【事 實】 자동차사고 자기신체상해보험의 피보험자 무면허운전 중 교통사고로 사망하여 그의 유족인 원고가 보험금의 지급을 청구한데 대하여, 보험자인 피고는 무면허면책약관을 내세워 보험금의 지급을 거절하였다. 【判 旨】 『이 사건 보험계약은 상해를 보험사고로 한 보험계약에 해당하므로 위 각 규정들(상법 제732조의2, 제739조, 제663조)이 적용된다고 할 것이어서 피고는 보험사고가 고의로 인하여 발생한 것이 아니라면 비록 중대한 과실에 의하여 생긴 것이라 하더라도 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 무면허운전에 관하여 보면 무면허운전의 경우는 면허 있는 자의 운전이나 운전을 하지 아니하는 자의 경우에 비하여 보험사고 발생의 가능성이 많음은 부인할 수 없는 일이나 그 정도의 사고발생 가능성에 관한 개인차는 보험에 있어서 구성원간의 위험의 동질성을 해칠 정도는 아니라고 할 것이고, 또한 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원 1990년5월25일 선고 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관 중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효』이다. 【評 釋】一. 立法과 判例의 變遷: 상법 제732조의2는 『사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다』고 규정하고 있고 위 규정은 상법 제739조에 의하여 傷害保險契約에도 준용되며, 한편 상법 제663조는 당사자간의 特約으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자에게 불이익하게 위 각 규정을 변경하지 못하도록 규정하고 있다. 本 判決은 1991년 商法改正에 의하여 제659조 2항이 제732조의2로 옮겨지기 前에 宣告된 大判 1990년5월25일, 89다카17592를 답습하였는데, 그 중간에 大法院은 全員合議體 判決 1991년12월24일, 90다카23899에 의하여 『상법 제659조 제1항은 보험사고를 직접 유발한 자 즉 손해발생원인에 전적인 책임이 있는 자를 보험의 보호대상에서 제외하려는 것이므로 보험약관에서 이러한 손해발생 원인에 대한 책임조건을 경감하는 내용으로 면책사유를 규정하는 것은 상법 제663조의 불이익변경금지에 저촉되겠지만, 손해발생원인과는 관계없이 손해발생의 상황이나 인적관계 등 일정한 조건을 면책사유로 규정하는 것은 위 상법 제659조 제1항의 적용대상이라고 볼 수 없는 것인바, 위 책임보험조항의 무면허운전면책조항(자동차종합보험보통약관 제10조 제1항 제6호 소정의 「자동차운전자가 무면허운전을 하였을 때에 생긴 사고로 인한 손해를 보상하지 아니한다」는 조항)은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보상대상에서 제외하는 사유로 규정한 것이므로 위 상법 제659조 제1항의 적용대상이라고 보기 어렵다』고 判示하였다. 이 全員合議體 판결은 責任保險에 관한 것으로 원래 상법 제732조의2가 적용될 사건은 아니었다. 그러나 保險者의 免責事由를 그 性質에 의하여 原因免責과 狀態免責으로 區分하는 理論의 一般性에 비추어 人保險에 있어서도 영향을 미칠 수 있었는데, 서울 高判 1995년4월4일, 94나38191에 의하여 被保險者가 飮酒運轉 中 死亡한 人保險 사건에서 이 全員合議體 判例理論이 적용되었고 이에 대한 上告는 審理不續行事由에 해당한다는 이유로 大判 1995.7.26, 95다21693에 의하여 棄却되었다. 그래서 大法院 스스로의 判決理由에서 이 理論이 적용될지도 모른다는 예상에 반하여 本 判決이 선고된 것이다. 二. 原因免責과 狀態免責 위의 全員合議體 判決은 大森忠夫 교수의 原因免責과 狀態免責을 區分하는 理論의 影響을 받은 듯 하다. 이 理論에 의하면, 原因免責은 危險의 發生的制限으로 因果關係를 必要로 하며, 狀態免責은 危險의 條件的制限으로서 因果關係가 不必要하다고 한다. 여기서 保險者가 危險引受의 條件으로서 保險의 範圍外에 두는 狀態는 『保險의 目的의 使用 또는 運轉 그 自體가 法令 또는 團束規則에 違反하는 때』라고 한다. 그래서 이러한 狀態에서 運轉하는 것 自體가 保險의 條件에서 除外되기 때문에 飮酒가 事故發生에 대하여 因果關係가 있었는지의 與否를 不問하고 保險者는 免責된다고 주장한다. 大判 1990년6월22일, 89다카32965는 自己車輛損害事故에 관하여 이 論理를 철저히 적용하여 重機의 無免許運轉 中 바위가 떨어져 重機가 破損된 事案에서도 保險者의 免責을 선언하였다. 이 理論은 免責事由를 그 性質에 따라 區分하여 硬直性을 띠고 있는 點에 注意할 必要가 있다. 그러나 法令이 自動車의 使用自體를 禁止하는 경우에(道路交通法 제41조 참조) 이를 使用하는 것이 이로 因한 事故發生의 與否와 關係없이 이 法令 所定의 制裁를 받는 것(道路交通法 제107조의2 참조)은 당연하지만, 모든 違法한 使用이 항상, 違法하다는 理由만으로, 保險者의 免責에 이어지는 것은 아니다. 이 點에 있어서 使用 自體가 禁止되는 狀態에서 使用한 경우는 使用 自體는 許容되는 狀態인데 信號燈을 無視하였다든지, 過速, 回轉違反, 車線變更에 있어서의 違法한 行爲처럼 違法한 運轉을 한 경우와 區別하기 어렵다. 예를 들면 市內에서 時速 200Km 以上으로 疾走하는 것은 飮酒運轉보다 덜 危險하다고 할 수 없다. 반대로 照明裝置가 故障난 自動車를 日沒 後에 運轉하는 것은 使用自體가 禁止된 경우이지만(道路交通法 제32조 참조) 이 경우에도 保險者의 당연한 免責을 인정할 것인가. 道路交通法 제42조는 過勞한 때도 運轉禁止를 規定하고 있다. 自動車의 違法한 使用의 範圍를 좀 더 좁게 限定하려는 試圖로서, 이 使用이 刑罰의 對象이 되는 경우라는 주장이 있다. 刑罰의 對象이 되는 行爲로 因한 事故를 保險에 의하여 保護하는 것은 不當하다는 뜻이다(이 立場을 貫徹한다면 無免許 飮酒運轉 事故에 대하여는, 免責約款도 반드시 필요하지 않을 것이고, 保險金을 支給하는 것은 反社會的이며 許容되지 않을 것이다. 그러나 後術하는 바와 같이 프랑스의 判例는 飮酒運轉의 경우에 免責約款이 있어도 保險金支給의 可能性을 排除하지 않는다). 日本商法 제680조 1항 1호는 生命保險에 관하여 『被保險者가 自殺, 決鬪 其他의 犯罪 또는 死刑의 執行에 인하여 死亡한 때』를 保險者의 法定免責事由로 규정하고 있다. 그러나 刑罰法規의 目的은 一定한 行爲에 대하여 刑罰을 課하는 것이지 保險者의 免責이 아니다. 프랑스에서는 道路法 제1조가 飮酒狀態(etatalcoolique)에서 運轉하는 것을 處罰하고 있다. 그러나 保險法典은 醉中(etat divresse)에 運轉한 경우에 免責約款을 둘 수 있다고 규정하였다(현재는 自動車義務保險에서는 飮酒運轉免責條項은 禁止되었다). 그래서 事故當時의 血液 1리터당 알콜 1.5그람의 상태에서 운전하여 飮酒狀態의 운전으로서 處罰의 대상은 될 수 있었으나 醉中運轉이라고 인정할 수는 없다는 이유로 保險者의 免責을 否認한 判例도 있다(쇼몽 地判 1972년11월23일). 三. 私 見 우리 나라 判例는 日本에서도 判例(最判 昭和44[1969].4.4는 飮酒運轉 責任保險 사건에서 因果關係가 필요하다고 하였다)가 인정하지 않는 大森교수의 原因免責 狀況免責의 理論에서 벗어나야 한다. 그러나 無保險은 被保險者의 歸責事由로 因한 失權과 區別해야 한다. 保險者는 그가 引受할 危險을 選擇할 수 있다. 그가 引受하기로 選擇하여 이에 대한 保險料를 받은 事項 以外에 대하여는 保險者는 關與할 바 아니고 그럴 필요도 없다. 保險外의 事項은 그의 關心外의 일이고 이에 관하여 被保險者에게 故意가 있건 過失이 있건 相關 없는 일이다. 그러므로 飮酒運轉으로 因한 事故를 保險에서 除外하기로 保險契約 當事者가 合意했다면, 이 飮酒運轉事故에 있어서 被保險者에게 어떤 歸責事由가 있는지도 保險者에게는 無關한 문제이다. 商法 제732조의2는 保險의 範圍內에서 발생한 事故의 原因이 被保險者 등의 重過失에 있는 경우를 除外하고 故意의 경우에만 免責하도록 규정한 것이다. 商法 제732조의2는 同法 제659조의 人保險에 관한 特別規定이다. 제659조는 損害保險에 있어서 保險의 範圍內에서 事故가 발생하여 保險金請求權이 발생할 경우라도 이 事故가 被保險者 側의 故意나 重過失로 因한 때에는 保險者는 免責된다는 규정이다. 그러므로 여기서도 保險의 範圍 밖의 事故는 保險事故가 아니고 保險者는 제659조를 기다릴 필요도 없이 免責된다. 例를 들면 倉庫에 저장한 商品에 관하여 盜難保險을 체결한 경우에 이 商品이 火災로 因하여 燒失되었더라도 이 火災는 保險事故가 아니며 그 原因이 被保險者의 故意나 過失에 있었는지의 與否와 관계없이, 따라서 제659조의 적용을 기다리지 않고 保險者는 責任을 지지 않는다. 盜難保險에 加入한 被保險者는 제659조를 根據로 이 火災가 자기의 輕過失로 因한 것임을 立證하더라도 保險金 支給을 要求할 수 없음은 당연하다. 人保險에 있어도 제732조의2는 事故가 保險의 範圍內에서 발생한 경우에 비로소 적용된다고 생각한다. 大法院이 1990년5월25일 判決과 1996년4월26일 判決에서 1991년12월24일 全員合議體가 채택한 原因免責과 狀態免責을 區分하는 大森교수의 理論을 따르지 않은 것은 옳다. 그리고 飮酒運轉 被保險者의 死亡事故에 있어서 飮酒는 故意的이겠지만 死亡은 自殺이라고 인정되지 않으므로 故意가 아니고 따라서 제732조의2에 의해서 無免許飮酒運轉 免責條項은 過失에 의한 死亡의 경우에도 免責된다고 하는 限度에서 無效라는 判示는 銳利한 分析을 보여 준 것이다. 그러나 大法院은 1990과 1996 判決에서 死亡事故에 있어서 제732조의2를 너무 意識한 나머지, 이 死亡이 故意에 因한 것인지 重過失에 因한 것인지의 檢討를 서두른 듯 하다. 그러나 無免許飮酒運轉으로 因한 事故를 保險의 範圍 外에 두기로 保險契約當事者가 合意했다면 이러한 保險範圍 外에서 발생한 事故에 대하여는 제659조나 그 人保險에 관한 特別規定인 제732조의2이거나 適用이 없다고 보아야 하지 않을까.

