I. 사건개요 공소외 법인의 대표이사인 피고인은 식약청으로부터 '리프니놀―초록입홍합 추출 오일복합물'을 개별인정형 기능성 원료로 인정받기 위해 신청서를 제출하면서 의학저널에 실린 피해자들의 논문 전체를 허락 없이 그대로 복제·첨부하였다. 이에 피해자들이 피고인을 저작권법 위반으로 고소하였고 원심에서 피고인은 저작권법상 공정이용의 법리와 제28조의 소정의 권리제한 등을 주장하면서 다투었지만 법원은 피고인에게 유죄판결을 선고하였다. 피고인이 상고하였지만 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결(이하, '대상판결'로 줄임)은 상고를 기각하였다. II. 대상판결의 요지 [1] 저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립되는 이해의 조정 위에서 성립하므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요한데, 구 저작권법(2009. 3. 25. 법률 제9529호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서('저작물의 공정한 이용'에 관한 규정은 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 저작권법 제35조의3으로 비로소 신설되었다) 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다. [2] 구 저작권법(2009. 3. 25. 법률 제9529호로 개정되기 전의 것) 제28조는 "공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다."고 규정하고 있다. 이 규정에 해당하기 위하여는 인용의 목적이 보도·비평·교육·연구에 한정된다고 볼 것은 아니지만, 인용의 '정당한 범위'는 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 하고, 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. III. 평석 1. 대상판결의 의의 대상판결은 저작권법 제28조의 인용의 '정당한 범위'와 관련하여 피인용저작물이 인용저작물과의 관계에서 '부종적 성질'을 가져야 한다는 점(이른바 '주종관계설')을 재확인하였다. 또한 제28조의 요건인 "정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게" 인용하였는지 여부를 판단할 때에 인용의 목적이나 저작물의 성질 등 6가지 요소들을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다는 이른바 '종합고려설'의 관점을 재확인하였다. 나아가 대상판결은 비록 2011년 저작권법(12월 2일 개정법)에서 신설된 제35조의3 '공정이용' 조항의 적용과 직접적으로 관련된 사건은 아니었지만, 제35조의3 신설조항과 제28조 기존규정 간에 그 적용범위를 둘러싸고 앞으로 전개될 해석 방향과 관련하여 일정한 적용 기준을 암시하고 있다. 2. 이른바 '주종관계설'의 기원과 그 의미 우리나라 판결들 중 인용의 '정당한 범위'와 관련하여 인용저작물과의 관계에서 피인용저작물이 '부종적 성질'을 가져야 한다는 '주종관계'를 최초로 밝힌 것은 '사진저작물의 인용'에 관한 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결(이하, '① 판결'로 줄임)이다. 위 ① 판결에서의 '주종관계' 법리는 '패러디 몽타주 사진' 사건에 관한 일본 최고재판소 1980(昭和55)년 3월 28일 판결에서 유래한다. 위 사건은 일본의 구 저작권법 제30조 제1항 제2호의 "자기의 저작물 중에 정당한 범위 내에서 절록(節錄) 인용"하는 경우 저작권 침해가 성립하지 않는다는 것과 관련한 해석론을 전개한 판결이었다. 우리의 구 저작권법인 1957년 저작권법 제64조 제1항 제2호도 "자기의 저작물 중에 정당한 범위 내에 있어서 절록 인용하는" 경우 저작권 침해에 해당하지 않는다는 동일한 규정을 두고 있었다. 이 조항에 관해 대법원 1991. 8. 27. 선고 89도702 판결(이하, '② 판결'로 줄임)은 '노가바 패러디' 사건에서 "자기의 저작물 중에… 절록 인용하는 것"이란 타인의 저작물을 종된 자료로 인용하거나 설명하는 자료로 삽입하는 것을 의미한다는 취지로 판시하였다. 그런데 우리의 현행 저작권법 제28조나 일본의 현행 저작권법 제32조 그 어디에도 구법에서 규정하는 바와 같은 "자기의 저작물 중에"라는 전제조건이 요구되고 있지 않아서 과연 현행법 하에서도 '주종관계'가 필요한 것인지 의문이 제기될 수 있지만, 현행 저작권법에서도 '주종관계'라는 조건이 요구된다는 점에 대해서는 대체적으로 이론(異論)없이 수긍되어 왔다. 문제는 자기의 저작물 중에 타인의 저작물을 종적 관계로 끌어들이는 '삽입(Insert)형' 인용이 아니라, 대상판결의 사안처럼 자기의 저작물이 존재하지 않거나 설령 존재하더라도 사소한 상태에서 오로지 타인의 저작물을 전부 인용하는 '전유(Appropriation)형' 인용의 경우에 발생한다. 3. 이른바 '종합고려설'의 등장과 그 전개 '전유형(專有型)' 인용이 '공표된 저작물의 인용' 규정에 의해 해결 가능하다는 것을 최초로 판시한 것은 후술하는 '썸네일 이미지'에 관한 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결이다. 특히 위 판결에서 '종합고려설'이 크게 주목 받았다. 그런데 우리나라에서 '종합고려설'이 맨 처음 제시된 것은 '대입 본고사 입시문제' 사건에 관한 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결(이하, '③ 판결'로 줄임)이다. 위 ③ 판결에서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지의 여부 등 6가지 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 판시하였다. 그리고 '주종관계'에 관해서는 '인용된 내용과 분량'을 판단하면서 "개개 문제의 질문을 만들기 위해 그 질문의 '일부분으로' 대학입시문제를 인용한 것"이어야 하는데 그렇게 하지 않았다는 점을 지적함으로써 간접적이지만 여전히 피인용저작물이 '부종적 성질'을 가져야 한다는 관점을 유지하였다. 그런데 '썸네일 이미지' 사건에서 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결(이하, '④ 판결'로 줄임)은 위 6가지 요소를 종합적으로 고려해야 한다는 점을 강조하면서도 피인용저작물의 '부종적 성질'에 대해서는 일절 언급하지 않음으로써 '공표된 저작물의 인용' 요건의 해석에 관해 새로운 국면에 접어드는 단초가 마련되었다. 즉, 위 ④ 판결로 인해 자기의 저작물(인용저작물) 중에 타인의 저작물(피인용저작물)을 종적 관계로 끌어들이는 '삽입(Insert)형' 인용 뿐 아니라 자기의 저작물 자체가 존재하지 않는 상태에서 오로지 타인의 저작물을 전부 인용하는 '전유(Appropriation)형' 인용도 제28조의 적용범위에 포함시킬 수 있는 계기가 마련되었다. 4. 저작권법 제35조의3 '공정이용' 조항의 신설에 따른 제28조 적용범위의 재조정 문제는 제35조의3 '공정이용' 조항이 신설됨으로써 제28조의 적용범위를 어떻게 설정할 것인지 하는 논의가 재론(再論)되었다는 점이다. '썸네일 이미지' 사건에 관한 위 ④ 판결처럼 '삽입형' 뿐 아니라 '전유형' 인용까지 모두 제28조에 의해 해결 가능하다는 취지라면, '공표된 저작물의 인용'에 관한 한 신설된 제35조의3 조항은 별다른 기능과 역할을 수행하지 못하는 결과가 초래될 수도 있기 때문이다. 그런데 대상판결은 '종합고려설'의 관점을 그대로 유지하면서도 '대입 본고사 입시문제' 사건에 관한 위 ③ 판결처럼 피인용저작물의 '부종적 성질'을 간접적으로 설시한 것이 아니라 위 ① 판결에서처럼 명시적으로 강조하였다. 즉, 대상판결은 인용의 정당한 범위와 관련하여 인용저작물과의 관계에서 피인용저작물이 '부종적 성질'을 가져야 한다는 '주종관계'를 명시한 위 ① 판결의 판시취지와, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 6가지 요소의 '종합적 고려'에 의해 판시해야 한다는 위 ③ 판결의 판시취지를, 모두 강조하면서 결합한 것이라고 이해할 수 있다. 이로써 대상판결은 제28조의 '공표된 저작물의 인용'에는 인용저작물과 피인용저작물 간의 '주종관계'를 전제로 한 '삽입형' 인용만이 적용될 수 있을 것이고, 이와 달리 제35조의3 '공정이용' 조항에는 제28조가 적용될 수 없는 이용(利用) 양태가 적용 가능하다는 것, 예컨대 '전유형' 인용이 적용될 수 있다는 점을 암시함으로써, 제35조의3 조항에 관한 향후 해석 방향을 제시한 것이라고 이해할 수 있다. 그러한 점에서 '썸네일 이미지' 사건에 관한 위 ④ 판결은 이제 그 역사적 소임을 다한 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 5. 소결 지금까지 제28조의 인용 규정은 공표된 저작물을 전제로 할 뿐 아니라 인용(引用)이 아닌 저작물 이용(利用) 일반에 대해서까지 적용하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없었으나 제35조의3 신설조항은 그 공표 여부에 관계없이 저작물의 이용(利用) 일반에 대해서도 적용이 가능하게 되었다. 결국 대상판결은 '삽입형' 인용에 대해서는 제28조의 규정을 적용할 수 있다는 점을 분명히 설시함으로써, '전유형' 인용(引用) 내지 이용(利用) 일반에 대해서는 제35조의3 조항이 적용 가능하다는 쪽으로 그 해석 방향을 제시하였다는 점에서 그 의의가 크다고 평가할 수 있을 것이다.

