. ③ 未知의 發行人이 發行한 手票를 받는경우(當座手票), 그 讓渡人과도 親密한 사이가 아니면 照會 기타 通常人이 취할 조치를 취하지 않을때는 重大한 過失이 있는 것이 된다고 한 例(1932년 6월 13일 東京區判)도 기본적인 입장은 같은 것으로 이해된다. 三. 위의 몇가지 事例의 구체적인 手票取得時의 狀況이 다같은 것은 아니지만 身元을 알지못하는 知面이 없는 사람으로부터 手票를 받을 경우 수상하게 느끼게 할만한 사정이 있을때에는 取得者가 반드시 가능한 確認方法등을 강구하여야 한다는 것이 通常의 手票去來時에 요구되는 注意義務이며 따라서 이러한 方法을 취하지 않고 취득할때는 手票法 제21조 但書의 「重大한 過失로 인하여 手票를 취득한때」에 해당한다고 보는 점에서 모두 공통된다. 이 手票法規定의 法意도 그러한 것으로 새겨진다 다만 手票讓渡人을 수상하게 보아야 할만한 事情은 구체적인 경우에 따라서 판단할 수밖에 없을 것이다. 이 事件에서 原告가 寫眞機販賣代金條로 手票를 받았을때의 사정을 보면 모르는 사람으로부터 市外電話로 手票에 의한 代金支給에 관한 問議가 있었다는 것, 住民登錄提示의 요구에 응하지 않는 他地居住의 電話를 건 사람의 妻라고 自稱하는 未知의 女人으로부터 받았다는 것, 物件代金(2백12만원) 보다 많은 額面의 自己앞手票(2枚 計2백20만원)를 받았다는 사실등이 밝혀져 있는데 이러한 경우에 取得者가 讓渡人의 人的事項을 確認하지 않았다는 것은 手票取得者에게 要求되는 義務를 게을리한 것으로 보아야 할 것이므로 重過失로 인한 手票取得에 해당하며 善意取得을 否認한 判決의 見解는 妥當한 것이라 생각된다(但1審判決은 相異). 四. 手票取得者인 原告에게 善意取得을 인정하지 않는 동시에 그 手票의 讓渡人이 정당한 所持人이었음을 認定할수 없는 한 原告에게 利得償還請求權을 認定할 수 없다고 判示한 점도 정당하며 이에 관한 검토는 省略한다. 五. 大法院과 原審의 判決에서는 지적되지 않고 있으나 手票의 提示期間 경과후의 讓渡의 경우에는 善意取得에 관한 手票法 제21조는 적용되지 않으며 (同旨, 1960년 6월 30일 日本 東京高判)(自己앞手票의 경우도 同一, 1963년 8월 23일 日本最高判), 이 사건 2枚의 手票중 먼저 發行된(1980년 1월 15일) 40만원의 자기앞수표는 원고가 提示期間이 경과한 후에 取得한 것으로 되어 있으므로 이점에 대한 言及이 있었어야 할 것이 아닐까 생각된다. 

法律新聞 1455호 법률신문사 支給人의 支給拒絶宣言方法 일자:1982.6.8 번호:81다107 安東燮 檀國大 法政大敎授, 法學博士 ============ 12면 ============ 大判 82年 6月 8日, 81다107 서울高法 80年 12月 4日, 80나1249 法律新聞 1450號 7面(82年 6月 28日) 上告棄却, 手票金 一, 事實關係 被告(파라마운트株式會社 代表理事 신현경)는 1978년 7월 27일에 發行日(1978년 12월 31일), 支給地(株式會社 韓國商業銀行 本店營業部), 支給人(株式會社 韓國商業銀行)으로 된 當座手票를 原告(株式會社 韓一銀行)에게 發行하였다. 手票金額은 1억3백만원으로 추측된다(被告는 去來先인 이성通商株式會社 代表理事 최진무가 船荷證券등을 위조하여 原告에게 입힌 損害 5억1천여만원중 2억3백만원을 변상하기로 약속하면서 현금 5천만원, 유가증권 5천만원은 1978년 12월 31일까지 지급하고 나머지는 被告의 垈地建物에 根抵當權을 設定하기로 하면서(실지는 1978년 8월 4일 設定) 本件手票를 擔保條로 발행한 것이기 때문이다. 그런데 原告는 이 手票를 1978년 9월 13일 發行地를 白地로 한채 支給提示하였다가 지급거절되자 1978년 10월 11일 다시 發行地를 補充하여 支給提示하였으나 支給人인 商業銀行으로부터 手票가 아닌 補箋에 支給拒絶宣言을 기재받았다는 것이다. 이 手票를 가지고 原告는 被告에게 遡求權을 행사한 것이며 被告는 原告의 遡求權이(手票法 39條 2號 위반으로) 상실되었다고 주장하면서 支給을 하지 아니한 것이다. 서울高法에서 原告는 敗訴하였으므로 다시 上告하였으나 大法院은 다음과 같은 理由를 내세워 原告의 上告를 棄却하였다. 二, 判決要旨 手票의 所持人이 適法한 期間內에 支給을 위한 提示를 하였으나 그 支給을 받지 못한 경우에 遡求權을 행사하기위하여 그 支給拒絶을 증명하는 方法의 하나로 갖추어야 할 支給人의 支給拒絶宣言은 手票法 第39條 第2號의 規定上 手票自體에 기재한 것이어야만 하므로 手票가 아닌 紙面에 기재한 支給人의 支給拒絶宣言은 비록 그 紙面을 手票에 附着시키고 부착부분에 間印을 하였다하더라도 手票自體에 기재한 것이 아니어서 手票法 第39條 第2號 所定의 支給拒絶宣言에 해당하는 것으로 볼 수 없다할 것이다. 따라서 이같은 趣旨의 原審(서울고법 1980년 12월 4일 선고 80나1249 판결)판단은 정당하므로 이와다른 견해를 내세워 거기에 手票法 第39條 第2號의 규정에 관한 해석을 그르친 違法이 있다는 論旨는 채택할 수 없다. 三, 解 說 (1) 手票不渡의 證明方法(遡求權保存手段) 手票가 不到로 되는 事由는 서울어음交換所規約 第41條 補充4에 ① 預金不足, ② 無去來, ③ 形式不備,(인감누락, 서명 또는 기명누락, 인감불선명, 정정인누락 또는 상이, 지시금지, 횡선조건위배, 금액·발행일자오기, 배서불비), ④ 事故屆接受(분실, 도난, 피사취), ⑤ 僞造, 變造, ⑥ 提示期日經過, ⑦ 印鑑署名相異, ⑧ 支給地相違, ⑨ 法的으로 加해진 支給制限으로 限定되고 있다. 提示期間이 長期間에 걸친 어음에서는(예컨대 一覽出給어음은 提示期間이 1年이다. 어음法 34條) 引受拒絶과 無資力(破産, 支給停止, 强制執行不奏效등)으로 滿期前遡求(어음法 43條)라는 것이 있지만, 提示期間이 短期인 手票에서는(예컨대 國內手票는 當座手票이건 自己앞手票이건 發行日로부터 10日內이고 手票는 모두 一覽出給으로 發行되므로 發行日前에도 支給提示된다. 手票法 28·29條) 支給拒絶이 유일한 訴求原因이 되고 있다. 그러므로 支給提示期間內에 手票의 所持人이 手票를 支給銀行에 支給提示하였으나 支給을 拒絶당하면 그 所持人은 發行人, 背書人, 保證人등의 前者에 대하여 遡求權을 행사할 수 있게 된다(手票法 39條). 