法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.

法律新聞 2073호 법률신문사 訂正報道請求權과 報道自由의 相衝 일자:1991.9.16 번호:89헌마165 許 營 延世大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要와 審判의 對象 (주)파스퇴르유업이 중앙일보사를 상대로 제기한 정정보도게재청구 심판사건의 항소심(서울고법 89나7209)에서 중앙일보사는 정정보도청구권을 규정한 정기간행물의등록등에관한법률(이하 정간물법이라 약함) 제16조 제3항과 그 절차에 관한 제19조 제3항이 헌법상의 평등권과 언론의 자유, 그리고 재판청구권보장에 위반된다는 이유를 들어 위헌제청을 신청했으나 기각당했다. 그러자 중앙일보사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률규정의 규범통제를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 정간물법 제16조 제3항이 규정하고 있는 정정보도청구권의 본질이 언론기관의 보도의 자유와 평등권을 침해하는 위헌적인 내용인지를 가림과 동시에, 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 간이한 절차로 심리하게 하는 것이 언론기관의 재판청구권을 부당하게 제한하는 위헌규정인지를 심판해야 한다. 二. 憲法裁判所의 決定要旨 1. 다수의견의 요지 문제된 법규정상의 정정보도청구권은 그 본질상 프랑스, 독일등의 법제도를 모방하여 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 일종의 反論權을 입법화한 것으로서 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이런 내용의 반론권은 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서 언론보도로 인한 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대한 반박의 기회를 줌으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 언론보장을 더욱 충실하게 하기 위해서 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항과 제4항등을 근거로 인정된 합헌적인 권리이다. 또 법조문상의 「정정보도청구권」이 이름 그대로 언론의 잘못된 보도내용을 바로잡는다는 정정의 성격을 갖고 그와같은 의미로 게재된다면, 보도의 자유의 편집·편성의 자유에 대한 본질적 내용의 침해가 될 수도 있겠으나, 실제로 정정보도문은 그 명칭의 표현과는 달리 일종의 반박문의 성질을 가지고 정정보도청구인의 이름으로 게재되고 있는 실무를 고려하고, 또 반박문의 표제와 내용에 대해서 언론중재위원회와 법원이 조정할 수 있는 여지가 얼마든지 있다는 점을 고려한다면 법률이 단순히 「정정」이라는 표현을 사용하였다는 이유만으로 언론자유의 본질적 내용을 침해했다고 보기 어렵다. 더 나아가 언론기관이 피해자의 정정보도문을 무료로 게재할 의무를 지는 것은 피해자의 인격권을 적극적으로 보호하기 위한 요청때문에 생기는 기본권의 불가피한 제한에 해당된다. 이처럼 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 이때 과잉금지의 원칙에 따라 제한목적의 정당성과 제한수단의 비례성이 존중되어야 한다. 이런 기준에 비추어 볼 때 반론권으로서의 정정보도청구권은 그 목적과 제한수단의 면에서 정당성과 비례성을 지켰다고 볼 수 있다. 즉, 반론의 대상을 사실적인 주장에 국한했고 정정보도청구권의 행사범위를 축소함으로써 정당한 이익을 갖지 아니하거나 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우 또는 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우에는 정정보도문의 게재를 거부할 수 있도록 했고, 단기의 제척기간(일간 또는 통신의 경우 14일, 그밖의 정기간행물의 경우 1월 이내)을 채택했고, 정정보도의 자수를 이의의 대상이 된 보도내용의 자수를 넘지못하게 했고, 당사자간의 자율적인 교섭에 의한 해결의 기회를 보장했고, 정정보도문이 피해자의 이름으로 나가기 때문에 언론기관의 신뢰성을 떨어뜨릴 염려가 없다는 점에서 현행의 정정보도청구권은 언론의 자유를 제한하면서도 또 한편 반론의 범위도 필요한 최소한으로 제한함으로서 양쪽 법익을 조화롭게 실현하려고 노력했다고 할 것이다. 