Ⅰ. 事實의 槪要 원고(국가)가 1957.5.1. 문교부장관의 설치허가를 받아 서울대학교 내에 서울대학교 보건진료소를 설립한 후, 1989. 9. 30. 관악구청장에게 동 대학교 총장을 개설자로, 진료과목을 내과 등 8개 과목으로 하여 위 보건진료소를 의원으로 개설하겠다는 취지의 의료기관 개설신고를 하였고, 이에 관악구보건소장(피고)은 같은 날 원고의 위 신고를 수리한 다음 의료법 시행규칙 제22조에 의하여 의료기관 개설신고필증을 교부하였다. 피고는 2008.11.21. 의원으로 신고된 위 보건진료소는 당초부터 의료기관 신고대상이 아님에도 착오로 인하여 의원으로 등록된 것이라는 이유로 위 보건진료소를 직권폐업하기로 결정하고, 같은 달 25일 경 위 결정을 통보하였다. Ⅱ. 피고의 주장 및 그에 대한 판단 1. 당사자능력 피고는, 항고소송은 위법한 행정처분 등에 대하여 개인의 권리나 이익이 침해된 경우에 이를 보호함을 목적으로 하는 주관적 소송이므로 개인이 아닌 국가는 원고로서 항고소송을 제기할 수 없다고 주장하나, 국가는 권리·의무의 귀속 주체로서 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제51조 등 관계 규정에 따라 행정소송상의 당사자 능력이 있는 것이고, 이는 항고소송에서 원고로서의 당사자 능력이라고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 2. 당사자적격 피고는, 이 사건 직권폐업통보로 인하여 권리나 이익을 침해받은 자는 원고가 아니라 서울대학교이므로, 원고는 이 사건 직권폐업통보의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없어 원고 적격이 없다고 주장하나, 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교일 뿐 위 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 권리능력과 당사자능력을 인정할 수 없으므로, 서울대학교를 상대로 하는 법률행위의 효과는 서울대학교를 설립·경영하는 주체인 국가에게 귀속되고, 그 법률행위에 대한 쟁송은 국가가 당사자가 되어 다툴 수밖에 없다 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. Ⅲ. 問題의 提起-법인화법만이 대학의 당사자능력을 인정하기 위한 유일한 방도인가? 기왕의 법원 입장에 기초하여, 서울행정법원 역시 지난 5월 17일 로스쿨 인가 조건인 장학금 지급 비율을 지키지 않았다가 로스쿨 정원 축소와 시정명령을 받은 강원대 총장이 교육과학기술부를 상대로 낸 학생모집정지처분과 시정명령 취소소송(2011구합32485 등)에서 "국립대는 당사자 능력이 인정되지 않는다"며 각하판결을 내렸다. 이는 대상판결의 입장을 그대로 반영한 결과이다. 종전에 판례는 국가의 당사자능력의 인정에 소극적이었다. 즉, 아파트 건축으로 인접 대학교 구내에 설치계획중인 관측장비가 제대로 작동되지 못하는 결과 연구·수업에 지장이 생기게 된다는 사정이 인정된다 하여 그 대학교 총장이 개인 명의로 건축허가처분의 집행정지신청을 구한 사건(대법원 1994.12.30. 자 94두34결정)에서 그 원심(부산고등법원 1994.6.16. 자 94부131결정)은 국가는 항고소송의 원고가 될 수 없음을 분명히 하였다. 대부분의 문헌들은 이 문제에 대해 무관심하다(예외적으로 박정훈, 행정소송법(편집대표: 김철용·최광율, 2004, 390-391면). 그러나 국가가 국토이용계획과 관련한 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기한 사건에서 법원은 국가의 당사자능력결여를 문제 삼은 피고의 항변을 수용하지 않았다(대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935판결). 나아가 대상판결 및 이를 그대로 수긍한 관련 후속판결(대법원 2010.3.11. 선고 2009두23129판결; 서울고등법원 2009. 11.25. 선고 2009누19672판결)은 국가의 당사자능력을 분명히 인정하면서 원고적격까지도 인정하였다. 이는 분명 발전이라 하겠지만, 대학의 당사자능력은 여전히 완전 부인되고 있다(이는 대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935판결에서도 바로 확인할 수 있다). 서울대법인화법의 시행을 기화로 자칫 법인화법만이 당사자능력을 인정하기 위한 유일한 방도인 양 糊塗될 수 있어서 이 문제를 새롭게 보고자 한다. Ⅳ. 批判的 檢討 1. (국립)대학의 법적 지위에 관한 기왕의 논의 독일에선 과거 영조물로 보았지만, '대학기본법' 제58조 제1항이 '공법단체'(공법상의 사단)임을 명시함으로써, 오늘날에는 인적 단체로 보고 있다. 그러나 동조항은 대학이 동시에 공공시설임을 명시하고 있기에, 공법단체인 대학이 영조물적 특징도 지닌다고 주장이 분분하다. 우리의 경우 실정법상 대학 특히 국립대학의 법적 지위와 관련해서 특별히 규정하고 있지 않지만, 통상 대학은 영조물에 해당한다고 본다. 영조물법인은 영조물이 법인격을 취득한 공공단체인데, 권리능력 있는 단체처럼 권리능력 있는 영조물(영조물법인)은 법률에 의해서 또는 법률에 의거해서 설립되어야 한다. 행정주체로서의 영조물법인은 그것의 법적 독자성으로 인해 그 자신이 맡은 임무를 자기책임껏 수행할 권리·의무를 갖는다. 그리하여 그 자신 권리·의무의 귀속주체이어서 -자신의 기관을 통해서이지만- 스스로 법적으로 활동하고 스스로 책임을 진다. 반면 권리능력 없는 영조물은 법적으로 독립체가 아니기에, 직접적인 국가행정에 속한다(예: 학교 등). 따라서 이 영조물의 설립자(예: 국가, 도)가 권리·의무의 주체이고 원칙적으로 소송주체가 된다. 2. 대학의 기본권주체성 및 대학의 자율권 우선 법인의, 나아가 공법인의 기본권주체성의 물음을 살펴보면, 헌법학계에선 다수입장은 논거상의 차이가 있지만 일단 예외적 긍정설을 취한다(한수웅, 헌법학, 2012, 390면 이하). 헌법재판소 역시 공법인의 기본권주체성을 원칙적으로 부정하되(헌재 1994.12.29. 93헌마120결정), 서울대학교에 대해 공권력행사의 주체이자 동시에 학문의 자유의 주체가 됨을 인정하였다(헌재 1992.10.1. 92헌마68?76결정:「헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육의 자주성, 대학의 자율성 보장은 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학인 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것으로서 이는 학문의 자유의 확실한 보장수단이자 대학에 부여된 헌법상의 기본권이다. 따라서 국립대학인 서울대학교는 다른 국가기관 내지 행정기관과는 달리 공권력의 행사자의 지위와 함께 기본권의 주체라는 점도 중요하게 다루어져야 한다. 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 학사관리 등 전반적인 것이라야 하므로 연구와 교육의 내용, 그 방법과 그 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발, 학생의 전형도 자율의 범위에 속해야 하고 따라서 입학시험제도도 자주적으로 마련될 수 있어야 한다.」). 3. 管見 문헌에선 국립대학교에 대해 단지 영조물적 이해에 그치고 그것의 권리주체성 즉, 독립성에 대해선 적극적으로 모색되지 않았다. 대학의 자율보장을 위해 영조물적 구성을 취하더라도 법인격이 인정될 필요가 있는데(이경운, 교육법학연구 제16권 제2호, 167면), 어떻게 근거를 지우느냐가 관건이다. 박정훈 교수는 국립대학교가 법적 형식의 관점에선 국가의 기관으로서 국가의 행정영역에 흡수되지만 그 실질적 기능에선 독자적인 생활영역을 갖고 헌법상의 학문의 자유와 대학의 자율권에 의거하여 생활영역의 법적인 독립성을 부여받고 있다고 강력히 주장한다(법학 제47권 제3호, 432면-433면). 이처럼 헌법재판소가 대학의 자율권을 헌법상의 기본권으로 인정하고, 아울러 대학에 대해 학문의 자유와 대학자율권의 기본권주체로 인정한 것이 법인격인정의 출발점이다. 종래 개별법상의 법인격부여를 법인격인정의 유일한 근거점으로 보는 데 그치고, 헌법상의 논의를 그것에 대입하지 않았다. 그 결정적인 이유는 바로 "법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다"는 민법 제31조에서 벗어나지 못하였기 때문이다. 대학의 경우 그것의 자율성의 보장이 헌법상으로 표방되고 있기에 그것의 독자성 즉, 법인격은 당연히 인정된다. 왜냐하면 그것이 헌법상 인정되는 기본권인 대학의 자율권을 보장하기 위한 첫걸음이기 때문이다. 그런데 국립대학교에 대해 권리능력을 인정하는 경우에 개별법에 의거한 법인격부여의 경우와 구별할 필요가 있다. 법인격부여에서 가장 중요한 것이 재산의 귀속인데, 여전히 교원임용(교육공무원법 제25조 등) 등에서 국가의 강한 지배를 받고 있기에 재산의 귀속 등에서 완전한 권리능력을 인정한다는 것은 성급하다. 독일의 문헌에 의하면(Maurer, Allg. VerwR, 2009, §21 Rn.10), 완전한 권리능력이 있는 公法人의 신분은 갖지 않되, 일정한 행정임무를 자기 책임껏 수행할 수 있고 그러한 한에서 고유한 권리·의무가 부여되는 공법적으로 성립한 조직체가 부분적 권리능력이 있는 행정단위이다. 그것은 구조에 따라서 공법단체(공법상 사단), 영조물, 그 밖의 것이 될 수 있다. 권리능력이 있는 한에 있어서 그들은 행정주체이다(독일에서의 대표적인 예가 대학교의 단과대학이다. 그것은 대학교와는 달리 공법인은 아니되, 일정한 측면에서 권리능력을 갖는다. Vgl. BVerfGE 15, 256, 261f.). 요컨대 국립대학교는 부분적 권리능력을 갖는 영조물로서 대학의 자율권과 관련해서 권리능력(독자성)을 가지며, 그리하여 그 자율권과 관련한 국가의 조치에 대해선 소송상의 당사자능력을 지닌다고 하겠다. 동시에 대학의 자율권과 관련해선 대학의 주관적 법적 지위 역시 별 어려움 없이 긍정될 수 있다. 나아가 사립대학의 경우에도 비록 해당법인이 권리주체로 여겨지고 있지만, 여기서의 논의는 그대로 통용될 수 있다. 즉, 법인과 대학당국간의 갈등에서 대학이 자율권과 관련해선 -설령 민사적 방도일지라도- 독립된 권리주체가 될 수 있다고 보아야 한다. Ⅴ. 맺으면서-公法的 이슈에 관한 과도한 民事法的 接近 당사자능력은 소송요건의 출발점임에도 불구하고 행정법문헌에선 그냥 지나치는 수준에서 언급되고 있다. 행정소송의 아이덴티티를 담보하려는 노력이 너무나 부족하다. 公務受託私人을 바람직하지 않게 行政主體로 설정한 대법원 2010.1.28. 선고 2007다82950, 82967판결이 보여주듯이, 종래 행정주체에 관한 논의가 태부족하거니와, 법인에 관한 민법적 논리에 사로잡힌 나머지 관련 논의가 정체된 듯하다. 공법학의 융성으로 민법의 原性岩이 훼손되어간다고 민법학에서 우려가 제기되는 독일과 비교하면, 우리의 경우 민사법적 논리가 과도하게 공법적 이슈를 지배하는 역설적 상황이다(졸고, 國家賠償法改革을 통한 法治國家原理의 具體化, 행정법학회 제1회 연합학술대회(2011.12.9.) 발표문, 143면 이하 참조).

