I. 부동산실명법 및 판례의 내용 부동산실명법은 명의신탁의 약정에 의한 반사회질서적이고 비정상적인 부동산거래행위를 무효로 하고(동법 제4조 제1항), 그러한 반사회질서적인 명의신탁약정에 기하여 이루어진 부동산물권변동도 무효로 하고(동법 제4조 제2항 본문), 더 나아가서 명의신탁에 의한 부동산거래 관련자에 대해서는 형벌로 처벌하고 과징금, 이행강제금을 부과할 수 있도록 함으로써 부동산거래질서를 투명화하고 정상화하고자 제정되었다. 이와같이 무효가 되는 명의신탁의 약정은 동법의 시행이후에 이루어진 명의신탁의 약정은 물론, 동법 시행전에 이루어진 명의신탁에 대해서도 일정한 법정의 유예기간 내에 실명전환하도록 하고(동법 제11조), 그 실명전환의무기간내에 명의신탁자명의로 등기하지 않으면 유효하였던 기존의 명의신탁이 무효가 되고, 형벌과 과징금, 이행강제금의 제재를 가할 수 있도록 하고 있다(동법 제12조, 제4조 제1항). 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 한 것은, 비록 부동산실명법의 제정전에 이루어진 대법원 판례에 의하여 그 유효성이 인정된 명의신탁약정이라 하더라도 사회적으로 비난가능한 반사회질서적 법률행위이었기 때문이다. 그리고 무효인 기존 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산이 부당이득으로서 기존의 명의신탁자가 기존의 명의수탁자에게 그 반환을 청구할 수 있는지, 아니면 불법원인급여로서 그 반환청구를 할 수 없는지가 문제된다. 그러나 대법원 판례(대판 2002. 12. 26. 2000다21123)에서는 무효인 기존의 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산은 일반적인 부당이득으로서, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다고 판결하였다. II. 명의신탁약정의 반사회질서성과 및 기존명의신탁에 대한 실명전환의무의 법적성격과 그 불이행시의 법률관계 이 판결과 관련하여 검토하여야할 법률적 문제로서, 그 첫째는 부동산실명법이 장래의 명의신탁약정을 무효로 규정하고, 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 하는 가치판단의 기초와 취지가 무엇이냐는 것이다. 이는 명의신탁의 반사회질서성에 근거하고 있다. 명의신탁은 그동안 부동산의 투기, 세금면탈, 강제집행면탈, 재산의 분산, 비업무용토지의 은밀한 취득 등의 반사회질서적 목적을 위하여 활용되어 왔다. 그렇기 때문에 부동산실명법은 이러한 반사회질서적 목적을 위한 명의신탁의 약정을 무효로 규정하였다. 그런데 私法的 法律行爲를 공법에서 규제하는 방법으로는, 부동산실명법에서와 같이 사법적 법률행위가 무효라고 규정하기 보다는, 그 공법상의 규제규정에 위반하는 사법적 법률행위는 그 행위를 금지하거나 효력이 없다라고 규정하는 것이 일반적이다. 그러면 공법의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위의 효력에 있어서 무효라고 규정하는 것과 금지 또는 효력이 없다라고 규정하는 것의 차이는 무엇인가? 생각건대 금지 또는 효력이 없다라고 규정한 경우에는 그 공법상의 규제규정에 관하여 효력규정으로 해석할 수도 있고, 단순한 단속규정으로 해석할 논의의 여지가 있을 수 있지만, 무효라고 공법에서 규정한 경우에는 그 무효규정에 대한 가치판단의 논란의 여지가 없어진다. 그러므로 공법상의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위를 무효로 규정하는 것은, 규제의 대상이 되는 사법적 법률행위의 반사회질서성의 정도가 강하여 확실하게 효력규정으로 확정하고자 함에 그 입법적 취지가 있다고 판단된다. 바로 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은 명의신탁약정의 반사회질서성이 강하기 때문에 해석에 의하여 논란이 있을 수 있는 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하지 않은 것으로 해석된다. 따라서 사견으로는 부동산실명법에서 장래의 명의신탁의 약정과 실명전환의무를 위반한 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은, 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위의 하나의 구체화라 해석된다. 연혁적으로 살펴볼 때에도, 명의신탁에 대하여 부동산등기특별조치법에서 규제규정을 두었으나 판례는 이를 단순한 단속규정으로 판결하여(대판 1993. 8. 13. 62다42651), 이를 보다 강력히 규제하기 위해 부동산실명법에서 명의신탁을 무효로 규정하였다. 그리하여 이제 명의신탁은 반사회질서의 법률행위로서 실정법으로 그것을 명확히 하였다. 그리고 부동산실명법은 반사회질서적인 명의신탁의 약정을 무효로 규정하면서, 그러한 반사회질서성이 없는 장래의 명의신탁약정 및 기존의 명의신탁의 약정에 대해서는 그 유효성을 계속 인정하고 있는 것이다(동법 제2조 1호 나目,제8조, 제11조 제1항 단서 후단). 다음으로 반사회질서적 명의신탁약정에 기하여 이루어진 급부가 그 반환을 청구할 수 있는 일반적인 부당이득, 즉 선의의 비채변제인지, 아니면 반환을 청구할 수 없는 악의의 비채변제 또는 불법원인급여인지에 관한 문제이다. 이 법률적 문제는 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁약정에 기하여 이미 이루어진 급부에 대해서도 마찬가지로 제기된다. 판례는, 무효인 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자명의로 경료된 명의신탁부동산의 소유권은 대내외적으로 명의수탁자에게 귀속하며(대판 2000. 3. 24. 98도4347), 명의신탁자가 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 판결하고 있다. 그러나 반사회질서성이 강하여 무효인 명의신탁약정에 기한 급부를 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있도록 하면, 반사회질서적 행위를 규제하기 위한 무효규정의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있다. 물론 형벌에 의한 제재, 과징금, 이행강제금의 부과의 방법으로 규제의 목적을 살릴 수 있다고 할 것이지만, 그러한 규제규정이 없는 경우에는 반사회질서적 무효행위의 규제방법이 없는 결과에 도달하게 되는 것이다. 그리고 형벌, 과징금, 이행강제금의 부과는 공법적 규제방법이다. 그러므로 반사회질서적 무효행위에 기한 급부를 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 이해한다면, 반사회질서적 무효행위에 대한 사법적 제재방법이 사실상 없게 되는 것이다. 이에 관하여는 부당이득에 관한 비통일설에 입각하여, 손실자의 의식적이고 의도적인 급부에 의하여 성립하게 되는 급부부당이득이 바로 비채변제이며, 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 비채변제, 그 중에서도 손실자(즉, 급부자)인 명의신탁자가 채무없음을 알면서도 명의수탁자에게 급부한 악의의 비채변제로서 그 반환청구가 인정되지 않는다고 해석함이 타당하다. 더 나아가서 이러한 반사회질서적 법률행위인 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 불법원인급부로서 역시 그 반환을 청구할 수 없다고 함이 타당하다고 해석된다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다고 이해된다. III. 반사회질서적 법률행위에 기한 급부의 불법원인급여 성립 여부. 판례는 부당이득으로 그 반환을 청구할 수 없는 비채변제인 불법원인급여의 인정범위에 있어서, 급부원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반할 때에는 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다(대판 1991. 3. 12. 90다18524; 대판 1994. 4. 15. 93다61307). 다시 말하면 급부원인이 반윤리적인 때에 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다. 그런데 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 한 것은, 그 명의신탁의 약정이 반사회질서적이기 때문이다. 다시 말하면 반윤리적이기 때문이다. 부동산실명법의 입법자가 명의신탁의 약정이 반윤리적인 행위가 아니라고 보았다면, 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하여 명의신탁의 약정을 금지하거나 그 효력이 없다라고 규정하였을 것이다. 그리고 사견으로는 불법원인급여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 이루어진 급부는 말할 것도 없고, 공법상의 효력규정위반에 의한 급부의 경우에도 인정되어야 마땅하다고 생각한다. 이러한 사견에 비추어 보면, 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁의 약정에 의하여 이루어진 급부인 명의신탁부동산은 그 반환청구가 인정되는 부당이득이 아니라, 악의의 비채변제 내지 불법원인급여에 해당되어 그 반환청구가 부인된다고 해석된다. 반환청구를 인정하면 명의신탁자를 선의의 비채변제자로 보게 되는 문제점이 있다. 기본명의신탁에 있어서는 실명전환의무기간이 완료한 시점부터는 명의신탁자를 악의자로 보아야할 것이다. IV. 결론 부동산실명법에서 명의신탁약정의 규제규정을 효력규정으로 입법하지 아니하고 무효로 규정한 것은, 명의신탁의 약정의 반사회질서성이 그 만큼 강하기 때문이다. 그리고 반사회질서적 법률행위인 명의신탁의 약정에 기하여 이루어진 급부는 불법원인급여로 파악함이 타당하다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 불이행한 기존명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다. 그런데 반사회질서적 거래행위인 명의신탁을 근절하기 위해서는 단순한 부동산실명법의 해석 및 타인명의로 부동산등기를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 윤리적 요청만으로 이룩할 수 있는 것은 아니며, 근원적으로는 명의신탁을 하지 않아도 될 수 있는 전반적인 제도적인 網을 구축하는 것이다. 등기원인증서에 대한 공정증서제도의 확립, 과도하고 수시로 변하는 부동산조세제도의 합리적인 조정과 지속성과 계속성 유지, 정상적인 방법에 의한 富의 축적에 대한 존경과 보호 등의 제도와 사회의식의 구축을 통하여 명의신탁을 근본적으로 하지 않도록 하여야 한다. 과도한 공법적 규제는 또다른 탈법행위의 원인이 됨을 간과해서는 아니된다.

가집행선고부 판결이 상소심 계속중에 금전을 공탁하는 방법으로 담보를 제공하여 강제집행정지결정을 얻은 피고가 파산선고를 받은 경우, 원고는 파산법 소정의 채권신청절차에 의해서만 자신의 권리를 행사할 수 있는지 또는 공탁된 금전담보에 대하여 담보권리자로서 직접 권리행사를 할 수 있는지 여부에 관해 일본 최고재판소의 최근 판례가 있어 소개하고자 한다. 이 사건의 경과는 다음과 같다. 동경지방재판소는 1999. 5. 12. 야마이치증권주식회사를 피고로 하는 손해배상청구소송에 있어서 원고의 청구를 일부 인용하는 가집행선고부 판결을 선고하였고, 피고는 같은 달 19. 금전을 공탁하는 방법으로 담보를 제공하는 동시에 이 판결에 대하여 항소함에 따라 강제집행정지결정을 얻었으나, 같은해 6. 2. 파산선고를 받게 되었다. 이에 파산관재인은 담보의 사유가 소멸되었다는 이유로 이 사건 담보의 취소신청을 하여 담보취소결정을 받았으며, 원고가 이에 즉시 항고하였으나 원심이 이를 기각함에 따라 원고가 최고재판소에 허가항고를 제기하기에 이른 것이다. 일본 최고재판소는 “가집행선고부 판결에 대한 상소에 의해 강제집행이 정지된 후 채무자가 파산선고를 받은 경우, 강제집행이 정지되지 않았다 하더라도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정이 없는 한 채권자는 강제집행의 정지에 의해 손해를 입을 가능성이 있으므로, 채무자가 파산선고를 받았다는 사실만으로 ‘담보의 사유가 소멸한 것’에 해당한다고 할 수는 없다. 그리고, 채권자가 상기 손해배상청구권에 의하여 강제집행정지의 담보로서 공탁된 금전에 관하여 다른 채권자에 앞서 변제를 받을 권리를 가지는 것(일본민소법 400조 2항, 77조)은 채무자가 파산선고를 받은 것에 의하여 변하지 않는다”고 판시하면서, 이 사건에 있어서 집행정지가 없었다 하더라도 파산선고시까지 가집행선고부 판결에 의한 강제집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정에 관한 입증이 없다고 하여 원심의 결정을 파기하였고, 이 사건 담보취소신청을 인용한 1심 법원의 결정도 취소를 면할 수 없다고 하였다. 종래 일본의 판례에 의하면, 가집행선고부 판결에 의거한 가집행의 종료전에 피고가 파산선고를 받으면 더 이상 가집행을 할 수는 없고, 청구채권은 파산채권이 되어 파산 절차에 의해서만 권리행사를 할 수 있게 되는데 반해, 이미 가집행이 종료되어 있으면 그 효과는 그 후 피고의 파산선고에 의하여 복멸(覆滅)되는 것은 아니며, 가집행선고부 판결의 집행이 정지된 경우에는 집행정지가 없어도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정이 인정되지 않는 한 원고가 집행정지 결정에 의하여 손해를 입은 가능성이 있으므로 담보의 사유가 소멸하였다고 할 수는 없다는 견해를 유지해 왔었다(참고 最日決 2001. 12. 13. 民集55권7호 1546면). 일본민소법 77조에는 소송비용 담보에 타채권자에 우선하여 받을 권리가 있다고 규정되어 있음에 비해, 우리 민소법 123조에는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다고 규정되어 있으나, 그 효력면에서는 별다른 차이가 없는 것으로 보인다. 한편, 집행정지가 되지 않아도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정에 대한 입증책임은 담보취소결정을 요구하는 측이 부담하는 것이며, 이 사건의 경우에도 집행정지결정이 없었다 하더라도 원고(항고인)가 피고의 파산선고시까지 가집행을 종료하지 못하였을 것이라는 사정에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없었으므로 원심이 담보취소신청을 인용한 것은 위법하다고 한 것이다. 한편, 지불보증위탁계약 체결에 의한 담보제공의 경우에는 담보제공의무자가 담보권리자에 대하여 손해배상채무를 지게 되었을 때 은행 등이 담보제공의무자에 갈음하여 지불하는 것이므로 담보제공의무자가 파산선고를 받더라도 담보권리자의 담보에 대한 권리에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