法律新聞 2605호 법률신문사 水産業協同組合共濟料納入遲滯와 失效約款 일자:1996.12.20 번호:96다23818 鄭鎭世 홍익대법학교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 「原告는 1993년12월1일 被告(水産業協同組合中央會)와 사이에 原告 所有의 근해 채낚기 漁船인 제108 해성호(총톤수 89톤)에 관하여 被共濟者는 原告, 共濟對象은 위 船舶이 海上에서 海上 固有의 危險인 沈沒·坐礁·衝突·風波의 이상한 作用에 의한 損傷·救助등에 의한 事故로 인한 損害, 共濟加入金額은 금2억7천만원, 共濟期間은 1993년12월2일부터 1994년12월1일가지, 共濟料는 금5백7만8천7백원으로 하되, 契約당일 제1회 共濟料는 금2백3만1천4백80만원을, 1994년3월1일과 같은해 6월1일에 제2, 3회 共濟料로 각 금1백52만3천6백10원을 納入하기로 하는 내용의 漁船普通共濟契約을 체결」하였는데,「위 共濟契約 締結 당시 原告는 被告와 사이에 漁船普通共濟約款에 따라 제2회 이후의 分納 共濟料에 대하여는 約定 納入期日의 다음날부터 起算하여 14일간의 納入猶豫期間을 두고, 原告가 그 猶豫期間의 末日까지 分納 共濟料를 納入하지 아니하면 猶豫期間이 끝나는 날의 다음날부터 共濟契約은 效力을 喪失하되, 共濟契約이 失效된 후에도 納入期日이 經過한 未納入 共濟料를 納入한 때에는 共濟契約은 有效하게 繼續되고 다만 被告는 共濟契約의 效力이 상실된 때로부터 未納入 分納 共濟料 受納日까지 사이에 발생한 事故에 대하여는 補償責任을 부담하지 아니하기로 約定」(失效約款)하였다.「原告는 위 共濟契約체결 당일 被告에게 제1회 共濟料를 納入하였으나 제2회 分納 共濟料 금1백52만3천6백10원은 그 納入猶豫期間이 經過한 뒤에도 納入하지 않고 있었는데, 위 해성호는 1994년5월15일 09시55분경 海上에서 操業을 마치고 歸港하던 중 颱風으로 인한 氣象惡化로 顚覆되어 沈沒」하였다. 原告는 (1)「이 사건 失效約款이 商法 제650조 제2항의 契約解止要件을 緩和하여 保險契約者에게 不利益하게 變更하는 것으로 商法 제663조에 의하여」그리고 (2)「約款의規制에관한法律 제9조 제2호에 따라」無效라고 主張하면서, 被告에 대하여 保險金을 請求하였다. 이에 대하여「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟料 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間 經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것이고, 따라서 原告가 위 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納 共濟料를 納入하지 아니하였으니 이 사건 共濟契約은 適法히 解止되어 그 效力이 없으며」,「이 사건 實效約款이 無效라고 하더라도 數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 주장하였다. 原審은「海上保險의 경우 商法 제663조 但書에서 本文의 不利益變更禁止 規定의 적용을 排除한 理由는 海上保險이 企業保險으로 保險加入者가 保險者와 去來上 對等한 地位에 있어 保險契約上 不利益을 당할 憂慮가 적다는 點을 고려한 것인데, 海上保險이라고 하더라도 이 事件의 경우와 같이 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있는 경우에는 商法 제663조 本文의 不利益 變更禁止條項을 적용할 수 없다고 하더라도 約款規制法의 適用을 排除할 수는 없다고 할 것」이라는 理由로 被告의 主張을 排斥하고 原告의 請求를 認容하였는데, 大法院은 當院 1995년11월16일 선고 94다56852 全員合議體 判決을 引用하면서 다음과 같이 原審의 判決理由를 訂正하고 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止 규정을 적용하여 被告의 上告를 棄却하였다. 【판 지】 「살피건대 상법 제663조 단서가 해상보험에 같은 법조 본문 소정의 보험계약자 등의 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니하도록 규정하고 있는 취지는 해상보험이 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험의 일종으로 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려는 필요하지 않고 오히려 어느 정도 당사자 사이의 사적 자치에 맡겨 특약에 의하여 개별적인 이익조정을 꾀할 수 있도록 할 필요가 있고, 또한 해상보험에 있어서는 그 보험의 성격상 국제적인 유대가 강하고 보험실무상으로도 영국법 준거조항을 둔 영문 보험약관이 이용되고 있는 실정이므로, 불이익변경금지원칙을 일률적으로 적용하여 규제하는 것이 반드시 옳다고 할 수도 없다(당원 1991년5월14일 선고 90다카24314 판결 참조)는 고려에서 나온 것이라 할 것이다. 그런데 이 사건 어선공제는 항해에 수반되는 행상위험으로 인하여 피공제자의 어선에 생긴 손해를 담보하는 것인 점에서 행상보험에 유사한 것이라고 할 수 있으나, 기록에 의하면 위 어선공제는 피고 수산업협동조합중앙회가 실시하는 비영리 공제사업의 하나로 소형 어선을 소유하며 연안어업 또는 근해어업에 종사하는 다수의 영세어민들을 주된 가입대상자로 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 어선공제는 공제계약 당사자들의 계약교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다 할 것이므로, 위에서 본 상법 제663조 단서의 입법취지에 비추어 이 사건 어선공제에는 불이익변경금지원칙의 적용을 배제하지 아니함이 상당하다 할 것이다.」 【해 설】 商法 제650조 제2항은 繼續保險料가 約定한 時期에 支給되지 아니한 때에는 保險者는 상당한 기간을 정하여 保險契約者에게 催告하고 그 期間 內에 支給되지 아니한 때에는 契約을 解止할 수 있도록 規定하고, 商法 제663조는 本文에「위의 規定은 保險當事者間의 特約으로 保險契約者 또는 被保險者나 保險受益者의 不利益으로 變更하지 못한다」고 규정하고, 그 但書에「그러나 再保險, 海上保險등의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하고 있는바, 大法院은 本件에서 繼續保險料의 納入遲滯로 인한 契約解止에 商法 제650조 제2항의 節次를 嚴格히 遵守할 것을 요구하여 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따르고 있는데, 나아가 이 事件 漁船共濟는 商法 제663조 但書의 立法趣旨에 비추어 그「海上保險」에서 除外하여 不利益變更禁止原則의 적용을 排除하지 아니함이 相當하다고 判示함으로써, 위의 全員合議體 判決前에 本件과 同一한 水産業協同組合이 運營하는 共濟事業에 관하여 종래의 判例를 飜覆한 1992년11월24일, 92다23629판결을 意識的으로 確認한데 意義가 있다. 다음에 水産業協同組合의 共濟事業은 商法 제663조 但書의 海上保險에서 除外하여 本件 失效約款에 그 本文의 不利益變更禁止原則을 적용해야 할 것인가를 檢討한 다음에, 失效約款이 이 原則에 違反하여 無效라고 認定되더라도 被告 共濟者는 保險金을 支給해야 하는지 생각해 보기로 한다. 一. 水産業協同組合의 共濟事業은 海上保險이 아닌가. 大法院은 水産業協同組合의 共濟事業을 商法 제663조 但書의「海上保險」에서 除外하는 理由로서「공제계약 당사자들의 계약 교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다」고 說示하였다. 原審은 法律上의 明文의 規定에도 불구하고 이러한 判定을 하는데 躊躇하였다. 그러면서도 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있음을 理由로 約款의規制에관한法律 제9조 제2호를 내세워 失效條項을 無效로 할 바에는, 大法院의 立場이 一貫性은 있는 態度라고 할 수 있다. 그런데 본 事案에 있어서 共濟對象인 船舶은 89톤이고 共濟加入金額은 2억7천만원이며 年間共濟料는 5백여만원이었다. 大法院은 어느 程度이면 共濟加入者를 그의 共濟約款에 대한 同意에도 불구하고 商法 제663조 但書의 明文規定上의「海上保險」에 관한 규정에서 除外하여 保護하는 것을 그칠 것인가, 本件의 共濟加入도 그의 職業活動의 一部로서 家計保險과 區別되는 企業保險에 속한다고 볼 것이 아닌지. 共濟事業은 構成員들이 거출한 基金으로 相互扶助·相互救濟하는 活動이므로 大規模營利企業이 分散된 大衆을 相對로 하는 營利保險에 있어서보다 私的自治가 尊重되는 分野라고 할 수 있다. 大法院은 水産業協同組合의 모든 共濟事業에 대하여 商法 제663조 但書의 적용을 排除하려는 意圖인가. 그러나 大法院은 前揭1992년11월24일 判決 後에도 同一한 水産業協同組合中央會의 漁船普通共濟約款의 堪航能力條件에 관한 1995년9월29일, 93다53028 判決에서 이 共濟事業이 海上保險이라는 理由로 商法 제706조 1호와는 달리 因果關係를 必要로 하지 않는 免責約款의 有效性을 認定하였다. 共濟者는 보험금을 받기 위하여는 공제료는 納入하지 않더라도 船舶의 堪航能力은 갖추어야 한다는 뜻인지. 二. 본건 失效約款은 不利益한가. 繼續保險料의 納入이 遲滯되는 것은 保險者가 保險契約者에게 保險料의 分割納入을 許容하였기 때문에 발생하는 問題이다. 分割納入을 許容할 것인지는 保險者의 判斷으로 決定할 事項이며 이를 許容하지 않더라도 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止에 違背되지 않는 것은 물론이다. 分割納入을 許容하지 않는 경우에는 保險契約이 締結되었더라도 保險契約者가 最初의 保險料를 支給하기 前에는 保險事故가 發生해도 保險金을 支給받지 못하므로(商法 제656조) 保險料를 全額 納入할 것이다. 그래서 保險者가 이 分割納入을 許容하면서 保險契約者에게 分割된 繼續保險料를 約定된 期日까지 納入하도록 다짐하는 것은 不當하다고만 할 수는 없다. 保險契約者가 이 다짐을 어겼을 경우에는 保險者가 商法 제650조 제2항의 規定보다 어는 程度까지는 簡單한 節次에 의하여 解止할 수 있음을 定하더라도 保險契約者j에게 特히 부당하게 不利하다고 할 수 없을 것이다. 保險契約者가 이러한 다짐을 不利하다고 생각하면 처음부터 全額納入을 하면 될 것이고, 이 경우에는 保險者가 分割納入의 特約이 없는 狀態로 돌아오게 되는데, 이것이 不利益變更禁止에 抵觸되는 狀況은 아니다. 본 事案외 被告組合 漁船普通共濟約款의 失效約款은 商法 제650조 제2항의 節次와 比較하여 問題가 될 뿐이지 그 自體가 程度를 지나친다고 할 수는 없다고 생각한다. 特히 本 判決이 引用한 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따를 대 야기되는 證據保全을 위한 催告의 登記郵便費用등 業務의 不便을 생각하면 이 다짐을 어긴 保險契約者側의 保護와 比較하여 이 失效契約에도 合理性을 엿볼 수 있는 것이 아닐까. 三. 解止의 意思表示 더욱이 이 事件 失效約款이 無效라고 하더라도,「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟麗 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것」이다. 本件에 있어서 原審과 大法院은 이 解止豫告附催告가 原告의 主張처럼 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納共濟料를 分納하지 아니하면 共濟契約은 當然히 解止되어 그 效力이 없다거나,「數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 하는 것은 商法 제650조 제2항의 解止節次를 충실히 존중하지 않은 것이라고 判斷한 듯하다. 法院은 解止豫告附催告만으로는 不足하고 解止의 意思表示가 別途로 必要하다는 立場인 듯하다. 그러나 商法은 제655조에서「保險事故가 發生한 後에도 保險者가 제650조, …의 規定에 의하여 契約을 解止한 때에는 保險金을 支給할 責任이 없다」고 규정하고 있다. 그러므로 保險者는 이 解止의 意思表示를 原告의 保險金請求後에 하더라도 保險金을 支給할 責任이 없다. 本件에서 保險者는 保險金 支給을 拒絶하면서 解止와 意思를 거듭 밝힌 셈이다. 그러므로 解止豫告附催告 以外에 相當한 期間이 經過한 後 다시 解止의 意思表示를 하지 않았다는 理由로 保險金의 支給을 命하는 것은 失效條項을 無效라고 하더라도 現行 商法의 解釋으로서도 不當하다. 