I. 판결의 개요 1. 사실관계의 요지 미국법인 A는 세계각국의 정보수집요원들이 각국의 금융정보 등을 수집하여 미국본사에 송부하면 그 정보의 정확성을 검증한 후 이를 가공·분석하여 데이터베이스로 미국본사의 서버에 저장한 다음, 전세계 고객에게 그 금융정보를 노드장비와 고객수신장비 등을 통해서 전자적인 방식으로 제공, 판매하는 서비스업('쟁점 서비스')을 영위하였다. 원고는 A의 한국 자회사로서 A에게 한국의 금융정보 등을 수집하여 전달하고, 노드장비와 고객수신장비 등의 설치 및 유지관리용역('쟁점 장비관리용역')을 제공하고 그 대가를 지급받았는데, 그 중 쟁점 장비관리용역은 내국법인 갑에게 하도급을 주어 갑이 자신의 사업장에 설치된 노드장비 및 한국고객들의 사무실 등에 소재한 고객수신장비를 유지관리하였다. 한편, A의 해외지점 직원들은 한국을 방문하여 고객의 사무실 등에서 쟁점 서비스의 판촉활동을 수행하면서 정보이용료 등의 계약조건을 안내해 주고('쟁점 홍보활동'), 원고의 사무실에서 한국고객에게 고객수신장비의 사용법 등에 대한 교육활동을 실시하였다('쟁점 교육활동'). A는 한미조세조약상 국내에 고정사업장이 존재하지 아니한다고 보아 한미조세조약 제8조에 따라 한국고객의 쟁점 서비스 대가에 대하여 별도 법인세를 신고·납부하지 않았고, 부가가치세는 한국고객들이 부가가치세법 제34조에 따라 대리납부 방식으로 납부하였다. 원고는 A로부터 지급받은 용역대가에 대하여 법인세를 신고, 납부하였으나, 부가가치세는 부가가치세법 제11조 소정의 외국법인 본사에 대한 외화획득용역으로서 영세율 적용대상으로 보아 이를 납부하지 않았다, 한편, 갑은 원고로부터 수취한 용역대가에 대하여 법인세 및 부가가치세를 신고, 납부하였다. 이에 대하여 과세관청은 A가 원고, 갑, 해외지점의 직원 등을 통하여 국내에서 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하였으므로 노드장비와 고객수신장비 소재지나 원고의 사무실에 고정사업장을 두고 있고 쟁점 서비스를 그 고정사업장을 통해서 제공하였다고 판단하고 이를 전제로 위 고정사업장에 귀속되는 국내 소득의 상당 부분에 대한 법인세와 부가가치세를 신고, 납부하지 않았다고 하면서 법인세 및 부가가치세를 과세하였고 또한 원고 및 갑 등에 대하여도 쟁점 장비관련용역 등을 실질적으로 A의 본사가 아니라 위 고정사업장에 제공하였다고 하면서 위 영세율 적용을 배제하는 등으로 부가가치세를 과세하였다. 2. 판결요지 대법원은 한미조세조약상 국내에 미국법인의 고정사업장이 존재한다고 하기 위하여는, 미국법인이 '처분권한 또는 사용권한'을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 '사업상 고정된 장소'를 통하여 미국법인의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 '본질적이고 중요한 사업활동'을 수행하여야 하고, '본질적이고 중요한 사업활동'인지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 원심판결은 A의 사업활동에서 가장 본질적인 부분은 정보를 수집하고 이를 가공·분석하여 그 부가가치를 극대화하는 부분과 이를 판매하는 부분이라고 전제하고, 국내에 설치되어 있는 노드장비는 미국의 주컴퓨터로부터 가공·분석된 정보를 수신하여 고객에게 전달하는 장치에 불과한 점, 고객수신장비의 주된 기능은 A로부터 송부된 정보를 수신하는 장비인 점 등에 비추어 A가 위 각 장비를 통하여 국내에서 수행하는 활동은 A의 전체 사업활동 중 본질적이고 중요한 부분을 구성한다고 볼 수 없으므로 노드장비와 고객수신장비 소재지에 A의 고정사업장이 존재한다고 할 수 없고, 나아가 A의 해외지점의 쟁점 홍보활동 및 교육활동 역시 A의 본질적이고 중요한 사업활동으로 볼 수 없으므로 그곳에도 A의 고정사업장이 존재한다고 할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고 한미조세조약상 고정사업장의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다고 판시하였다. II. 대상판례의 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건의 쟁점은 한미조세조약상 A의 고정사업장에 국내에 존재하는지 여부로서 구체적으로는 노드장비와 고객수신장비 또는 원고의 교육장이 A가 '처분권한 또는 사용권한'을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 '사업상 고정된 장소'에 해당하는지, 노드장비와 고객수신장비를 통하여 수행되는 정보의 전달, A의 해외지점 직원들에 의하여 원고의 사무실 등에서 이루어지는 홍보 및 교육활동 등이 A의 본질적이고도 중요한 사업활동에 해당하는지 여부이다. 2. 조세조약상 고정사업장의 의의 및 구성요건 국제거래에 있어서 고정사업장 내지 국내사업장의 존재 여부에 따라 세법상 과세방식의 중요한 차이가 발생한다. 조세조약 미체약 국가의 외국법인이 국내에서 사업소득을 얻는 경우에 그 국내원천 사업소득에 대해서는 두 가지 방식으로 과세된다. 외국법인이 국내사업장을 두고 있으면 그 국내사업장에 귀속되는 소득에 대하여 법인세를 신고 납부하여야 하고, 국내사업장이 없는 경우에는 국내원천 사업소득의 지급자가 원천징수하는 방식으로 과세된다. 우리나라의 대부분의 조세조약에서는 법인세법상의 국내사업장과 유사한 고정사업장 개념을 두어 국내원천 사업소득을 얻은 체약국의 외국법인이 우리나라에 고정사업장을 두고 있지 않거나 고정사업장을 두고 있더라도 해당 사업소득이 그 고정사업장에 귀속되지 않는 경우에는 과세대상에서 제외하고, 반면 고정사업장이 있고 해당 사업소득이 고정사업장에 귀속되는 경우에는 내국법인의 소득과 동일한 방식으로 과세한다. 또한, 고정사업장이 존재하는 경우에는 통상 부가가치세법상의 사업장에도 해당하기 때문에 외국법인은 부가가치세도 신고, 납부할 의무를 부담하게 된다. 조세조약상 고정사업장의 구성요건으로 통상 세 가지가 제시된다. 첫째, 물적 시설의 고정적 존재로서 객관적 요건으로 불린다. 기계나 장비 등도 물적 시설에 포함되고 물적 시설이 고정되기 위해서는 어느 정도 항구적으로 특정장소에 위치하고 있어야 한다. 둘째, 물적 시설을 사용할 권한을 갖거나 지배하고 있어야 한다는 요건으로 주관적 요건이라 한다. 이는 고정된 장소와 사업의 수행간의 관계로서 사업이 그 장소를 통하여 수행되어야 하는 요건이다. 기업이 어떤 장소를 통하여 사업을 수행한다는 것은 그 장소에 대하여 처분권이 있음을 의미하는 것이고 자신의 의사에 따라 그 장소를 사용하거나 사용 중단 할 수 있어야 한다. 셋째, 그 물적 시설을 통하여 기업의 본질적이고 중요한 사업활동이 수행되어야 한다는 요건으로서 기능적 요건이라고 한다. 외국법인의 사업활동이 본질적이고 중요한 사업활동인지 아니면 예비적이고 보조적인 사업활동인지는 상대적 가치에 의하여 판단된다. 예컨대, 파이프라인을 통한 석유수송의 경우 석유판매업자에게는 보조적 기능을 수행하므로 고정사업장을 구성하지 않으나, 석유운송업자에게는 본질적 기능을 수행하므로 고정사업장을 구성하는 것이다. 통상 어떤 기업이 여러 물리적 장소에서 예비적, 보조적 성격의 개별활동을 수행하고 있다고 하더라도 이들 개별 활동을 모두 결합하여 한 사업장에서 수행한다고 가정할 경우 그 결합된 사업활동이 본질적이고 중요한 사업활동의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다면 해당기업은 사업활동의 기능적 요건을 충족하였다고 보고 있다. 한미조세조약도 다른 조세조약과 같이 제9조 제1항에서 "이 협약의 목적상 고정사업장"이라 함은 어느 체약국의 거주자가 산업상 또는 상업상 활동에 종사하는 사업상의 고정된 장소를 의미한다"고 하고 제2항에서 지점, 사무소, 공장 등 다수 유형의 고정사업장을 예시적으로 열거하고 있고 제3항에서는 고정사업장에는 다음의 어느 하나 또는 그 이상의 목적만을 위하여 사용되는 사업상의 고정된 장소가 포함되지 아니한다고 규정하면서 (a)목에서 '거주자에 속하는 재화 또는 상품의 보관, 전시 또는 인도를 위한 시설의 사용'을, (e)목에서 '거주자를 위한 광고, 정보의 제공, 과학적 조사 또는 예비적 또는 보조적 성격을 가지는 유사한 활동을 위한 사업상의 고정된 장소의 보유'를 들고 있다. 즉, 한미조세조약도 고정사업장의 구성요건으로 객관적 요건과 주관적 요건 및 기능적 요건을 규정하고 있으나 다만, 예비적, 보조적 행위의 어느 하나 또는 그 이상의 목적만을 위하여 사용되는 사업상의 고정된 장소가 고정사업장에 포함되지 아니한다고 하여 개별 행위가 예비적, 보조적 성격을 지니는 이상 그 개별행위를 결합하여 본질적이고 중요한 행위를 구성하는지를 판단하지 않는 점이 특색이다. 3. 평석: 한미조세조약상 고정사업장의 구성요건과 전자상거래 대상판례는 외국법인의 고정사업장의 구성요건으로 객관적 요건, 주관적 요건 및 기능적 요건을 제시하면서 전자적 방법으로 금융정보를 판매하는 외국법인의 경우 정보전달활동과 홍보 및 교육활동은 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하지 않으므로 기능적 요건을 구성하지 않는다고 판시하였다. 전자상거래란 당사자가 물리적으로 동일한 장소에 소재하지 않고 전자적 수단을 통해서 이루어지는 재화와 용역에 관한 사업상의 거래로 정의되는데, 이는 일반 상거래와는 달리 컴퓨터 이외의 물적 시설의 존재 없이 이루어지기 때문에 일반 고정사업장의 구성요건을 기준으로 고정사업장의 존재여부를 판단할 것인지, 본질적이고 중요한 활동을 무엇으로 볼 것인지 등의 문제가 제기된다. 우선, 전자상거래에 있어서의 고정사업장의 객관적 요건은 컴퓨터 서버의 존재 여부에 따라 판단하는 것이 타당하다. 특정장소에 고정될 수 있는 것은 다양한 서비스를 제공할 수 있는 능력을 가진 컴퓨터 프로그램을 구동하는 컴퓨터 하드웨어 즉 컴퓨터 서버일 수 밖에 없기 때문이다. OECD 모델조세조약도 같은 입장이다. 둘째, 외국법인이 컴퓨터 서버를 자신의 사업에 사용하거나 그 사용을 중지할 수 있는 권능을 가져야 주관적 요건을 구성한다고 할 것이다. 단지 타인이 설치, 운용하는 통신시설을 이용하여 거래하는 경우에는 그 통신시설에 대한 처분권을 가지지 않으므로 주관적 요건을 충족하지 않을 것이다. 셋째로 기능적 요건의 충족을 위해서는 전자상거래의 전자적 수단의 운용이 소득의 획득에서 본질적이고 중요한 행위가 되어야 할 것이다. 본질적이고 중요한 활동으로는 상품의 매도인이 매수인과의 매매계약의 체결을 컴퓨터 서버에 게재된 웹사이트를 통해서 수행하거나 판매대금을 서버에 게재된 웹사이트를 통해서 결제받는 행위를 들 수 있다. 전자적 상품을 판매하는 경우에는 그러한 상품을 가공, 제조하는 일이 본질적이고 중요한 사업활동이 될 것이다. 원심판결도 같은 논거에서 A의 사업활동에서 가장 본질적인 부분은 정보를 수집하고 이를 가공·분석하여 그 부가가치를 극대화하는 부분과 이를 판매하는 부분이라고 전제하였던 것이다. 일반 상거래에서 상품의 인도, 광고 및 홍보활동 등이 예비적, 보조적 행위로 인정되는 것과 같이, 전자상거래에 있어서도 서버에 게재된 전자상품을 인도하는 행위는 상품의 인도적 성격을 가지고 있으므로 예비적, 보조적 행위에 해당한다고 할 것이다. OECD 모델조세조약도 보안성과 효율성을 높이기 위한 미러서버를 통해 정보를 전달하는 행위를 예비적, 보조적 행위로 열거하고 있다. 대상판례는 노드장비나 고객수신장비는 미러서버와 마찬가지로 고유의 기능이 정보전달에 불과하므로 이러한 장비를 통하여 전자상품을 인도하는 행위는 여전히 예비적, 보조적 행위에 해당한다고 판단하여 전자상거래의 경우에도 일반 고정사업장의 기능적 요건의 법리가 적용된다는 점을 확인하였다. 또한, A의 해외지점 직원의 쟁점 홍보활동과 교육활동은 한미조세조약 제9조 소정의 예비적, 보조적 행위로 판단하였는바, 전자상거래에 수반되는 홍보와 교육활동은 여전히 예비적, 보조적 행위로 보았다는 점에서 의미가 있다. 4. 결어 대상판례는 조세조약상 고정사업장을 정면으로 다룬 최초판결로서 고정사업장을 구성하는 객관적 요건, 주관적 요건 및 기능적 요건을 명확히 제시하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 또한, 금융정보를 판매하는 전자상거래에 종사하는 외국법인의 경우 노드장비 등을 통한 정보의 전달, 해외지점의 직원들에 의한 홍보 및 교육활동은 본질적이고도 중요한 사업활동에 해당하지 않는다고 보았다는 점에서 전자상거래의 경우에도 기본적으로 일반 고정사업장의 기능적 요건이 유효함을 확인하였다는 점에서 그 선례적 가치가 있다. 다만, 대상판례가 한미조세조약상의 고정사업장의 객관적 요건과 주관적 요건 및 기능적 요건 중 예비적, 보조적 행위의 결합 금지 부분에 대하여 구체적인 판시를 하지 않은 점은 다소 아쉬움이 있지만, 대상판례의 판시 논거와 결론은 정당하다고 판단된다.