그리고 手票法 39條에 의하면 이 遡求權을 행사하기 위하여는 그 原因인 支給拒絶의 事實을 증명하여야 하는데 ① 公證人이나 執達吏가 작성하는 拒絶證書에 의하는 方法이 있다(手票法 39條 1號). 이 拒絶證書는 手票所持人이 提示期間內에 支給提示를 하여 支給拒絶을 당하고 拒絶證書作成期間內에 작성하여야하는 어려움이 있으므로 溯求權상실의 위험이 많아서 잘 利用하지 않고 있다. 또하나의 方法은 ② 支給銀行의 支給拒絶宣言이 있다(手票法 39條 2號). 이것은 支給銀行이 手票에 提示日을 기재하고 宣言日을 附記하여 不渡宣言하거나(手票法 39條 2號) 手票의 表面에 支給을 拒絶하는 事由와 그 日字를 기재하고 記名捺印을 하는 것이다.(서울어음交換所規約 41條 補充1①) 보통 宣言印을 押捺하고 있다. 이 경우에 不渡事由로 기재되는 사항은 앞에 적은 9개항목에 限定되고 있다. 이 方法은 證明기관이 公證人이나 執達吏가 아니라 支給銀行이라는데서 그 節次가 간단하게 이루어져서 많이 활용되고 있는 것이다. ③ 세번째의 方法은 어음交換所가 직접 不渡宣言을 하는 것이다(手票法 39條 3號). 그러나 어음交換所는 직접 支給을 담당하는 者가 아니고 不渡手票를 支給銀行에 반환하여 그 銀行으로 하여금 不渡宣言케 하고 이것을 다시 받아서 推尋銀行으로 반환하는 形式을 취하고 있으므로 어음交換所가 직접 不渡宣言하는 方法은 거의 행하여지지 않고 있다. 따라서 위의 세가지 方法중에서 支給銀行의 支給拒絶宣言方法만이 현실적으로 手票의 遡求權原因의 證明方法이라고 할 수 있을 정도다. (2) 支給拒絶宣言의 記載場所 手票法 39條 2號는 支給銀行의 支給拒絶宣言을 직접 手票에 기재할 것으로 규정하고 있을 뿐 表面에 하라든지 裏面에 하라고 明言하고 있지 아니하다. 그러나 서울어음交換所規約 41條 補充1 어음 및 수표不渡에 대한 表示, ① 수표는 그 表面에 아래와같이 표시한다고 규정하고 있다. 여기서 手票法 39條에 따라 表面·裏面의 어느 面에 하여도 무방하다는 해석이 가능하고 實務界의 規約에 따라 반드시 表面에 하여야 한다는 해석도 가능하게 된다. 이점에 대하여 우리나라 學說은 ① 반드시 手票面上에 하여야 하고 附箋에는 할수없다(徐燉珏, 第二全訂商法講義 下 570面), ② 手票의 裏面에 한 支給拒絶宣言은 유효하지만 手票自體가 아닌 補箋에 한 것은 無效라고 본다(崔基元, 商法講義 下 305面 孫珠瓚, 學說判例어음手票法 632-633面).고 하였으므로 手票에 기재한다는 것을 手票의 表面·裏面의 어느面에 하여도 무방하나 手票이외의 종이(附箋·補箋등)에 기재하면 아니된다는 뜻으로 생각하는것같다. 이와같이 생각한다고 하면 서울어음交換所規約 41條 補充 1項 1號에 규정된 表面은 手票法 39條 2號에 규정한 手票에라는 것보다는 좁은 것이 된다. 이들은 모두 手票法 39條를 확장해석하는 것을 용인하지 않는 입장인데 만일 公信機關으로서의 金融機間의 支給拒絶宣言을 手票가 아닌 紙面에 별도로 作成한다고 하면 支給拒絶된 手票는 그대로 流通될 수도 있고 支給拒絶된 手票냐 아니냐에 관하여 다툼이 생길 여지가 있는 때문에 이러한 紛爭을 방지하는 意味에서도 手票法 39條 2號는 엄격하게 해석할 것이라고 한다. 그리하여 手票가 아닌 紙面에 支給拒絶宣言을 하고 그 紙面을 手票에 附着시켜 그 附着部分에 間印을 하거나 또는 補箋에 기재된대로의 支給拒絶宣言을 手票面에 移記하여 그 뜻을 附記한 때에도 拒絶證書에 갈음하는 支給拒絶의 證明方法으로는 效力이 없다고 말하게 되는 것이다. 그리고 굳이 補箋에 한 支給拒絶宣言의 有效性을 인정하려고 한다면 法의 明文規定이 있어야한다는 것인데 그 實質的根據는 ① 手票의 流通安全을 확보하기 위한 手段이 바로 手票法의 要式性原理이며 ② 手票의 意思表示 또는 事實證明은 手票上에 집중표현되어야 權利關係가 명백하여 지는 것이며 ③ 法이 拒絶證書와 다른 簡易方法을 특별히 인정하였으므로 그 要件은 더욱 엄격히 해석하여야 한다는데서 明文이 없으면 함부로 인정할것이 아니라고 한다. 이에 대하여 手票의 要式性을 支給拒絶宣言에서는 엄격하게 보지 않고 附箋을 手票의 一部 또는 그 延長으로 보는 경우에는 支給拒絶宣言을 手票아닌 다른종이에 기재하여도 無效가 되지 않는다. 手票의 法律關係를 해석함에 있어서 要式性의 原理도 중요하지만 合理性의 原理도 존중되어야 하는 것이다. 예컨대 手票法에 明文規定이 없는 것은 모두 無效라고 하는 것은 論理를 중시하는 反對解釋의 결과이다. 그러나 手票法 16條 1項, 同 26條 1項, 拒絶證書令 4條등에서 背書, 保證 拒絶證書의 作成을 手票의 補箋에 기재할 수 있는 明文規定이 있으니까 補箋에 支給拒絶宣言을 기재할 필요가 있으면 굳이 手票法에 明文이 없다는 이유로 反對할 것이 아니라 위의 法條를 準用하여 有效하다고 解釋할 수도 있는 것이라고 한다. 手票法이 補箋에 手票行爲를 할 수있다고 規定한 것은 手票用紙의 物理的限界를 인정하고 手票用紙의 餘白이 부족하면 다른 用紙를 이어서 手票要件을 기재할 수 있음을 인정한 것이다. 또 支給拒絶宣言은 基本手票의 成立要件과 같이 모든 手票관계자가 이에 의하여 權利를 믿고 義務를 부담하는 것과는 달리 이미 부담하고 있는 遡求義務에 관한 事實證明에 불과하므로 要式性을 엄격히 요구할 필요가 없는 것이고 遡求義務者는 反證에 의하여 義務를 免할 수가 있으므로 支給拒絶宣言을 補箋에 기재하였다고 하며 絶對無效로 할 필요가 없다는 것이다. 결국 支給拒絶宣言도 支給拒絶證書와 같이 事實證明行爲에 불과함으로 銀行이 하는 것이나 公證人 또는 執達吏가 하는 것이나 手票法 39條에서는 같은 效力을 가지는 것이다. 그렇다고 하면 支給人의 支給拒絶宣言에 拒絶證書令 4條 2項의 方式(手票와 補箋의 接目에 間印을 하는 方法)을 準用못할 바도 아닌 것이다. 따라서 手票의 表面이나 裏面에 不渡宣言을 하지 않고 다른종이에 不渡宣言을 하고 이를 手票에 이어서 그 接目에 間印을 한 것도 有效하게 된다. 위의 두가지 생각중 어느것이 타당한 것인가를 점검하여야 할 필요가 있다. 