法律新聞 2596호 법률신문사 準則과 司法審査 일자:1997.1.21 번호:95누12941 李光潤 성균관대법대교수 법학박사 ============ 15면 ============ I. 大法院의 判旨 1) 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 特定人에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 法令에 특별한 규정이 없으면 行政廳의 裁量에 속하는 것이고, 그 免許를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준 설정 역시 行政廳의 裁量에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다. 2) 노동조합 업무만을 전담한 노조전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間 동안 운전경력으로 인정하고, 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다고 명시한 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은 그 내용이 합리적이 아니라고 보여지지 아니한다. 3) 서울특별시가 정한 개인택시운송지침은 裁量權 行使의 기준으로 설정된 行政廳의 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 대외적으로 국민을 기속하는 法規命令의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것은 아니다. 4) 개인택시운송사업면허에 있어 연월차휴가일수 및 민방위휴가일수는 개인택시면허사업지침에 의한 운전경력산정기간에 포함되어야 한다. II. 事件槪要 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은「노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間을 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다」는 내용을 담고 있었다. 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 代行하였던 原告는 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였음에도 불구하고 조합장이 아니었기 때문에 위의 지침을 엄격히 適用할 경우, 운전경력을 인정받을 수 없는 사정에 있었으며, 총무 역시 마찬가지 사정에 있었다. 이에 따라 위 지침을 適用하여 개인택시운송사업면허를 거부한 서울 특별시장을 상대로 하여 原告들이 개인택시운송사업면허제외처분취소소송을 제기하였다. III. 評 釋 1) 準則에 의한 行政 大法院의 判決內容에 의하면 法令에 특별한 규정이 없기 때문에 行政廳의 裁量에 속하는 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허 행정을 위하여 서울특별시장은 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준을 설정한 개인택시운송지침을 정하였다. 이와 같이 行政廳이 개별적 처분을 할 수 있는 裁量權을 향유하고 있거나 미약한 조건적 제약밖에 존재하지 않는 경우에 사전에 정한 권한행사의 기준을「準則」(directive)이라고 한다. 벨기에 法과 이태리 法에서 유래한「準則」이라는 行政의 활동 양식은 일관성 있는 行政作用을 유도함으로써 행정객체간의 자의적 차별을 방지하려는데 목적이 있다. 準則은 行政廳에 대하여 명령하는 것이 아니고 유도하는 것일 뿐이기 때문에 行政廳은 항상 처분에 대한 裁量權을 보유하고 있다. 따라서 공익상의 이유가 있으면 準則을 적용하지 않을 수 있다. 2) 準則을 적용한 處分의 裁量行爲性 準則을 적용한 處分도 裁量行爲이기 때문에 裁量權의 逸脫·濫用에 해당하지 않는 한 부당에 그칠 뿐이다. 따라서 처분의 위법성을 심사하기 위하여 사안에서는 개인택시운송사업면허제외처분이 裁量權 行使의 逸脫·濫用에 해당하는지, 즉 1. 중대한 사실의 오인이 있는지 2. 목적위반 내지는 동기위반이 있는지 3. 平等原則에 위반되는지 4. 比例原則에 위반되는지 또 5. 공정한 절차에 의하여 면허가 거부되었는지 등의 명백한 판단의 오류(erreur manifeste d'appreciation)가 있는지의 여부를 살펴야 한다(controle minimum). 그런데 大法院은「설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다」고 하고 있기 때문에 사안에서의 면허제외처분은 準則을 기계적으로 적용한데 지나지 않는 것으로 處分의 위법성여부는 개인택시운송사업면허 지침의 내용의 合理性여부에 달려 있는 것으로 보고 있는 것 같다. 이렇게 되면 合理的 準則에 근거한 처분은 사실상 기속행위로 본다는 논리가 되기 때문에「…자동차 사업면허는…行政廳의 裁量에 속하는 것」이라고 본 스스로의 논리에 모순된다. 뿐만 아니라 處分의 적합여부는 準則에 대한 적합여부에 따라 판단할 것이 아니라고 본 大法院 1993년6월29일 93누5635; 1994년3월8일 93누21958; 1990년10월12일, 90누3546 판결들과도 모순된다. 行政廳은 재량이 부여된 처분을 할 경우에 準則을 설정하였다고 하더라도(설령 準則의 내용이 합리적이라 하더라도) 準則은 명령이 아니기 때문에 準則을 맹목적으로 적용하여서는 안되고 개개의 사건을 조사한 후 개개의 사건이 準則이 설정한 기준에 비추어 특수성이 있는지의 여부를 살펴 공익상의 정당성(상대방의 신뢰보호, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등)이 인정되면 準則을 적용하지 말아야 한다. 사안에서 원고는 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였다면 노동조합장에 한하여 운전경력을 인정하고 있는 위 면허지침을 적용하지 않는 것이 공익상 정당화 되지않겠는가란 의문이 든다. 3) 準則의 行政規則과의 相異性 우리나라의 다수학설은 準則을 行政規則의 하나로 취급하고 있다. 그러나 行政組織의 내부에서는 강제적 법적 효력을 가지는 法規範, 즉 행정명령인 行政規則과는 달리, 準則은 유도하는 것일 뿐으로 명령과 권고의 중간적 성질을 가질 뿐이다. 또 行政規則이 법률보충적 또는 법률대위적 기능을 지니게 될 때는 실질적으로는 法規命令으로 취급되는 것이 일반적이다(헌재 1992년6월26일, 91헌마25; 헌재 1990년9월3일 90헌마13, 대법원 1994년3월8일, 92누1728; 대법원 1990년7월27일, 90누3768 판결 등 참조. 단 憲法上의 근거에 대하여는 별론으로 하고 다음 기회에 검토하기로 한다). 따라서 行政規則의 법규성이 인정되는 경우에는 직접적으로 대외적 효력을 발휘한다. 그러나 準則은 행정객체에 대하여 직접적인 효력을 발휘하지 않는다. 또한 準則은 법규성이 인정되지 않는지 단순한 內部的 效力만을 갖는 (해석적)행정규칙과도 다음과 같은 점에서 다르다. 1. 行政廳은 행정객체에 대하여 準則을 이유로 대항할 수 있다. 2. 행정객체도 準則을 이유로 行政廳에 대하여 대항할 수 있다. 3. 구체적 사건성을 전제로 하여 準則의 合法性에 대하여 심사할 수 있다(꽁세이데따 1970 Credit foncier de France판결 및 1973 Societe Gea판결 참조). 4) 準則의 判別 基準 準則은 재량권 행사의 기준이라고 하는 행정의 활동 내용을 가리키는 것이기 때문에 行政廳이 정한 기준이 準則인지, (解釋的)行政規則인지 아니면 法規命令에 해당하는 것인지의 여부는 명칭에 구애되지 않는다. 따라서 그 명칭이 시행규칙으로 되어 있건, 고시나 사무처리규정으로 되어있건, 그 내용이 재량권행사의 기준을 설정하고 있으면 그의 일부 또는 전부가 準則이며 명칭이 요강, 지침, 준칙 등의 準則에 해당하는 용어들로 이름이 붙여졌다 하더라도 명칭에 맞게 準則인 경우도 있지만 法規命令에 해당하는 것도 있고, (解釋的)行政規則에 해당하는 것도 있다. 즉 法規命令이나 行政規則의 형식으로 정해진 처분권 행사의 기준이라 하더라도 裁量權이 부여되어 있으면 準則이고, 특정한 형식없이 막연히 준칙, 요강, 지침 등의 이름으로 정해진 기준이라 하더라도 처분권 행사에 대한 재량권이 부여되어 있지 않으면 準則이 아니다. 본 사안에서 개인택시운송사업면허지침은 재량권 행사의 기준으로 설정되었기 때문에 準則임이 명백하다. 5) 準則에 대한 合法性 審査 準則은 행정객체의 법적지위를 직접적으로 수정하지 않으므로 어떠한 경우든 처분성을 인정받을 수 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분이 있고 이 처분을 상대로 하여 항고 소송이 제기되면 문제가 달라진다. 이 경우 구체적 처분이 裁量行爲라 하더라도 재량행위에 대하여도 최소한의 통제(controle minimum)는 행하여야 하기 때문에, 구체적 처분이 準則을 적용한 것이라면 準則이 법률이나 법규명령의 목적이나 동기에 위반함은 없는지, 平等原則이나 比例原則에 위반함은 없는지, 공정한 절차적 권리는 보장하고 있는지의 여부를 살펴보아야 하고 그 결과 명백한 위반이나 중대한 절차상의 흠은 위법한 準則으로서, 위법한 準則을 적용한 처분도 裁量權을 남용하거나 중대한 절차를 흠결한 위법한 처분이다. 본 사안에서 자동차 운수사업의 질서를 확립하기 위하여 개인택시운송사업면허의 기준으로 일정한 운전경력을 요건으로 하고 있는 법 취지에 비추어 노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 재임기간동안 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 제외하고 있는 위 지침은 平等 原則에 반한다고 볼 수 있으며 나아가 노동조합장에 대하여 운전실무에 정상적으로 종사하지 않은 기간을 운전경력으로 인정하고 있는 것은 法의 동기나 목적에 위반 한 것이 아닌가란 의구심이 든다. 일단 準則의 합리성에 관한 판단을 한 재판부의 태도는 합리적이다. 6) 準則의 裁判規範性 準則이 裁判規範이 되기 위하여는 對外的 效力을 가져야 한다. 그런데 準則은 行政客體의 지위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분은 대외적 효력을 가지므로 이 경우에는 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접적 효력을 가진다. 따라서 準則을 적용한 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서 裁判의 근거규범이 된다고 보아야 한다. 사안에서 大法院은 합리적인 내용의 準則을 적용한 면허제외처분을 적법하다고 하면서 개인택시운송사업면허지침을 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아 대외적 효력을 부인하고 있는 듯 한 논지는 논리적 타당성을 결여하고 있다. 7) 準則의 公表與否 準則은 경우에 따라 간접적 효력을 가지므로 이를 公表하는 것이 行政의 투명성의 견지에서나 국민의 신뢰보호 차원에서 바람직하다. 사안에서 大法院은 '대외적으로 국민을 기속하는 법규 명령의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것이 아니라고 하고 있으나 공표되지 아니한 裁判의 근거규범은 법치주의에 대한 중대한 위협이기도 하다. 프랑스에서는 1978년7월17일 法律에 의하여 準則을 공표하고 있다. 8) 用語使用의 問題 사안에서 大法院은「行政廳의 內部의 事務處理 準則에 불과하므로」라고 하여「사무처리준칙」이란 용어를 법규성이 없는 단순한 내부조치로서의 行政規則을 뜻하는 의미로 사용하고 있는 듯하다. 그러나 準則은 성격이 다르므로 법리적 혼동을 가져올 수 있는 무분별한 용어의 사용이 되지 않도록 주의할 필요가 있다. IV. 結 이상에서 보건데 大法院의 판지는 準則의 법적 성질에 대한 이해가 부족하고 裁量權 行使의 方法에 대한 통제의 치밀성이 엿보이지 않는다. 본래 가장 중시해야 할 제요소, 제가치를 不當·安易하게 경시하여 그 결과 당연히 다해야 할 考慮를 다하지 아니하고, 또는 본래 考慮하지 말아야 할 것을 考慮하고 혹은 본래 과대하게 평가해서는 안될 사항을 과중하게 평가하여 이런 것들에 의해 大法院의 판단이 좌우되지나 않았나 하는 걱정이 든다(東京高判 昭和47<1962>.7.13 판결 참조). 