1. 각 사건의 개요 가. 대상판결 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결(서울고등법원 2009나67261판결, 서울중앙지방법원 2008가합99578판결), 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105242 판결(서울고등법원 2009나112246판결, 서울중앙지방법원 2008가합104999판결), 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105259 판결(서울고등법원 2009나112239판결, 서울중앙지방법원 2008가합95583판결) 나. 사건의 개요 (1) 피고 자산운용회사는 우리파워인컴 파생상품 투자신탁 제1호, 제2호(이하 '이 사건 제1호, 제2호 펀드'라 한다)를 설정하여 그 수익증권을 발행한 회사이고, 피고 은행은 피고 자산운용회사와 위탁판매계약을 맺고 위 각 펀드의 판매업무를 담당한 회사이다. 장외파생상품 투자신탁인 이 사건 제1호 펀드는 그 신탁자산의 대부분을 이 사건 제1호 장외파생상품에 투자하기 때문에 그 수익구조는 이 사건 제1호 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 있는데, 이 사건 제1호 장외파생상품은 112개 종목의 해외 특정 주식의 가격을 기초자산으로 한 롱숏 주식디폴트스왑(long/short Equity Default Swaps, long/short EDS) 포트폴리오와 담보채권을 주요자산으로 하여 손실부담순위에 따라 발행된 합성부채담보부증권(Synthetic Collateralized Debt Obligation)이다. 투자원금 중 만기에 상환되는 금액은 0%에서 100%사이에서 결정되고 상환금액이 얼마인지를 결정하는 것은 기초자산이 되는 112개 종목의 주가를 관찰함으로써 산출되는 '펀드이벤트 수'이다. 이 사건 제1호 펀드는 만기에 회수되는 원금액수와 상관없이 설정일로부터 만기일까지 연 6.7%의 확정수익금을 수익자에게 지급하는데, 2008. 미국발 금융위기를 전후하여 기준가가 급락하면서 2011. 현재 심각한 손실율을 기록하고 있다. (2) 법원은 ①피고 자산운용회사가 작성하여 피고 은행 등 판매회사에게 배포한 이 사건 각 광고지나 Q&A자료 등에는 이 사건 각 펀드의 원금손실 가능성이 상대적으로 강조되지 않는 반면 이 사건 각 펀드를 국민주택채권 등과 비교하면서, 원금손실 가능성이 대한민국 국채의 부도확률과 유사하고, 은행예금보다 원금보전 가능성이 더 높다는 취지로 강조하였고, ②피고 자산운용회사는 이 사건 각 펀드가 원금손실 위험성을 가지고 있음에도 불구하고 퇴직금이나 기타 여유자금을 연금식으로 장기간 안정적으로 운용하려는 투자자들에게 이 사건 각 펀드를 판매하도록 하였고, ③피고 은행의 판매담당 직원들은 이 사건 각 펀드의 구조에 대하여 교육받지 않아 그 특성이나 위험성을 이해하지도 못한 채, 주로 상품요약서 등을 활용하여 펀드가입을 권유하면서, 고수익상품으로서의 안전성만을 강조하였다고 인정하였다. (3) 이에 법원은 피고 자산운용회사는 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 판매회사와 투자자에게 제공하였고, 피고 은행은 원고들에게 이 사건 각 펀드의 가입행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유했는데, 이는 투자자보호의무를 위반한 것인바, 자산운용회사와 판매회사인 피고들에게 공동불법행위책임을 인정하였다(다만, 대법원 2010다77613판결은 자산운용회사의 책임을 인정하지 않았다). 2. 각 사건에서 원고들에게 인정된 과실 가. 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결은 '투자자인 원고들은 자기책임의 원칙 아래 투자하는 상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 신중히 검토한 다음 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리하여 펀드 가입시의 거래신청서 확인사항에 투자원금의 손실이 발생할 수 있다고 기재되어 있고, 약관 및 투자설명서를 반드시 읽어볼 것을 권고하고 있는데도 이를 교부받아 그 내용을 확인해 보는 조치를 취하지 않은 점 등을 고려하여 원고들의 과실비율을 55%로 하였다. 나. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105242 판결이 원고들에게 과실을 인정한 이유는 위 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결과 사실상 동일하나, 다만 이 사건 각 펀드 가입 전에 투자경험이 없었던 원고들에게는 과실비율을 60%로, 이 사건 각 펀드 가입 전에 투자경험이 있던 원고들에게는 과실비율을 70%로 하였다. 다. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105259 판결 위 사건의 1심인 서울중앙지방법원 2008가합95583판결은 투자금액이 적고 투자경험이 없던 원고에게는 60%, 투자금액이 적고 투자경험이 있던 원고에게는 70%, 투자경험은 없으나, 투자금액 거액(4억원)인 원고에 대해서는 거액을 투자함에도 불구하고 신중히 검토하지 않았다는 이유로 75%의 과실비율을 인정하였다. 하지만 2심인 서울고등법원 2009나112239판결은 투자금액은 고려대상으로 하지 않고, 투자경험이 없는 원고에게는 60%, 투자경험이 있던 원고에게는 70%의 과실을 인정하였고, 상고심은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형편의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결)하여 원심에서 인정한 과실비율에 위법이 없다 하였다. 3. 검 토 가. 금융상품 투자자들이 제기한 손해배상청구소송에서 투자자들에 대한 과실인정에는 일반사건과 다른 기준이 필요하다는 점 오늘날 판매되는 금융상품의 특성을 투자자가 안다는 것을 사실상 불가능하다. 더욱이 운용사가 투자설명서에 투자상품의 위험성을 정확히 기재하지 않거나, 판매회사가 투자설명서에 기재되어 있는 금융상품의 투자위험성을 투자자에게 설명하지 않은 경우 투자자는 해당 금융상품의 위험성을 전혀 모른다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 투자자가 투자하는 상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리하였다는 이유로 큰폭의 과실상계를 한 것은 잘못된 것이다. 무엇보다도 법원은 투자자의 금융상품 투자경험의 유·무를 과실인정 비율의 중요한 요소로 삼았는데, 오늘날 판매되는 금융상품은 모두 각각의 특성(투자위험성과 수익구조)을 가지고 있는 것으로 종전에 금융상품 투자경험이 있다는 이유만으로 투자자에게 과실을 인정한 것 역시 잘못된 것이라고 생각한다. 특히, 금융상품을 판매, 운용하는 곳은 대부분 은행, 증권회사 등 일반인이 비교적 신뢰할 수 있는 기관임에 비추어 판매사나 운용사가 투자상품의 특성과 위험성을 정확히 고지하지 않아서 투자자가 해당 상품이 위험성을 알지 못했다면 원칙적으로 투자자의 종전 투자경험 등을 이유로 과실을 인정해서는 않된다고 생각된다. 나. 위와 같은 취지에서 투자자의 과실을 인정하지 않거나, 인정하더라도 그 과실비율을 적게 인정한 아래의 판결은 타당하다고 보인다. (1) 서울고등법원 2010. 3. 31. 선고 2009나97606 판결(획책된 과실) 위 사건은 사망보험금과 적립금을 포괄하는 생명보험의 일종인 유니버설 보험(Universal Life Insurance) 또는 변액보험과 유니버설 보험을 결합한 변액 유니버설 보험(Variable Universal Life Insurance)에 있어서, 일반인들이 일반 정액보험에 비하여 보험내용을 이해하기 어렵고, 보험기간이 장기간 또는 종신이며, 특히 변액보험은 정액보험과 달리 원금 손실의 위험성을 안고 있음에도 계약자들은 보험자의 사회적 신뢰성을 믿고 가입하는 경향이 있는 점에 비추어, 보험자는 보험계약의 중요한 사항에 대하여 계약자들이 이를 이해하여 보험계약 체결 여부를 자주적으로 판단할 수 있을 정도로 설명하여야 할 의무가 있으며, 이러한 주의의무를 위반한 결과 계약자에게 손해가 발생한 때에는 고객보호의무를 저버린 위법한 행위로 불법행위가 성립하므로, 보험회사와 보험설계사가 보험계약자가 입은 손해(납입한 보험료 합계액과 수령한 해약환급금의 차액)를 배상할 책임이 있다고 하였다. 특히, 법원은 설명의무 또는 적합성의 원칙 등을 위반한 투자권유는 투자자로 하여금 경솔하게 판단하도록 하는 것으로서 투자자의 과실을 야기하는 속성을 가지는데, 이와 같이 야기된 투자자의 과실은 이른바 '획책된 과실'로서 권유자의 위법과 별도로 평가할 수 없는 것이므로, 원칙적으로 과실상계의 대상이 될 수 없다고 판시하였다. (2) 서울고등법원 2011. 11. 11. 2010나3980판결(위 판결도 우리파워인컴 파생상품 투자신탁 제1호, 제2호 사건에 관한 것임) (가) 법원은 피고 은행과 피고 자산운용사가 원고들에게 원금손실 가능성을 충분히 설명하였다는 주장에 대해서 "원금손실 가능"이라는 말은 그 자체로는 투자자에게 어떤 경고의 의미도 없으며, 투자자들의 의사결정과 관련하여 실제 의미가 있는 것은 그런 원금손실의 이론적 가능성 '유무'에 대한 경고가 아니라 실제 투자자의 입장에서 그 가능성이 어느 정도 되는지 즉 투자수익에 비교하여 감수할 만한 것인지 여부에 대한 판단을 할 수 있는 실질적인 판단자료의 제공여부라면서, 일반 투자자가 이 사건과 같은 장외파생상품에 대한 투자에서 원금손실의 가능성을 인식한다는 것은 기대할 수 없는 것이며, 이런 상황에서 "원금손실가능"이라는 경고는 무의미한 것이라 하였다. (나) 아울러, 피고 자산운용사가 작성한 투자설명서는 개별 주식들의 변동성에 대해 정통한 투자전문가가 검토한다고 가정하더라도 원금손실 가능성을 전혀 추정할 수 없게 설명되어 있어, 결과적으로 위와 같이 불충분하거나 투자자를 오도하는 정보만이 제공된 상태에서 단순히 '원금손실 가능성이 있다'는 기재가 존재한다는 것만으로는 피고들의 책임면제는 물론 제한도 되지 않는다고 하였다. (다) 책임의 제한에서도 이 사건 펀드는 위험성이 매우 높고, 금융파생상품에 관한 기본적인 지식이 있는 사람도 이를 완전히 이해하기 어려운 점, 피고들은 전문적인 투자자에게나 적합한 이 사건 펀드를 일반투자자인 원고들에게 정기예금과 유사한 안전한 상품으로 소개하면서 그 가입을 적극 권유하였으며, 이 사건 펀드의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관하여 아무런 설명을 하지 않았을 뿐만 아니라 투자설명서나 약관을 교부하지도 않았으며, 개인투자자인 원고들이 금융전문기관인 피고들의 설명과 권유를 신뢰할 수밖에 없는 상황이었던 점, 피고 자산운용사는 이 사건 펀드의 원금손실 가능에 관하여 불충분한 정보만을 제공하면서 안전성을 불합리하게 강조하는 자료를 작성함으로써 원고들의 판단을 오도하였고 피고 은행은 전문적인 투자자에게나 적합한 매우 난해하고 위험성도 높은 상품을 퇴직자나 노령자, 생계형 저축자에게 적합한 매우 안전한 상품인 것처럼 설명하며 투자를 권유하는 등 피고들의 고객보호의무 위반의 정도가 매우 큰 점 등을 고려하여 피고들의 과실을 70%로 보았다.