四, 評 釋 (1) 本件判例는 아직 우리나라 敎材에는 引用되지 않는 것이어서 注目받을만 하고 法의 論理的解釋을 중시할 것인가 아니면 法의 合理的解釋을 중시할 것인가에 따라 그 結論이 달라지는 法條解釋문제에 관련된 것이기 때문에 관심을 가질만하다. 결론부터 말하면 手票에는 多數의 權利者와 義務者가 존재하므로 이들의 權利義務가 證券의 기재에 의하여 결정될 것을 요구하는 要式性의 原理는 절대적으로 去來安全의 요청에 부합되는 것이 아니라는 것이다. 要式性의 原理를 어느정도 緩和하는 것이 도리어 去來安全에 기여하고 그 反對의 경우 즉 엄격한 要式性의 原理를 고집하는 것이 도리어 去來安全을 위협할 때도 있다는 점을 是認할 수 밖에 없다. 그렇다고 하면 本件判例의 結論이 手票法 39條 2號의 嚴格解釋 즉 反對解釋에서 나온 것이므로 批判의 餘地가 있다고 본다. 어떤 경우에 要式性의 原理를 상대적으로 해석할 것인가 手票의 支給拒絶宣言을 補箋에 하였다고 하여 이를 無效라고 보는 本件判例의 結論은 妥當하다고 할 수 있으려면 本件手票에 대한 不渡宣言을 꼭 補箋에 기재하여야 할 理由가 있었는가는 검토되었어야 할 것이다. 原告의 辯護人(송영욱)의 上告理由書나 被告의 辯護人(이종순)의 答辯書에도 이점에 대하여는 언급이 없기 때문에 裁判部가 이점을 무시하였는가는 모르지만 本件에 대한 判斷의 結論이 달라질 수 있는 점에 대한 無視는 비판받아도 좋은것이라고 보지 않을 수 없다. (2) 本件手票는 被告가 原告에게 직접 발행한 것이고 背書讓渡나 保證등으로 手票의 表面이나 裏面에 支給人이 不渡宣言을 기재할 餘白이 없는것도 아닌데(실무에서는 宣言印押捺로 手票表面에 기재하고 있음) 支給銀行인 商業銀行이 굳이 다른 종이(補箋)에다 支給拒絶宣言을 기재한 것이다. 만일 餘白이 있는데도 補箋에 不渡宣言을 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 부당하게 될 것이고, 餘白이 없으면 補箋에 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 餘白이 있는 여부를 알아보지 않고 판단한 것이라면 반드시 타당한 것은 아니라고 할 것이다. 이와같이 생각해볼 때 手票의 支給人이 支給拒絶宣言을 補箋에 기재한 경우를 그 方式如何에 불구하고 絶對無效가 된다는 論旨는 타당하다고 할 수 없을 것이다. 

法律新聞 第1443號 法律新聞社 親族의 槪念과 그 範圍 金疇洙 〈延世大 法大교수 法學博士〉 ============ 11면 ============ 〈事件表示〉 ①大決1982.1.19,81스25-29,後見人解任 및 選任請求事件, ②大判1975.1.14,74다1503 所有權移轉登記抹消請求事件,③大判 1980.3.25,79도2874竊盜事件,④大判 1980.9.9.80도1335竊盜事件,⑤,大判 1980.4. 22,80도485 夜間住居侵入竊盜事件, 參照條文 제767조,제768조,제769조,제777조 親族이란 말은 우리나라 民法과 日本法 (日民725조) 에만 規定하고 있는 觀念으로서 民法767조가 規定하고 있는 바와 같이 配偶者·血族 (自然血族·法定血族) 및 姻戚의 總稱이다. 우리民法上의 親族이라는 總括的 觀念은 반드시 血緣을 기초로 한것이 아니고 종래의 有服親의 觀念을 계승한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 종래의 慣習上의 有服親은 具體的으로 그 範圍를 列擧하고 있었는데 現行民法에는 親族範圍를 抽象的으로 規定하고 있을뿐만 아니라 (民法777조참조) 血族의 槪念 (民法768조참조) 과 姻戚의 槪念 (民法769조참조) 에 대해서도 문제가 있기때문에 親族의 槪念과 그 範圍를 둘러싸고 解釋上 문제가 적지않다. 기왕에 나온 大法院判例 5개를 볼때에 妥當하게 해석했다고 볼수있는 判例도 있지만 해석상 문제가 있다고 보여지는 判例도 있어서 여기에 綜合的으로 評釋하고자 한다. 一, 大法判例 ①大決 1982년1월19일 81스25-29=再抗告理由를 본다 (再抗告理由補充書는 理由書제출기간 경과후에 제출된 것이므로 再抗告理由를 보충하는 범위내에서 判斷한다) 民法제932조에는 遺言에 의한 後見人의 지정이 없는때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 규정하고 있는바 여기서 未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系直系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 法定後見人이 된다고 볼것이고 未成年者가 婚姻한 때에는 成年으로 擬制되므로 (民法제826조의2) 所論의 旣婚女子가 未成年者인 때의 後見人의 順位에 관한 規定은 無意味한 것이고 그렇지 않다 하더라도 그 後見人의 順位에 관한 民法 제934조에는 「配偶者의 直系血族」에 限하도록 特別規定이 있는 경우이므로 제932조의 未成年者의 直系血族이라는 槪念을 父系血族에 限하는 것으로 해석할 根據는 되지못하며, 論旨가 지적하는 本院의 判例는 財産相續의 順位에 관한 規定에서 被相續人의 兄弟姉妹란 被相續人의 父系傍系血族만을 의미한다는 취지로서 이건 後見人의 法定順位를 정한 民法제932조의 기준과 一致하여야 한다고는 보여지지 아니하므로 이 事件에는 적절한 것이 되지못한다. ②大判1975年1月14日, 74다1503=民法제1000조 제1항 제3호의 이른바 被相續人의 兄弟姉妹라 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바, 原審이 유지한 제1심 判決理由에 의하면, 제1심은 이事件 문제의 土地는 亡 유봉구와 亡 지현의 딸인 訴外 유동인의 所有인데, 위 유봉구가 1974년11월14일 死亡하자 위 지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바, 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異姓同腹의 姉妹關係에 있다고 할것인즉, 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 死亡하고 原告의 위 生母 또한 1945月3月11日에 死亡하였으므로, 原告는 代襲相續人으로 이 事件請求에 이르렀다는 주장에 대하여 原告는 代襲相續人이 