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다. 

法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 2335호 법률신문사 總會決議不存在確認判決의 效力 일자:1992.8.18 번호:91다14369 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件槪要 원고회사(세방통산주식회사)는 스텐레스 제품 제조, 판매업을 영위하는 법인으로서, 소외 이종열이 소외 한상목과 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987년1월13일 대표이사를 사임하고 위 한상목만이 대표이사로 남아 있던 중 위 한상목도 1987년2월24일 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 김광순이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987년2월26일경 원고회사에 약 23억원의 부도가 발생하였다. 위 부도발생시 원고회사의 발행주식총수는 40만주로서 그 중 위 이종열이 14만8천주, 위 한상목이 9만4천4백주, 소외 홍정기가 7만8천8백주, 위 김광순이 6만3천2백주, 소외 이덕기가 1만5천6백주를 각 소유하고 있었다. 그런데 위 이종렬은 1987년5월16일 아무런 소집권한도 없이 당시 원고회사의 주주인 소외 김광순, 한상목, 홍정기, 이덕기에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 한신국, 김봉찬, 김정한 등을 서울 시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고 같은 날짜로 당시 원고회사의 대표이사로 재직중이던 소외 김광순을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회 의사록과 소외 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19일 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20일 위와 같이 원고회사의 대표이사로 등기된 위 한신국을 대동하고 소외 권욱상, 이원인을 만나 위 한신국이 원고회사 대표이사 자격으로 이 사건 부 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고회사의 재산일체를 총 금 10억3천만원에 위 권욱상 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어 위 권욱상 등이 설립한 피고회사(주식회사 진양) 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료되었다. 그후 위 김광순이 위 김광순을 원고회사 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988년6월2일 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다. 이에 원고(김광순)는 원고회사를 대표할 권한이 없는 소외 이종열, 한신국 등이 원고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 부동산과 동산을 임의로 처분하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 동산을 피고회사가 점유하고 있으므로 원인무효인 피고회사 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 인천지방법원 제4민사부는 「…소외 한신국은 원고회사를 대표할 아무런 권한이 없다 할 것이므로 소외 한신국이 원고회사를 대표하여 소외 권욱상 등과의 사이에 체결한 이 사건 동산 및 부동산 등에 대한 1987년5월20일자 양도계약 및 이를 기초로 하여 그 이행방법으로서 위 한신국이 역시 원고회사의 대표이사로서 소외(은행 및) 위 권욱상등과의 사이에 체결한 이 사건 부동산에 관한 같은 달 30일자…계약은 모두 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 특단의 사정이 없는 한 원고회사에 대하여 효력이 없다 할 것이다…」라고 판결하였다(仁川地判 1990년5월10일, 89가합9261 동산인도등). (2) 제2심인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 김광순을 원고회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고, 위 한신국등을 원고회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의 부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 또 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회 결의에 하자가 있지만 위 권욱상 등은 위 한신국이 원고회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 위 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상 대주주가 관여하여 위와 같은 주주 총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 한신국을 대표이사로 등기까지 한 원고회사로서는 위 한신국이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고회사를 대표하여 위 권욱상등과 체결한 위 1987년5월20일자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약…효력을 부인할 수 없는 것이므로…위 1987년5월20일자의 계약이 원고회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고회사에 대하여 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없어 받아들일 수 없다…」고 하고 있다(서울高判 1991년4월12일 90나29441 동산인도등). (3) 대법원 제1부는 「…상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더 말할 나위도 없다. 그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 「총회의 소집절차 또는 결의 방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소」라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석한다. 그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다…」라고 하고 있다(大判 1992년8월18일 91다14369 동산인도등). III. 評 釋 (1) 問題의 提起 株主總會決議의 效力을 둘러싼 訴訟事件 중에서는 決議不存在確認의 訴가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 商法에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였다. 判例는 외형적·형식적으로도 總會의 決議로서 인정할 수 없는 決議不存在의 訴라고 하는 定型을 인정한 후(大判 1962년12월27일 62다473), 1982년9월14일 全員合議體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 判決(大判 1982년9월14일 80다2425)이 나오기까지 많은 논의가 있었다. 문제는 이 事件의 大法院判決에서 대별하는 것과 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)와 表見決議(Scheinbeschusse)로 나누어 商法 제380조에서규정하는 事由는 表見決議에 한정할 이유가 있는가이다. (2) 決議不存在의 原因에 관하여 「總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로 하여」라고 한 것은 그 경우가 決議不存在의 전형적인 예이기 때문이며, 이 判決과 같이 表見決議보다 더 하자의 정도가 큰 非決議를 商法의 규율밖에 놓은 것이 되어 立法趣旨에 반한다{鄭東潤, 不存在로 確認된 株主總會決議에 기한 去來行爲의 效力(松淵 梁承圭敎授華甲紀念論文 現代商法의 課題와 展望, 1994년 47면)}. 決議가 不存在한 경우와 決議에 取消原因이 있는 경우의 한계는 매우 미묘하며, 決議의 不存在는 決議節次上의 瑕疵의 정도가 현저한 경우라고 할 것이다. 즉 決議의 節次上의 瑕疵는 決議取消의 原因의 하나이지만, 決議取消의 대상이 되는 것은 節次上의 瑕疵는 있더라도 외형적으로는 성립한 決議이다. 이에 대하여 외형적으로도 總會의 決議라고 인정할 수 있는 것이 존재하지 않는 경우(즉 非決議)에는 決議不存在의 문제가 된다(北澤正啓, 會社法 [新版]1982년 313면) (3) 判決의 效力에 관하여 이 大法院判決은 商法 제380조에서 「준용」되는 190조 단서의 규정해석을 놓고 해석상의 오류를 범하고 있다고 생각한다. 첫째로 判決의 不遡及效를 주된 효력이라는 인식에 동의할 수 없다. 여기서 判決의 不遡及效를 규정한 것은 물론 旣存狀態를 존중한다는 취지이다. 그러나 決議不存在確認判決의 主文에 「株主總會決議의 不存在함을 確認한다」고 하는 것을 判決의 不遡及效만을 설명하는 것은 매우 비논리적인 解釋論이라 아니할 수 없다. 決議不存在確認의 訴에서 原告가 勝訴할 때에는 그 決議는 소급하여 무효인 것이 本源的 效力이요, 그 判決의 不遡及效는 부수적 효력에 불과하다고 하여야 한다. 그리고 제190조 단서의 규정도 제380조에서 「준용」되기 때문에, 營業讓渡·理事監事의 선임·利益配當·定款變更·資本減少·合倂·解散등과 같이 決議를 그 效力發生要件으로 하는 행위에는 적용되지 아니한다고 해석할 것이다. 다만 代表理事가 한 행위의 상대방은 表見代理에 관한 民法의 규정 등 第三者保護에 관한 法則에 의하여 보호된다고 해석한다. (4) 結 語 이상에서 본 바와 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議와 表見決議로 2分하는 방법에는 동의할 수 없으며, 오히려 이 事件과 같이 非決議의 경우가 不存在事由가 된다고 생각되고 또 商法 제190조 단서의 규정을 不存在確認判決의 주된 效力으로 보는 인식에 반대한다. 法解釋上 判決의 先導的 役割을 기대하면서 줄이는 바이다. 