I. 들어가는 말 1. 엔화스왑예금거래를 둘러싼 다툼 엔화스왑예금거래는 ① 원화를 엔화로 환전하는 현물환계약 ② 엔화정기예금계약 ③ 선물환계약(만기일에 엔화의 안정적인 원화 환전 보장) 등 3개의 거래로 이루어져 있는데, 은행은 엔화정기예금의 이자만 소득세를 원천징수하고 선물환거래에 따른 이익은 소득세를 원천징수하지 않았다. 이에 대하여 과세관청은, 선물환거래이익이 은행에 맡긴 원화 대가의 일부로서, 그 이익을 확정적으로 보장받았다는 점에서, 금전사용의 대가에 따른 성격이 있다고 보아 소득세법 제16조 제1항 제13호(이하 '제13호'라고 하며, 같은 항 제3호, 제9호를 각각 '제3호', '제9호'라고 한다)를 적용하여 소득세를 매겼다. 그런데 2년 여 간의 고민 끝에 나온 대법원 판결(2011. 5. 13. 선고 2010두3916)은 '법률관계를 부인하려면 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 한다'는 법리를 답습하면서 납세의무자의 주장을 받아 준 원심판결을 그대로 인용하는 판결을 선고하였고, 이를 지지하는 평석(2011. 6. 13.자 법률신문)이 나온바 있다. 이 글은 앞 평석에 반대되는 입장에서 위 대법원 판결에 아쉬움을 토로하고 향후 발전적인 논의를 위한 것이다. 2. 대법원 판결(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두3961 판결)의 요지 가. 납세의무자가 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 세금부담을 회피하는 행위라도 가장행위 등 특별한 사정이 없는 이상 유효하며, 실질과세의 원칙으로 그 거래행위의 효력을 부인하려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다. 나. 이 사건 선물환계약은 엔화정기예금계약과 구별되는 별개의 계약이고, 가장행위이거나 엔화정기예금계약과 일체라고 보기 어려우므로, 고객이 얻은 선물환차익은 외환매매이익에 불과할 뿐 제3호의 예금이자 또는 이에 유사한 것으로서 제13호의 과세대상에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 제9호는 환매조건부 매매차익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데, 이 사건 선물환차익이 여기에 해당하거나 유사한 것으로 보기 어렵고, 유사하다고 하더라도 환매조건부 매매차익은 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하는데 제13호에 따라 외국통화의 매도차익에 대하여도 확대하는 것은 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용할 수 없다. II. 평석 1.이 사건의 쟁점 : 유형별 포괄주의에 관한 제13호 해당 여부 이 사건의 쟁점은 엔화스왑예금거래에 따른 선물환차익의 소득세법상 평가에 관한 문제로서, 제13호 적용여부가 문제되었으므로 그 법률문언대로 '① 제1호 내지 제12호에 열거된 소득과 유사한지, ② 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지'를 판단하여 과세여부를 결정하면 된다. 13. 제1호부터 제12호까지의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것 즉, 외환매매이익은 소득세법상 과세대상으로 열거하고 있지 않아 원칙적으로는 과세대상이 아니지만, 그 실질이 다른 이자소득의 유형과 비슷하고, (원본반환이 확실하게 보장되고 그에 더하여 일정한 이익이 지급되는 등) 금전사용대가로서의 성격이 인정된다면 제13호에 따라 과세대상이 되어야 한다(제13호에 대한 국회보고서는 이자유사 소득으로 금전사용대가의 성격이 있는 것은 열거되지 않아도 과세함으로써 신종소득을 법 개정 없이 포착하여 과세함으로써 과세의 기반을 확대하고 과세의 공평을 제고하고자 함에 그 입법취지가 있음을 분명히 하고 있다). 2. 대법원은 소득의 평가가 아닌 법률관계부인의 문제로 접근하면서 제13호 해당 여부에 대한 아무런 판단을 하지 아니함 대법원은 이 사건을 당사자가 형성한 법률관계의 형식을 부인하는 문제로 접근하여 이 사건 소득이 제13호에 따른 이자유사소득의 실질 또는 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지 등 법조항의 요건에 관하여는 아무런 판단을 하지 않고, "외환매매이익에 불과할 뿐 제3호 소정의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 없어" 제13호의 과세대상에 해당하지 않는다고만 하였다. 그런데 이 사건 과세는 엔화스왑예금거래와 결합된 선물환거래차익이 제3호의 이자소득이라고 본 것이 아니라, 그와 유사하고 금전사용대가의 성격이 있으므로 제13호의 과세대상이라고 본 것이다. 대법원 판결은 제3호의 이자 또는 그와 유사한 소득으로 볼 수 없다고 단정하기만 하고 "왜 유사하다고 볼 수 없는지", "금전사용대가의 성격"이 있는지에 대하여는 아무런 언급이 없다. 만일 이 사건 과세가 제3호를 직접 근거한 것이라면, 대법원 판결은 그간의 일관된 법리를 따른 것이므로 나무랄 데가 없다. 그러나 이 사건 과세는 제13호에 근거하였으므로, 어떠한 거래행위의 형식을 부인하거나 가장행위의 법리를 원용할 필요 없이, 그 소득이 다른 이자소득의 유형과 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 있는지만 따지면 된다. 대법원이 전제한 "거래행위의 효력을 부인하려면 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야"한다는 법리에 따르더라도, 제13호는 열거된 유형의 이자소득이 아니어도 그들과 유사하고 금전사용대가로서의 성격이 있는 소득에 대한 과세의 직접근거가 되므로, 법률상 근거가 없다고 할 수는 없다. 3.제3호 또는 제9호의 소득과 유사한 소득의 뜻풀이 예컨대 1억 원을 하나의 원화정기예금으로 맡기지 않고 엔화로 바꾼 다음 엔화정기예금으로 맡길 수 있는데, 이렇게 해서 우연히 환차익을 얻었다면 과세가 되지 않음은 당연하다. 그러나 이 사건 거래에서 엔화정기예금과 동시에 선물환계약을 체결하고 각 계약을 결합시켰으므로, 고객은 어떠한 환위험도 없이 원화정기예금과 똑같은 이익을 얻을 수 있다(그렇게 설계되었다). 그렇기 때문에 이 사건 소득은 제3호의 이자소득은 아니지만 그와 유사한 소득으로 충분히 볼 수 있다. 이것이 유사하지 않다면 도대체 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 무엇을 말하는 것일까? "유사하다"는 말은 "두 개의 대상이 크기, 모양, 상태, 성질 따위가 똑같지는 아니하지만 전체적 또는 부분적으로 일치하는 점이 많은 상태에 있다"는 뜻(국립국어원)이므로, 결국 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 제3호의 이자소득과 외관이나 형식이 똑같지 않음을 당연한 전제로 하고 있다. 따라서 외관이나 형식이 다르기 때문에 유사하다고 볼 수 없다는 판단은 법리를 떠나 문법에 어긋난다.또한, 대법원은 "제9호에 따른 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 "유사한 것으로 보기 어렵고", "설령 그와 유사하다고 하더라도" 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로? 제13호를 근거로 외국통화의 매도차익인 이 사건 소득을 과세대상이라고 볼 수 없다고 하였다. "유사한 것으로 보기 어렵고"에 대한 판단은 제3호와 같은 비판이 가능하다. 문제는 그 다음 판시내용이다. "설령 유사하다고 하더라도"라는 가정은, 이 사건 외환매매이익이 채권 또는 증권의 매매차익과 유사함을 전제하므로, 그 다음에는 제13호의 요건 중 '금전사용대가'로서의 성격이 있는지를 판단하여야 한다. 그런데 대법원 판결은 "유사하다고 하더라도 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로" 이 사건 소득을 과세대상으로 하면 허용되지 않는 확대해석이라는 결론을 내리고 있다. 요컨대 "A와 비슷하고 금전사용대가성격이 있으면 과세할 수 있다"는 법률을 적용하면서, "A와 비슷하기는 하지만, A가 아니므로 과세할 수 없다"라고 판단함으로써, 스스로 설정한 전제를 부인한 것이다. 대법원이 그와 같은 결론을 내리려면 마땅히 "이 사건 선물환차익이 채권 또는 증권매매차익과 유사하기는 하지만, 금전사용대가로서의 성격이 있다고 보기는 어려우므로 제13호를 적용할 수 없다"라고 했어야 하지 않을까? 4.제13호의 입법취지 및 담세력을 근거로 예금이자 아닌 것을 예금이자와 유사하다고 보아 과세처분을 인정한 다른 대법원 판결 이보다 먼저 선고된 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007두18284 판결은 평석대상판결과 전혀 정반대라는 점에서 눈길을 끈다. 이 사건에서는 한국교직원공제회가 회원에게 지급하는 부가금이 이자유사소득으로서 과세대상에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 제13호의 입법취지를 상세히 밝히고, 제13호의 과세대상이 된다고 보았다. 구체적으로, 교직원공제회의 자본금은 회원(전·현직 교육공무원)이 예치한 부담금 등으로 이루어지는데, 부가금은 급여의 일부분으로, 장기저축급여(회원의 퇴직, 탈퇴시)의 경우 부담금(원본)에 일정한 부가율(은행의 1년 만기 정기예금의 평균 이자율)에 따라 지급한다. 