法律新聞 2588호 법률신문사 法人格否認과 旣判力·執行力 일자:1995.5.12 번호:93다44531 鄭鎭世 홍익대법경대교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 被告會社와 소외 주식회사 진보종합(이하 訴外會社라고 한다)은 企業의 形態·內容이 實質的으로 同一하고, 被告會社는 訴外會社의 債務를 免脫할 目的으로 設立된 것인데, 原告는 訴外會社에 대한 確定判決上의 債務의 履行을 被告會社에게 請求하여 承繼執行文付與의 訴를 提起하였다. 【판 지】 「피고회사가 소외회사의 채권자에 대하여 소외회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다」 【해 설】 一. 法人格否認의 法理라 함은 일반적으로 會社가 法人格을 濫用하여 不法에 利用하거나, 기타 法人制度의 目的에 비추어 會社에게 形式的 獨立性을 貫徹하는 것이 正義·衡平의 理念에 反한다고 인정되는 경우에, 그 會社의 存在를 全面的으로 否定하는 것이 아니라 이 會社의 法人으로서의 存在는 認定하면서 特定한 事案에 대하여 法人格의 機能을 否定하여 會社와 그 構成員인 株主를 法律上 同一視하는 法理라고 설명된다. 不完全한 人間의 努力으로 制定된 實定法은 具體的 事案에 그대로 적용하였을 경우에 衡平에 어긋나는 결과가 되는 때가 있다. 그래서 아리스토텔레스의 自然法論에서도 衡平의 觀念이 實定法을 最終的으로 是正하는 超正義(super-justice)로서 役割을 한다고 하였다. 法人格否認의 法理도 法人格이 實定法이 規定한 形式的 節次에 따라서 一旦 부여된 경우에도 具體的 事案에서 나타내는 不當한 結果를 是正하기 위하여 마련된 原則으로서, 權利濫用의 法理가 實定法上 인정된 權利를 具體的 경우에 衡平에 어긋나는 結果를 是正하기 위하여 적용되는 것과 같은 理致이다. 그래서 實定法을 尊重하여 權利濫用의 法理는 그 自體가 濫用되지 않도록 그 適用을 自制할 것이 要請된다. 이러한 要請은 法人格否認의 法理에 대해서도 최소한 大陸法에 있어서는 수긍되어 왔다. 法人格否認의 法理의 實定法的 根據로서 權利濫用의 禁止를 규정한 民法 제2조 2항이 거론되고 있는 것도 이러한 共通性 때문이다. 技術的으로도 一般條項은 그 要件이나 效果가 不分明하기 때문에 당해 具體的 事案에 관하여 特別規定이 있으면 이를 먼저 適用하는 것이 順理이다. 法人格否認의 法理를 적용하기 위한 要件과 效果를 명확히 하기 위하여 形骸事例, 濫用事例 등으로 分類하는 試圖에 의해서도 充分하다고 할 수는 없는 狀況이다. 二. 그래서 우리나라 大法院도 1977년5월24일, 76다1688·1689와 1977년9월13일, 74다954 判決에서 原審(서울高判 1974년5월8일, 72다2582와 1976년5월27일, 75다616·617)이 적용한 法人格否認의 法理를 避하고 事案을 處理하여 이 法理에 대하여 신중한 태도를 보였다. 그러다가 대법원 1988년11월22일 선고, 87다카1671 제1부 판결은,「株式會社 현대미포조선소」가 契約書上 船舶所有者로서「칩스테드 리미티드」로 記載된 相對方에 대한 船舶條理費債權의 保全을 위하여 當該 船舶을 假押留한데 대한 第三者異議의 訴에서「원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드와 칩스테드 리미티드는 외형상 별개의 회사로 되어있으니 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드는 이 건 선박의 실제상 소유자인 칩스테드 리미티드가 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 원고가 법률의 적용을 회피하기 위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다할 것이다」라고 判示하여 法人格否認의 法理를 처음으로 적용하여 請求를 排斥하였었는데, 이에 대하여는 이러한 事案에서 반드시 法人格否認의 法理를 適用해야 할 必要性이 있었는지 疑問이 提起되었다(鄭東潤, 會社法 [第四全訂版], 法文社 1996년, 29면 참조). 그런데 事件의 承繼執行文付與의 訴에서는 確定判決의 旣判力·執行力은 法人格否認의 法理에 의해서도 被告會社에 擴張될 수 없다고 한 것이다. 日本에서도 最高裁判所 第一小法廷 昭和44(1969년)2월27일 判決에서 A가 電氣器具類販賣業을 稅金對策上 株式會社(Y)의 組織으로 하여 經營하고 있었는데, 그 店鋪의 賃貸人 X는 이를 A의 個人企業이라고 믿고 A를 相對로 한 店鋪明渡請求訴訟中에 A가 明渡를 約束하여 和解가 成立하였다. 그러나 A는 Y會社는 別個의 法人格이 있음을 理由로 Y會社가 使用하는 部分의 明渡를 拒絶하여 X는 Y會社를 被告로 하여 本 訴訟이 提起되었는데, 第1審과 原審은 이 和解에 Y會社도 A를 通하여 代表되었다는 理由로 X의 請求를 認容하였다. 그러나 上告審은 法人格否認의 法理를 適用하여 Y會社는 A와 同一한 實體임을 認定하여 Y會社의 上告를 棄却하였다. 그런데 上告審은 判決文中 括弧內에「訴訟法上의 旣判力에 관하여는 別個의 考察을 要하며, A가 店鋪를 明渡해야 한다는 趣旨의 判決을 받더라도 그 判決의 效力은 Y에는 미치지 않는다」고 設示하였다. 그런데 日本 最高裁判所는 執行文付與의 訴에 대하여 昭和53(1978년)9월14일 第一小法廷 判決에서 實際로 이 傍論을 따랐다. 이 判決에 있어서는 原告 X는 養豚業을 經營하는 株式會社 上田養豚(앞으로 A會社라고 稱함)에 대한 損害賠償請求訴訟의 제1심에서 승소판결을 받았는데, 이 A會社는 X에 대한 損害賠償債務를 포함한 多額의 債務를 負擔하여 經營困難의 狀態에 있었다. 그래서 그 代表理事 B등은 이 債務들을 事實上 免하려는 意圖下에 이 事情을 알고 있는 B의 妻男 C가 出資를 하고 다른 데서 融資를 받아 새로이 本件 被告인 上田養豚會社(앞으로 Y會社라 稱함)를 設立하여 A會社로부터 營業設備 一切 및 飼育中의 도야지를 無償으로 讓受하고 그 從業員을 그대로 引繼하여 이에 의하여 養豚業을 經營하였는데, C는 養豚業에 經驗이 없어 Y會社의 經營陣도 A會社의 任員들에게 맡겨져 運營하였다. X의 A會社에 대한 損害賠償請求訴訟은 그 後 第2審에서 X의 勝訴判決이 確定되었으나 A會社는 全혀 資産이 없게 되어 有名無實한 存在가 되었으므로 X는 이로부터 權利의 滿足을 얻는 것은 事實上 不可能하게 되어, A會社와 Y會社는 實質的으로 同一會社이며 A會社에 대한 判決의 效力은 Y會社에도 미친다고 主張하여 Y會社에 대한 執行文付與의 訴를 제기하였다. 原審은 X의 請求를 認容하였으나 上告審은 이 原審을 破棄하면서 다음과 같이 判示하였다. 즉,「Y會社의 設立이 A會社의 債務의 支給을 免하려는 意圖下에 이루어진 것이며 法人格의 濫用이라고 認定되는 경우에는 소위 法人格否認의 法理에 의하여 X는 自己의 A會社間의 前記 確定判決의 內容인 損害賠償請求를 Y會社에 대하여 할 수 있는 것으로 풀이하는 것이 相當하다. 그러나 이 경우에 있어서도 權利關係의 公權的인 確定 및 그 迅速確實한 實現을 期하기 위하여 節次의 明確, 安定을 重視하는 訴訟節次 乃至 强制執行節次에 있어서는 그 節次의 性格上 A會社에 대한 判決의 旣判力 및 執行力의 範圍를 Y會社에 까지 擴張하는 것은 許容되지 않는다고 해야 할 것이다(最高裁判所 昭和43[1968年] (オ)877號 44年2月27日 第1一小法廷判決·民集23券2號511頁參照)」라고 하면서, 本件의 事實關係에 비추어보면 X가 訴를 變更하여 Y會社에 대하여 A會社에 대한 損害賠償과 같은 請求를 할 餘地가 없지 않으므로 本件을 原審에 送還하는 것이 相當하다고 判決하였다. 三. 承繼執行文이라 함은 債務名義에 表示된 當事者 以外의 者를 위하여 또는 이 者에 대하여 執行할 경우에 付與될 執行文을 말한다. 原來 判決에서 確定된 權利 義務가 承繼된 때에는 새로운 債權者의 承繼人을 위하여 또는 債務者의 承繼人에 대하여 民事訴訟法 제481조에 의하여 付與되는 執行文을 가리키는 것인데, 現行法에서는 狹義의 承繼人 以外에도 一定範圍의 者에 대하여 判決의 執行力이 미치는 것을 인정하므로(民訴法 제470조 1항, 제204조), 이들을 執行當事者로 하여 執行하는 경우에 民事訴訟法 제481조의 準用에 의하여 付與되는 執行文(民訴法 제470조 2항)도 包含하여 널리 承繼執行文이라 한다. 一般的으로 承繼執行文의 付與를 받으려면, 當該 債務名義의 效力이 여기에 表示된 者 以外의 者에도 미치는 경우임을 나타내는 承繼 기타의 事由가 法院에 明白하지 않은 경우에는 證明書로 이를 證明해야 한다(民訴法 제481조). 그런데 承繼執行文의 付與를 받는데 필요한 上記의 證明을 할 수 없는 경우에는 債權者는 訴에 의하여 이를 請求할 수 있는데 債權者는 執行債務者인 者를 被告로 하여 이 訴에 의하여 執行文의 付與를 請求하고 承繼의 事實을 主張 立證한다(民訴法 제483조). 이 訴가 執行文付與의 訴이다. 四. 우리나라나 日本의 判例는 Y는 A와 實體가 同一하며 A가 債權者의 强制執行을 免脫할 目的으로 設立한 것이더라도 X가 Y에 대하여 權利를 行使하여 强制執行을 하려면 法院에 대하여 A에 대한 勝訴判決의 旣判力·執行力을 Y에게 擴張해줄 것을 主張할 것이 아니라, 直接 Y를 相對로 訴를 提起할 것을 要求하고 있다. 그러나 X의 A에 대한 判決의 旣判力·執行力을 Y에게 擴張하지 않고 別個의 訴訟을 提起하여 따로 判決을 받으라는 것은 X의 A에 대한 判決과 Y에 대한 判決은 內容이 다를 수도 있다는 뜻이다. 그렇다면 裁判長의 命令을 받은(民訴法 제482조) 法院事務官등에 의한 執行文付與(民訴法 제478조 2항)를 인정하지 않고, A와 Y의 實體가 同一한지 그리고 A가 債權者들의 强制執行을 免脫하기 위하여 Y會社를 設立했는지를 法院으로 하여금 스스로 確認하도록 하기 위하여 執行文付與의 訴(민소법 제483조)를 提起하게 하면서, X에게 Y에 대하여 別途의 訴를 提起하도록 要求하는 것은 矛盾된 態度가 아닌가 한다. 矛盾은 이미 日本의 1969年 判決에 內包되었었다. 그 事案에서는 X의 A에 대한 店鋪明渡請求訴訟의 繼續中에 法院의 勸告에 의하여 X와 A間에 和解가 成立하였다. 그런데 이 判決에서 XA間의 和解를 理由로 XY間의 訴訟에서 判決을 하면서, 만일 XA間에 和解가 아니라 確定判決이 있었다면 이를 理由로 XY間의 訴訟에서 同一하게 判決을 하지 않을 것인가. 이 和解는 法院의 勸告에 의한 訴訟上和解이다. 訴訟上和解는 確定判決과 同一한 效力이 있으므로(民訴法 제206조), 이 和解를 Y에 대하여 主張하는 것은 許容되지 않는다고 해야 判例는 論理的 一貫性을 維持할 수 있을 것이다. 그러나 法院의 要請대로 X가 Y에 대하여 別途의 訴訟을 提起하더라도 이 XY間의 訴訟에서도 法院이 法人格否認의 法理를 적용하여 XA간의 화해와 동일한 내용의 판결을 한다면 XA간의 확정판결의 기판력을 XY간에도 擴張하는 것과 다를 바가 없을 것이다. 法院은 强制執行의 段階에 이르러 法人格否認의 法理의 適用에 確信이 없었는지. 우리나라 大法院이 1988년에 判決한 假押留에 대한 第三者 異議의 訴도 執行目的物이 債務者의 責任財産에 속하는가 아닌가를 實體的으로 審理하는 判決節次이고, 固有의 執行節次와는 性質이 다르므로, 이 경우에도 우리나라나 日本의 判例의 立場에서도 法人格否認의 法理를 적용할 수 있다는 意見이 있다. 그리고 鄭東潤 교수는 日本의 學說에 따라「會社가 전혀 形骸에 불과한 경우」에는 兩者는 同一한 實體法上의 地位에 있고, 一方이 當事者가되어 訴訟을 遂行하여 判決이 確定된 때에는 背後者에게 獨自的인 訴訟遂行을 허용하여 그의 節次權을 보장할 필요는 없으므로 그 判決의 旣判力·執行力은 他方에게도 미친다고 보아야 할 것이지만,「法人格이 不法·不當한 目的을 위하여 濫用된 때」를 포함한 그 밖의 경우에는 會社와 濫用者는 별개로 존재하고 다른 出資者등의 절차권을 보장하여야 하므로 濫用者가 받은 判決의 效力은 會社에 미치지 않는다고 주장하여 折衷的 立場을 취한다. 대체로 判例의 立場을 支持하는 日本의 學說도 會社가 形骸에 불과하여 法的으로 그 支配株主의 人格과 區別할 수 없을 정도이면 마치 會社名은 그 株主의 別個의 稱號인 것처럼 이 株主의 名義에 대한 確定判決의 旣判力을 會社의 名義의 財産이라고 하여 執行力이 미치지 못한다고 할 수는 없었을 것이다. 그러나 其他의 法人格否認의 경우(濫用事例등)에 있어서도 당해 法律關係에 관해서 만은 支配株主와 別個의 法人格을 會社에 대하여 인정하지 않는 것이 法人格否認의 法理이므로, 法院이 당해 사안에서 이 會社의 法人格을 否認한 以上 執行力이라고 하여 이와는 달리 會社에 미치지 않는 것으로 解釋하는 것은 아무래도 論理的 一貫性에 疑問이 있다. 만약 會社에 대한 다른 出資者등의 立場을 考慮해야 할 狀況이었다면 이 會社의 法人格을 否認하는 데에서는 신중했어야 할 것이 아니었나 생각된다. 本 事案에서는 前記한 日本 最高裁判所의 1978年 判決에서처럼 다른 出資者의 存在도 判決文上 나타나 있지 않다. 그리고 本件에서 大法院은 위의 最高裁判所 判決처럼 原告가 訴를 變更하여 被告會社에 대하여 訴外會社에 대한 債權과 같은 請求를 할 餘地를 남겨주기 위하여 原審에 送還하지 않고 上告를 棄却하였으므로, 原告에게 그만큼 더 不利한 判決인 셈이다. 