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 第2142號 法律新聞社 不當行爲計算의 否認과 讓渡所得金額의 計算-大法院제2부 1991年11月26日 宣告, 91누2731判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 判決의 要旨 主題判決인 大法院 제2부 1991년11월26일 宣告, 91누2731判決의 要旨는 다음과 같다. 讓渡所得이 있는 居住者이 資産讓渡行爲가 그 거주자와 所得稅法 제55조제1항 및 같은 法施行令 제111조 소정의 特殊關係있는 法人과의 去來로서 時價에 미달하게 資産을 양도함으로 인하여 讓渡所得에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되어 所得稅法 제55조제1항이 적용되는 경우에는, 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 되는 것이지, 소론과 같이 基準時價에 의하여 계산할 것은 아니다(당원 1989년7월25일 宣告, 88누1520判決 참조). 그리고 같은 法施行令의 제170조제8항 소정의 「時價」라 함은 원칙적으로 정상적인 去來에 의하여 형성된 客觀的인 交換價値를 말하는 것이지만, 그와 같은 時價를 확인하기 어려울 때에는 客觀的이고 合理的인 방법으로 평가한 價額도 時價로 볼수 있다(당원1991년4월23일 宣告, 90누 7302判決등 참조). 二, 評 釋 1, 序 言 財産家額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義의 요청에 의하여 그 評價方法을 법률로서 정하여야 할 것임(法律事項)은 이론의 여지가 없다. 舊所得稅法(90년12월31일 개정전의 법률) 제23조제4항에는 「讓渡價額은 그 자산의 讓渡當時의 基準時價에 의한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 實地 去來價額에 의한다」고 규정하고 (현행법 제23조제4항에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다.) 같은法 제45조제1항제1호에는 「당해 자산의 取得當時의 基準時價에 의한 금액, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 取得에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하고 있으며 (현행법 제45조1항제1호에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다), 같은法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다고 규정하며, 이에 따라 같은法 施行令 제115조에서 그 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대하여는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額의 평가방법으로서 基準時價와 實地去來價額에 의한 평가방법을 규정하고 있음에 반하여, 같은法 施行令제170조제8항에는 「제111조 각호에 규정하는 特殊關係에 잇는 者와의 거래에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 時價에 의하여 계산한다」고 규정(法人稅法施行令 제124조의 2 제7항에도 같은 내용의 규정이 있다)함으로써 母法에서 규정하는 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 여기서 위 所得稅法 施行令 제170조제8항의 근거규정이 무엇이며, 그 규정을 과연 유효한 것으로 볼 것인지가 문제로 된다. 그러나 主題判決은 讓渡行爲가 所得稅法 제55조제1항에 의하여 不當行爲計算으로서 否認되는 경우에는 그 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항의 규정에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 한다고 판시함으로써, 같은 法施行令 제170조제8항의 규정이 有效함을 전제로 하고 있다. 그러므로 本稿에서는 資産價額의 評價方法에 관한 一般論과 讓渡資産의 評價方法을 살펴본 후 主題判決의 내용을 검토하기로 한다(다만, 현행所得稅法의 규정과 舊所得稅法의 규정에 관한 기본적인 해석은 동일하므로, 이하 현행 所得稅法의 규정에 따라 살펴보기로 한다). 2, 資産價額의 評價方法과 釣列法律主義 및 釣列公平主義 資産價額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義(課稅要件法定主義)의 요청에 의하여 이를 法律로서 규정하여야 할 것(法律事項)임은 이론의 여지가 없다. 財産價額의 評價는 納稅義務者의 評價는 納稅義務者의 釣列負擔과 直結되는 작업인바, 釣列法에 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政宜에 따라 課稅對象인 財産의 價額을 자의로 과대평가함으로써 국민의 조세부담을 가중시킬 위험성이 많다고 할 것이므로, 이는 國會의 決議에 의한 國民的 合意없이는 課稅할 수 없다는 釣列法律主義의 기본원리에 위반되는 것이기 때문이다. 또한 釣列法이 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政便宜에 따라 자의로 財産의 價額을 過小評價함으로써 特定人의 釣列負擔을 輕減시킬 위험성도 예상되는데, 이는 釣列의 公平(equity)내지 中立性(neutrality)을 추구하는 釣列公平主義의 기본원리에도 위반된다 할 것이다. 따라서 釣列法에서 규정하지 아니한 財産價額의 評價方法을 그 母法의 구체적이며 개별적인 委任規定도 없이 行政立法으로 이를 규정한 경우에는, 그 行政立法은 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效로 해석 할 것이다. 3, 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額의 評價方法 가, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 規定 所得稅法 제23조제4항에는 讓渡價額을 評價함에 있어서 「1, 제23조제1항제1호(土地, 建物), 제2호(不動産에 관한 權利) 및 제5호(其他 資産)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해 資産의 讓渡當時의 基準時價, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 實地去來價額에 의한다. 2, 제23조제1항제3호(書畵등) 및 제4호(非上場株式등)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 양도당시의 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 기준시가에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 同法 제45조제1항제1호에는 取得價額을 평가함에 있어서 「가, 제23조제1항제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득당시의 기준시가, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 나, 제 23조제1항제3호 및 제4호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득에 소요된 實地去來價額, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한다」라고 규정하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額을 評價함에 있어서 基準時價에 의한 평가 방법과 실지거래가액(販賣代金등의 實地對價)에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 나, 讓渡資産의 基準時價의 決定 所得稅法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다」고 규정하며, 이에 따라 같은 法施行令 제115조에서 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대해서는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 4, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算의 否認 가, 不當行爲計算의 否認의 意義 (1)所得稅法 제55조제1항에는 「정부는 不動産 所得·事業所得·其他所得·讓渡所得 또는 山林所得이 있는 居住者의 대통령령이 정하는 行爲 또는 計算이 그 居住者와 特殊關係 있는 者와의 去來로 인하여 당해 所得에 대한 釣列의 부담을 不當하게 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 居住者의 行爲 또는 計算에 관계없이 當該年度의 所得金額으로 계산할 수 있다」고 규정하고 있다. 不當行爲計算 否認의 규정은 釣列法上의 實質課稅의 原則에 대한 하나의 補充的인 規定으로서 釣列回避를 방지하기 위한 규정이라 할 것이다. (2)不當行爲計算 否認에 관한 所得稅法 제55조의 규정을 창설적, 제한적인 규정으로 볼 것인가, 그렇지 않으면 確認的, 宣言的인 規定으로 볼 것인가에 관해서는 確認的 規定說(釣列回避 行爲의 否認을 釣列法의 內在的 原理로 이해한다), 創設的 規定說(釣列回避 行爲를 否認하려면 個別的· 具體的으로 명문의 규정이 있어야 한다고 이해한다) 및 折衷說(釣列回避 行爲를 否認하려면 명문의 규정을 필요로 하지만, 그 내용은 개별적· 구체적일 필요는 없고, 包括的·一般的이면 족한 것으로 이해한다)등으로 견해가 나뉘고 있다. 通說은 創設的 規定說을 지지하며, 判例도 不當行爲計算 否認規定의 확대, 유추해석을 금지함으로써 통설의 입장을 취한 것으로 풀이된다. 나, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 要件 (1) 所得稅法上 不當行爲計算으로서 否認이 대상이 되려면, ①그 거래의 상대방이 거주자와 특수관계있는 者일 것(特殊關係者) ② 당해 소득에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정될 것(釣列負擔의 부당한 減少) ③당해 거래의 행위형식이 異常할 것(不當한 去來)등의 요건을 충족하여야 한다. 不當行爲計算 否認의 요건으로서 조세회피의 의도, 즉 조세부담의 감소의 의도 내지 인식이 필요한지가 문제로 되는데, 이에 관해서는 적극설과 소극설로 견해가 나뉜다. 그러나 不當行爲計算의 否認은 단지 司法上 인정되고 있는 行爲形式 選擇의 自由權이 조세법상 課稅目的의 견지에서 결과적으로 濫用된 것으로 인정된 경우에 이를 釣列法上 制限하는 것에 지나지 않으므로 소극설이 타당하다고 생각한다. (2)不當行爲計算 否認의 요건에 관한 一般論은 지면관계상 생략하기로 하고, 여기서는 主題判決의 내용과 관련된 것으로서 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 요건중 「釣列負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 認定되는 경우」의 하나로서 규정한 所得稅法 施行令 제 111조제2항제1호의 규정에 관하여 살펴보기로 한다(法人稅法施行令 제46조제4호에도 같은 취지의 규정이 있다). 다, 釣列負擔의 不當한 減少와 讓渡資産의 價額評價 (1)所得稅法施行令제111조제2항제1호에는 釣列負擔을 부당하게 減少시키는 것으로 인정되는 경우의 하나로서 「특수관계 있는 者에게 時價를 초과하여 資産을 買入하거나 特殊關係있는 者에게 時價에 미달하게 資産을 讓渡한 때」를 규정하고 있는바, 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 不當行爲計算 否認에 관한 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 위 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 어떤 기준에 의하여 評價할 것인지가 문제로 된다. 다시말하면, 양도소득이 있는 거주자에 대하여 부당행위계산부인의 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 위 규정의 文言대로 「時價」를기준으로 評價할 것인가, 그렇지 않으면 「基準時價」를 기준으로 評價할 것인가 하는 문제이다. 특히, 讓渡資産이 土地인 경우에는 基準時價는 個別公示地價를 기초로 하여 산정하고 있는데, 公示地價는 時價의 약80%에 해당한다는 것이므로, 讓渡資産의 가액을 기준시가에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과는 현저한 차이가 생기게 마련이다. 만약, 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 규정의 文言에 충실하여 不當行爲計算 否認의 규정을 적용함에 있어서는 讓渡所得金額을 「時價」에 의하여 산정하여야 한다고 해석한다면, 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價 또는 實地去來加額에 이하여 評價하여야 한다고 규정한 所得稅法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호의 규정과의 관계가 또한 문제로 된다. (2)그러나 전술한 바와 같이, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정에 의하면 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價가 아니면 실지거래가액에 의하여 평가하도록 규정하고 있을 뿐이며, 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義(課稅要件 法定主義)나 釣列公平主義의 原則에 비추어 볼 때, 母法인 所得稅法 명문의 위임근거없이 그 양도자산의 양도가액과 취득가액을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「시가」에 의하여 평가하도록 行政立法으로 규정할 수 없다고 할 것이다. 