교직원공제회는 부가금을 열거된 이자소득에 해당하지 않는다고 보아 원천징수를 하지 않았고, 과세관청은 이자유사소득에 해당한다고 보아 과세하였다. 대법원 판결은 제13호의 입법취지가 "제1호 내지 제12호의 과세대상으로 열거된 이자소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있다면 이를 이자소득세의 과세대상에 포함시킴으로써 과세대상 소득에 관한 종래의 열거주의 방식이 갖는 단점을 일정한 정도 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있음"을 명시적으로 확인하고, 외관상 예금의 이자로 볼 수 없는 '부가금'에 대하여 "열거된 소득이 아니라고 하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있다"고 하면서 제13호에 따른 과세가 정당하다고 판시하였다. 위 대법원 판결은 부가금을 제3호의 이자소득에 해당하는지를 둘러싼 하급심 판결(제1심은 실질적인 예금이자로 보고, 제2심은 예금이자소득으로 보지 않음)의 잘못을 지적하고, 우아하고 세련된 법리를 제시하면서 문제되는 소득의 실질을 꿰뚫어 제13호의 입법취지는 물론 담세력을 근간으로 한 조세공평과 조세정의의 원칙을 반영한 보기 드문 판결이다. III. 맺는말 평석대상판결은 거래행위의 효력부인이라는 시각에서 신종금융소득을 바라봄으로써 새롭게 나타날 금융소득에 대한 과세가 문제될 때 어떠한 이정표가 되지 못하고, 제13호의 입법취지를 분명히 밝힌 선행 대법원 2007두18284 판결과 정반대의 입장에 서면서 왜 그런지 아무런 해명도 하지 않아 많은 아쉬움이 남는다. 이 사건 과세는 각종 금융기법(현물환, 선물환, 스왑계약 등)을 활용하여 고수익을 추구하는 신종금융상품에 대한 과세를 직접 목적으로, 2001. 12. 신설된 제13호에 직접 근거한 것이므로 납세의무자의 법적안정성이나 예측가능성을 침해한 바가 전혀 없다. 오히려 대법원 판결에 따르면 다른 유형의 이자소득과 아무리 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 인정되어도 제13호를 적용하여 과세할 수 있는지 알 수 없어 혼란스럽기만 하다. 더욱이 엔화스왑예금거래는 최소 예금이 억대로 이루어져 소수의 고액예금자를 유치하기 위한 상품이었고, 여기에 가입한 사람들은 이른바 부유층으로서 담세력이 충분한데, 이들의 작은 이익을 다수의 선량한 납세자가 부담한 세금으로 보장하여 준 결과 공평과세는 물론 조세정의에도 어긋난다는 지적을 피할 수 없을 것이다. 앞으로 나타날 유사사례에서는 위 선행판결에서 보여준 우아하고 세련된 법리를 기대한다.

Ⅰ. 事案의 槪要와 經過 전통 민간요법인 침·뜸행위를 온라인을 통해 교육할 목적으로 인터넷 침·뜸 학습센터를 설립한 갑이 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항 등에 따라 평생교육시설로 신고하였으나 관할 행정청이 교육 내용이 의료법에 저촉될 우려가 있다는 등의 사유로 이를 반려하는 처분을 한 사안이다. 원심(서울고법 2005. 8. 25. 선고 2004누13426 판결)은, 이 사건 평생교육을 통하여 교육하고 학습하게 될 침·뜸행위는 의료행위에 해당하므로 이 사건 교육의 결과 그 교육을 받은 사람들이 이러한 행위를 하는 경우 원고와 같이 의료법 시행 전에 종전 규정에 의하여 의료유사업자의 자격을 받은 자 외에는 모두 무면허 의료행위로 처벌될 것이 명백한 점, 이 사건 교육과정 중에 행해질 것으로 예상되는 실습행위가 무면허 의료행위로서 처벌의 대상이 될 것으로 보이는 점, 침·뜸행위는 실제 그 실행과정에서 여러 가지 부작용이 발생할 위험성이 큰 점, 이 사건 평생교육으로 침·뜸 관련과목을 교육받은 수강생들은 자신들이 교육받은 침·뜸행위를 실제 실행하려 할 것으로 예상되는데도 원고가 각 단계별 교육과정을 이수한 자에게 수료증까지 발급함으로써 결과적으로 무면허 의료행위를 조장하게 될 수 있는 점을 종합하여 보면, 피고로서는 신고서에 첨부된 운영규칙에 기재된 교육과정의 내용이 의료법에 저촉되는지 여부, 신고에 따른 교육이 실제 이루어짐으로써 발생할 것으로 예상되는 부작용을 고려하여 이 사건 신고를 반려할 수 있다고 보았으며, 신고반려처분은 적법하다고 판시하였다. Ⅱ. 判決要旨 [1] 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제22조 제1항, 제2항, 제3항, 구 평생교육법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18245호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 정보통신매체를 이용하여 학습비를 받지 아니하고 원격평생교육을 실시하고자 하는 경우에는 누구든지 아무런 신고 없이 자유롭게 이를 할 수 있고, 다만 위와 같은 교육을 불특정 다수인에게 학습비를 받고 실시하는 경우에는 이를 신고하여야 하나, 법 제22조가 신고를 요하는 제2항과 신고를 요하지 않는 제1항에서 '학습비' 수수 외에 교육 대상이나 방법 등 다른 요건을 달리 규정하고 있지 않을 뿐 아니라 제2항에서도 학습비 금액이나 수령 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 행정청으로서는 신고서 기재사항에 흠결이 없고 정해진 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하고, 이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등 실체적 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다. [2] 관할 행정청은 신고서 기재사항에 흠결이 없고 정해진 서류가 구비된 이상 신고를 수리하여야 하고 형식적 요건이 아닌 신고 내용이 공익적 기준에 적합하지 않다는 등 실체적 사유를 들어 이를 거부할 수 없고, 또한 행정청이 단지 교육과정에서 무면허 의료행위 등 금지된 행위가 있을지 모른다는 막연한 우려만으로 침·뜸에 대한 교육과 학습의 기회제공을 일률적·전면적으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사일 뿐 아니라 그렇게 해야 할 공익상 필요가 있다고 볼 수 없으므로, 형식적 심사 범위에 속하지 않는 사항을 수리거부사유로 삼았을 뿐만 아니라 처분사유도 인정되지 않는다는 이유로, 위 처분은 위법하다. Ⅲ. 問題의 提起-이른바 자기완결적 신고인가? 여기서의 신고는 신고유형 가운데 어떤 신고에 해당하는가? 일반적으로 사인의 공법행위의 경우 의사표시의 방향성을 기준으로 일방당사자의 의사표시만으로 법률효과를 발생하는 것(자기완결적 공법행위)과 쌍방당사자의 의사의 합치에 의해 법률효과를 발생하는 것(행정요건적 공법행위)으로 나뉜다. 이에 연계하여 판례와 대부분의 문헌은 행정법상의 신고유형(자기완결적 신고=수리를 요하지 않는 신고/행정요건적 신고=수리를 요하는 신고)을 정립하였다. 그리고 그 구별의 결과로 전자의 경우 수리의 비처분성을 전제로 수리거부의 비처분성을 논증하고, 후자의 경우 수리의 처분성을 전제로 수리거부의 처분성을 논증한다. 그리고 신고에 대한 심사와 관련해선, 전자의 경우에는 형식적 심사에 국한하지만, 후자의 경우에는 형식적 심사만이 아니라 실체적 심사까지도 할 수 있다고 본다(다른 입장이 있음). 기실 대상판결이 사안에서 형식적 심사만이 가능하다고 보기에, 여기서의 신고를 이른바 자기완결적 신고로 봄직한데, 과연 그 본연에 합당한가? Ⅳ. 關聯法規定 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 (원격대학형태의 평생교육시설) ① 누구든지 정보통신매체를 이용하여 특정 또는 불특정 다수인에게 원격교육을 실시하거나 다양한 정보를 제공하는 등의 평생교육을 실시할 수 있다. ② 제1항의 경우 불특정 다수인을 대상으로 학습비를 받고 이를 실시하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 교육인적자원부장관에게 신고하여야 한다. 이를 폐쇄하고자 하는 경우에는 그 사실을 교육인적자원부장관에게 통보하여야 한다. <개정 2001.1.29> ③ 제1항의 경우 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력·학위가 인정되는 원격대학형태의 평생교육시설을 설치하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 교육인적자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 폐쇄하고자 하는 경우에는 교육인적자원부장관에게 신고하여야 한다. <개정 2001.1.29> Ⅴ. 대상적격상의 問題點 이른바 자기완결적 신고와 관련해서, 판례의 대응은 통일적이지 않다. 일부는 수리 및 수리거부의 무의미성을 견지한다. 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니다(대법원 1999.12.24. 선고 98다57419판결; 1998.4.24. 선고 97도3121판결; 1995.3.14. 선고 94누9962판결; 1993.7.6.자 93마635결정; 1990.2.13. 선고 89누3625판결; 1985.4.23. 선고 84도2953판결 등 참조). 반면 일부는 수리거부의 위법성을 추가하여 적극적으로 논증하거나(대법원 1999.4.27. 선고 97누6780판결), -대상판결처럼-수리거부의 위법성만을 적극적으로 논증하기도 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 96누6646 판결 등). 그런데 이른바 자기완결적 신고에서 수리 및 수리거부의 무의미성을 견지하기 위해선, 법원으로선 애써 수리거부의 처분성을 부인하고, 신고 그 자체로서 대상평생교육의 적법한 실시라는 형성적 효과가 발생한다고 판시하여야 했으며, 또한 대상적격의 부인에 따라 각하했어야 하는데, 마치 그것이 이른바 수리를 요하는 신고인양 수리거부의 처분성을 전제로 그것의 위법성을 적극적으로 논증하였다. 대상판결의 이런 접근은 이른바 자기완결적 신고와 이른바 수리를 요하는 신고의 구별도식(수리의 비처분성⇒수리의 거부의 비처분성, 수리의 처분성⇒수리거부의 처분성)을 무색케 한다(수리거부를 금지하명으로 보면 기왕의 틀에 포획되지 않는다). Ⅵ. 