法律新聞 2571호 법률신문사 會社債權의 實行을 위한 自己株式의 取得 일자:1996.6.25 번호:96다12726 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實關係 被告會社 Y는 1984년 9월 7일 일용품 수급 및 점포임대사업 등을 목적으로 자본금 5천만원으로 설립된 회사이다. 原告 X는 1985년 11월 27일 당시 Y의 주주이자 실제 자본주이던 소외 A 및 대표이사이던 소외 E와 사이에, 原告 X가 주식대금 및 당시 이사들의 퇴직위로금 8천만원과 이사인 소외 P의 투자금반환조로 금8천3백70만원을 출자하여 Y의 전 주식을 일단 인수하되 원고 X는 그 70%만 보유하고 나머지 30%는 위 A등이 3인 이상을 선정하여 그들에게 배분하기로 하는 주식인수계약에 따라 같은해 12월 1일 당시 Y의 주주들이 회의를 열어 위 주식인수계약을 추인한 후 그 각 보유주식을 원고 X에게 양도하여, 원고 X는 Y 주식의 70%를 보유하게 되었다. 원고 X는 Y의 명의로 개인적인 채무변제를 위하여 액면합계 금2천6백12만원 가량의 약속어음 6매를 발행하였다가 위 각 어음이 부도처리된 후 그 소지인들이 Y를 상대로 어음금청구소송을 제기하자 그 해결방안으로 같은해 6월 22일 Y의 대표이사직을 사임함과 동시에 그 보유주식 2천주를 Y에 양도하였다. 원고는 이러한 주식의 양도가 상법 제341조 소정의 자기주식취득에 해당하여 무효이므로 자신은 여전히 Y의 주식 2천주를 보유하고 있다고 주장한다. II. 소송의 경과 1. 제1심(대구지방법원 1993년 1월 14일 선고, 91가합14325 판결) 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각하였으므로 이는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 자기주식취득이 허용되는 경우에 해당하므로 원고의 청구는 이유없다고 하였다. 2. 원 심(대구고등법원 1996년 1월 11일 선고, 93나969 판결) 주식회사의 자기주식의 취득은 이를 인정할 경우 실질적으로 주주에게 출자를 반환한 것과 같은 결과를 가져와 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하므로 상법 제341조에서 이를 금지하고 있고 이에 반하는 자기주식의 취득행위는 무효로 되지만, 자기주식의 취득이라 하더라도 그것이 무상 취득한 경우에는 위와 같은 폐단이 발생할 여지가 없어 비록 예외적으로 자기주식취득이 인정되는 상법 제341조의 각호에 해당하지 않더라도 이를 허용함이 마땅하다. III. 대법원 판결(대법원 1996년 6월 25일 선고, 96다12726 판결) 1. 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 1995년 5월 23일 선고, 94다36421 판결, 1995년 3월 24일 선고, 94다47728 판결, 1991년 8월 13일 선고 91다14093 판결등 참조). 같은 취지에서 원고 X가 보유하던 주식중 5천주가 소외 P 등에게 적법하게 양수되었다고 본 원심의 판단은 주식양도에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하는 것이지만(상법 제341조 참조), 회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 상법 제341조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. IV. 評 釋 이 판례의 첫번째 요지는 그 이유와 결론이 모두 타당하다고 본다. 그러나 두번째의 판단은 그 결론에는 찬성하나 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 즉 이 판례의 경우 被告會社의 自己株式取得의 근거를 無償取得으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 회사는 원칙적으로 自己株式을 취득하지 못한다(商 341조). 이와 같이 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것은 이론적인 이유에서라기보다는 이를 허용하는 경우에 생기는 부작용을 방지하기 위한 政策的인 이유에 그 근거가 있는 것이다. 이 판례에서 大法院과 原審에 의하면 자기주식의 취득을 금지하는 이유는 이를 인정하면 실질적으로 주주에게 出資를 반환하는 것이 되어 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하여(原審), 會社債權者와 株主의 이익을 해할 수 있기 때문이라고 하였다. 자기주식의 취득금지의 이유는 물론 會社의 資本充實을 기하는 데에 그 목적이 있다. 즉 회사가 자본금에 의하여 자기주식을 취득한다면 그와 같은 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 회사가 배당가능한 이익으로 자기주식을 취득하는 때에는 회사채권자의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 회사채권자를 위한 최소한도의 담보액은 회사의 자본액이라고 할 수 있기 때문이다. 그리하여 證券去來法에서는 上場法人은 配當可能한 利益으로 발행주식총수의 10%의 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있다(證去 189조의2). 기타 자기주식의 취득을 인정하면 회사에 의한 株價의 조작에 의하여 투기행위를 할 우려가 있다. 예컨대 회사가 合倂이나 新株發行을 유리하게 하기 위하여 사전에 자기주식을 고가로 매입하게 되면 이후 주가의 하락으로 투자자의 이익을 해하게 된다. 또한 주가상승에 영향을 미치는 정보를 미리 알고 이것이 공시되기 전에 자기주식을 매입하고 주가가 상승한 후에 이를 매도하는 등의 투기행위를 할 염려가 있다. 오늘날 上場法人의 경우에는 발행주식의 10% 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있는데 이는 소위 M&A로부터 회사의 방어수단을 제한적으로 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 반드시 M&A의 방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라 회사지배와 주가의 유지 또는 주가의 조정을 위하여 자기주식의 취득이 광범위하게 이루어지고 있다는 점에서 자기주식의 취득은 항상 악용의 소지가 있다고 할 것이다. 이 밖에도 자기주식의 취득을 인정하게 되면 기회의 불평등과 대가의 불공정으로 인하여 株主平等의 原則에 반하게 되고 자기주식은 議決權이 없으므로(商 369조 2항) 기타 주주의 영향력이 커진다는 결과가 초래된다. 이러한 여러가지의 부작용을 우려하여 정책적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것이다. 자기주식의 취득이라고 하는 것은 회사가 自己名義와 計算으로 자기주식을 취득하는 경우뿐만 아니라 회사가 그 명의는 제3자 또는 假設人의 명의를 사용하더라도 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 회사가 자기주식을 제3자로 하여금 회사로부터 전도금·대여금·보증금·담보의 제공을 받아 취득케 하는 것은 자기주식의 취득이라고 할 수 있는 것이다. 그러나 商法은 자기주식의 취득을 인정할 필요가 있고 그로 인한 폐단이 예상되지 않는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하고 있다(商 341조). 즉 주식을 소각하기 위한 때, 合倂 또는 營業 全部의 양수의 경우, 권리의 실행을 위하여 필요한 때, 端株處理의 경우, 주주가 株式買受請求權을 행사하는 때 등이다. 또한 기타 해석에 의하여 자기주식의 無償取得이 인정된다는 것이 判例와 通說의 입장이다. 여기서는 그중 본 판례의 검토에 필요한 경우에 대하여만 약술한다. 첫째로 회사는 減資의 절차나 定款에 의하여 利益消却을 하는 경우에 주식을 소각할 수 있다. 회사는 주식의 소각을 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 그 주식의 失效節次를 밟아서 주식 그 자체를 소멸시켜야 한다. 즉 주식의 소각이란 특정한 주식을 절대적으로 소멸시키는 회사의 행위로서 人的會社의 退社制度와 유사한 것이다. 그러므로 주식을 무상으로 취득하여 매각 등의 처분을 하는 것은 소각을 위한 자기주식의 취득이라고 할 수 없는 것이다. 대상판례의 제1심에서 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 위 株式讓受는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 회사의 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당된다고 한 것은 株式消却의 法理를 오해한 것으로 본다. 만약에 회사가 자기주식을 취득하여 이를 소각하였다면 그 주식을 절대적으로 무가치하게 만드는 것이 되는데 회사채무의 이행을 위해서 讓受한 주식을 사실관계로 보아 분명하지 않으나 소각하였다는 것은 있을 수 없는 일이므로 주식을 처분한 것을 소각을 위하여 취득한 것이라고 판단한 것이 아닌가 생각된다. 大法院은 피고회사의 자기주식의 취득을 무상취득이라고 보았고 이는 原審의 경우에도 같다. 즉 무상취득은 상법 제341조의 각호에 해당하지는 않으나 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하는 등의 폐단이 발생할 여지가 없기 때문이라는 이유를 들고 있다. 이는 타당한 근거로 볼 수도 있다. 회사는 자기주식을 贈與 또는 遺贈에 의하여 無償으로 취득하는 것은 가능한 것이다. 특히 獨逸 株式法에서는 무상취득을 자기주식취득이 가능한 예외적인 경우로 法定하고 있다(同法 71조 1항 4호). 예컨대 주주들이 회사의 회생을 위하여 소유주식의 일부를 회사의 자유로운 처분에 맡겨 소각에 의한 자본감소를 가능하게 하여 이익배당을 가능토록 하고자 자기주식을 취득하는 경우는 회사와 주주의 이익을 해하지 않고 오히려 재무구조가 개선될 수 있기 때문에 무상취득은 인정된다고 할 것이다. 그러나 대상판례의 경우에 피고회사가 원고로부터 자기주식을 무상으로 취득하였는가 하는 점에는 의문이 있다. 無償取得이란 회사가 반대급부를 전혀 하지 않고 아무런 부담없이 주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 負擔있는 贈與나 遺贈에 의한 자기주식의 취득은 무상취득이라고 할 수 없다. 이 판례의 경우에 원고 X는 그가 개인적인 債務의 辨濟를 위해서 발행한 約束어음이 부도처리된 후 어음소지인들이 피고회사를 상대로 어음金請求訴訟을 제기하여 그 해결방안으로 대표이사직을 사임하면서 보유주식을 피고회사에 양도한 것으로 보인다. 즉 이는 회사에 막대한 손해를 초래하는 어음발행에 대한 책임을 회사에 지우는 것으로서 原告는 피고회사의 債務者라고 할 수 있는데 그 채무자로부터 채무의 일부변제를 위해서 취득한 주식을 증여와 동시하여 無償取得으로 볼 수 있는가 한 점이 문제가 된다. 왜냐하면 이 경우에 자기주식의 취득은 원고가 채무의 일부변제를 위하여 처분을 가능토록 하게 하기 위하여 양도한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 이 판례의 경우에 자기주식취득의 근거는 상법 제341조 제3호의「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 물론 강제집행이나 소송상의 화해 또는 대물변제에 의한 자기주식의 취득은 채무자가 채무변제에 필요한 다른 재산이 없는 경우에만 인정된다는 것이 판례의 입장이고(大判 1977년 3월 8일 76다1292) 이 판례의 사실관계를 보아 다른 재산이 있었는지는 명확하게 알 수는 없으나, 무상취득이라고 하기 보다는 商法 제341조 3호에 의하여 권리의 실행을 위해서 자기주식을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 獨逸 株式法 71조 제1항 제1호에 의하면 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으며, 또한 스위스 채무법 제695조 제2항 제2호에서도 회사채권의 확보를 위해서 자기주식을 취득할 수 있다고 법정하고 있다. 독일에서는 반드시 직접적인 손해가 생기는 경우뿐만 아니라 간접적인 손해의 경우에도 자기주식을 취득할 수 있다고 한다. 그리하여 회사는 채무자로부터 단지 자기주식의 취득을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 경우가 여기에 속한다고 하는 것이 통설이다(Lutter in Kolner Kommentar. §71, Rdn. 14). 또한 美國에서도 많은 州의 會社法에서 채무가 확실한 경우에는 제한없이 대물변제로서 채무자로부터 자기주식의 취득을 인정하고 있다(뉴욕·캘리포니아·오하이오·美國模範會社法 등). 大法院은 상법 제341조 제3호에 의한 자기주식의 취득은 채무자에게 회사의 株式 이외에 재산이 없는 때에만 인정된다는 입장이지만, 이 대상판례의 경우는 原告인 X는 다른 재산이 있는지는 알 수 없을 뿐만 아니라 재산이 있다 하여도 채무의 변제를 위하여 부족하거나 換價를 위하여 상당한 기간이 소요되는 경우에는 자기주식의 취득을 인정하여야 된다고 본다. 회사의 自己株式取得이 가능한 예외적인 경우가 확대되고 있는 것이 입법의 추세일 뿐만 아니라 우리 證券去來法에 의한 上場法人은 商法에 의하여 예외적인 취득이 인정되는 사유가 없는 경우에도 이익배당이 가능한 범위내에서는 언제든지 임의로 10%의 자기주식의 취득을 인정하고 있는 점등에 비추어 상법 제341조 제3호의 해석을 엄격하고 좁게 할 필요는 없다고 본다. 이 판례의 사실관계에 비추어 피고회사는 자본금이 5천만원인 회사인데 2천6백여만원의 어음금을 지급하여야 한다면 피고회사의 자기주식의 취득은 회사의 존립을 위태롭게 하는 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 취득이라고 할 것이다. 그러므로 피고회사의 채무자로부터의 자기주식취득은 무상취득이라고 하기 보다 권리의 실행을 위해서 취득한 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.