또 정간물법 제19조 제3항은 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판하게 함으로써 심판절차가 간이하고 정정보도명령신청을 인용한 재판에 대해서는 불복수단이 제한되는 등(민소법 제703조에 의한 이의신청이나 항소제기만 가능) 본안소송절차와는 다른 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 반론권으로서의 정정보도청구권은 언론기관의 보도에 대해서 즉시 반박을 할 수 있도록 함으써 인격권을 보호하고 공정한 여론을 형성하게 하는 도구일뿐, 진실을 발견하여 잘못을 바로 잡아줄 것을 청구하는 권리가 아니기 때문에 시간이 많이 걸리게 되는 민사소송법에 정한 본안절차에 따르게 하기보다는 오히려 가처분절차에 따라 신속하게 처리하도록 함이 제도의 본질에 더 적절하다고 할 것이다. 결국 반론권제도와 언론의 자유의 관계는 상충하는 기본권 간의 조화라는 관점에서 평가되어야 한다. 이렇게 볼 때 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에도 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되지만 일견 언론의 자유와 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충하는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 심판대상인 정간물법 제16조 제3항과 제19조 제3항은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 韓柄寀·李時潤재판관의 반대의견요지 정간물법 제16조 이하의 정정보도청구권은 반론권임이 명백하다는 전제아래서 합헌이라고 이론구성을 하는 다수의견은 우리법의 구조상 무리한 논증이라고 느껴진다. 우리의 정정보도청구권이 입법연혁상 독일법의 반론권과 연계되어 있고 판례에서도 반론권인 것으로 판시되고 있더라도, 문리상으로나 논리상으로나 오히려 오보로 인한 명예훼손의 경우 피해자의 구제를 위해 보도내용의 진실여부를 따져 이를 정정하기 위한 절차로 보아야 마땅하도록 되어 있다. 그렇기 때문에 민법 제764조가 명예훼손일반의 경우에 원상회복에 관한 것이라면, 정정보도청구는 정기간행물에 의해 명예가 훼손된 특수 경우의 원상회복에 관한 것으로 해석해서, 정정보도청구의 경우에도 민법 제764조에 의한 청구의 경우와 마찬가지로 통상의 소송사건처럼 정식재판절차에 의하는 것이 옳지, 통상의 소송사건과는 달리 약식절차에 의하게 함으로써 정기간행물의 발행인이나 편집인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 보장하지 않고 상소의 경우 집행정지규정의 배제 등 절차상 불이익을 받게 하는 것은 언론기관에 대한 법적 차별이며 법원 앞에서의 평등에 위반될 뿐 아니라 헌법상 공개재판을 받을 권리(제109조), 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항) 등 절차적 기본권의 침해가 불가피해질 것이다. 따라서 현행 정정보도청구권제도가 위헌임을 면하려면 기사관련 당사자의 반박문게재청구권이라는 것이 분명히 나타나도록 현행법의 표현부터 고쳐져야 한다. 그렇게 고쳐진다면 반박문게재청구의 재판절차가 비록 지금처럼 가처분절차에 의하여 심리된다 하더라도 위헌의 소지가 없게 된다. 三. 評 釋 헌법재판소 다수의견과 소수반대의견의 핵심적인 차이는 정간물법 제16조 제3항에 규정된 정정보도청구권을 입법개선 없이 반론권 내지 단순한 반박문게재청구권으로 볼 수 있느냐의 문제로 집약된다. 