될수 없다고 하여 이를 배척한 조치는 앞에서 본바와 같이 正當하고, 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. ③大判1980年3月25日, 79도2874=被告人은 이 事件 竊盜被害者 황정자는 자기의 姑母 아들의 夫人 즉 고종4촌형수라는 陳述이 있고 被害者 황정자는 被告人이 자기 남편의 外3촌 아들이라 하고 處罰을 원치아니한다고 陳述하고 있음을 알수 있는바, 위 被害者 황정자의 陳述이 事實이라면 被害者 황정자와 被告人은 刑法 제344조에 의하여 準用되는 刑法 제328조 제2항 所定의 親族關係가 있다 할것이다. (民法 제777조 제4호 참조). ④大判1980年9月9日, 80도1335=血族이라함은 民法 제768조가 規定하기를 자기의 直系尊屬, 卑屬, 자기의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬, 자기의 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 兄弟의 直系卑屬이라 하였다. 이에 따르면, 甲 (자기) 의 姉妹의 直系卑屬 즉 甥姪이나 姨姪은 血族이 아닌것 같으나 생질 또는 이질 측에서 볼때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟姉妹에 해당되므로 血族關係에 있다고 할것이며, 또 甲의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬중 姑從4촌은 위의 경우와 같고 고종4촌 측에서 볼 때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬에 해당되어 血族關係가 있다 할것이나, 이종4촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬밖에 되지 아니하니, 血族關係에 있다고 인정되지 아니하므로, 이를 民法 제777조 제2호에 規定된 4촌 이내의 母系血族이라 할수 없는 것이다. ⑤大判1980年4月22日, 80도 485=原審이 유지한 1審判決 거시의 증거에 의하면, 그 判示事實이 適法히 인정되며, 외할머니의 親同生이 民法 所定의 親族이라 할수없고 被告人이 所論과 같이 本件 被害者의 승낙을 받았다고 볼 아무런 자료도 없으므로 論旨는 모두 理由없다. 二, 評 釋 ①大決 1982년1월19일 81스25-29에 대하여, 大法院 決定에 의하면 民法제932조에는 마지막으로 親權을 行使하는 者가 遺言에 의하여 後見人을 指定하지 않았을 경우에 未成年者의 配偶者 (配偶者는 成年擬制制의 新設도 적용될 여지가 없다), 直系血族, 3寸 이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 規定하고 있는데 여기서 「未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 決定後見人이 된다」고 判示하고 있다. 「血族」에 대해서는 우리 民法은 제777조에서 분명히 「8寸이내의 父系血族」과 「4寸이내의 母系血族」을 親族의 範圍로 規定하고 있으므로 「血族」에 父系血族뿐만 아니라 母系血族이 포함됨은 해석상 당연하다. 따라서 「血族」이라고 할 때 그것을 「父系血族」에국한시켜서 해석한 根據는 現行民法上으로는 없다고 보아야 한다. 이에 學說에서는 民法제932조에 規定하는 「直系血族」과 「3寸 이내의 傍系血族」의 개념에 대해서 「父系와 母系의 血族·法定血族을 포함함은 물론이다」 (金疇洙 註釋 親族·相續法 (全訂版) 354面참조) 라고 해석하고 있다. 그러한 의미에서 위 大法院의 決定은 「直系血族」의 개념을 옳게 해석하였다고 할 수 있다. ②大判 1975년1월14일, 74다1503에 대하여, 大法院判決은 第3順位의 財産相續人인 兄弟姉妹에 대하여 「被相續人의 父系傍系血族을 의미한다」고 해석함으로써 母系의 형제자매는 이에 포함시키지 않았다. 이判決의 事案을 보면 亡 유봉구와 亡 지현 사이에서 出生한 딸 유동인이 그의 父 유봉구가 死亡함으로써 그의 財産을 相續하였고, 한편 亡 지현이 그의 夫가 死亡한후 여조현에게 再嫁에 여운정을 出産하였다. 그러므로 유동인과 여운정은 異姓同腹姉妹이다. 그런데 그후 유동인이 子女등 相續할 近親이 없이 死亡하고 異姓同腹의 자매인 여운정 또한 死亡하였으므로 여운정의 子인 原告가 代襲相續人으로서 所有權移轉登記抹消를 청구한 것이다. 이러한 事件에 대하여 大法院은 형제자매를 「부계」로 국한시켜 해석함으로써 原告에게 代襲相續權을 인정하지 않았다. 만약 事案을 달리하여, 相續財産이 순전히 지현의 財産이었다고 할 경우에 그 相續財産은 異姓同腹姉妹인 유봉구와 여운정에게 相續되는 것이 否定될 수 있을까? 그들은 똑 같이 지현의 直系卑屬이므로 母로부터의 相續을 否定할 理由가 없을 것이다. 나아가서 위와 같은 事案의 경우에, 유봉구가 먼저 死亡하였다면 여운정의 子의 유봉구에 대한 代襲相續權을 否定할 理由가 있을까? 私見에 의하면, 이러한 경우에 父系의 兄弟姉妹가 아니라고 해서 相續權을 否定할 理由가 되지 못한다고 본다. 反對로 父系의 兄弟姉妹의 경우에는 同姓이면 異服이라도 相互間에 相續權을 인정하면서, 母系의 경우에는 父가 다르면 相互間에 相續權을 인정하지 않는다는 것은 法的根據가 없는 해석이며 父系家産의 離散을 막기 위한 家父長制家族制度的 해석에 지나지 않는다고 본다. ③大判1980年3月25日, 79도2874에 대하여, 被害者인 姑從4촌 형수측에서 볼때에 被告人이 자기 남편의 外3寸의 아들이므로, 民法 제777조 제4호에 規定하는 夫의 4寸이내의 母系血族에 해당한다. 따라서 姻戚이 된다. ④大判 1980年9月9日, 80도1335에 대하여, 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬인 姨從兄弟姉妹가 親族이냐 아니냐 하는 것이 문제이다. 이 判決은 民法 제768조에 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬에 대해서는 規定하는 바 없으므로, 血族에 해당하지 않으며, 따라서親族이아니라고判示하고있다. 自然血族에는 父系血族과 母系血族이 있다. 