法律新聞 第2526號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈上〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 교통사고 피해자는 원고는 17년 이상 연탄소매업에 종사하여 왔으므로 1991년도 직종별 임금실태조사보고서상의 산업소분류별소매업에 종사하는 자의 임금수준인 월 금 1백58만원을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하였다. 원심은 원고의 주장을 배척한 후 원심법원에 비치되어 있다고 하면서 변론에 전혀 현출된 바 없는 1991년도 직종별임금실태조사보고서의 기재내용에 의하여 직종 중(소)분류별 직종번호 45번 소매업의 판매원에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 임금인 월 금 91만6천2백29원을 기초로 일실수입을 산정하였다. 이에 원고가 상고하였다. 【判決內容】 〔다수의견〕「법원에 현저한 사실이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1984년11월27일선고 84다카1349판결). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심법원에 비치되어 있는 노동부가 매년 조사·작성하는 직종별임금실태조사보고서(1991년도, 1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다. 이하 직종별임금실태조사보고서라고 한다)와 노동부 국립중앙직업안정소가 발간하는 한국직업사전의 각 기재에 의하여 원고가 종사하고 있는 연탄소매업은 한국표준직업분류상 분류번호가 451-172이고, 이는 1991년 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 직종 중(소)분류별 직종번호 45번에 해당하는데, 이에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 1991년도 직종별통계소득은 월 평균 금 91만6천2백29원 정도인 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아서 이를 기초로 피해자인 원고의 일실수입을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다고 여기지고 ….」 〔반대의견〕「일반적으로 법원에 현저한 사실이라 함은…판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실을 말하므로, 법관이 직무상 안 사실이라고 하더라도 명확한 기억을 하고 있지 아니하면 법원에 현저한 사실에 속한다고 할 수 없다…〔대판 1984년11월27일,94다카1349〕이 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실이라 함은 법관이 직무상 안 사실, 곧 판결을 선고한 사실이나 가압류·가처분을 한 사실과 같이 처리한 분명한 기억은 있으나 사건번호나 사건처리 일자와 같은 것을 명확하게 기억할 수 없는 경우에 대비한 보충적 판시에 불과한 것이지, 그러한 사건을 처리한 바도 없고 법관의 기억에도 전혀 없이 법원의 창고에 보관되어 있는 판결서철이나 기록을 조사하여 비로소 알 수 있는 경우를 가리키는 것은 아니며, 더욱이 다른 사건의 증거조사 과정을 거쳐 알게 된 사실은 설사 법관이 기억하고 있다고 하더라도 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없다. 이 사건에서 현저한 사실로 원용한 직종별임금실태조사보고서의 기재내용은…그 분류가 매우 세분화되어 있고 그 내용이 전문적·기술적일 뿐만 아니라 그 양이 방대하여 법관이 그것도 합의부법관의 과반수가 모두 그 기재내용을 기억한다는 것은 상상도 할 수 없는 일이며, 법관이 이를 기억한다고 한다면 이는 수많은 손해배상을 전담하여 처리하고 있는 재판부의 경우에 다른 사건의 증거조사 과정을 통하여 그 일부를 기억하고 있을 뿐이라고 하겠으므로 이를 전연 별개의 사건에서 법원에 현저한 사실이라고 하여 판결의 기초로 삼을 수 있는 것도 아니다…직종별임금실태조사보고서의 기재내용을 다수의견과 같이 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면 변론에 전혀 현출되지 아니하였음에도 불구하고 사실심 법원이 이 사실을 피해자의 수입을 인정하는 자료로 이용하게 됨으로써 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받게 될 우려가 있다.…〔이하 생략〕」 【評 釋】 1, 序 민사소송법 제261조는 「당사자가 자백한 사실」과 「현저한 사실」을 不要證事實로 규정하고 있다. 다만 전자는 변론주의에 근거한 것이나 후자는 법원이 정확한 심증을 가지고 있다는 것에 근거한 것으로서 서로 기초를 달리한다(이재성,주석민사소송법(Ⅲ), 3백34면). 그리하여 독일 민사소송법같은 경우에는 전자는 제288조에서, 후자는 291조에서 따로 규율하고 있고, 우리 가사소송법 제12조 단서는 민사소송법 제261조중 자백에 관한 규정만을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 顯著한 事實은 公知의 事實과 法院에 顯著한 事實로 나뉜다. 공지의 사실은 통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 믿어 의심하지 않을 정도로 알려진 사실로서 불요증사실로 되어 있는 것은 불특정·다수인이 진실이라고 믿고 있으므로 필요한 경우 언제든지 그 眞否를 조사할 수 있는 보장이 있기 때문이다. 법원에 현저한 사실은 직무상 현저한 사실이라고도 하는데, 일반인에게는 널리 알려져 있지 않으나 법관이 그 직무상의 활동을 통하여 명백히 알고 있는 사실이다. 공지의 사실은 예로부터 불요증사실로 인정되었음에 대하여, 법원에 현저한 사실은 19세기 초경에야 공지의 사실의 亞種으로서 인정되었다(小室直人,注解民事訴訟法(4), 411項). 2, 法院에 顯著한 事實 (1)法院에 顯著한 事實의 本質 일반적으로 법원에 현저한 사실이라고 함은 법원이 직무상 스스로 지득한 것으로서 여전히 알고 있거나 기록을 재조사하여 다시 알 수 있는 사실을 말한다(Munchkomm-ZPO/Prutting § 291 Rn. 9). 이에 대하여 법관이 직무상 지득한 사실이라도 분명한 기억을 가지는 것이 아니면 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없으므로 소송기록을 조사하고 나서 알 수 있는 사실은 이에 해당되지 않는다고 하여 더 엄격하게 파악하는 듯한 견해(한종렬, 개정증보판 민사소송법(상), 1995년 6백58면)도 보인다. 여기에서의 직무란 판결기관으로서 뿐만 아니라 官署로서 활동하는 것을 의미한다(Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl, §114 I 3 b). 또한 합의체의 경우에는 과반수의 법관이 명확하게 기억하고 있어야 하고(강현중,제2전정판 민사소송법, 1995년 5백91면; 송상현, 재전정판 민사소송법, 1995년 6백44면; 이시윤, 신정보판 민사소송법, 1995년 5백58면; 한종렬 6백58면), 직무상 알게 된 사실인 이상 그 사건의 소송에서 알게 된 것이든 별개의 사건심리에서 알게 된 것이든 불문하고, 반드시 소송사건에 한하지 않고 강제집행·경매·파산사건·비송사건등 소송사건 이외의 사건에 관하여 직무하다가 지득한 사실도 포함한다(송상현 6백44면; 한종렬 6백57면). 나아가 소속법원이 한 공고에 대한 注意도 법관의 직무에 속한다고 이해되고 있다. 司法行政上의 업무에 관하여 소극적으로 이해하는 견해(法律實務講座 4권, 16항 ============ 15면 ============ )도 있으나, 적극적으로 이해하는 견해(Rosenberg/Schwab/Gottwald, §114 I b;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20, Aufl §291 Rn. 5)도 유력하다. 이렇게 법원에 현저한 사실이 불요증사실로 된 것은 법관의 인식의 객관성과 필요한 경우 기록이나 자료를 조사하면 법관의 기억과 동일한 결과에 도달할 수 있다는 것에 기인한다(이시윤 5백59면). 반면에 법관의 私知는 법원에 현저한 사실이 아니다. 따라서 법관이 공적인 직무를 하면서 지득한 사실이라도 법관으로서 근무한 것이 아니면 예컨대 법관이 선거관리위원장으로서 그 직무를 행하다 지득한 사실은 법원에 현저한 사실이 아니다(한종렬 6백57면). 법원이 알고 있지는 못하지만 기록을 조사하면 바로 알 수 있는 사실이 법원에 현저한 사실에 해당한다고 하는 견해(Thomas/Putzo, ZPO, 15. Aufl., §291 Anm,l b)가 주장되고 있고, 대판 1984년11월27일, 84다카1349(집32④민127)도 「법원에 현저한 사실은 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실」이라고 하고 있어 이를 긍정하는 것으로 이해되나, 기록상 현저한 사실은 법원이 직무상 이미 알고 있는 것이 아니라 그것이 문제될 때 기록등을 조사한 연후에야 비로소 알 수 있는 것이므로 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 48.Aufl, §291 Anm. 1 B;MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold §291 Rn. 5). 우리나라의 학설도 대체로 이를 부정하는 것으로 보인다(송상현 6백44면). 또 보전소송에서 사실상 증명의 심증을 얻은 사실은 본안소송에서 증명을 요하지 않고, 주관적 병합이 허용되는 사건이 따로 심리되어 먼저 심리된 사건에서 증명된 사실은 다른 사건에서 증명을 요하지 않는다고 하는 견해(法律實務講座 4권,16항, 후자에 관하여는 대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)도 주장되나, 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실까지도 법원에 현저한 사실에 포함시키는 것은 지나치다는 비판을 면할 수 없다(佐上善和, 注釋民事訴訟法(6),133항;渡邊武文, 職務上顯著 な事實, 判例民事訴訟法の理論(上), 569-570항). (2)法院에 顯著한 事實의 例 일반적으로 법관이 스스로 한 판결, 법관이 직무상 주의하여야 할 공고에 기재된 실종선고·금치산선고·파산선고등을 법원에 현저한 사실의 예로 들고 있다. 그밖에 간이생명표, 여자나 농촌근로자의 가동연령, 농촌일용노임,건설노임(정동윤, 제4전정판 민사소송법, 1995년 4백87면), 소속법원에서 행한 가압류·가처분사건, 농촌일용노임, 건설물가, 정부노임단가(이시윤 5백59면)등을 법원에 현저한 사실로 들기도 한다.

法律新聞 2514호 법률신문사 사정변경으로 인한 가처분의 취소 鄭仙珠 西江大講師, 法學博士 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 甲은 乙의 부동산을 丙과 丁을 거쳐 자신이 매수하였다는 이유로 乙을 상대로 不動産處分禁止假處分을 신청하여 법원으로부터 假處分決定을 받았다. 그 후 甲은 위 가처분신청의 本案訴訟으로서 乙을 상대로 丙앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하였고, 丁에 대해서는 甲자신에게 所有權移轉登記節次를 履行할것을구하였다. 이러한 甲 의 신청중 丁에 대한 청구는 인용되었으나 乙을 상대로 한 청구부분에 대해서는 丁이 丙 으로부터 사건부동산을 매수한 것이 아니라 乙의 승인 아래 丙으로부터 부동산에 관한 계약상의 地位를 移轉받은 것이라는 이유로 訴却下의 確定判決을 받았다. 그후 甲은 乙을 상대로 丁앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하는 소송을 제기하여 勝訴確定判決을 받았다. 乙 은 甲이 자신을 상대로 제기한 청구가 訴却下判決을 받았기 때문에 이제 자신에 대한 不動産處分決定과 관련하여서는 假處分을 취소할 수 있는 事情變更이 생겼다고 주장하며 假處分取消를 신청하였다. 【大法院判決要旨】 이에 대해 대법원은 保全處分의 本案訴訟에서 假處分申請人이 實體法上의 이유로 敗訴判決을 받은 경우에는 민사소송법 제815조, 제706조 소정의 事情變更이 있다고 할 수 있고 그 경우에는 本案訴訟의 流用이 허용되지 아니하나, 本案訴訟에서 訴訟法上의 이유로 却下判決을 받은 경우에는 일반적으로 事情變更이 있다고 할수 없다고 判示하여 申請人의 假處分取消申請을 받아들이지 않은 原審을 확정하였다(上告 理由중 제1점에 관한 대법원의 판결요지임). 1. 머리말 위 判決은 民事訴訟法 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 假處分의 取消에 관한 것이다. 訴訟節次의 遲延이나 債務者의 責任財産隱匿등으로 생길수 있는 장래의 强制執行의 어려움을 방지하기 위한 제도인 保全處分은 申請人에 대해서는 장래의 權利實現에 대한 불안감을 어느정도 해소시켜주는 장점이 있지만, 被申請人의 입장에서는 保全處分으로 인하여 자신이 權利를 제대로 행사하지 못한 결과 상당한 경제적 피해를 입을수 있는 위험이 존재하고 있다. 그러나 그렇다고 하여 保全處分도 裁判의 일종인데 事情變更이 있다는 이유로 당연히 그 效力을 喪失하게 하는 것은 法的安定性이라는 측면에서 볼 때 그리 바람직한 것은 아니다. 그리하여 법원은 일정한 事由가 존재하는 경우 이미 행해진 假押留 假處分決定을 다시 취소할 수 있는 제도적인 장치를 마련해 두고 있다. 保全處分이 취소되는 경우로서는, 첫째 被申請人의 異議提起에 의하여(제704조), 둘째 本案에 대한 법원의 提訴命令에 債權者가 따르지 않았을 때(제705조), 셋째 假押留 假處分理由의 消滅이나 기타 事情變更이 있거나 債務者의 擔保提供이 있는 경우(제706조)를 들수 있다. 이러한 保全處分의 取消事由 중 앞의 두가지는 비교적 그 내용이 명확한 반면, 마지막 事由에서는 언제를 事情變更이 있는 경우라고 볼 것인가 하는 해석의 어려움이 남아있다. 