다수의견은 입법개선없이도 반론권으로 보는 것이 무리가 없다는 입장인데 반해서, 소수의견은 입법개선 없이는 결코 반론권으로 볼 수 없고 법조문의 표현 그대로 정정보도청구권으로 이해할 수 밖에 없다는 입장이다. 그런데 소수의견도 다수의견과 마찬가지로 반론권의 재판절차가 가처분절차에 의해서 행해지는 것에 대해서는 특별히 문제를 삼지 않는다. 생각컨대, 다수의견과 소수의견의 입장차이는 결국 법률해석에 관한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 헌법소원사건이야말로 합헌적 법률해석이 필요한 가장 전형적인 케이스라고 생각되기 때문에, 다수의견과 소수의견이 각각 그 판단의 논거를 제시하는데 있어서 헌법상의 액세스권과 합헌적 법률해석의 법리를 전혀 고려하지 않은 것은 큰 아쉬움으로 남는다. 다수의견은 소수의견의 지적처럼 현행법상의 정정보도청구권을 당연히 반론권이라는 선입견에 사로잡혀 반론권임을 입증하거나 반론권으로 보아야 하는 당위적인 논증을 소홀히 했는가 하면, 소수의견은 현행법상의 정정보도청구권은 당연히 반론권이 아니라는 전제아래서 반론권일 수 없는 이유설명에만 치중한 나머지 헌법상 액세스권의 파급효과에 따라 반론권으로 해석할 수도 있는 해석기술을 애써 외면하려는 인상을 풍겨주고 있다. 다수의견이 취했어야 할 바람직한 입장은, 현행법상의 정정보도청구권은 그 법조문상의 표현에 관계없이 헌법상 액세스권이 구체화된 반론권 내지 해명권으로 해석될 여지가 있고 또 실제로 반론권으로 해석해서 그 규범의 효력을 지속시켜도 이 법규정을 제정한 입법권자의 입법형성적인 재량권을 지나치게 제한하거나 박탈하는 결과가 초래되지 않는다는 점에 논증의 초점을 맞추었어야 한다. 즉 현행법상의 정정보도청구권을 헌법에 맞도록 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서 충분히 가능하다는 점에 논증의 비중을 두었어야 한다. 또 소수의견도 현행법상의 정정보도청구권을 반론권으로 볼 수 없는 이유로 독일법과의 비교법적인 접근이나 문리해석 내지 논리적 해석방법에 의존하기 보다는 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서는 도저히 불가능하다는 점을 논증하는데 주안점을 두었어야 한다. 그러나 설령 소수의견이 그러한 논증을 시도했다하더라도 이 사건의 경우 소수의견의 논리가 설득력을 갖기는 어렵다고 할 것이다. 그렇기 때문에 결과적으로 현행법상의 정정보도청구권은 기본권의 파급효과를 존중하는 합헌적 법률해석을 통해서 반론권으로 이해하고 그 합헌성을 긍정할 수 밖에 없다고 생각한다. 따라서 다수의견이 내린 합헌결론은 결과적으로 정당한 판단이라고 말할 수 있지만 그 합헌결론이 합헌적 법률해석의 결과로서가 아니고, 일종의 예단적인 결론이라는 데 문제가 있다고 할 것이다. 다수의견이 취한 정정보도청구권의 반론권으로서의 이해는 어디까지나 문제가 된 정정보도청구제도의 관련법규정을 해석해서 얻은 결론이지 현행법이 규정한 정정보도청구권의 의미와 기능을 헌법적인 관점에서 해석한 합헌적 법률해석의 결과는 아니라고 생각되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이번 결정을 통해서 몇가지 중요한 헌법이론적인 문제점에 대한 분명한 입장을 천명한 것은 큰 발전이라고 느껴진다. 즉 기본권의 상충관계를 헌법의 통일성에 입각해서 규범조화적으로 해결해야 한다는 명시적인 입장을 밝힌 점이나, 언론의 자유가 갖는 객관적 규범질서로서의 의미와 기능을 강조한 점, 그리고 법인의 기본권 주체성을 인정한 점 등이 바로 그것이다. 그에 더하여 비록 법해석에 의한 것이긴 하더라도 반론권 인정의 불가피성을 인격권과 연결시켜 이해한 점도 높이 평가할 수 있다. 