行政廳의 審査의 問題點 사적 영역에 대한 행정개입의 차원에서 이른바 자기완결적 신고, 이른바 수리를 요하지 않는 신고, 등록제, 허가제의 구분이 문제되는데, 특히 수리를 요하는 신고와 허가제의 구분의 문제에서, 종래 많은 문헌들이 허가제와의 구별의 상실을 우려하여 후자의 경우엔 요건에 관한 형식적 심사뿐만 아니라 실질적 심사까지 행해지는 반면에, 전자의 경우엔 형식적 심사에 그친다고 보았다(그리하여 일부 문헌은 등록제를 수리를 요하는 신고와 동일한 것으로 보기도 하였다). 건축법 제14조상의 건축신고를 명시적으로 이른바 수리를 요하는 신고로 본 대법원 2011.1.20. 선고 2010두14954전원합의체판결을 계기로 전자의 경우에도 실질적 심사가 행해지는 것으로 본다(이에 대한 문제점으로 김중권, 건축법 제14조상의 건축신고가 과연 수리를 요하는 신고인가?, 특별법연구 제9권(이홍훈 대법관 정년퇴임기념논문집), 2011.5.13., 273면 이하 참조). 결국 판례의 입장에 의하면, 이제는 이른바 자기완결적 신고의 경우 형식적 심사만이 허용된다고 하겠다. 대상판결은 처음부터 형식적 심사만이 허용된다는 전제에서, 실질적 심사의 가능성 자체를 배제하였으며, 이에 그것을 신고수리거부의 위법성에 연결시켰다. 나아가 수리거부의 처분사유에 대해서도 원심과 다른 입장을 취하였다. 지면관계상 여기선 허용되는 심사의 범위 문제에 초점을 맞추고자 한다. 신고제에서의 행정청의 심사와 관련해서, 종래의 논의에선 신고제에서 행정청의 심사를 원천배제한 것이 문제라면, 대법원 2011.1.20. 선고 2010두14954전원합의체판결의 경우 이른바 수리를 요하는 신고에서 허가제와의 구별되지 않게 실질적 심사의무를 요구한 것이 문제이다. 그런데 신고제의 경우 형식적 심사는 당연히 의무사항이나 실질적 심사는 허가제와는 달리 의무사항은 아니고 일종의 선택사항(option)이자 재량사항이다(이렇게 보면, 대법원 2010.9.9. 선고 2008두22631판결에 대해 -비판의 대상인- 기속재량적 의미를 부여하는 것을 피할 수 있다). 따라서 사안에서 실질적 심사의 허용성을 부정하는 전제는 타당하지 않다. 현행 법령의 체제하에서 침·뜸의 시술이 의료행위에 해당하는 이상, 행정청으로선 형식적 심사를 넘어 의료관련 다른 법률 등에 의거하여 그것의 처리여부를 판단하는, 실질적 심사의 태도를 견지하는 것은 정당화될 수 있다. 실질적 심사의 가능성을 긍정하면, 관건은 수리거부의 처분사유에 관한 판단여하이다. 처분사유의 당부와 관련해선(상론은 다른 지면에서 하고자 한다), 침·뜸의 시술이 현행 법령하에선 의료행위로 평가가 내려져 있음에도 불구하고, 그것에 대한 제도화가 되지 않은 채, 그것이 -단순한 알림을 넘어서- 제도화를 가져다 줄 교육의 대상이 된다는 점에 주목하여야 한다. 법원은 "침·뜸에 대한 교육과 학습의 기회 제공을 일률적·전면적으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사"로 보지만, 생명신체의 안전에 관한 중요성이 더할 나위 없이 고조된 오늘날에는 안전법상의 일반법원칙인 국가의 사전대비(사전배려)원칙을 더 염두에 두었어야 한다("의심스러우면 안전에 유리하게"(In dubio pro securitate))(법원칙으로서의 안전성의 원칙에 관해선 김중권, 행정법기본연구Ⅱ, 2009, 503면 이하 참조). Ⅶ. 맺으면서-잘못된 만남의 결과 법원의 논증이 기왕의 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 틀에서 일탈하였다는 점에서 기왕의 틀 자체가 대대적인 修理를 필요로 한다. 기왕의 틀은 사인의 공법행위에 관한 논의와 典據가 의심스런 -이른바 준법률행위적 행정행위로서의- 수리에 관한 논의의 잘못된 만남의 결과물이다. 하루바삐 신고제가 허가제의 대체제도인 점에 착안하여 금지해제적 신고와 정보제공적 신고의 유형으로 나아가야 한다. 그런데 사안에서 다툼의 논거는 신고제에 관한 행정법도그마틱이나, 그 본질은 현행법상의 의료행위와 민간에서 널리 전수되고 시행되어 온 침·뜸 의 시술행위의 충돌·간극이다. 대학·주류의 의학·약학에서 벗어난 특별한 치료과정, 예컨대 동종요법, 자연요법 또는 대체의학적 치료법을 법외적 상태에 두는 것은 국가가 여러 상이한 치료견해의 다툼에서 사실상 어떤 한 편을 든 셈이어서 재고가 요구된다. 참고로 우세한 대학(주류)의학·약학과 방법적·지식적으로 경쟁하는 특별한 치료법을 보호하기 위해, 독일 의약품법의 입법자는 유효성확인에 관한 법적·행정적 기준이 학문적 다툼과 치료방법상의 다툼에서 어느 일방의 편을 든다는 점을 나름 막고자 하였다. 그리고 그런 비주류적인 것에 대해선 유효성의 요청보다는 안전성의 요청이 더 강조된다(그리하여 그들은 특별한 치료법의 경우 그 나름의 전문가위원회(평가·승인위원회)에 맡기고, 동종요법적 의약품의 경우엔 선택적으로 단순한 등록절차를 허용하는 식으로 규정함으로써(동법 제38조), 다원성요청과 안전성요청간에 절충적 해결책을 도모했다고 평가되고 있다. 그래서인지 미국과 비교해서 독일을 비롯한 유럽의 의학은 전통적인 대체요법을 융통성있게 수용·발전시켜 왔다. Vgl. Udo Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S.172ff.).

Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 중·고등학생을 상대로 수학과목을 교습하는 B학원을 운영하는 회사로서 2010. 6. 4. 피고에게 반당 정원 12명을 기준으로 월 27만1614원의 수강료(분당수강료 223원)를 60만9000원으로(주 1회반), 121만8000원(주 2회반)으로 증액(분당수강료 500원)한다는 내용을 통보하였다. 2. 원고는 2010. 6. 24. 피고에게 학원수강료 인상이 전체 수강생을 대상으로 한 것이 아니라 '강사의 시간 할애가 많이 요구되는 반당 학생수 절반 수준으로 구성된 반'과 '고3 수능반'을 대상으로 한다는 입장표명서를 제출하였다. 3. 피고는 2010. 7. 14. 학원수강료조정위원회를 열어 원고의 수강료 인상에 대해 심의한 결과 수강료 동결을 결정하였고, 2010. 7. 29. 원고에게 수강료 인상근거 미흡을 이유로 동결한다는 수강료조정명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 4. 원고는 2010. 10. 28. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. Ⅱ. 처분의 근거 법률 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호 개정되기 전의 것, 이하 '학원법'이라 한다) 제15조(수강료 등) ④ 교육감은 제2항에 따라 정한 학교교과교습학원 또는 교습소의 수강료 등이 과다하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수강료 등의 조정을 명할 수 있다. Ⅲ. 대상 판결의 결과 및 이유 1. 판결 결과 서울행정법원은 2011. 7. 21. 이 사건 처분을 적법하다고 판단하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문의 판결을 선고하였고, 원고가 항소를 제기하지 않아 확정되었다. 2. 판결 이유 (1) 절차적 하자의 유무 이 사건 입장표명서 등의 내용은 수강료 증액 통보의 내용을 유지하면서 통보대로 수강료를 인상할 수 있게 되면 원고 스스로 물가상승률, 강사료인상분을 참작하여 수강료를 인상할 계획이라는 입장을 밝힌 것에 불과하므로, 피고가 반당 정원 6명을 기준으로 수강료가 과다한지를 판단했어야 한다고 볼 수 없고 행정절차법 제27조의2 제출의견 반영 의무를 위반하였다고 볼 수 없다. (2) 실체적 하자의 유무 학원 수강료가 과다한지는 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 물가수준(소비자물가, 생활물가, 교육물가 등), 우리나라 전체의 사교육현황 및 해당 교육청 관내의 사교육 현황 등 일반적인 요소뿐 아니라 학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준, 교습시간, 학습자의 정원, 강사료·임대료 등 기타 운영비용, 해당 교육청 관내의 학원 현황 및 수강료 징수실태 등 각 학원의 개별적 요소를 포함한 학원의 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소를 조사·검토하여 산출되는 적정 수강료를 기준으로 판단하여야 하고, 학원 수강료의 가격수준이 앞서 든 요소들을 고려할 때 '사회통념상 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도'라고 판단되는 경우에 수강료조정명령을 할 수 있다고 봄이 상당하다. ① 원고는 분당수강료를 2배 이상 대폭 증액하겠다고 통보하였으나 학원 시설수준 개선, 강사 교체 등 조치를 예정하고 있지 않은 점, ② 2008년도, 2009년도 물가상승률이 5%에 못 미치므로 시설운영비용, 강사료 등 급여비용에서 통상적 정도를 넘는 급격한 인상요인이 없는 점, ③ 분당수강료 500원은 인근 다른 수학보습학원의 분당수강료에 비해 매우 높은 수준이고 높은 수준의 수강료를 받아야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, ④ 원고는 기존 수강료를 받고도 2008년, 2009년의 경우 양호한 영업실적을 거두었던 점, ⑤ 영업이익과 학원장의 인건비가 매우 높은 수준인 점, ⑥ 기타 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 사교육현황, B학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준 등 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소들을 고려해 볼 때, 원고가 통보한 수강료는 사회통념상 그 가격수준이 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도라고 판단된다. Ⅳ. 평석 1. 