硏究의 대상이 된 本判決에서도 이와 같은 事情變更이 문제된 것인데, 大法院은 本案訴訟에서 實體法上의 이유로 請求棄却의 敗訴判決을 받은 것은 보전처분의 取消를 가능하게 하는 事情變更에 해당하지만, 訴訟要件을 이유로 한 訴却下判決의 경우에는 일반적으로 保全處分을 取消하게 하는 事情變更에 해당하지 않는다고 判示하였다. 2. 訴却下判決과 事情變更 먼저 살펴보건대, 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 保全處分의 最小는 처음부터 保全處分이 正當하게 행해졌느냐의 문제 즉 保全處分裁判의 본래적인 合法性을 다투는 것이 아니라(이를 위해서 債務者는 異議申請을 하거나 上訴로써 다투어야 한다). 保全處分이 일단 適法하게 행해진 이후 그 存續의 不當함을 다투는 것이다. 事情變更으로 인한 保全處分의 取消는 債務者로 하여금 事情이 變更된 경우에는 債權者의 意思에 반하여서라도 위협적인 保全處分의 효력을 제거할수 있는 가능성을 가지도록 한 거시며, 나아가 保全處分으로 인한 債務者의 경제적 자유활동의 제한을 解消시킴으로써 實體的正義를 실현시키는데 따르는 위험에 대응하고자 하는 것이다. 또한 제706조의 규정은 信義則에 의한 事情變更의 원칙(clausula rebus sic stantibus)이 保全處分에도 적용됨을 나타내 주고 있다. 保全處分을 取消할수 있는 事情變更이란 保全處分이 適法하게 행해진 이후에 비로소 발생하였거나 또는 이미 保全處分이 행해진 當時부터 존재하였으나 債務者가 이를 알지 못하여 주장할수 없었던 事情까지 포함한다. 대표적인 例로서는 債務者의 辨濟나 讓渡등으로 被保全權利가 消滅하여 더 이상 존재하지 않거나, 保全處分의 필요성이 존재하지 않는 경우 등을 들수 있다. 그리고 債權者가 被保全權利에 대한 本案訴訟에서 敗訴確定判決을 받은 경우에는 당연히 事情變更이 있는 것으로 보아 保全處分의 敗訴私有가 된다. 문제는 本事案에서처럼 被保全權利에 대한 本案訴訟이 訴訟要件의 흠결을 이유로 却下된 경우이다. 이에 관해서는 대체로 訴訟要件은 被保全權利와 직접적인 關係性이 없다는 이유로 訴却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보는 것이 지배적이며, 위 判決에서 大法院도 같은 입장을 취하고 있다. 그러나 이와는 달리 訴却下判決의 경우에도 구체적인 事案을 중심으로 개별적으로 事情變更與否를 검토하는 것이 타당하다는 見解가 있다. 즉 별다른 문제없이 당연히 事情變更을 인정할 수 있는 本案訴訟의 請求求棄却判決과는 달리, 訴却下判決의 경우에는 구체적인 事例에서 訴却下判決로써 保全處分의 基礎가 消滅되었느냐를 검토하여 事情變更을 인정해야 한다는 것이다(Zller-Vollkommer, § 927 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Grunsky, §927IIRdnr. 6; MK-Heinze, § 927 Rdnr.6). 이에 따르면 구체적인 事例에 대한 검토결과 債權者가 訴却下判決이후 一定期間內에 다시 勝訴가능성있는 새로운 訴를 제기할 수 있는냐, 없느냐에 따라, 만일 그러한 訴提起의 가능성이 배제되는 상황이라면 비록 訴却下判決이행해졌다 하더라도 事情變更을 인정하여 保全處分을 取消하여야 할 것이며, 그렇지 않은 경우라면 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消는 인정되지 않는다는 것이다(나아가 일본의 上田徹一郞과 같은 학자는 이에 관해 좀 더 상세한 要件을 내세우고 있는데, 즉 補正된 適法한 別訴의 請求가 却下된 訴의 請求와 客體 主體의 兩面에서 同一하며, 또한 前訴의 절차상의 결점을 補正한 別訴가 提起되었다든가 가까운 장래에 提起되거나 또는 다른 節次에 의한 審判이 開始되었다든다 開始될 것이 疏明되어야 한다는 이 3가지 요건을 갖춘 경우에 한해서만 却下判決의 경우에도 事情變更한다고 제한적으로 해석하고 있다. 金起東著, 事情變更과 保全命令의 取消, 509面). 이러한 見解는 또한 소송경제적인 측면에서도 바람직하다고 여겨진다. 管轄違反을 이유로 한 却下判決의 경우에도 일반적으로 訴訟要件에 관한 것이라는 점을 들어 당연히 事情變更을 인정하지 않고 있다. 그러나 이러한 根據보다는 管轄違反을 이유로 却下判決을 받은 경우에는 債權者가 충분히 새로운 訴를 제기할 가능성이 있기 때문에 保全處分을 最小할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 예컨대 假押留의 경우 제698조에 따라 本案의 管轄法院 뿐 아니라 目的物所在地 法院의 管轄도 함께 인정되기 때문에 債權者가 却下判決후 管轄法院에 다시 訴를 제기할 가능성이 충분히 있다. 그러므로 訴却下判決이 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消事由가 되느냐 여부는 債權者의 새로운 訴提起可能性을 기준으로 하여 살펴보는 것이 타당할 것이다. 本事案에서 甲이 乙을 상대로 제기한 최초의 請求, 즉 사건부동산을 丙앞으로 所有權移轉登記할 것을 구하는 請求는 却下되었으나 甲은 다시 이 訴訟을 補正하여 丙이 아니라 丁에대한 乙의 所有權移轉登記를 구하는 適法한 本案訴訟을 제기하였다. 따라서 甲이 訴却下判決후 勝訴가능성이 있는 새로운 訴를 제기하였기 때문에 乙을 상대로 한 甲의 최초의 請求에 대한 却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당한다고 볼수 없는 것이다. 結論에 있어서는 事情變更을 인정하지 않는 原審을 確定한 大法院의 判決에 전적으로 동조하나, 단지 그 判決理由에서 本案訴訟이 그 棄却된 경우와는 달리 却下된 경우에는 일반적으로 事情變更이 인정되지 않는다라고 하기 보다는 구체적인 事例에서 새로운 訴의 제기가능성여부를 검토하여 事情變更에 대한 판단을 내리는 것이 바람직할 것으로 여겨진다. 3. 保全의 必要性 위 判決과 관련하여 덧붙여 살펴볼 수 있는 것은 保全의 必要性이다. 이미 행해진 保全處分에 대해 더 이상 保全의 필요성이 존재하지 않는 경우에는 保全處分은 取消될 수 있다. 本事案에서 原審法院은 保全의 필요성을 인정하여 假處分取消申請을 이유없는 것으로 棄却하였다. 保全處分이 행해진 이후 발생한 事情에 의해 이제 더 이상 保全의 필요성이 없어진 경우라면 당연히 保全處分은 取消되어야 한다. 保全의 필요성이 없음에도 불구하고 불완전한 節次를 통해 債務者의 權利行使를 제한하는 保全處分을 그대로 存續시키다는 것은 부당한 일이기 때문이다. 일반적으로 保全의 필요성이 더 이상 인정되지 않는 대표적인 경우로서는 債務者의 責任財産이 현저히 증가하여 장래의 强制執行에 대한 위험이 없어진 때 등을 들수 있다. 그런데 문제는 債權者가 本案訴訟에서 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 경우에 이 가능성으로 인해 保全處分에서 保全의 필요성이 없어진다고 볼수 있을 것인가 하는 점이다. 이에 대해서는 見解가 나누어지고 있는데, 一部에서는 아직 本執行이 행해지지 않았다면 訴訟確定判決만으로 保全處分을 取消할 事情變更에 해당하지 않는다고 한다(LG Berlin NJW1956, 67; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, § 927 Anm 2B). 그러나 이와는 달리 債權者가 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 상태에 있다면 일반적으로 이제 더 이상 保全의 필요성이 없는 것으로 보아 保全處分을 取消하여야 한다고 주장하는 見解도 있다(Stein/Jonas/Grunsky, § 927II Rdnr. 8; MK-Heonze, § 927 Rdnr. 7). 왜냐하면 이 경우 債權者는 더 이상의 새로운 執行措置없이도 자신의 權利를 保全할 수 있는 地位에 있기 때문이다. 우리 大法院도 1984년 10월 23일 선고 84다카 935판결, 1985년 4월 9일 선고 84다2331판결등에서 이러한 입장을 취하고 있다. 이러한 결론은 衡平의 원칙에도 합치하는데, 즉 집행가능함에도 불구하고 집행을 하지 않고 있는 債權者를 더 이상 보호해 주지 않는 것은 債務者와의 衡平에도 알맞는 것이다. 保全處分의 제도적 의의가 債權者의 權利에 대한 장래의 강제집행가능성을 확실히 하고자 하는데 있다면, 債權者가 이미 勝訴確定判決을 받아 언제든지 강제집행을 통해 자신의 權利를 실현시킬 수 있는 상태라면 이제 債權者의 보호는 불필요한 것이 될 것이다. 그러나 債權者가 勝訴確定判決을 받아 집행가능한 상태에 있다고 하여 항상 保全의 필요성이 없다는 이유로 保全處分을 取消해야 하는가는 의문이다. 이 경우 구체적인 事案에서 債務者의 保全處分取消申請에 대해 도대체 權利保護利益이 인정될 수 있을 것인가가 문제될 수 있기 때문이다. 債權者가 이미 집행가능한 確定判決을 받아 언제든지 집행할수 있는 상태이고, 따라서 債權者가 집행을 신청하는 경우 保全處分은 本執行으로 移轉하게 된다. 그렇다면 債務者는 保全處分이 取消된다고 하여 실질적으로 전혀 어떠한 유리한 입장에서게 되는 것이 아니며, 이 점을 고려한다면 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 權利保護利益을 인정하기 어려울 것이다(Brox/Walker, ZwVR, Rdnr, 1527). 따라서 이 때에는 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 保全의 필요성여부를 판단하기 전에 權利保護利益의 흠결을 이유로 却下하여야 할 것이다. 물론 本事案에서처럼(丁을 代位하여 乙을 상대로 제기한 訴訟에서 甲은 法院으로부터 押留解除를 조건으로 하는 勝訴確定判決을 받았다)債權者가 勝訴確定判決을 받았다하더라도 실질적으로 곧바로 집행할수 없는 경우에 事情이 달라진다. 이 경우에는 債權者의 勝訴確定判決에도 불구하고 債權者의 權利實現을 위해서는 保全處分의 保全의 필요성은 그대로 存續하는 것이다(李石善, 保全訴訟(上), 266面). 

法律新聞 第2494號 法律新聞社 最優先賃金債權을 代位辨濟한 者의 地位 金敎昌 〈辯 護 士〉 ============ 14면 ============ 【判決要旨】 最優先辨濟權을 가진 賃金債權을 代位辨濟한 자는 사용자의 재산에 대한 임의경매절차나 강제집행절차에서 그 全額을 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 優先하여 변제받을 수 있다. 【評 釋】 1, 사건의 개요 W회사가 어음부도를 내고 도산함에 따라 抵當權附債權者(甲)와 一般債權者(乙) 사이에서 권리의 우선순위에 관한 다툼이 벌어졌다. 여기의 甲은 S은행이고, 乙은 Y와 P두회사(W회사에 철강제품을 판매하고 물품대금채권을 가지고 있는 회사들)이다. 乙이 먼저 1992년6월5일경 W회사로부터 動産(냉연코일, 이하B라 함)을 代物辨濟받았다. 그런데 근로자들이 이의 반출을 저지하므로 乙이 그들의 임금채권(8천6백만원)을 W회사를 代位하여 辨濟하고서 이를 반출하였다. 그 금원중 最優先賃金債權(이하 위 賃金債權이라 함)은 5천1백19만9천9백97원이다. 그 뒤 甲이 1992년10월27일 담보물인 W회사의 공장(이하 A라 함)에 대하여 임의경매신청을 하였다. 이 경매절차에서 乙이 賃金債權을 대위변제한 자로서 그 全額(5천1백19만9천9백97원)에 대하여 우선배당을 요구하였다. 執行法院은 乙의 요구를 전혀 받아들이지 아니하고 甲에게 우선변제하는 것으로 配當表를 작성하였다. 그런즉 이 경매대가에서 乙에게 돌아갈 몫이 한푼도 남지 아니하였다. 이에 乙이 配當期日에 異議를 제기하고 異議의 訴를 제기한 것이 이 사건이다. 이 訴에서 受訴法院은 일심부터 대법원에 이르기까지 위 判決要旨와 같은 이유로 乙의 요구를 모두 받아들였다. 執行法院과는 正反對의 견해를 취한 것이다. 2, 次順位權利者들 사이의 利益 調整 각종의 권리들 사이에는 때로 順位의 先後가 정하여져 있다. 이런 경우에는 대체로 次順位權利者들 사이에 그 이익이 서로 충돌하는 事態가 벌어진다. 이에 法律은 그들의 이익을 공평하게 조정하여 줄 필요가 있다. 여러 이해관계자들 사이에서 그들의 이익을 공평하게 조정하는 것이 法律의 한 機能이다. 위 次順位權利者들의 이익에 관한 法律의 그 機能을 살펴보기로 한다. 위 賃金債權이 最優先辨濟權을 가짐에 따라 다른 권리자들은 모두 次順位權利者로 된다. 이 사안의 甲乙도 그런 권리자이다. 甲과乙은 A와 B 어느 것의 경매절차이든 위 賃金債權의 배당요구가 들어오면 위 賃金債權 다음으로 배당을 받을 지위에 있는 것이다. 이런 경우에 위 賃金債權을 A, B중 어느 하나에서 모두 배당받아 가도록 하면 甲乙과 같은 次順位權利者들 사이에 그 중 어느 한쪽은 이익을 얻고 다른 한쪽은 손해를 보게 된다. 채무자의 여러 財産 및 담보물중 어느 것이 먼저 경매에 부쳐지느냐, 근로자들이 그 중 어느 것에 배당요구를 하느냐, 그리고 이 사안처럼 누가 위 賃金債權을 代位辨濟하느냐에 따라 그들의 이해가 엇갈리게 되는 것이다. 그래서 현재 금융기관들이 서로 위 賃金債權의 변제가 다른 재산에 의하여 이루어지도록 기다리는 눈치작전을 펴고 있다. 이렇게 충돌하는 사태를 그대로 내버려 두어서는 안된다. 그러면 이제 어떻게 하는 것이 그런 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안인지 생각하여 보기로 하자. A와 B를 함께 경매하여 同時에 배당할 때에는 위 賃金債權을 그 경매대가에 비례하여 각 분담하도록 하고, 그 경매를 따로 하여 異時에 배당할 때에는 앞의 것에서 어느 한쪽이 못받은 금액중 同時에 배당하였더라면 받을 몫만큼을 뒤의 것에서 권리행사를 할 수 있도록(이하 이를 差額請求權이라 한다)하는 것이 그 방안이다. 이것이 次順位權利者들의 이익을 공평하게 조정하는 방안인 것이다. 우리 民法에 共同抵當權과 관련하여 위와 같이 次順位權利者들의 이익을 조정하는 규정이 들어 있다(제368조). 이 경우에 위 賃金債權이 A와 B에서 우선변제권을 가지고 甲과 乙은 次順位權利者이므로 이 경우의 상황과 이 규정의 상황이 같다. 이에 이 규정을 이 경우에 유추하여 적용하면 된다. 