法律新聞 2045호 법률신문사 謝罪廣告와 良心의 自由 일자:1991.4.1 번호:89헌마160 許 營 延世大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要와 審判의 對象 여성동아 (1988년 6월호) 에 게재된 기사로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장하는 K가 출판사와 그 발행인 그리고 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 서울민사지방법원에 민법제764조에 따른 손해배상과 사죄광고를 청구하는 민사소송을 제기했다. 이 민사소송사건에서 고인들은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한것이라면 그것은 헌법이 보장하는 양심의 자유의 한 내용인 침묵의 자유 (제19조) 와 언론·출판의 자유 (제21조제1항)를 침해한다는 이유를 들어 담당재판부에 헌법재판소법제41조제2항에 의한 위헌심판의 제청을 신청했으나 기각당했다. 기각결정의 이유는 다음 세가지였다. ①사죄광고의 명령은 양심의 지유를 침해하는 것이 아닐뿐 아니라 ②언론·출판의 자유의 한계 (제21조제4항)를 벗어난 행동에 대하여 사죄광고를 명하는 것은 공공복리를 위해서 헌법상 가능한 언론·출판의 자유의 제한이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, ③ 민법 제764조는 사죄광고를 명시하고 있는 것은 아니므로 그 조문자체를 위헌이라고 볼 수는 없다는 것이다. 그러자 위헌제청신청인들은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구했다. 따라서 이 헌법소원사건에서는 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌인지의 여부를 가려야 한다. 二, 憲法裁判所의 決定要旨 지금까지 우리의 학설·판례는 명예침해의 경우에 민법제764조에서 말하는 「명예회복에 적당한 처분」의 대표적인 예가 사죄광고게재라고 이해해왔고, 사죄광고게재를 명하는 판결은 대체집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있다는 것이 또한 통설·판례의 입장이었다. 그러나 이처럼 민법 제764조 소정의 처분에 강제집행이 가능한 사죄광고게재를 포함시키는 것은 다음과 같은 이유로 우리 헌법정신과 조화될 수 없다. 첫째, 사죄광고의 강제는 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유의 커다란 제약이다. 둘째, 사죄광고의 강제는 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것으로서 사죄광고는 그 구체적내용이 실제로는 국가에 의해서 결정되면서도 마치 본인의 자발적의사형성인것 같이 표현되는 것이어서 헌법제10조에서 보장된 인격의 존엄과 가치의 확보 내지 인격권에도 큰 위해가 된다. 셋째, 사죄광고의 강제는 불법행위로 인한 민사책임의 목적과 본질 그리고 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능과도 거리가 멀뿐 아니라 피해자의 명예회복을 위해서 꼭 필요한 유일한 수단이라고 볼 수도 없다. 민법 제764조는 명예훼손의 경우 명예회복을 목적으로 하는 것이 그 규정취지라고 볼 때, 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적.객관적 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케하면 족하다고 보아야한다. 그러한 방법으로는 예컨대 가해자의 비용으로 민사배상판결문이나 명예훼손죄의 형사유죄판결문 또는 명예훼손기사의 취소광고문을 신문지 등에 게재케하는 방법 등을 생각할 수 있고, 이러한 방법만으로도 민법 제764조가 추구하는 피해자의 명예회복이라는 소기의 목적을 달성하기에 충분하다고 할 것이다. 그렇기 때문에 사죄광고제도는 피해자의 명예훼복을 위해 불가결한 유일한 제도가 결코 아니다. 비교법적으로도 사죄광고제도는 서구선진국에서는 그 예를 찾아볼 수 없다. 이렇듯 기본권을 보다덜 제한하는 명예회복에 필요한 다른 처분도 충분히 생각할 수 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 요구하는 것은 기본권의 불필요한 과잉제한이 된다. 결론적으로 사죄광고게재라는 선택된 수단은 목적에 적합하지 않을뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없어 헌법 제19조와 제10조에 위반된다. 