그런데, 民法 제768조에 의하면, 血族의 定義라고 하여 「自己의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라하고, 自己의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 姪등), 直系尊屬의 兄弟姉妹 (예컨대 伯叔父와 姑등) 및 그 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 從兄弟姉妹등)을 傍系血族이라 한다」고 規定하고 있다. 이 規定에 의하면, 「姉妹의 直系卑屬 (예컨대 甥姪등)과 「直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬(예컨대 內從兄弟姉妹 姨從兄弟姉妹 등)」이 傍系血族의 定義에서 빠지고 있다. 立法經過를 볼때에, 애당초 이것들은 姻戚으로 넣으려고 하였었다. 그러나 이것은 女系血族을 完全히 無視한 것으로서 不當하다. (舊慣習法에서는 姉妹의 直系卑屬 (즉 생질) 과 姑母의 直系卑屬 (즉 內從兄弟姉妹) 은 本宗有服親이며, 姨母의 直系卑屬 (즉 姨從兄弟姉妹) 은 母宗有服親이다). 따라서, 이것은 例示로 보고, 姉妹의直系卑屬과 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬도 血族으로 포함시키는 것으로 해석하는 것이 타당하다. (同旨:鄭光鉉·新親族相續法要論498面) 따라서 本判決에는 贊成할수 없다. ⑤大判 1980年4月23日, 80도485에대하여 이 判決은 外祖母의 親同生을 親族으로 보지 않고 있는데, 이것은 해석상 문제를 안고 있다고 본다. 外祖母는 母의 母이므로 直系尊屬이다. 現行法上 外祖母를 直系尊屬으로 보지 않을 法的 根據는 없다. (①에서 소개한 大法院 法定을 참조). 그렇다면, 直系尊屬의 親同生은 民法 제768조에 規定하고 있는 「直系尊屬의 兄弟姉妹」에 해당되고, 民法 제777조 제2호의 「4寸이내의 母系血族」에 포함되므로, 親族이라고 보아야 할것이다. 따라서, 本判決에 贊成할 수 없다.

法律新聞 1434호 법률신문사 受領人의 變造와 保證債務 일자:1981.11.10 번호:80다2684 安東燮 檀國大 法政大敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 原審 서울高判 80.10.10, 80나1640 上告棄却 保證債務 法律新聞81.12.21(1425號) 6面 一. 事件槪要 전원開發株式會社는 額面5백만원, 支拂期日 1980년2월2일, 支給地 韓國住宅銀行論峴洞支店, 發行日 1979년11월6일, 受領人 새한自動車株式會社로 기재된 約束어음 1枚를 발행함에 있어서 信用保證基金으로 부터 發行人을 위한 어음保證을 받았다. 그뒤 發行人은 어음割引을 받기위하여 함부로 어음保證人의 同意도 없이 受領人 새한自動車株式會社를 삭제하고 그 어음을 東部相互信用金庫에 교부하였다. 여기서 東部相互信用金庫는 受領人白紙로 된 約束어음의 受領人欄에 自己名義를 기재하여 어음保證人에게 지급을 청구한 것이다. 二. 判決要旨 어음의 發行人이라 하더라도 保證人의 同意없이 그 受領人기재를 변경함은 어음의 變造에 해당한다 할것이고 따라서 어음保證人은 變造前의 原文書에 따라 責任을 지는 것인만큼 保證당시의 受領人 또는 그로부터 適法하게 權利를 讓受한 사람이 아닌 原告(東部相互信用金庫)에 대하여는 어음保證의 責任이 없다고 할 것이다(大判 1981년10월13일 81다726, 81다카90 참조). 三. 評 釋 (1) 本件은 約束어음의 絶對的 記載事項인 支給을 받을者(受領人) 또는 支給을 받을者를 指示할 者의 名稱(어음法 75條 5號)을 함부로 變更한 경우의 法律關係를 어음法 69條와의 관계에서 검토하고 있다. 約束어음에서는 반드시 受領人을 기재하여야 하며 受領人은 반드시 정확하게 기재할 필요는 없으나(大判 1961년11월23일, 4294民上65) 이를 白地로한 어음의 所持人은 어음上의 權利를 행사할수가 없다(大判 1962년12월10일, 62다680). 이와같이 形式上 有效한 約束어음으로 存在하기 위하여는 어음要件인 受領人이 기재되어 있어야 한다(受領人白地어음은 제외). 그런데 記名捺印 이외의 어음要件인 受領人의 기재를 어음이 작성된 후에는 變更할수 없는가하는 문제에 대하여는 경우에 따라서 생각하여야 할 것이다. 즉 어음發行人이 자기 手中에 있는 어음의 記載내용에 어떠한 변경을 가하여도 이는 通常 權利者의 변경행위로서 變造가 되지 아니한다. 그리고 어음이 일단 作成交付된 후에도 어음權利者와 다른 義務者가 全員이 同意하여 어음의 記載內容을 변경하면 이는 變造가 아니라 단순한 變更이며 理論上으로는 새로운 어음의 發行이 된다. 이경우의 變更同意는 반드시 어음에 表示될 필요는 없다. 그러나 權限없이 記名捺印이외의 어음의 內容을 변경하는 것은 어음의 變造가 된다. 그리고 어음權利者와 다른 義務者가 있는 경우에 一部의 同意를 얻지않고 어음의 內容을 변경한 때에는 同意를 하지않은者에 대한 관계에서는 어음의 變造가 되는 것이다. (2) 受領人의 기재를 發行人이 함부로 변경한 것이 어음 保證人에 대한 관계에서 어음의 變造가 된다고 하면 變造前의 文言에 따른 保證當時의 受領人에 대한 어음 債務의 內容과 變造後의 文言에 따른 새로운 受領人에 대한 어음 債務의 內容이 같다고 하드라도 어음保證人은 保證當時의 變造前의 文言에 따른 受領人에 대한 債務만을 責任지면 되는 것이다. 어음法 69條(77條 1項 7號)는 어음의 文言에 變造가 있는 경우에는 그 變造後에 記名捺印한 者는 變造된 文言에 따라 責任을 지고 變造前에 記名捺印한 者는 原文言에 따라 責任을 진다고 규정하고 있다. 이것은 어음을 發行한 法律關係에서 비록 權限없는 者에 의하여 그 內容이 변경되어도 일단 有效하게 成立한 어음 債務의 內容에는 영향을 미치지 아니 한다는 法理를 명백히 하고 있는 것이다. 따라서 發行人이 受領人으로 기재되어 있는 文言을 保證人의 同意없이 함부로 抹消하여 受領人白地의 어음과 같은 外觀을 나타내거나 다른 受領人名義를 변경기재하드라도 어음保證人은 保證當時의 受領人에 대하여만 保證債務를 부담하는 것이며 변경기재된 受領人에 대하여 保證債務를 부담하는 것으로 되는 것이 아니다. 