이해를 돕기 위하여 이 사안에 假定의 數値를 넣어 위의 방안에 따라 甲과 乙에게 각 돌아갈 몫을 算出하여 보기로 한다. 위 賃金債權은 8천만원, 甲의 피담보채권은 2억9천만원, 乙의 일반채권은 2억3천만원이고, A와 B에서 배당할 금액이 별표의 기재와 같다고 假定한다. 그러면 同時에 배당이 시행될 때에 별표와 같은 配當表가 작성된다. 만일 B의 배당이 먼저 시행되어 거기에서 위 賃金債權 全額이 배당된다면, 甲과 乙은 나머지를 同順位權利者들로서 채권액에 비례하여 각 5천5백76만9천2백원과 4천4백23만8백원으로 나누어 배당받게 된다. 乙은 同時에 배당이 시행될 때에 그가 받을 몫인 1억2천7백77만7천8백원과의 差額인 8천3백52만7천원을 뒤에 A에서 우선하여 배당받을 수 있다. 이렇게 하는 것이 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안이다(배당표 참조). 3, 次順位權利者중 한쪽이 代位辨濟한 경우 만일 乙이 먼저 B를 代物辨濟받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 A에게 우선 변제받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 B에게 1억원을 변제받은 셈이고, 위 8천만원 全額을 그 뒤 A에서 우선변제받는다면 그는 모두 1억8천만원을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위 공평한 방안에서 받은 금액보다 5천2백22만2천2백원을 더 받고, 그만큼 甲은 덜 받게 된다. 역으로 만일 甲이 먼저 A를 代物辨濟받으면서(A에 대한 임의경매절차에서 被擔保債權全額을 배당받아도 마찬가지임) 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 B에서 우선변제 받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 2억2천만원을 변제받는 셈이고, 위 8천만원全額(또는 그의 채권2억9천만원중 A에 의하여 변제받은 2억2천만원을 제한 7천만원)을 그 뒤 B에서 우선변제받는다면 그는 모두 3억원(또는 2억9천만원)을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위의 방안에서 받은 금액보다 2천7백77만7천8백원(또는 1천7백77만7천8백원)을 더 받고, 그만큼 乙이 덜 받게 된다. 이렇게 甲은 심지어 그의 채권액 2억9천만원보다도 더 받게 되는 일마저 벌어진다. 이처럼 次順位權利者들 사이에서 누구이든 먼저 代物辨濟를 받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟한 후 그 全額을 뒤의 경매절차에서 優先辨濟받을 수 있다고 하면 어느 한쪽이 이익을 얻고 다른 한쪽이 손해를 본다. 그렇게 하여서는 안된다. 위의 공평한 방안처럼 분담이 이루어지도록 뒤의 경매절차에서 差額만을 우선변제받을 수 있다고 하여야 한다. 乙이 代位辨濟한 때로 말하면 B에서 1억원을 변제받았으므로 위 공평한 방안에서 그가 받을 몫(1억2천7백77만7천8백원)과의 差額인 2천7백77만7천8백원만을 A에게 우선변제받을 수 있다고 하여야 하는 셈이다. 4, 辨濟者代位의 法理 대법원이 이 사안에서 乙의 요구를 모두 받아들인 근거는 辨濟者代位의 法理이다. 乙이 W회사를 代位하여 위 賃金債權을 변제함으로써 채권자(근로자들)를 代位하여 우선변제권을 행사할 수 있다고 판단한 것이다. 辨濟者代位는 求償權을 취득할 지위에 있는 者의 求償權의 실현을 확보하여 주려는 데에 그 목적이 있는 제도이다. 특히 채권자가 확보하고 있던 담보권을 求償權者가 代位하여 행사할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이에 求償權을 취득할 지위에 있을 것이 이 代位의 성립요건이다. 그리고 변제자가 代位하여 행사할 수 있는 권리는 求償權의 범위로 한정한다. 위 제482조 法文에 보이는대로「구상할 수 있는 범위에서」채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이다. 그러면 이 사안의 乙이 가지는 求償權은 어떤 것일까? 次順位權利者들 사이에서 위 民法 제368조의 유추적용에 따라 乙이 A에대한 경매절차에서 행사할 수 있게 되는 差額請求權이 그 求償權의 구실을 한다. 乙은 그 求償權을 취득할 지위에 있으므로 변제로 채권자를 代位할 수 있는 것이다. 그리고 그 求償權의 범위, 즉 위 공평한 방안에서 그가 가지는 差額(2천7백77만7천8백원만)請求權의 범위에서 乙은 이 代位權을 행사할 수 있다. 그가 代位辨濟한 全額이 아니라 위 差額이 그 범위인 것이다. 乙이 行使할 이 代位權이란 債權者(근로자 ============ 15면 ============ 들)의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것을 말한다. 여기에서 위 差額을 A의 경매대가에서 우선변제받을 수 있는 것이 바로 그 담보에 관한 권리에 해당한다. 이 담보권의 代位行使로 乙은 그의 求償權의 실현을 확보하여 辨濟者代位의 목적을 달성하게 되는 것이다. 5, 結 語 이 사안에서 執行法院은 아예 辨濟者代位를 인정하지 아니하였다. 위와 같이 乙이 求償權을 취득할 지위에 있고 이에 기하여 이 代位權을 행사할 수 있다는 것을 잘 살피지 못한 것이다. 受訴法院은 그 잘못을 바로잡아 辨濟者代位를 인정하였다. 그런데 그만 이 代位의 法理에서 代位할 수 있는 범위를 看過하였다. 그 범위마저 바르게 判示한, 즉 判決要旨중「그 全額을」대신에「求償할 수 있는 범위에서」라고 判示한 아주 완벽한 判決要旨가 나왔더라면 하는 아쉬움을 표한다. 그랬더라면 금융기관들이 위에서 말한 눈치작전을 펼 필요도 없어질 것이다. 조만간 그 범위를 바르게 判示한 判決要旨가 나오기를 기다린다.

法律新聞 2487호 법률신문사 委託者의 債權者가 信託財産의 가압류를 할 수 있는가 일자:1987.5.12 번호:86다545, 86다카2876 洪裕碩 世明大法政學部 法學科長·法博 ============ 14면 ============ 判決趣旨 1. 信託法上의 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만 아니라 委託者의 財産權으로부터도 分離되어 獨立性을 갖게 되는 것이다. 2. 信託法 第21條 第1項 단서 소정의 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生된 경우를 말하는 것이고, 信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含되는 것은 아니다. 判決理由 原審判決 이유에 의하면, 訴外 방영희 소유의 이 사건 不動産을 1985년12월1일 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 信託關係가 信託原簿 제1호에 등재된 사실을 인정하고, 신청인이 방영희에 대한 계약금반환채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 信託財産은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 區別되어 獨立性을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 信託法 第21條 第1項 本文의 規定에 따라 原則的으로 强制執行이나 競賣가 禁止되어 있고, 다만 그 단서의 規定에 따라 信託前의 原因으로 發生한 權利 또는 信託事務處理上 發生한 權利에 기한 경우에만 例外的으로 强制執行이 許容되는데 여기에서 위 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生되었을 때를 意味하는 것이고 信託前에 위탁자에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含된다고 할 수 없다고 判斷하였다. 所論은 信託法 第21條 第1項의 規定은 수탁자 개인의 채권자가 信託財産에 대하여 强制執行을 할 수 없다는 趣旨이고, 委託者의 債權者가 强制執行을 한 경우에는 위 법문에 抵觸되지 아니한다는 것이나 이는 獨自的인 見解이다. 原審이 判示한 바와 같이 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만아니라 委託者의 財産權으로 부터도 分離되어 信託法 第21條 第1項 단서의 예외의 경우에만 强制執行이 許容될 뿐인것이다. 2. 評 譯 (1) 信託財産의 法的性質 〈1〉 民法上의 債權說 信託財産의 法的性質에 관한 學說로서는 信託財産에 대한 委託者 受益權의 本質을 基本的으로 債權으로 보고, 信託財産에 대한 受託者의 權利를 完全한 物權으로 보는 것이 通說이다. 日本信託法의 當初草案은 美國의 캘리포니아 民法典 (California Civil Code 1872)과 英國의 信託法(The India Trust Act 1882)을 母法으로 採擇하면서 制定過程에서 大陸法系인 民法과 調和되도록 修正하였기 때문에 英美法系와 大陸法系가 混合된 異質的인 法域으로서 理解하기가 매우 어려운 것이었다. 여기서 信託法이 民法의 特別法으로 制定되었기 때문에 信託財産의 法的性質에 있어서 民法의 原理에 忠實하게 信託法律關系를 構成하려고 하는 民法上의 債權說이 태어났다. 우리나라 信託法은 日本信託法을 繼受하였기 때문에 信託財産의 法的性質은 이와같은 日本의 通說에 따르지 않을 수 없다. 〈2〉 財産管理權說 信託行爲에 의하여 委託者의 財産權이 受託者에게 移轉되고, 信託財産의 名義도 形式上 受託者라는 法主體로 귀속케 되는 法律關係는 단지 管理權을 表象한데 불과하므로 그 法的性質은 財産管理權이라는 說이다. 財産管理權說은 이를 다시 管理權과 價値支配權으로 分解하여, 管理權은 受託者가 信託財産을 運營 管理하여 價値를 創出하는 機能을 갖는 反面, 信託財産의 管理에서 發生한 利益을 收受하게 되는 實質 즉, 價値支配權은 위탁자 또는 수익자에게 귀속된다는 見解이다. 이 說은 通說인 債權說과 다음에 보는 獨立性說의 折衷說로서 주목되고 있으나 財産管理權이라는 權利를 直接 認定하는 民法上의 規定이 없다는 問題가 있어 學說로서는 未熟하다는 批判을 받고 있다. 〈3〉 獨立性說(法主體性說) 受託者에게 移轉된 信託財産은 一種의 財産管理權으로 觀念하고, 信託財産의 獨立性을 强調하기 위해서는 信託財産 그 自體를 一種의 法主體的 存在로서 想定하는 可能性을 試圖코자하는 說이다. 이 說의 出發은 信託行爲에 의해 委託者의 所有財産이 受託者의 名義로 移轉되지만 信託의 本質上 受託者의 固有財産과는 獨立된 財産임은 勿論 受託者名義의 他信託財産 相互間에도 각 區別되는 特性을 信託財産의 獨立性이라고 하는데 不過하다. 그런데 이러한 獨立性說의 趣旨가 지나치게 飛躍되어 마치 信託財産에 財團과 같은 別途의 法人格이 부여되는 認識마저 갖게 되는데 이르렀던 것이다. 信託制度가 英美의 産物이므로 信託財産의 法的性質도 民法上의 債權說보다 信託의 本質에 適合하게 解決할 수 있는 基礎理論으로서 獨立性說이 展開된 것이나, 現行信託法이 民法의 特別法으로 制定된 이상 이와같은 理論을 民法體系와 어떻게 調和시켜야 하는가라는 批判과 더불어 아직, 一般的인 學說로서 確立하고 있는 것도 아니다. (2) 信託法 第21條 第2項 但書의 信託前의 原因으로 發生한 權利의 뜻 〈1〉 信託法 第21條 第1項 本文의「信託財産에 대하여는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다」라는 本 規定은 受託者에 대한 債權者는 수탁자의 고유재산에 대해서만 강제집행 또는 경매를 할 수 있고 受託者 名義의 信託財産에 대해서는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 뜻으로서 當然한 理致이다. 문제는「信託財産이 委託者의 財産으로 부터도 分離되어 獨立性을 갖게 된다」는 점과「信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 包含된다고 할 수 없다」라고 本條 第1項을 擴大解釋한 위 判決에 대해 疑問을 갖지 않을 수 없다. 이러한 大法院의 判決理由는 앞의 獨立性說에서 派生된 信託財産을 一種의 法主體的인 存在로서 解釋하는 것으로 생각된다. 〈2〉 위 判決理由中의「信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 自體를 目的으로 하는 債權이 發生하였을때」는 信託法 第21條 第1項 但書의 「信託前의 原因으로 發生한 權利」를 「信託財産이 信託行爲前에 委託者의 債權者와의 關係에서 발생한 權利」로 解釋한 것으로 思料된다. 그러나 前述한 바와 같이 본조의 立法趣旨는 信託財産에 대한 委託者와의 關係에 관한 規定이 아니라 信託財産에 대한 受託者 또는 受託者의 債權者와의 關係에서 發生한 權利만을 規定한 것이다. 즉, 信託法의 全條文은 信託財産에 관한 受託者의 權利 義務關係를 前提로 規定하고 있는 것이다. 한편 「信託前의 原因」에서도 信託行爲前이란 뜻이 아니라 信託이 設定된 후라도 信託財産의 管理 處分등 事實上의 信託關係에 들어가기 이전이라는 뜻이다. 따라서 信託行爲 이후라도 예컨대, 信託法 第19條〔物上代位性〕의 原因으로 取得한 財産에 대해서는 信託後에 發生한 權利에 대해서도 强制執行할 수 있다는 것과 같이 信託前의 뜻을 확대하여야한다는 有權解釋이 信託法의 制定直後에 發表되었다. 즉, 信託前의 原因과 信託行爲前의 原因의 뜻은 별개이기 때문에 信託財産에 대한 强制執行을 不當하게 制限하지 못한다는 본조의 立法趣旨임을 감안할 때, 이 條項 역시 수탁자에 관한 規定이며 위 判決理由와 같이 본조를 委託者의 關係로 까지 擴大할 수 있는 性質은 아니다. 〈3〉 위 判決理由中의 信託法 第21條 第1項 단서의 例外의 경우중「또는 信託事務의 處理上 發生한 權利에 기한 경우」를 信託財産의 獨立性說에 관련 지우고 있는 듯한데, 獨立性說의 근원은 美國 判例의 責任理論(Obligation theory)에서 형성된 것으로서 受託者와 受益者간의 法律關係는 당초 對內關係로서 信託事務의 處理에 있어서 發生한 費用에 대해서는 受託者의 固有財産이든 信託財産이든 불문하고 受託者에 責任을 추급할 수 있다는 判例이었다. 