그런데 同法 제55조에 규정된 부당행위계산부인의 규정을 보더라도 양도소득금액을 산정함에 있어서 부당행위계산 부인의 경우에는 예외적으로 양도자산의 가액을 「時價」에 의하여 평가하도록 委任한 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호의 규정을 적용함에 있어서 「時價」는 基準時價를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다(원래 基準時價는 時價主義를 적용하여 財産의 가액을 평가함에 있어서 객관적 교환가치인 시가를 알 수 없는 경우에 적용되는 시가의 보충적 평가방법이다). 따라서 讓渡所得이 있는 居住者가 特殊關係 있는 者로부터 基準時價를 초과하여 자산을 買入하거나 特殊關係 있는 자에 ============ 15면 ============ 게 기준시가에 미달하게 자산을 양도한 때에는 부당행위계산부인의 요건으로서 所得稅法施行令제111조제2항제1호에 규정된 「釣列의 부담을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되는 때」에 해당한다고 할 것이다. 만약, 그 資産의 評價의 기준을 위 규정의 文言대로 「時價」에 의하여야 한다고 고집한다면, 예컨대 양도자산인 土地를 基準時價에 의하여 讓渡한 경우에 당해 基準時價가 시가의 약80%에 해당되어 경우에 따라서는 不當行爲計算 否認의 대상이 될 것인데, 이는 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도자산의 양도가액을 원칙적으로 기준시가에 의하여 산정하는것(所法23④)과 대비하여 볼 때 釣列公平의 原則에도 반한다고 할 것이다. 5. 所得稅法施行令제170조제8항의 規定趣旨와 그 效力 가. 槪 說 所得稅法施行令제170조제8항에는 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 特殊關係 있는者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 取得하거나 시가에 미달하게 讓渡함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하고 잇다. 위 규정은 同令 제111조제2항제1호의 규정취지를 그대로 옮겨놓은 것임을 알 수 있다. 따라서 전술한 바와 같이, 위 施行令제170조제8항에서 讓渡資産의 取得價額 또는 讓渡價額을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「時價」에 의하여 평가하도록 규정한 것은 그 母法에서 그 委任根據規定을 찾아볼 수 없으므로, 이 규정은 釣列法律主義와 釣列公平主義의 原則에 위반되어 無效의 것으로 해석할 것이다. 나, 所得稅法施行令제170조제8항의 立法및 改正過程 위 施行令제170조제8항의 立法 및 改定過程을 살펴보면, 그 규정이 現行法上 母法에 委任의 근거가 없게된 經緯를 알 수 있다. (가) 당초의 施行令제170조제8항의 규정 ①위 施行令제170조제8항의 규정은 1974년12월24일 법률제2705호로 제정 공포된 所得稅法제203조(施行令)의 규정에 의하여 그 執行命令으로서 1974년12월 31일 대통령령 제7458호로 제정공포된 것이다. 당초의 同法 제23조제5항(현행법 제4항에 해당)에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 資産의 양도당시의 時價標準額에 의한다」고 규정하고, 동조제6항(현행법 제23조에는 해당규정이 없다)에는 「제5항의 실지거래가액의 범위 및 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」고 규정하였고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실질거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득당시의 시가표준액에 의한 금액). 다만 資産再評價法에 의하여 재평가한 자산에 있어서는 그 再評價額으로 한다」고 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 地方稅法上의 時價標準類(取得稅의 課稅標準으로서 課稅時價標準額, 舊地稅法111 ①, 舊同令80, 80의 2참조)에 의하여 평가하도록 규정하였다(實額課稅의 原則). 이에 따라 同法施行令제170조제6항에는 「實地去來價額에 의하여 계산한 讓渡差益이 時價標準額에 의하여계산한 讓渡差益과 현저한 差異가 있는 경우에도 실지거래가액에 의하여 讓渡差益을 계산하여야 한다」고 규정하고 (현행령 제170조에는 해당규정이 없다), 동조 제7항에는 「제6항에서 현저한 差異라 함은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 1백분의 30이상인 경우를 말한다」고 규정하고(현행령에 해당규정이없다), 동조 제8항에는 「제6항의 경우에 제111조(不當行爲計算의 否認)각호에 규정하는 특수관계 있는자와의 去來에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 時價에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 도는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하였다. ②여기서 당초의 舊所得稅法 제23조제5항 및 제45조제1항제1호의 해석상 讓渡資産의 評價方法으로서 실지거래가액과 지방세법상의 시가표준액에 의한 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법이 허용될 것인지가 문제로 된다. 그러나 그 당시에는 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 가액을 평가함에 있어서 실지거래가액에 의한 評價方法을 원칙으로 하는 實額課稅制度를 채택하고 있었고, 또한 讓渡資産의 評價方法으로서 時價主義를 적용함에 있어서 客觀的 交換價値인 시가가 불분명한 경우 그 補充的 評價方法으로서 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 讓渡所得 있는 居住者에 대한 不當行爲計算 否認의 규정(同法55)을 적용함에 있어서 「時價」에 의한 평가방법도 허용된 것으로 해석된다. ③그러므로 위 舊施行令 제170조제8항의 규정은 동조제6항의 규정인 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 計算에 관한 규정을 전제로 한 규정이었고, 또한 그 규정은 舊法 제23조제6항에 규정된 「實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算」에 관한 委任規定을 근거로 하고 있음을 쉽게 알수 있는데, 동제23조제6항의 규정은 현행법에는 해당규정이 없으므로, 현행법의 규정상 위 施行令 제170조제8항은 그 전제가 되는 母法의 委任規定을 잃게 되었다. (나)1976년12월31일 大統領令 제8351호로 改正된 現行施行令의 規定 現行施行令 제170조제8항의 규정은 1976년12월31일자로 개정된 것인데, 그 改定令에 의하여 그 규정의 전제가 되던 동조제6항과 제7항의 규정이 삭제되었고, 이에따라 동조 제8항은 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 특수관계에 있는 者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다」고 규정함으로써, 종전의 규정중에서 「제6항의 경우에」라는 문구를 삭제하였다. 그러나 그 당시는 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 현행 施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조 제6항의 규정(實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算)은 그대로 존속하고 있었다. (다)그후 母法規定의 改正 그후 母法의 규정은 다음과 같이 여러차례 개정되었다 ①1978년12월5일 法律제3098호 改正 1978년12월5일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실지거래가액이 불분명한 경우에는 취득당시의 기준시가에 의한다)」이라고 규정함으로써, 처음으로 「時價」의 보충적 評價方法으로서 基準時價制度를 도입하였다. 기준시가의 결정에 관해서는 同法 제60조에서 이를 대통령령으로 정하도록 委任하고, 이에따라 同令 제115조에서 기준시가의 결정에 관하여 구체적으로 규정하였는데, 土地·建物과 不動産을 취득할 수 있는 權利에 있어서는 국세청장이 정하는 「特定地域」에 대해서는 倍率方法(지방세법상의 課稅時價標準額에 일정한 倍率을 곱하여 평가하는 방법)에 의하여 결정하고, 一般地域에 대해서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 결정하도록 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 讓渡價額과 取得價額은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 실지대가)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 기준시가에 의하여 평가하도록 규정하였다. 그런데 1978년12월5일자 법률개정에 의하여 舊法제23조는 全文이 개정됨으로써, 現行施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조제6항의 규정(「實地去來加額에 의한 讓渡差益의 計算」)은 사실상 삭제되었다. 그 결과 위 施行令 제170조제8항의 委任根據는 母法에서 찾을 수 없게 되었다. 여기서 문제로 되는 것은 所得稅法이 양도자산의 평가방법으로서 기준시가에 의한 평가방법을 규정한 경우에 行政立法에 의하여 그 기준시가가 아닌 「시가」에 의한 평가방법을 규정할 수 있는가 하는 것이다. 그러나 釣列法律主義나 釣列公平主義의 원칙에 비추어볼 때, 母法의 명백한 委任의 근거없이 母法이 허용하지 아니한 양도자산의 評價方法을 行政立法에 의하여 創設할 수는 없다고 해석된다. ②1980년12월13일 法律제3271호 改正 1980년12월13일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 實地去來價額에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다」고 규정하였고, 이에 따라 同令 제170조제3항에서 위 法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(기준시가에 의하여 評價할 경우)를 구체적으로 규정하였다. ③1982년12월21일 法律제3576호 改正 1982년12월21일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「양도가액은 그 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조1항제1호에는 「당해 資産의 취득당시에 基準時價에 의한 金額, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하였고, 이에 따라 동령제170조제4항에서 위 法제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(실지거래가액에의하여 평가할 경우)를 구체적으로 규정하였다. 이처럼 1982년12월21일자 법률개정에 의하여 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도자산의 평가방법을 근본적으로 바꾸어 원칙으로 그 양도가액과 취득가액을 기준시가에의하여 평가하고, 다만 「대통령령이 정하는 경우」에 한하여 예외적으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하도록 규정하였다(종전의 實額課稅原則에서 推計課稅 原則으로 轉換). ④1990년5월1일 大統領令 제12994호 改正 1990년5월1일자 개정된 현행 施行令 제115조에서 양도자산의 기준시가를 결정함에 있어서 비로소 土地의 경우에 個別公示地價制度를 도입 적용하였다. 다, 現行法上 위 施行令 제170조제8항의 效力 ①所得稅法施行令 제170조제8항의 규정은 연혁적으로 볼 때, 讓渡所得金額을 산출하기 위한 양도자산의 讓渡價額과 取得價額을 평가함에 있어서 원칙으로 실지거래가액에 의한 評價方法, 즉 實額課稅原則을 채택하고 또한 時價主義를 적용함에 있어서 基準時價制度를 도입하기 전의 舊法 제23조제6항에 근거를 둔 규정이므로, 그 평가방법을 전환하여 기준시가에 의한 推計課稅를 원칙으로 채택하고 있는 現行法에는 母法에 그 委任의 근거를 찾아볼 수 없다. ②또한 現行法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정을 보더라도 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 評價方法으로는 기준시가 또는 실지거래가액에 의한 評價만을 규정하고 있을 뿐이고, 달리 不當行爲計算 否認(同法55)의 경우에는 讓渡資産을 평가함에 있어서 그외에 「時價」에 의한 평가방법을 허용하는 근거규정이 없다. 그렇다면 위 施行令제170조제8항의 규정은 母法에 委任의 근거가 없는것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義의 원칙에 위배되어 無效의 것이라고 해석할 것이다. 6, 結 言(主題判決의 檢討) 위에서 밝힌 바와 같이, 所得稅法施行令제170조제8항에서 不當行爲計算 否認의 경우에는 양도자산의 양도가액 또는 취득가액을 「時價」에 의하여 계산한다고 규정한 것은 母法에 그 위임의 근거가 없는 것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效인 규정으로 해석함이 타당하다. 따라서 主題判決이 그 판단의 전제로서 위 施行令 제170조제8항의 규정을 有效한 것으로 보고 있는 점에 대하여 筆者는 贊同할 수 없다.