왜냐하면 원래 어음 保證은 어음上의 債務를 擔保함을 目的으로 하는 補助的 어음行爲이므로(어음法 32條 1項) 主된 債務의 存在를 前提로 하는 것이며 本件에서 어음保證의 主된 債務는 發行人의 어음 發行당시의 受領人에 대한 債務이지 變造된 受領人에 대한 債務가 아닌 것이며 어음保證人은 變造된 受領人에 대하여서 까지 어음保證의 責任을 부담할 필요가 없는 때문이다. (3) 어음要件의 一部를 抹消하는 것은 어음의 形式的要件을 파괴하는 것이므로 이는 어음의 變造가 아니라 어음의 抹消가 아니냐고 하는 者가 있다. 그렇다면 이는 어음이 아니므로 누구도 이에 의하여 權利를 주장할 수도 없고 누구도 이와같은 要件 欠缺어음에 의하여 債務를 부담하는 일이 없게 된다. 그러나 어음要件에 대한 抹消가 있드라도 일단 발생한 어음上의 權利는 이를 消滅시키는 法律上의 原因없이 단지 證券에 대하여 생긴 要件의 破壞라는 形式的理由에 의하여 당연히 消滅하는 것이 아니다. 어음要件은 權利의 成立要件이지 存續要件은 아닌 것이며 일단 有效하게 成立한 어음上의 權利義務가 他人의 不法行爲에 의하여 消滅하는 것은 생각할 수 없다. 이것은 어음法이 어음의 變造는 變造前의 記名捺印者의 責任에 영향을 미치지 아니한다고 하며(어음法 69條) 또 어음을 喪失한 所持人은 除權判決에 의하여 그 權利를 행사할 수 있음을 인정하고 있는데서도 명백하다. (民訴法 463條 이하) 그리하여 일단 成立한 어음上의 權利는 證券을 떠나서도 存在할 수 있다는 것이 無權利者에 의한 어음의 所持(어음法 16條)에도 보이고 있고 어음의 變造에서 어음上의 權利가 消滅하지 않는 것과같이 어음의 抹消에 의해서도 어음上의 權利는 消滅하지 않는 것이다. 따라서 權限없이 記載文言이 抹消되어 어음이 形式的으로 要件을 欠缺하게 된 경우에도 有效한 어음에 記名捺印한 者의 責任은 消滅하지 않으며 抹消前의 記名捺印者는 原文言에 의한 責任을 지는 것이 타당하다고 본다. (4) 어음의 變造는 어음行爲의 內容이 無權限으로 變更되는 경우이다. 따라서 變造는 變造前에 形式上 有效한 어음이 存在하고 變造후에도 形式上 有效한 어음이 存在하는 것을 前提로 한다. 그런데 抹消에 의하여 受領人白地의 어음과 같은 外觀을 나타내는 것을 變造라고하면 變造後의 受領人白地어음도 形式上 有效한 어음이 된다. 그러나 이 受領人 白地어음은 發行人에 의하여 補充權이 授與된 것도 아니고 發行人과 保證人의 合意에 의하여 새로운 受領人에게 補充權이 授與된것도 아니므로 受領人白地어음을 變更된 受領人에게 교부하여 그 受領人名義를 補充케한 것과는 同一하게 볼것이 아니다. 따라서 抹消된 受領人白地어음에 變更後의 受領人이 自己名義로 補充을 하면 이는 補充權없는者의 補充으로서 變造가 된다고 할것이다. 그리고 어음要件의 一部抹消에 의하여 受領人白地어음과 같은 外觀을 創出하면 指示證券을 權限없이 無記名證券으로 변경하는 것이 되는데 이것도 變造前後에 有效한 어음이 存在하므로 變造로 처리하는 것이 타당하다. (5) 本件 事實關係는 아니지만 變更前의 受領人(새한自動車株式會社)과 變更後의 受領人(東部相互信用金庫) 사이에 어음上의 權利의 實質的인 讓渡가 인정되는 경우에는 어음保證人(信用保證基金)이 變更後의 受領人에 대하여 어음保證의 責任을 부담하는 경우가 있다. 즉 어음上의 權利를 讓渡하면서 背書讓渡의 方式에 의하지 아니하고 受領人名義를 변경한 경우에는 主된 債權을 양도하여 債權者가 변경된 것이므로 主된 債權에 附隨된 保證債務도 이전되는 保證債務의 隨伴性에 따라 權利讓受人인 變更後의 受領人은 發行人에 대하여 對抗力을 갖게 되고 保證人에게도 對抗할 수 있게 되는 것이다. 그리고 發行人이 새한自動車株式會社를 受領人으로 기재하였으나 이어음이 盜難당하여 東部相互信用金庫로 그 受領人이 變更기재된 경우를 생각할 수 있다. 이 경우에도 受領人이 변경되었다고 하여 發行人이 變更前의 受領人에게 부담하는 法律關係가 변하는 것은 아니므로 變造前의 記名捺印者와 같이 어음保證人도 變更前의 受領人에 대한 어음保證債務를 이행하면 된다. 즉 受領人變造에 어음法 69條를 적용하여 문제를 해결할 수 있다. 만일 發行人이 새한自動車株式會社를 受領人으로 기재하고 受領人은 東部相互信用金庫를 被背書人으로 기재하였으나 受領人이 被背書人의 名義만을 抹消하여 甲을 기재하고 甲에게 背書交付하였다면 어떻게 될 것인가. 이 경우는 背書의 抹消에 관한 문제가 되고 受領人의 變造문제와는 관계가 없게 된다. 어음法 16條 1項 3文은 抹消한 背書는 背書의 連續에 관하여는 背書의 기재가 없는 것으로 본다고 규정하고 있다. 背書의 資格授與的效力의 前提로서의 背書의 連續에 관하여는 抹消된 背書는 그 기재가 없는 것으로 보는 것이다. 만일 背書가 하나의 意思表示라고 하면 그 一部의 抹消는 背書全體를 파괴하는 것이되므로 被背書人의 姓名의 抹消도 背書全部의 抹消로 보게 된다. 따라서 甲은 背書의 連續이 없는 어음所持人이 되어 權利行使를 할 수 없게된다. 이에 대하여 抹消된 部分에 대하여만 그기재가 없는 것으로 보면 被背書人의 姓名의 抹消는 被背書人白地背書가 되어 甲은 東部相互信用金庫가 抹消되고 被背書人으로 기재된때에 背書가 連續되는 어음所持人이 된다. 背書의 連續은 어음의 기재에 의하여 外形的으로 存在하면 되므로(大判 1971년4월30일, 71다455) 어음의 流通보호상 被背書人의 姓名만이 抹消되어 있을때는 抹消된 部分만이 없는 것으로 보는 白地背書說이 타당하다고 할것이다. 四. 結 論 本件判旨는 어음保證人의 責任에 대하여 保證人의 同意없이 發行人이 受領人의 기재를 삭제하여 他人에게 교부하고 他人이 그 名義를 受領人으로 기재한 것을 變造로 보고 어음法 69條를 적용한 것인데 理論전개나 結論이 타당하다. 그리고 참고판례로 지적한 것의 事案도 전원개발주식회사 대표이사 이길상(發行人)이 한국에이스주식회사(受領人)에 발행한 어음에 대하여 信用保證基金(保證人)이 어음保證을 한것인데 發行人이 保證人의 同意없이 受領人의 기재를 삭제하여 이경숙(어음 割引者)에게 교부하고 이경숙이 自己名義를 受領人白地란에 기재한 것은 保證人의 관계에서 變造가 된다고 한것이므로 本件과 같은 내용이다. 