그런데 그후의 判例는 信託事務의 處理에서 發生한 權利關係는 信託財産을 하나의 法主體性을 갖는 형태로서 信託事務의 處理上 發生한 費用은 信託財産에서 責任을 부담하여야 하며, 受託者의 固有財産에서 辨濟할 必要가 없다(受託者의 有限責任)라는 判例로 形成되었던 것이다. 따라서 信託財産에 관한 受託者의 權利義務關係는 단지 信託財産의 管理를 위한 것에 불과하며 실질적인 책임은 信託財産 스스로가 부담하여야 한다는 趣旨이다. 이와같은 美國의 判例가 日本에 導入되면서 信託財産에 대한 獨立性說로 發展한 것이지만 이는 信託財産의 管理權에 關한 것이며 결코 信託財産의 歸屬主體에 관한 것이 아니기 때문에 위 判決理由처럼 信託財産이 委託者의 財産으로부터 分離되어 信託財産自體에 어떤 法主體性이 認定된다는 趣旨와는 다르다. 〈4〉 信託法 第21條 第2項의[前項의 規定에 違反하여 行한 强制執行 또는 競賣에 대하여는 委託者, 그 相續人, 受益者 및 受託者는 異議를 申請할 수 있다. 民事訴訟法 第509條의 規定은 이 경우에 준용한다]는 즉, 信託前의 原因에 의하여 發生한 權利, 또는 信託事務의 處理上 發生한 權利이외의, 예컨대 受託者의 固有의 權利義務關係로서 發生한 債權으로서 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 한때의 救濟方法을 規定한 것이다. 즉, 債務者의 所有財産이 아닌 財産에 대하여 强制執行을 행하는 경우는 그 財産의 所有者는 그 强制執行을 저지하기 위하여「第三者 異議訴訟」이라는 것을 認定하는 규정이다. 그런데, 위 判決理由에서는 이와같은 異議申請을 하지 않은 경우는 그 강제집행 또는 경매가 유효하다는 本條 第2項에 대해서는 전혀 言及한 바가 없다. 〈5〉 判決理由는 「信託前에 이미 信託財産 그자체를 目的으로 하는 債權이 發生하였을 때를 意味하는 것이고 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 포함된다고 할 수 없다」라고 說示하였는데, 그렇다면 信託法 第8條〔詐害信託〕債務者가 債權者를 害함을 알고 信託을 設定한 경우와 民法 第406條의 債權者取消權과의 關係를 어떻게 調和시킬 것인가. 債務者는 財産을 信託함으로서 언제든지 債務를 免脫할 수 있다는 趣旨인지, 民法 및 信託法全體條文의 體系解釋上 疑問이 아닐수 없다. 信託財産의 獨立性에 대해서는 信託法 第23條〔信託財産의 不混同〕信託法 第25條〔信託財産의 非相續性〕信託法 第20條〔相計禁止〕信託法 第9條〔占有瑕疵의承繼〕등에서 特別히 規定하고 있다. 이는 信託法이 制定當時 民法上의 債權說에 의해 構成하였기 때문에 이와같은 特別한 條文을 別途로 設置(當時에는 獨立性說이 不存在)하지 않을 수 없었던 것이다. 따라서 信託法 第21條는 信託法의 立法當時의 債權說에 의하여 解釋되어야 하며 결코 獨立性說에 의거하여 判斷할 性質의 것은 아니다. 3. 위 判決과 유사한 日本最高裁判所의 判例로서는 受託者가 委託者의 受益權을 擔保로 取得한 후 貸出金과 受益權을 상계할 수 있는가에 대해서 「受益權은 債權이며 物權인 信託財産自體가 아니므로 信託法 第31條〔수탁자의 權利取得의 制限〕 및 信託法 第20條〔相計禁止〕에 違背되지 아니한다」라는 債權說을 支持하고 있으며, 獨立性說을 主張한 論者自身도 「信託法은 英美信託法을 大陸法系에 調和시키는 方法으로 이른바 債權說의 理論構成으로 制定되었으므로, 信託法에 明確히 규정되어 있는 사안에 대해서는 債權說에 의하여도 아무런 支障이 없다. 다만 信託法의 規定이 애매하거나 信託法에 規定하고 있지 않은 分野에 관해서는 信託財産 自體의 實質的法主體性을 想定하는 것도 可能할 것인가라는 妥當性을 檢證코자 하는 試圖이라 한다.」 以上과 같이 본 判決의 理由를 檢討하여 볼 때 上告理由인 「信託法 第21條는 受託者 個人의 債權者는 受託者名義의 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 것이며 委託者의 債權者는 본조에 저촉되지 아니한다」라는 所論은 信託法 第21條의 立法趣旨와 判例 및 通說로서 認定되는 反面, 오히려 原審 및 大法院의 判決趣旨가 獨立性說에서 前述한 바와 같은 法主體性을 無理하게 引用한 獨自的인 判斷이라고 思料된다. 

法律新聞 2165호 법률신문사 讓渡人과 讓受人의 同一人格體與否 일자:1992.4.10 번호:91다44803 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件槪要 소외 유성준이 1988년8월29일 피고 럭키화재해상보험주식회사와의 사이에 이 사건 트럭에 관하여 피보험자를 위 유성준, 보험기간을 6개월로 정하여 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 위 트럭에 대한 자동차등록원부상의 소유자명의가 같은해 11월8일 소외 김경용에서 원고독산카독크정비주식회사로 변경된 사실, 원고회사 소속의 운전사인 소외 신기섭이 같은해 12월2일 위 트럭을 운행하다가 소외 최선주를 충격하여 사망에 이르게 하는 교통사고를 일으킨 사실등이 거시증거에 의하여, 위 유성준은 1988년8월20일 위 김경용으로부터 그가 경영하던 개인사업체인 독산카독크정비업소를 양수하면서 위 김경용 명의로 매수하여 위 정비업소의 업무용으로 사용하던 이사건 트럭도 일괄하여 함께 인수한후 계속 위 정비업소의 업무용으로 운행한 사실, 위 정비업소를 인수한 후 유성준은 1급자동차정비업소를 법인체로 하라는 당국의 방침에 따라 법인설립절차를 밟던 중 위 트럭의 보험기간이 같은해 8월28일 만료됨에 이르러 같은해 8월27일 위 유성준자신을 보험계약자 및 피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결하게 되었으며, 위 정비업소는 같은해 9월8일 원고회사로 설립되었다. 二. 判決要旨 자동차종합보험 보통약관 제11조제3호에 배상책임에서의 피보험자는 보험증권에 기재된 피보험자(기명피보험자)뿐만 아니라 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우의 기명피보험자라 함은 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 피보험자를 말한다고 보아야 할 것인바, 보험차량을 양수받아 양수인 명의로 차량이전등록을 마친후 양수인이 고용한 운전사가 그 차량을 운전하던중 사고를 냈다면 기명피보험자인 양도인은 그 차량에 대한 소유권을 양수인에게 양도함으로써 자동차의 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하였으므로, 양수인은 위 약관에 정한 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인자에 해당한다고 할 수 없다.… 설사 위 유성준이 원고회사의 설립과 함께 그 대표이사로 취임한 이래 이 사건 사고발생까지 직접 회사의 경영에 참여하고 있는 자라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다. 三. 評 繹 1. 總 釋 自動車保險契約이란 피보험자가 자동차를 所有, 使用 또는 管理하는 동안 발생한 사고로 인하여 생긴 손해를 保險者가 補償할 것을 목적으로 하는 保險契約이다(改正商法 제726의2조), 自動車保險은 「車輛保險, 自損事故保險」이외에 被保險自動車의사고로 인하여 피보험자가 제3자에게 책임을 짐으로써 발생하는 損害의 補償을 목적으로 하는 「責任保險」이 있다. 이 책임보험이 가장 중요한 자동차보험이며, 그 발생원인에 따라 제3자의 사상으로 인한 책임발생시의 보상을 목적으로 하는 「對人責任保險」과 타인의 재산의 멸실 또는 훼손으로 인한 책임발생시의 보상을 목적으로 하는 「對物責任保險」으로 나누어진다. 이중에서 對人責任保險은 자동차의 운행으로 인하여 타인을 사상케 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 지게 됨으로 인하여 발생하는 손해를 一定範圍內에서 즉 5백만원내에서 보상할 것을 목적으로 하는 保險을 「自動車損害賠償責任保險」이라 한다. 이 責任保險은 모든 자동차의 보유자가 가입하여야 하는 强制保險이다. 이 責任保險에 의하여 보상되지 아니하는 損害의 補償을 목적으로 하는 對人責任保險, 그밖의 對物責任保險·車輛保險·自損事故保險등의 전부 혹은 일부의 가입을 목적으로 하는 保險을 自動車綜合保險이라 한다.(1989년9월22일 선고 89나20370판결 참조). 2. 保險契約者 自動車保險契約의 당사자도 保險契約者와 保險者이다. 自動車損害賠償責任保險의 경우 保險契約者는 自動車登錄 또는 使用申告를 한 者이다(自賠法 제5조제1항), 自動車保險에서는 保險契約者가 실질상 완전보상을 받게 하기 위하여 保險證券에 被保險者로 기재된 記名被保險者밖에도 被保險自動車를 사용, 관리하는 그의 친족, 사용인, 그로부터 承諾을 받고 자동차를 운전하는 사람 등을 모두 被保險者로 하여 보상을 한다(1990년12월11일 선고 90다7706판결 참조). 3. 保險事故 責任保險에서의 保險事故는 被保險自動車의 사고로 인한 法律上損害賠償責任의 발생이다. 責任保險에서의 補償金額은 約款에 규정된 保險料支給基準에 의하여 산출된 금액이며, 訴訟이 제기되었을 때에는 그 判決金額이다(1989년6월27일선고 88다카12599판결 참조). 4. 保險의目的의讓渡 保險期間중에 被保險自動車가 양도된 때에도 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 및 피보험자의 權利義務가 당연히 讓受人에게 승계되는 것은 아니다. 그리고 被保險自動車만 양도된 때에는 保險契約은 目的을 잃고 失效가 되며, 그 이후에는 保險事故가 발생하여도 保險者는 保險金을 지급할 의무가 없다. 그러나 被保險自動車를 양도할 때 保險契約上 권리의무도 함께 양도할 수 있다. 被保險自動車가 양도된 때에는 그 자동차로 인한 책임인 보험의 目的도 함께 양도한 것으로 볼수 있다. 따라서 양수인이 보험계약으로 인하여 생긴 權利義務도 동시에 양도한 것으로 推定된다(商法 제679조), 다만 자동차보험에서는 被保險者나 運轉者의 개성이 중시되므로 보통 보험계약에서 자유롭게 보험계약상 權利를 양도하는데 일정한 제한을 두고 있다. 개정상법은 양수인이 보험자의 承諾을 얻은 경우에 한하여 保險契約으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다(改正商法 제726조의4조제1항), 이를 위하여 자동차보험약관은 保險證券에 보험자의 背書를 요구하고 있음이 보통이다(1991년8월9일 선고 91다1158판결 참조), 개정상법은 양수인을 보호하기 위하여 保險者가 양수인으로부터 讓受事實을 통지받은 때에는 지체없이 諾否를 통지하여야하고, 이 통지를 받은 날로부터 10일내의 諾否通知가 없는 때에는 承諾한 것으로 본다(改正商法 제726의4조제2항). 5. 法人格否認의 法理 주식회사는 회사로서 법인이다(商法 제171조제1항). 법인은 법에 의하여 법인격이 인정된 권리, 의무의 歸屬主體로서 自然人에 대한 개념이다. 이는 회사의 법률관계를 명확, 단순화하고, 회사재산을 대외적 책임 재산으로 제한하기 위한 法技術이다. 회사는 법인으로서 ① 권리의무의 주체가 되며, 법률관계도 직접 귀속되며, 책임재산을 가질 수 있고, ② 訴訟當事者가 되고, ③ 회사에 대한 債務名義에 의해서만 강제집행을 할수 있는 등 법인이 전면에 나타나는 적극적 속성과 ① 법인의 債權者에 대하여는 오로지 법인재산만이 책임재산이 되고 사원의 개인재산과 구별되며 ② 법인재산은 법인의 債權者를 위한 排他的 責任財産이 될 뿐 사원 개인의 채권자에 의한 강제집행의 대상이 되지 않는 등 법인과 사원이 구별되는 소극적 속성을 갖고 있다. 회사에 법인격을 부여한 것은 회사가 정당한 목적을 위하여 이용될 것을 예정하여서이다. 그런데 회사라는 法形態가 개인의 의무나 債務를 면탈하기 위한 방편으로서 쓰여진다든지 하는 때에는 법인격은 부인되고 그 實體가 파악되어져야만 한다. 이 理論은 미국에서는 法人格否認理論으로, 독일에서는 實體把握理論으로 발전되어 왔다. 實體把握이라는 말은 법인의 법적 독립성을 배제하는, 따라서 법인의 법인격을 박탈하는 방법을 표현하고자 할 때 사용된다. 이는 法政策的으로 권리담당자의독립성에서 생겨나는 결과나 가정적인 결과를 배재하려는데 그 요점이 있다. 법인의 權利擔當者로서의 독자성은 쉽게 박탈할 수는 없으나 만일 「生活의 實際나 事實의 힘」이 이를 명할 때에는 獨自性의 박탈이 가능하고 또 필요하다. 학설에서는 實體把握의 경우에 깨뜨려지는 법인의 「分離의 原則」에 초점을 맞추어 회사와 構成員사이에 分離線이 존재하지 아니한 것처럼 다루어진다. 이러한 「分離의 原則」의 포기는 사원 즉 株式會社의 大株主나 실제의 一人社員을 위하여도 있게된다. 이를 특히 株主를 위한 法人格否認論 혹은 주주를 위한 實體把握이라 한다. 6. 判例에 대한 評釋 本件은 1988년8월27일 유성준과 피고와의 사이에 트럭에 대한 자동차종합보험계약이 체결되었고, 유성준 개인사업체인 독산카독크정비사업소를 「1급자동차정비업소는모두 法人體로 하라」는 정부방침에 따라 1988년9월8일 독산카독크정비주식회사를 설립하였고, 유성준이 대표이사로 취임하였으며, 이 때에 트럭도 유성준이 원고인 위 회사에 양도하였다. 또한 트럭에 대한 자동차등록원부상의 명의도 김경용에게서 원고에게로 88년11월18일 변경하였다. 그 후 1988년12월2일에 원고회사 소속운전사의 교통사고가 있었다. 위의 사안에서 보건데 원고회사는 위 유성준의 개인사업체를 株式會社로 법형태를 변경한것 밖에 없고 따라서 원고회사와 유성준은 주주를 위한 法人格否認論에 근거하여 分離의 原則을 파기할수 있는 경우에 해당한다고 본다. 또한 자동차등록원부상의 명의도 원고에게로 변경되고 있다. 이 점에서 이 사안에서 판결이 간과하고 있는 점은 유성준이라는 自然人과 원고회사라는 법인이 다른 人格體가 아니라 그 實體를 파악하여 보건데 同一人格體로 볼수 있는 가능성이 대단히 높다고 본다. 이 점에서 本判決은 그 요지에서 본 바와 같이 「유성준이 원고회사의 설립과 함께 그 대표이사로 취임한 이래 이 사건사고 발생까지 직접 회사의 경영에 참여하고 있는 자라고 하여 이를 달리 볼 것이 아니다」라고 한 점은 보험의 근본목적 및 株主를 위한 法人格否認論의 관점에서 심리미진의 위법이 있지 않은가 생각된다. 