法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 2028호 법률신문사 어음의 再遡求權 일자:1990.10.26 번호:90다카9435 鄭燦亨 高麗大法大副敎授· 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 A는 B에게 1987년6월22일에 어음金額이 9백80만원이고 滿期가 1987년10월10일(발행지 및 지급지는 서울이고,지급장소는 주식회사 제일은행임) 인 約束어음 1장을 발행하고, B는 6월23일에 C에게, C는 6월24일에 Y (피고)에게, Y는 6월25일에 X (원고) 에게 각각 支給拒絶證書作成을 면제하고 이를 背書讓渡하였는데 X는 6월25일에 Z (訴外會社) 에게 支給拒絶證書作成을 면제하지 아니한 채 이를 背書讓渡하였다. 同어음의 최후의 소지인인 Z는 滿期에 同어음을 A에게 지급제시하였으나 支給拒絶을 당하였다. Z는 X에게 대하여 支給拒絶證書를 작성하지 아니한 채 遡求權을 행사하여 어음金을 지급받았다. 이에 X (원고)는 자기의 背書人인 Y (피고) 에 대하여 再遡求權을 행사하였는바, Y (피고)는 X가 지급거절증서를 Z로부터 교부받음이 없이 遡求義務를 이행하였으므로 자기에게 再遡求權을 행사할 수 없다고 주장하였다. 제1심판결에서는 Y (피고) 의 주장을 배척하고 X (원고)의 再遡求權을 인정하였으나 제2심판결 (서울民事地方法院 1990년1월31일선고, 89나23222판결)에서는 제1심판결을 취소하고 Y (피고) 의 주장을 인정하여 X (원고)의 再遡求權을 부정하였다. 【大法院判決要旨】 Y가 X에게 支給拒絶證書 作成義務를 면제하고 背書讓渡한 것이라면 Y로서는 어음所持人의 遡求에 대하여 拒絶證書作成이 없다는 이유로 청구를 거절할 수 없을 것이며 위 원심인정의 事實關係에서 X가 어음의 최후소지인인 Z에 대하여 거절증서 작성유무를 확인하지 아니하고 그 遡求請求에 응하였다고 하더라도 거절증서 작성의무를 면제하고 背書한 Y로서는 그 점을 탓할 수 없을 것이다. 만일 그 어음의 최종소지인인 Z가 거절증서를 작성함이 없이 직접 Y에게 遡求하여 올경우 Y는 거절증서작성의무를 면제한 背書人이므로 거절증서작성이 없다는 이유로 그 遡求를 거절할 수 없다고 보아야 할것이고, 어음의 背書人은 어음소지인의 遡求에 응하였거나 기타의 사유로 어음을 회수한 경우에 자기의 背書를 말소할 수 있고 그렇게 되면 그 背書는 背書의 連續에 관한 한 없는것으로 보게 되어 있으므로 Z가 적기에 거절증서를 작성하지 아니하였다하여 Y의 X에 대한 遡求義務에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 【評 釋】 1, 序 言 위의 大法院判決은 다시 원심 (제2심판결)을 파기환송하여 제1심 판결과 같이 X의 Y에대한 再遡求權을 인정하고 있다. 이러한 大法院判決에 대하여 崔基元교수는 法律新聞의 判例評釋을 통하여 大法院判決에 반대하는 취지의 評釋을 하고 있다. (崔基元,「어음의 再遡求權과 背書의 抹消權 (大判1990년10월26일, 90다카9435에 대한 判例評釋) 」「法律新聞」, 제2012호(1991년3월14일), 11면), 筆者는 우선 결론부터 말하여 大法院判旨에 찬성하고, 崔基元교수의 評釋에 대하여는 見解를 달리한다. 本事件에서 X에게 再遡求權을 인정할 것인지 여부에 대한 핵심적인 문제는 첫째로 再遡求權의 法的 性質과 관련하여 문제되고, 둘째로 X가 再遡求權을 행사하기 위한 요건을 모두 갖추고 있느냐와 관련하여 문제된다. 이하에서는 이 두가지 점에 초점을 맞추어 本判決 및 崔基元교수의 評釋을 검토하기로 한다. 2, 再遡求權의 法的 性質과 관련하여 (1) 再遡求權의 法的 性質에 대하여는 크게 權利回復說 (舊權利復活說) 과 權利再取得說 (法定移轉說) 로 나뉘어 있다. (2) 權利回復說에 의하면 再遡求權者의 再遡求權은 자기가 背書이전에 가지고 있었던 어음上의 權利가 회복된 것이라고 한다 (徐燉珏, 「第三全訂 商法講義 (下)」, 法文社, 1985,232면: 孫珠瓚, 「全訂增補版 商法 (下)」, 博英社, 1985, 216면). 이 說에 의하면 事件에서 X가 Z에게 背書에 의하여 어음上의 權利를 양도하는 것은 어음의 還受를 解除條件으로 하여 이전하는 것이므로 X가 어음을 還受하면 해제조건이 성취되어 X는 당연히 어음上의 權利를 회복한다고 하며, X는 자기의 前者인 Y로부터는 원래의 人的抗辯事由로써 당연히 대항을 받게되나 後者의 人的抗辯事由는 이전되지 않는다고 한다. 이 說에 의하면 X가 Y에 대하여 再遡求權을 갖는 것은 당연하다. (3) 權利再取得說에 의하면 再遡求權者의 再遡求權은 法律의 규정에 의한 어음上의 權利의 再取得이라고 한다 (鄭東潤,「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989,486면: 同敎授, 『再遡求』,「月刊考試」1984년2월, 105면, 106면 : 崔基元, 前揭法律新聞, 11면, 그러나 同敎授는 그의 著書인 「어음·手票法」452면∼453면에서는 어느 立場인지 분명히 밝히고 있지 않다). 이 說은 背書의 본질을 債權讓渡라고 보는 전제에서 (우리나라의 通說), 本件에서 X가 Z에게 어음을 背書讓渡하면 X는 어음上의 權利를 상실하는데 X가 Z로부터 다시 어음을 還受하면 X는 이미 상실한 어음上의 權利를 再取得하는데 이 再取得은 法律의 規定에 의한 自動的 權利取得이라고 한다(鄭東潤, 前揭月刊考試, 105면). 이 說에 의하면 X는 자기의 前者인 Y로부터는 人的抗辯事由로서 대항을 받지 않게되고 (X의 後者가 善意인 경우) 後者의 人的抗辯事由는 이전될 수 있는 것으로 해석할 수 있다(日大阪地判 1960년1월22일 (下裁民集11-1, 93면) ). 그러나 이 說에서도 보통은 X가 Z에게 遡求義務를 이행하고 어음을 還受한 것은 Z의 權利를 승계 취득한 것이 아니고 法律의 규정에 의한 강제적 취득이므로 背書讓渡에서와 같은 人的抗辯의 切斷은 인정될 수 없고 권리회복설과 동일하게 해석한다 (鄭東潤, 前揭書, 487~488면: 同敎授, 前揭月刊考試, 107면). (4) 생각컨대 背書의 本質을 債權讓渡라고 본다면 再遡求權의 法的 性質을 權利再取得이라고 볼 수밖에 없다 (徐燉珏·鄭燦亨共著, 「어음法·手票法」, 서울大學校出版部, 1991, 586면). 그러면 再遡求權의 法的 性質에 대하여 權利再取得說을 취하면 논리필연적으로 Z는 Y에 대하여 再遡求權을 취득.행사할 수 없는 것일까? 앞에서본 바와같이 再遡求權은 당사자의 意思에 기하여 승계취득되는 權利가 아니라 어음債務의 이행과 관련하여 法律의 규정에 의하여 강제취득 되는점 (즉 再遡求權은 背書에의한 權利의 승계취득과는 구별되는 것이며, 또한 遡求權과 같이 法律의 규정에 의하여 原因關係를 어음關係에 반영한 權利라고 볼수있음). 따라서 어음抗辯도 어음上의 권리가 背書讓渡에 의하여 이전되는 경우와 같이 볼 수 없고 권리회복설에서와 같이 보는 점 등에서 볼 때, 권리재취득설을 취한다 하더라도 X는 Y에대하여 再遡求權을 취득할 수 있다고 본다. 