【事件表示】 大法院第四部 80·4·8判決 80다1, 上告棄却 所有權移轉등기抹消 原審 서울高法 79·11 30선고 79나386 判決(參照조문民法 제746조) 二, 事實과 判旨 原審 判決理由에 의하면 債務者인 原告X는 他에 많은 債務를 지고 있어 强制執行을 당할 憂慮가 있기 때문에 이를 모면하고자 原告의 시누이 남편이 되는 訴外A에게 信託하여 이 事件의 不動産을 Y名義로 所有權移轉登記를 終了한 것이다. 被告 訴訟代理人Y의 上告理由 第1點은 A에의 信託的 所有權移轉에 관한 異論이었던것이다. 原審등에서 밝긴 證據關係를 記錄에 의하여 다시 檢討하여 본결과 Y名義의 不動産 所有權移轉事實은 原審이 인정한 것처럼 信託的行爲인 것이며 따라서 原審의 判斷은 아무런 잘못이 있다고 보지 아니한 것이다. 그리고 위 上告理由제2點에서 本件判旨를 表明하고 있다. 즉 「이 事件 不動産이 被告에게 信託된 것은 强制執行을 免脫하려는 의도에서 이루어진 것이라 하더라도 原所有者가 信託解止를 原因으로 그 返還을 求함에 있어서 원래 그와같은 法律行爲의 目的이 違法하다고 하여 請求를 거절할 수 없다」라고 한다. 이것은 前記 事實에 입각하여 본다면 X는 Y에게 信託解止를 原因으로 그 不動産의 返還을 請求함에 대하여 民法 제746조의 不法原因 給與에 해당되는 違法性은 없다는 論旨이다. 다시말하면 强制執行은 免脫하기 위한 法律行爲 즉 所有權移轉이라는 違法은 제746조의 不法性에 포함시킬수 없다는 것이 判旨骨子이다. 三, 評 釋 (1) 不法上의 범위 民法 746조 本文에서 「不法의 原因으로 因하여 財産을 給與하거나 勞務를 提供한 때에는 그 利益의 反還을 請求하지 못한다」라고 규정한다. 이와같은 不法原因의 給與는 그 原因자체가 無效이므로 그 給與는 法律上 原因이 결여된것이므로 不當利得으로 처리된다. 그러나 스스로 不德한 行爲를 한 理由로서 자기 損失을 返還시킬수 없다는 것이며 그렇게 不返還原則을 支持하는 것은 道德的原則에 적합할뿐 아니라 만일 그 返還을 인정한다면 不法原因 給與라는 違法行爲를 다시 回復할수 있게 하는데 그것은 다시 새로운 違法行爲의 새로운 創設에 해당하기 때문이다. 不法原因給與에 있어가장 문제가 되는 것은 746조 「不法性」의 意味내지 範圍에 관한 문제이다. 말하자만 「不法」은 民法 제103조의 「社會的論理性」과 同一한 것인가 아니면 實際 적용에있어 政策的禁止規定은 除外할 것인가? 이것은 判例 학설의 論難對象이다. 종래부터 不法原因給與의 不返還原則에 있어 「不法」은 103조의 社會的論理性과 同一하다고 보았다. 다만 103조는 非論理인 目的을 가진 法律行爲의 效力을 無效로 하는 私的自活의 制限原理이다. 그러므로 그러한 非論理를 목적으로 하는 法律行爲는 그 實現을 금지하려는 것이다. 이에 대하여 746조는 이미 法律行爲가 履行된후에 그 履行으로 인하여 發生한 事實上의 結果를 回復하려는것에 助力하지 않는것이다. 그러므로 746조와 103조의 兩者는 同一한 法理念을 가진것이나 그 表現方法에 있어서는 앞서처럼인가 履行이후의 처리인것인가의 差異에 있다. (2) <우리判例> 제746조의 「不法」에 대하여 제103조의 「善良한 風俗 其他 社會秩序」의 違反중 社會道德違反을 意味하는 것이며 政策的禁止規定의 違反은 포함하지 않는다고 하는 것이 判例의 態度이다. 우리 判例上 本條의 不法에 대한 範圍를 指摘하면 다음과 같다. ①賭博에 의한 給付는 不法給付에 해당한다(大判 59.7.23, 4291民上66, 大判 95.8.27, 4291民上6911) ②鑛業法違反의 賃貸契約으로 인한 納品의 支給은 不法原因給付에 해당하지 않는다(大判 63.10.31, 63다466) ③緊急通貨措置法에 의하여 制限措置된 舊券과 新券을 交換할 目的으로 한 保管目的으로 交付된 目的物은 不法原因給付에 해당한다. (大判 66.2.15, 66다2286) ④所在官署의 證明없는 農地給與는 不法原因給與가 아니다. (大判 66.12.17, 66다2145) 하여튼 判例上 746조의 不法性의 범위는 그 原因行爲가 善良한 風俗 기타 社會秩序에 違反하는 경우를 말하는 것이고 이와 無關한것 즉 그 行爲가 善良한 風俗기타 社會秩序를 害하는것이라고 볼수없는 경우는 포함하지 않는것이다. 따라서 强行法規違反이 곧 不法原因給與에 해당한다는 論旨는 일찍부터 排除되어 왔던것이다(大判 60.12.17, 4293民上359, 69.11.11 69다925) 通說역시 제746조의 「不法」은 「善良한 風俗 기타 社會秩序」의 違反하는것을 의미하는 것이라고 한다. (郭潤植 債權各論 551, 金願泰 債權各論 345) 小數說은 社會秩序의 違反이외에 强行法規의 違反까지 포함한다고 한다. 제746조의 不法性의 意味를 强行法規까지 포함한다는 것은 强行法規違反의 給付를 返還하지 못한다는 것인데 만일 이에대하여 그 返還을 인정한다고하면 强行法規에 의하여 금지하고 막으려는 그 理想이 오히려 沮止되는결과가 되어 通說을 支持한다. 