따라서 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시킬 때에는 헌법에 위반한다. 三, 評 釋 헌법재판소가 전원일치로 내린 이 결정은 우리나라에서 양심의 자유를 보호하기 위해서 국가의 권력작용을 제한한 최초의 판례라는 점에서 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이다. 더욱이 출판물에 의한 명예훼손의 경우 지금까지 학설.판례에 의해 관행적으로 인정된 사죄광고제도의 위헌성을 지적함으로써 민법에 미치는 기본권의 파급효과 (방사효과)를 강조했다는 점에서 기본권보호의 큰 전기가 마련되었다고 행각한다. 또한 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」이 양심의 자유에 의해서 보호될 수 있는지에 대해서는 종래 우리나라 학자들 사이에 견해대립이 있어왔는데, 이 문제에 대해서도 헌법재판소가 명확한 입장을 밝혀 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」을 양심의 자유의 내용에 포함시킨 것은 기본권이론의 큰진전이라고 평가할 수 있다. 그에 더하여 헌법재판소가 기본권제한의 정당성을 평가하는데 있어서 그 어느때보다도 명확한 논리로 헌법제37조제2항에 표현된 과잉금지의 원칙을 그 평가기준으로 삼고있다는 점도 논증의 성숙성을 보여주는 것이라고 할 것이다. 우리 나라처럼 기본권이 일반적인 법률유보의 형식으로 보장되고 있는 경우 기본권제한의 문제는 결국 과잉금지의 원칙에 따라 평가할 수 밖에 없기 때문이다. 기본권을 제한하려는 목적의 공익적 정당성이 인정된다 하더라도 그 목적을 달성하기 위해서 선택된 수단이 적합성과 필요성 내지 최소침해성의 요건을 충족시켰는지를 검토하고, 마지막으로 보호법익과 침해법익 사이의 균형관계를 따져보아야 한다. 헌법재판소가 그 논증과정에서 이러한 과잉금지의 원칙에 따른 검증을 시도한 끝에 사죄광고제도는 결국 목적과 수단의 상관관계에 무리가 있다는 점을 지적한 것은 올바른 인식이라고 할 것이다. 그러나 헌법재판소의 이 결정에는 그 논증방법면에서 다음과 같은 세가지 헌법이론상의 문제점이 내포되고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 양심의 자유의 주체와 원고적격의 문제이다. 민법 제764조의 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것은 양심에 반하는 작위의무를 명하는 것으로써 양심의 자유에 대한 침해를 뜻하기 때문에 헌법에 위반된다는 논리는 결론에 있어서는 옳다. 그러나 이 사건에서 사죄광고의 주체는 자연인이 아니라 법인체인 출판사이기 때문에, 과연 법인도 양심의 자유의 주체가 될 수 있는가에 대한 검증이 선행되었어야 한다. 이 헌법소원심판청구의 전제가 된 민사소송의 원고는 출판사뿐 아니라 그 발행인과 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 손해배상과 사죄광고를 청구하는 소송을 제기했고, 이 민사소송의 피고인들이 결국 이 헌법소원심판의 청구인이 되고 있기 때문에, 헌법재판소는 적어도 실질심사에 앞서 원고적격에 관한 형식심사를 했어야 한다. 오늘날 법인의 기본권 주체성에 관해서는 대체로 긍정설이 대세를 이루고 있다고 하더라도, 기본권의 성질상 법인은 그 주체가 될 수 없는 것이 있는데, 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유등이 바로 그 대표적인 예이다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 청구인의 하나인 동아일보사에 대해서는 양심의 자유의 원고적격을 부인하는 결정을 했어야 한다. 그리고 나서, 비록 출판사의 이름으로 나가는 사죄광고라도 그 명의와는 관계없이 실제로는 법인을 구성하는 자연인 즉 나머지 청구인들에 의해서 결정되어진다는 점에 착안해서 이론을 구성했어야 한다. 그럼에도 불구하고 유감스럽게도 헌법재판소는 원고적격과 양심의 자유의 주체에 관해서는 전혀 언급을 하지 않고 있다. 둘째, 기본권의 상충관계의 문제이다. 