法律新聞 2045호 법률신문사 謝罪廣告와 良心의 自由 일자:1991.4.1 번호:89헌마160 許 營 延世大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要와 審判의 對象 여성동아 (1988년 6월호) 에 게재된 기사로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장하는 K가 출판사와 그 발행인 그리고 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 서울민사지방법원에 민법제764조에 따른 손해배상과 사죄광고를 청구하는 민사소송을 제기했다. 이 민사소송사건에서 고인들은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한것이라면 그것은 헌법이 보장하는 양심의 자유의 한 내용인 침묵의 자유 (제19조) 와 언론·출판의 자유 (제21조제1항)를 침해한다는 이유를 들어 담당재판부에 헌법재판소법제41조제2항에 의한 위헌심판의 제청을 신청했으나 기각당했다. 기각결정의 이유는 다음 세가지였다. ①사죄광고의 명령은 양심의 지유를 침해하는 것이 아닐뿐 아니라 ②언론·출판의 자유의 한계 (제21조제4항)를 벗어난 행동에 대하여 사죄광고를 명하는 것은 공공복리를 위해서 헌법상 가능한 언론·출판의 자유의 제한이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, ③ 민법 제764조는 사죄광고를 명시하고 있는 것은 아니므로 그 조문자체를 위헌이라고 볼 수는 없다는 것이다. 그러자 위헌제청신청인들은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구했다. 따라서 이 헌법소원사건에서는 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌인지의 여부를 가려야 한다. 二, 憲法裁判所의 決定要旨 지금까지 우리의 학설·판례는 명예침해의 경우에 민법제764조에서 말하는 「명예회복에 적당한 처분」의 대표적인 예가 사죄광고게재라고 이해해왔고, 사죄광고게재를 명하는 판결은 대체집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있다는 것이 또한 통설·판례의 입장이었다. 그러나 이처럼 민법 제764조 소정의 처분에 강제집행이 가능한 사죄광고게재를 포함시키는 것은 다음과 같은 이유로 우리 헌법정신과 조화될 수 없다. 첫째, 사죄광고의 강제는 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유의 커다란 제약이다. 둘째, 사죄광고의 강제는 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것으로서 사죄광고는 그 구체적내용이 실제로는 국가에 의해서 결정되면서도 마치 본인의 자발적의사형성인것 같이 표현되는 것이어서 헌법제10조에서 보장된 인격의 존엄과 가치의 확보 내지 인격권에도 큰 위해가 된다. 셋째, 사죄광고의 강제는 불법행위로 인한 민사책임의 목적과 본질 그리고 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능과도 거리가 멀뿐 아니라 피해자의 명예회복을 위해서 꼭 필요한 유일한 수단이라고 볼 수도 없다. 민법 제764조는 명예훼손의 경우 명예회복을 목적으로 하는 것이 그 규정취지라고 볼 때, 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적.객관적 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케하면 족하다고 보아야한다. 그러한 방법으로는 예컨대 가해자의 비용으로 민사배상판결문이나 명예훼손죄의 형사유죄판결문 또는 명예훼손기사의 취소광고문을 신문지 등에 게재케하는 방법 등을 생각할 수 있고, 이러한 방법만으로도 민법 제764조가 추구하는 피해자의 명예회복이라는 소기의 목적을 달성하기에 충분하다고 할 것이다. 그렇기 때문에 사죄광고제도는 피해자의 명예훼복을 위해 불가결한 유일한 제도가 결코 아니다. 비교법적으로도 사죄광고제도는 서구선진국에서는 그 예를 찾아볼 수 없다. 이렇듯 기본권을 보다덜 제한하는 명예회복에 필요한 다른 처분도 충분히 생각할 수 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 요구하는 것은 기본권의 불필요한 과잉제한이 된다. 결론적으로 사죄광고게재라는 선택된 수단은 목적에 적합하지 않을뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없어 헌법 제19조와 제10조에 위반된다. 따라서 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시킬 때에는 헌법에 위반한다. 三, 評 釋 헌법재판소가 전원일치로 내린 이 결정은 우리나라에서 양심의 자유를 보호하기 위해서 국가의 권력작용을 제한한 최초의 판례라는 점에서 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이다. 더욱이 출판물에 의한 명예훼손의 경우 지금까지 학설.판례에 의해 관행적으로 인정된 사죄광고제도의 위헌성을 지적함으로써 민법에 미치는 기본권의 파급효과 (방사효과)를 강조했다는 점에서 기본권보호의 큰 전기가 마련되었다고 행각한다. 또한 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」이 양심의 자유에 의해서 보호될 수 있는지에 대해서는 종래 우리나라 학자들 사이에 견해대립이 있어왔는데, 이 문제에 대해서도 헌법재판소가 명확한 입장을 밝혀 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」을 양심의 자유의 내용에 포함시킨 것은 기본권이론의 큰진전이라고 평가할 수 있다. 그에 더하여 헌법재판소가 기본권제한의 정당성을 평가하는데 있어서 그 어느때보다도 명확한 논리로 헌법제37조제2항에 표현된 과잉금지의 원칙을 그 평가기준으로 삼고있다는 점도 논증의 성숙성을 보여주는 것이라고 할 것이다. 우리 나라처럼 기본권이 일반적인 법률유보의 형식으로 보장되고 있는 경우 기본권제한의 문제는 결국 과잉금지의 원칙에 따라 평가할 수 밖에 없기 때문이다. 기본권을 제한하려는 목적의 공익적 정당성이 인정된다 하더라도 그 목적을 달성하기 위해서 선택된 수단이 적합성과 필요성 내지 최소침해성의 요건을 충족시켰는지를 검토하고, 마지막으로 보호법익과 침해법익 사이의 균형관계를 따져보아야 한다. 헌법재판소가 그 논증과정에서 이러한 과잉금지의 원칙에 따른 검증을 시도한 끝에 사죄광고제도는 결국 목적과 수단의 상관관계에 무리가 있다는 점을 지적한 것은 올바른 인식이라고 할 것이다. 그러나 헌법재판소의 이 결정에는 그 논증방법면에서 다음과 같은 세가지 헌법이론상의 문제점이 내포되고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 양심의 자유의 주체와 원고적격의 문제이다. 민법 제764조의 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것은 양심에 반하는 작위의무를 명하는 것으로써 양심의 자유에 대한 침해를 뜻하기 때문에 헌법에 위반된다는 논리는 결론에 있어서는 옳다. 그러나 이 사건에서 사죄광고의 주체는 자연인이 아니라 법인체인 출판사이기 때문에, 과연 법인도 양심의 자유의 주체가 될 수 있는가에 대한 검증이 선행되었어야 한다. 이 헌법소원심판청구의 전제가 된 민사소송의 원고는 출판사뿐 아니라 그 발행인과 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 손해배상과 사죄광고를 청구하는 소송을 제기했고, 이 민사소송의 피고인들이 결국 이 헌법소원심판의 청구인이 되고 있기 때문에, 헌법재판소는 적어도 실질심사에 앞서 원고적격에 관한 형식심사를 했어야 한다. 오늘날 법인의 기본권 주체성에 관해서는 대체로 긍정설이 대세를 이루고 있다고 하더라도, 기본권의 성질상 법인은 그 주체가 될 수 없는 것이 있는데, 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유등이 바로 그 대표적인 예이다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 청구인의 하나인 동아일보사에 대해서는 양심의 자유의 원고적격을 부인하는 결정을 했어야 한다. 그리고 나서, 비록 출판사의 이름으로 나가는 사죄광고라도 그 명의와는 관계없이 실제로는 법인을 구성하는 자연인 즉 나머지 청구인들에 의해서 결정되어진다는 점에 착안해서 이론을 구성했어야 한다. 그럼에도 불구하고 유감스럽게도 헌법재판소는 원고적격과 양심의 자유의 주체에 관해서는 전혀 언급을 하지 않고 있다. 둘째, 기본권의 상충관계의 문제이다. 이헌법소원사건의 계기가 된 민사소송사건은 출판물에 의한 명예훼손사건이고 피해자가 명예회복을 위해서 손해배상과 사죄광고를 요구함으로써 비롯된 것이었다. 그렇기 때문에 헌법재판소로서는 이 헌법소원사건을 심판함에 있어서 명예훼손을 주장하는 피해자의 명예권 (인격권) 과 헌법소원심판청구인들의 양심의 자유와의 상충관계를 인식하고 규범조화적인 해결의 방법을 모색했어야 한다. 이 경우에 상충하는 두 기본권의 효력을 양립시키기 위해서 두 기본권 모두에게 어느 정도의 제약을 가하되 그 제약의 정도는 필요한 최소한도에 그치도록 하는 과잉금지의 방법에 따를 수 밖에 없기 때문에 이 사건에서는 결과적으로 헌법 제37조제2항을 근거로 한 헌법재판소의 과잉금지의 논증과 우연히도 일치하게 된다. 그렇지만 헌법재판소의 논증에서 기본권의 상충관계에 대한 언급이 전혀 발견되지 않는 점은 커다른 아쉬움으로 남는다. 왜냐하면 기본권의 상충관계이론에 따를 때와 기본권 제한이론인 과잉금지의 원칙에 따를 때와 그 결과가 언제나 일치하는 것은 아니기 때문이다. 독일연방헌법재판소도 인격권과 보도의 자유가 상충한 유사한 레바흐(Lebach)판결에서 논증의 초점을 기본권의 상충이론에 맞추었던 것은 결코 우연은 아니다. 셋째, 언론·출판의 자유의 헌법적한계규정 (제21조제4항) 의 기능과 효과의 인식문제이다. 헌법재판소는 민법 제764조의 내용에 법원의 사죄광고 명령이 포함될 수 없다는 결론을 이끌어 내는데 있어서 주로 헌법제37조제2항의 과잉금지의 원칙을 그 논거로 삼고 있다. 즉 기본권제한의 한계를 제시하는 과잉금지의 원칙이 공익목적 달성을 위한 적합하고 필요한 최소한의 기본권제한만을 허용하고 있는 점을 감안할 때 피해자의 명예회복에 적합하고 충분한 다른방법이 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 명할 수 있도록 하는 것은 위헌이라는 논리를 펴고 있다. 그러나 헌법재판소가 언론·출판의 자유에 관한 헌법적 한계규정에 주목하고 그 기능과 효과를 제대로 인식했다면 민법 제764조가 말하는 「명예회복에 적당한 처분」중에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법제정권자가 헌법으로 정한 구제한계를 넘어서게 된다는 점을 쉽게 논증할수 있었을 것이다. 우리헌법은 언론·출판의 자유가 받고 있는 민주정치 형성적 기능을 중요시하면서도 또 한편 언론·출판의 사회적 책임을 강조하고, 언론·출판으로 인한 귄리침해를 예방한다는 뜻에서 언론·출판의 자유의 헌법적한계를 제21조제4항에 명시하고 있다. 따라서 헌법 제21조4항에는 물론 언론·출판의 자유 남용에 대한 경고적인 의미도 들어있지만, 또한 입법권자의 과잉입법에 대한 방어적인 의미도 함께 담겨있다고 보아야한다. 그렇기 때문에 만일 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자가 이에 대한 「피해의 배상을 청구」할 수 있도록 함으로써 권리구제를 해준다는 것이 헌법의 뜻이다. 따라서 헌법의 이런 취지에따라 민법 제764조를 해석한다면 언론사에 사죄광고를 명하는 식의 법적용은 분명히 헌법정신과 조화될수 없다. 또 만일 입법권자가 그러한 법적용을 가능케 하기위한 의도로 민법 제764조를 제정했다면 그것은 헌법제21조제4항의 정신을 무시하는 과잉입법으로서 위헌임을 면할 수 없다고 할 것이다. 헌법제21조제4항은 불법행위책임에 관한 민법의 원리나 규정을 단순히 헌법에 옮겨놓고 있는 규정이 결코 아니라는 점을 명심할 필요가 있다. 따라서 중요한 것은 헌법 제21조제4항의 근거와 테두리내에서 민법 제764조를 이해하고 해석.적용해야 한다는 점이다. 결론적으로 헌법재판소의 결정은 그 결론의 타당성에도 불구하고 그 결론을 이끌어내는 논증방법상의 문제점때문에 그 설득력이 떨어진다고 할 것이다. 따라서 헌법재판소는 앞으로 다각적이고 깊이있는 논증을 위해서 보다 정치한 이론연구에 정진할 필요가 있다고 생각한다. 더욱이 헌법재판소결정의 설득력은 그 주문에서 생기는 것이 아니고 그 결정이유에서 나온다는 점을 상기할 때 헌법재판소의 위상강화를 위해서도 그러한 노력은 필수적이라고 생각한다.