원래 제746조의 趣旨는 「自己의 不德한 行爲를 주장하는 자는 法의 보호를 받을수없다」라는 法理想의 實現에 해당하기 때문에 倫理的原則의 實現에 해당한다. 그러므로 어느 時代에만 적용되는 國家政策的 立場에서 정해진 禁止規定의 違反은 本條가 적용될 수 없다고 본다. 그런데 本件 判旨에서 地積한 事案은 債權者의 差押을 免脫하기 위하여 不動産의 傳記的移轉에 대한 不法原因給與의 不當性에 관한 것이다. 말하자면 債權免脫의 傳記符止는 不法原因給與에 해당할 것인가?의 與否에 관하여 舊法時代의 舊來의 判示를 그대로 답습하여 不法原因給與의 해당을 否認하고 있는 것이다. (3) <舊判例의 進展> 舊民法時代의 「債權者의 差押(押留)을 免하기 위하여 은익한 財産」의 不法原因給與에 관한 判旨는 債權押留를 免脫하기 위한 그 行爲 자체에 대한 不法性與否를 직접으로 判斷하지 아니하고 간접적 不法에 의하여 不法性을 排除하고 있는것은 매우 흥미있는 일이다. 日本大判(1916(大正42)2.27, 民錄171面)에 따르면 假裝債權者와 債務者가 通謀하여 虛僞의 債權證書를 作成하고 假裝債權者가 債務者에 대한 强制競賣代金의 配當節次에 加入하여 配當金을 受領한것이므로 이경우 債務者가 假裝債權者에 대하여 그 利得金의 返還請求를 한것은 「직접債務者가 假裝債權者에게 給付한 것이 아니다」는 理由에서 제746조의 적용을 排除하고 債務者의 返還請求를 인정한것이다. 그후 日本大判(1952.3.1, 民集(3) 325面 1962.6.12 民集(7) 1305, 1966.7.28 民集(6)1265面)의 見解는 여전히 좀더 發展된 段階에서 强制執行을 免脫을 위한 虛僞共募의 假裝된 財産權移轉行爲는 그것자체를 가지고 不法原因給與가 아니라는 判斷에까지 擴張되어 왔다. 그런데 日本의 이와같은 判例와 오늘날 우리의 사정과는 또 다른 倫理性의 變遷이 있었더는 점을 指摘하지 않을수없다. 우리의 103조상의 社會性 및 倫理性은 1916當時의 舊民法?조의 倫理性과는 차이가 있고 뿐만아니라 우리 民法의 物權變動上 刑式主義등과 較量할때 本判旨가 과연 妥當한 것인가 疑問을 남길수 밖에 없다. 紙面關係로 745조의 「不法」性의 判斷 基準을 중심으로 고찰하여 보자 四, 結 論 첫째 제746조의 「不法」性의 別斷基準은 不當利得法理 자체에 입각된것이어야 한다. 요컨데 不當利得은 不法行爲와 根本的 차이가 있는점은 利得者에게 생긴 利得의 박탈에 觀點이 있고, 被害者에게 생긴 損害의 塡補에 있는 것이 아니라 그러한 利得者에 대한 利得박탈을 排除하려는 것은 그것이 구체적 正義·公評의 實現에는 적합하겠으나 그러한 個人的 利害를 카바할만한 더큰 社會性 倫理性을 존중 實現하자는데 제746조의 「不法」이 표준이 된다. 다시말하면 제746조의 「不法」에 대한 意味는 形式的으로는 「給與」자체의 성질에 의하여 정할것이나 實質的으로는 不當利得制度의 具體的 當事者간의 正義·公平力을 沮止, 排除할만한 社會的 正義 倫理性의 違背與否에 있다. 本件과 關聯하여 본다면 X·Y名義로 信託한 不動産의 移轉登記라는 事實 즉 不法(假裝賣買)은 단지 그 자체만의 態樣에 따라서 제746조의 不法性與否를 判斷하지 아니하고 X에 대한 A의 不當利得을 是正하려는 公平性(具體的 非論理性)을 排除할만한 더큰 非社會性 非論理性이 있는가의 與否를 判斷하여야하고 그러기위하여는 반드시 形式的 具體的不公平性(非倫理性)과 實質的 客觀的 不公平性(非倫理性)의 較量에 의하여 결정하여야 할 것이다. 本件判旨는 「X·A간의 信託解止를 原因으로 그 返還을 구하는 法律行爲의 목적」이 違法(不法)이 아니다고하여 그 「不法」性의 判斷을 「債權免脫行爲」라고하는 單純類型에 집착되어 있다. 과연 「債權免脫行爲」의 實質的 客觀的非倫理性을 具體的 X·A간의 不公平性을 排除할 정도로 輕徵한 것이었는지 그 論旨를 아쉽게 期待한다. 둘째, 假裝讓渡가 刑法上 犯罪行爲로 認定된 客觀的 非倫理的行爲인 점을 인식하여야 한다. 1953.9.18 法律293호에 의한 現行刑法 제327조는 强制執行免脫罪로인정하고 X, A간의 信託的所有權 移轉行爲의 犯罪性을 명확하게 규정하고 있다. 따라서 X·A간의 不當利得을 回復할수있는 公平性 倫理性을 沮止할만한 實質的 客觀的 不倫理性이있다고 보아 X의 返還請求는 拒絶할수 있다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 세째 判示는 假裝讓渡後의 返還을 信託解止方法을 借用하여(一種의 位置關係의 解止) 信義則上 문제로 보고 746조의 적용을 排除하고 있는것이다. 信義則의 社會性法創造的 機能을 外面한 것이 아닌가? 그리고 不動産物權變動의 效力을 登記에 두고있는 우리 法制와 關聯하여 X에게 返還을 인정한다는 것은 物權的인가 債權的인가 다시 음미를 요할것이라고 思料된다.