法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.