이헌법소원사건의 계기가 된 민사소송사건은 출판물에 의한 명예훼손사건이고 피해자가 명예회복을 위해서 손해배상과 사죄광고를 요구함으로써 비롯된 것이었다. 그렇기 때문에 헌법재판소로서는 이 헌법소원사건을 심판함에 있어서 명예훼손을 주장하는 피해자의 명예권 (인격권) 과 헌법소원심판청구인들의 양심의 자유와의 상충관계를 인식하고 규범조화적인 해결의 방법을 모색했어야 한다. 이 경우에 상충하는 두 기본권의 효력을 양립시키기 위해서 두 기본권 모두에게 어느 정도의 제약을 가하되 그 제약의 정도는 필요한 최소한도에 그치도록 하는 과잉금지의 방법에 따를 수 밖에 없기 때문에 이 사건에서는 결과적으로 헌법 제37조제2항을 근거로 한 헌법재판소의 과잉금지의 논증과 우연히도 일치하게 된다. 그렇지만 헌법재판소의 논증에서 기본권의 상충관계에 대한 언급이 전혀 발견되지 않는 점은 커다른 아쉬움으로 남는다. 왜냐하면 기본권의 상충관계이론에 따를 때와 기본권 제한이론인 과잉금지의 원칙에 따를 때와 그 결과가 언제나 일치하는 것은 아니기 때문이다. 독일연방헌법재판소도 인격권과 보도의 자유가 상충한 유사한 레바흐(Lebach)판결에서 논증의 초점을 기본권의 상충이론에 맞추었던 것은 결코 우연은 아니다. 셋째, 언론·출판의 자유의 헌법적한계규정 (제21조제4항) 의 기능과 효과의 인식문제이다. 헌법재판소는 민법 제764조의 내용에 법원의 사죄광고 명령이 포함될 수 없다는 결론을 이끌어 내는데 있어서 주로 헌법제37조제2항의 과잉금지의 원칙을 그 논거로 삼고 있다. 즉 기본권제한의 한계를 제시하는 과잉금지의 원칙이 공익목적 달성을 위한 적합하고 필요한 최소한의 기본권제한만을 허용하고 있는 점을 감안할 때 피해자의 명예회복에 적합하고 충분한 다른방법이 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 명할 수 있도록 하는 것은 위헌이라는 논리를 펴고 있다. 그러나 헌법재판소가 언론·출판의 자유에 관한 헌법적 한계규정에 주목하고 그 기능과 효과를 제대로 인식했다면 민법 제764조가 말하는 「명예회복에 적당한 처분」중에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법제정권자가 헌법으로 정한 구제한계를 넘어서게 된다는 점을 쉽게 논증할수 있었을 것이다. 우리헌법은 언론·출판의 자유가 받고 있는 민주정치 형성적 기능을 중요시하면서도 또 한편 언론·출판의 사회적 책임을 강조하고, 언론·출판으로 인한 귄리침해를 예방한다는 뜻에서 언론·출판의 자유의 헌법적한계를 제21조제4항에 명시하고 있다. 따라서 헌법 제21조4항에는 물론 언론·출판의 자유 남용에 대한 경고적인 의미도 들어있지만, 또한 입법권자의 과잉입법에 대한 방어적인 의미도 함께 담겨있다고 보아야한다. 그렇기 때문에 만일 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자가 이에 대한 「피해의 배상을 청구」할 수 있도록 함으로써 권리구제를 해준다는 것이 헌법의 뜻이다. 따라서 헌법의 이런 취지에따라 민법 제764조를 해석한다면 언론사에 사죄광고를 명하는 식의 법적용은 분명히 헌법정신과 조화될수 없다. 또 만일 입법권자가 그러한 법적용을 가능케 하기위한 의도로 민법 제764조를 제정했다면 그것은 헌법제21조제4항의 정신을 무시하는 과잉입법으로서 위헌임을 면할 수 없다고 할 것이다. 헌법제21조제4항은 불법행위책임에 관한 민법의 원리나 규정을 단순히 헌법에 옮겨놓고 있는 규정이 결코 아니라는 점을 명심할 필요가 있다. 따라서 중요한 것은 헌법 제21조제4항의 근거와 테두리내에서 민법 제764조를 이해하고 해석.적용해야 한다는 점이다. 결론적으로 헌법재판소의 결정은 그 결론의 타당성에도 불구하고 그 결론을 이끌어내는 논증방법상의 문제점때문에 그 설득력이 떨어진다고 할 것이다. 따라서 헌법재판소는 앞으로 다각적이고 깊이있는 논증을 위해서 보다 정치한 이론연구에 정진할 필요가 있다고 생각한다. 더욱이 헌법재판소결정의 설득력은 그 주문에서 생기는 것이 아니고 그 결정이유에서 나온다는 점을 상기할 때 헌법재판소의 위상강화를 위해서도 그러한 노력은 필수적이라고 생각한다.