따라서 Y가 X에대하여 原因債務가 있는 한 Y는 X에 대하여 人的抗辯을 주장할 수 없고, 또한 Y는 X가 Z에 대하여 주장할수 있는 抗辯事由로써 X에 대하여 주장할수 없다고 본다 (人的抗辯의 個別性) 이러한 점에서 볼 때 崔基元교수가 위의 法律新聞에서의 評釋에서 「이 판결은 舊權利復活說 (權利回復說)에 입각한 것으로 볼 수 있는데, 債權의 法定移轉說 (權利再取得說)에 의하면 이 판결은 부당한 것이 된다」고 한 것은, 너무나 근거없는 단정으로 타당하지 않다고 본다. 3, 再遡求의 要件과 관련하여 (1) 再遡求의 요건도 遡求의 요건과 같이 實質的 要件과 形式的 要件으로 나누어서 설명되고 있다.. (2) 再遡求의 實質的 要件으로는, 遡求義務者가 遡求義務를 유효하게 이행하고 유효한 어음을 還受하여야 한다. 따라서 「遡求義務者가 아닌 者」(예컨대 無擔保 背書人, 白地式背書에 의하여 어음을 양수한 者가 단순한 交付만에 의하여 어음을 양도한 경우 등) 가 遡求義務를 이행하거나, 遡求義務者라도 「無權利者」에게 遡求義務를 이행하거나, 또는 遡求義務者가 遡求義務를 이행하고 還受한 어음이 「어음上의 權利가 소멸한 경우」(예컨대 時效 등으로)에는 再遡求權을 취득하지 못한다. 이 事件에서 再遡求의 實質的 要件과 관련하여 문제되는 것은 X가 「遡求義務者가 아닌 者」인가의 문제이다. X로부터 溯求義務를 이행받은 Z는 어음上의 無權利者라고 볼 수 없고, 또한 X가 還受한 어음이 어음上의 權利가 소멸한 것으로 볼 수 없으므로, 이점에서는 문제가 안된다고 본다. 그러면 X는 溯求義務를 부담하지 않는 者일까? 생각컨대 X는 無擔保背書人이나 어음을 단순히 交付만에 의하여 讓渡한 者와 같이 처음부터 어음上의 溯求義務를 부담하는 者와는 구별된다고 본다. X는 Z에게 同어음을 背書讓渡할 당시에 이미 溯求義務를 부담하고 (어음法 제77조1항1호, 제15조1항)그후 Z가 支給拒絶證書를 작성하지 아니한채 溯求義務의 이행을 청구하면 이를 거절할 수 있을 뿐이다. 그런데 지급거절증서를 작성시키는 것은 溯求義務者를 위하여 지급거절의 사실을 명확하게 할 목적으로 작성되는 것이다. 이렇게 보면 X는 지급거절증서의 작성을 사전에 免除할수도 있고 (어음法 제77조1항4호, 제46조) 또 사후에 포기할 수도 있다고 본다. 그렇다면 X는 무담보배서인등과는 구별되어 (처음부터) 어음債務者가 아니라고 볼 수는 없다 (특히 Z가 지급거절증서 작성기간내에 지급거절증서를 작성하지않고 X에게 遡求權을 행사한 경우를 생각하면 이점은 명백하다). 그럼에도 불구하고 崔基元교수가 위의 法律新聞에서의 評釋에서 「이 사건에서 X는 무담보배서인과 동일하다」고 하고, 또한 계속하여 「X는 어음法 제47조3항과 제50조에서 말하는 어음債務者가 아니다」고 하는 것은 타당하지 않다고 본다. (3) 再遡求의 形式的 要件으로는 溯求義務者는 어음.거절증서 및 領受를 증명하는 기재를 한 計算書를 遡求權者로부터 交付받아 소지하고 있어야 한다 (어음法 제77조1항4호, 제50조1항). 溯求義務者에게 이러한 書類들을 교부받도록 요구하는 것은 溯求義務者가 이러한 서류들을 자기의 前者에게 교부하여 再遡求權을 행사할 수 있도록 하기 위해서이다. 이렇게 보면 이 事件에서 X가 Y에게 再遡求權을 행사하기 위하여는 거절증서가 필요없기 때문에 Z로부터 거절증서를 교부받지않았다고하여 X는 再遡求權의 행사에 있어서 형식적 요건을 缺하였다고 볼수는 없다. 4, 結 語 (1) 위에서 본 바와같이 再遡求權의 法的性質과 관련하여 보거나, 또한 再遡求의 요건과 관련하여 보거나, 이 事件에서 X는 Y에 대하여 再遡求權을 도저히 취득할 수 없다는 결정적인 理由는 없다고 본다. 理論的인 면을 論外로 하더라도 Y가 X에 대하여 原因關係에서 債務를 부담하는 경우에 이러한 원인관계를 어음관계에 반영하여 立法한 것이 (再)遡求制度일진대, 과연 X의 Y에 대한 再遡求權을 否定하는 것이 그 結果에 있어서나 衡平의 관념에서 타당할까? (2) 崔基元교수는 「背書의 말소는 溯求義務를 이행하고 어음을 還受한 背書人만이 할 수 있으므로, 이 事件에서 遡求權을 상실한 Z에게 이행을 하고 어음을 還受한 X에게는 背書의 말소권이 없다」고 위의 法律新聞에서 評釋하고 있다. 그러나 위에서 본 바와같이 X는 溯求義務가 없(었)다고 볼 수 없는점, 또 背書의 말소권을 인정하는 취지는 어음을 還受한 정당한 어음소지인이 同어음을 상실하여 자기 및 자기의 後者가 二重으로 遡求를 받을 염려를 없애고 또 자기의 형식적 자격을 회복시키고자 하는 것이라는 점에서 볼 때 이 사건에서 X가 자기 및 후자의 背書를 말소하는 것이 背書의 말소권을 인정한 위의 어음法의 취지에 反하지 않는점, 또 어음法 제50조2항도 「換어음을 還受한 背書人」으로 규정되어 있지 「溯求義務를 이행하고 어음을 還受한 背書人」으로 규정되어 있지 않으므로 背書의 말소권은 반드시 「溯求義務를 이행하고 어음을 還受한 者」에게만 인정되는 것이 아니라 이 事件의 大法院判決理由에서와 같이 「어음所持人의 遡求에 응하였거나 기타의 事由로 어음을 還受한 背書人」에게 인정되는 것이라고 볼 수 있는 점 등에서 볼 때, 위의 崔基元교수의 評釋은 타당하지 않다고 본다. 만일 이 사건에서 X에게 背書抹消權이 없다면, X가 (Z에게 溯求義務를 이행하고) 어음을 정당하게 還受하여 자기 및 후자의 背書를 말소하는 것이 變造에 해당한다는 말인가? (3) 崔基元교수는 「Z가 직접 Y에게 遡求權을 행사하는 경우에 Y가 대항할 수 있었던 人的抗辯이 義務없이 지급한 X에 의하여 부당하게 절단될수 있기 때문에, 大法院이 Z가 Y에게 직접 遡求하여 올경우 Y는 그 遡求를 거절할 수 없다고 判示한 점은 또한 부당하다고」고 위의 法律新聞에서 評釋하고 있다. 이러한 崔基元교수의 評釋內容이 무슨 뜻인지 분명하지 않으나, 만일 Z가 Y에 대하여 직접 遡求權을 행사할 수 없는 뜻이라면 이는 跳躍的 遡求를 인정하고 있는 어음法 제47조2항에 너무나 정면으로 反한다고 본다. 또는 위의 崔基元교수의 評釋內容이 만일 Z가 Y에 대하여 직접적으로 遡求權을 행사할 수는 있으나 Y는 X가 Z에 대하여 대항할 수 있는 抗辯事由로써 Z에게 대항할수 있다는 뜻이라면, 이것은 Y가 後者의 抗辯을 주장하는 것이 되어 이는 人的抗辯의 個別性에 反한다고 본다. 따라서 Z는 어음法 제47조2항에 의하여 직접 Y에게 遡求權을 행사할 수 있음은 물론 (跳躍的 遡求) X에게 이미 遡求權을 행사하였다고 하더라도 이는 다른 者에 대한 遡求權에 영향을 미치지 아니하므로 언제든지 다시 Y에 대하여 遡求權을 행사할 수도 있는 것이다 (變更權). 그러므로 이것은 人的抗辯의 절단등으로는 설명될 수 없는것이며, Z가 Y에 대하여 (拒絶證書의 作成없이) 遡求權을 행사하면 Y는 溯求義務를 이행하여야 한다. 따라서 崔基元교수가 「Y가 대항할 수 있었던 人的抗辯이... 不當하게 切斷될 수 있기 때문에.... 大法院判決의 理由는 不當하다」고 설명하는 것은 타당하지 않다고 본다. (4) 崔基元교수는 이 事件의 約束어음과 관련하여 「拒絶證書作成免除의 效力은 기재자가 發行人인 때에는 모든 溯求義務者에 대하여 그 效力이 있으나 (어음法 제77조1항4호, 제46조3항)...」 라고 설명하여, 마치 약속어음의 發行人도 支給拒絶證書作成免除의 文言을 기재할 수 있고 이의 效力은 모든 溯求義務者에 대하여 미치는 뜻으로 설명하고 있으나, 約束어음의 발행인은 換어음의 發行人과는 달리 溯求義務者가 아니라 主債務者이므로 支給拒絶證書 作成免除의 文言을 기재할 수 도없고 또한 어음用紙上 기재되어 있는 例도 없다. 따라서 어음法 제77조1항4호가 同法 제46조3항을 準用하고 있다고 하더라도 해석상 이 部分은 마땅히 그 準用이 배제되는 것이라고 보아야 할 것이다.