학원법 제15조 제4항의 입법취지 및 법적 성격 (1) 입법취지 서울행정법원은 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결에서 "학원법 제15조 제4항에서 규정한 학원 수강료 조정명령 제도는 적정한 수강료의 범위를 벗어난 과다한 수강료를 조정하여 지나친 사교육비 징수로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 함과 아울러 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이기 위한 것"이라고 설시하였다. (2) 법적 성격 법원은 "수강료조정명령은 교습계약의 당사자가 아닌 행정청인 피고가 사인인 원고들과 학생들 사이에 자유롭게 체결되는 교습계약에 개입하여 그 계약내용인 수강료를 변경할 것을 지시하는 내용이고, 그에 위반할 경우 벌점부과, 교습정지, 등록말소 등의 제재 처분이 예정되어 있으므로 공권력의 행사에 해당되고, 학원법 제15조 제4항을 원고들이 운영하는 이 사건 각 학원의 수업료에 대하여 구체적으로 집행한 결과물이므로 행정소송의 대상이 되는 처분"이라고 보고 있다(서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 등 다수). 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "수강료 조정명령은 지나친 사교육비 부담으로 인한 폐해의 방지라는 공익을 위하여 해당 학원설립자 등에게 의무를 부과하고 그의 영업권 및 재산권을 제한하는 침익적 행정처분에 해당된다."고 판시하였다. 2. 절차적 하자 부분 판단에 대하여 (1) 대법원은 "학원법 제15조 제4항에 의한 수강료등 조정명령은 학원운영자 등이 '이미 정하여 통보한' 수강료등을 그 대상으로 하는 것이라고 보아야" 한다고 판시하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두22542 판결). (2) 대상사건에서의 절차적 하자 주장에 대한 검토 피고는 '수강료통보서'를 대상으로 학원법 제15조 제4항 수강료조정명령을 내렸다. 따라서 이 사건 처분은 반당 정원 12명을 기준으로 한 것을 대상으로 한다. 수강료통보서를 제출한 후 제출한 입장표명서 등은 이 사건 처분의 대상이 아니다. 오히려 이들은 학원 스스로 수강료가 과다하다는 점을 인정한 사실을 뒷받침한다. 위 대법원 2010두22542 판결에 비추어 절차적 하자 주장은 성립되지 않는다. 3. 학원법 제15조 제4항에 대한 해석 검토 (1) 서울행정법원 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "학원설립자 등이 정한 수강료 등이 사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우가 아닌 한 위 수강료 등이 '과다하다'고 보아 쉽게 조정명령권을 발동할 수 없다"고 판시하였다. 이는 영업정지처분 취소소송이므로 선행처분인 수강료조정명령과 후행처분인 영업정지처분의 관계, 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지 등이 쟁점이 되었어야 하나 쟁점으로 다뤄지지 않은 채 수강료조정명령이 절차상·실체상 위법하면 영업정지처분이 당연 위법하다고 판단하였다. 서울행정법원 2010. 10. 7. 선고 2010구합13654 판결, 2011. 3. 31. 선고 2010구합45484 판결, 2011. 4. 7. 선고 2010구합43266 판결도 '과다하다'를 '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'라고 해석하였다. (2) 서울행정법원 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결, 2011. 4. 7. 선고 2011구합2507 판결, 2011. 6. 30. 선고 2010구합43150 판결 등 "'수강료 등이 과다하다'라고 함은 적정한 수강료에 비하여 해당 학원의 수강료가 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하다는 의미로 해석" 한다. 학원측이 교육원가계산서 등 서류를 전혀 제출하지 않았거나 부실하게 제출한 경우에도 수강료가 과다하다는 입증이 이뤄지지 못하여 처분사유가 인정되지 않으므로 부적법하다고 보았다. (3) 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결 학원법 제15조 제4항 '과다하다'의 의미를 '사회통념상 용인할 수 없는 수준에 이른 경우'로 보고 수강료를 결정하는 '객관적 요소'뿐 아니라 '주관적 요소'를 고려해야 한다고 판시했다. (4) 서울행정법원 2011. 5. 13. 선고 2010구합43167 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합42904 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합43174 판결 등 학원법 제15조 제4항은 문언해석상 '지나치게 많다'고 보면서 피고의 주장·입증을 통해 '과다하다'고 인정될 여지를 인정했다. 투입비용 대비 수강료가 많은 점, 유사 학원에 비해 수강료가 많은 점, 투입비용 변경 정도 대비 수강료 인상폭이 큰 점, 이윤이 지나친 점 등을 처분청이 주장·입증하면 '과다하다'고 인정될 수 있다. (5) 비판 및 소결 학원법 제15조 제4항에서 단지 '과다하다'고 규정하고 있음에도, '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'로 해석하는 것은 문언해석에 반하고 동 조항의 운용 여지를 지나치게 좁힌다. 이는 행정청에게 판단여지를 부여한 입법취지에 맞지 않고 행정판단을 사법판단으로 대치하는 문제가 있다. 학원들이 교육원가산정 자료를 제출하지 않거나 유리한 자료만 제출하는 것이 현실인데, 피고측에게 학원수강료가 과다하다는 증명을 엄격히 할 것을 요구하는 것은 부담이 크다. 수강료인상 근거 자료를 제출하지 않거나 매우 부실하게 제출한 경우에도 엄격한 입증책임을 지우는 것은 부당하다. 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결과 같이 객관적·주관적 요소모두를 고려하게 되면, 행정청의 입증에 대한 부담이 더욱 가중된다. 매 수강료조정명령마다 개별학원 수강생의 만족도를 설문 조사할 수도 없는 노릇이다. 행정청에 교육원가의 주관적 요소에 대한 입증까지 지우는 것은 사실상 입증곤란으로 인한 패소를 면치 못하게 한다. 강사의 강의수준, 수강생의 학업수준, 수강생과 학무모의 만족도 등 주관적 요소는 계량화하기 힘들기 때문이다. 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하는 원칙으로 돌아가 학원법 제15조 제4항 '과다하다'에 관하여 피고가 객관적 자료를 통한 주장·입증을 하는 데 성공하면 수강료조정명령이 적법하다고 보는 해석이 타당하다. 4. 대상 판결의 의의와 전망 전국적으로 수십 건의 유사소송이 계속 중이다. 2010. 7. 총 111개 학원이 서울특별시강남교육청에 대해 수강료인상을 통보한 사실이 있고 그 중 수십 개 학원들이 소송을 제기하였다. 학원법 제15조 제4항에서 '과다하다'고 규정하고 있으므로 그 해석상 문제가 발생된다. 2011. 7. 25. 법률 제10916호로 학원법이 개정될 때 동 조항은 개정되지 않았다. 입법적 해결은 논외로 하고 동 조항을 적용하는 교육당국은 조속히 '적정수강료산출시스템'을 도입하여 적정수강료 기준을 제시하고 이를 통해 수강료조정명령을 내리는 것이 필요하다. 적정수강료산출시스템의 도입·운영이 어려운 상황이라면, 공인회계사 등 전문가의 충분한 조력을 받아 구체적 자료와 근거를 들어 수강료조정명령을 내리는 것이 수강료조정명령의 설득력을 확보하는 길이다. 무엇보다도 대법원 판례를 통해 학원법 제15조 제4항에 관한 하급심 혼란스러운 해석이 정리될 필요가 있다.

Ⅰ. 사실관계 대통령 자문기구인 사법개혁추진위원회는 직업윤리관과 가치관을 바탕으로 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 법조인을 양성하기 위하여 2005. 5.16. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률안을 마련하였다. 이 법안은 관계부처와의 협의 및 대학의 의견수렴과정을 거쳐 2005.10.경 국회에 제출되고 2007. 7.3. 의결되어 2007. 9.28.부터 시행되었다. 피고 교육인적자원부장관은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」(이하 '법'이라 함)에 입각하여 2007. 10.5. 로스쿨의 설치인가에 관한 사항 등을 심의하기 위한 법학교육위원회를 구성하였다(법 제10조 및 제11조). 여기에는 '법학교수 또는 부교수 4인'이라는 법의 규정에 따라 이른바 교수위원들도 위촉되었는데 로스쿨설치인가를 신청한 이화여대, 서울대, 경북대, 전남대의 법과대학 소속교수들이 각 1인(이하 '교수위원') 포함되어 있었다. 원고는 이들 교수위원들이 소속한 대학들과 로스쿨 인가를 받기 위하여 서로 경쟁관계에 있던 자로서 예비인가를 받지 못하자 피고의 예비인가처분의 취소를 구하였다. 원고는 사단법인 한국법학교수회의가 법학교육위원회의 법학교수 위원을 추천하겠다는 제안을 피고가 거부하고 법학전문대학원(이하 '로스쿨') 설립인가를 신청한 대학 소속 교수들을 법학교육위원회의 위원으로 위촉한 것이 법 제13조의 제척사유 규정에 위반된다고 주장한다(원고의 주장내용은 다기에 이르나 이곳에서는 그 가운데 법학교육위원회의 구성상의 위법성 문제에 대해서만 살펴보기로 함). Ⅱ. 판결요지 1심은 법 제13조의 제척규정에서 규정하는 '당해 심의'란 교수위원의 '자기 소속 대학에 대한 심의'만을 의미하며 '자기 소속대학과 경원관계에 있는 대학에 대한 심의'는 포함하지 않는다고 하였다. 따라서 법 제13조에 대한 위반은 없다고 보았다. 2심의 해석도 이와 같다. 그런데 2심에서는 위 교수위원이 법학교육위원회 제15차 회의에서 자신의 소속대학의 로스쿨 예비인가대학의 선정과 정원결정에 관여한 사실이 인정되어 해당 교수위원 소속대학에 대한 예비인가처분은 법 제13조에 저촉된다고 판단하였다. 다만 그 위법의 정도가 중대하고 명백하지 아니하므로 취소사유에 불과한데, 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유로 사정판결에 의한 원고패소판결을 내렸다. 대법원은 원심의 판단을 유지하였다. Ⅲ. 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건을 포함하여 로스쿨 인가사건과 관련하여 제기된 소송들에서 공통적으로 제기된 쟁점 중의 하나가 제척제도에 관한 것이다. 로스쿨제도는 정원 2,000명이라는 한정된 파이를 나누어 차지하는 것이므로 이른바 한쪽이 인가되면 다른 쪽이 인가되지 아니할 수 있고, 또 한 쪽이 많은 정원을 가져가면 다른 쪽이 입학정원에 손해를 보는 관계, 이른바 경쟁관계 내지는 경원관계에 있다. 따라서 이들 경쟁관계 내지 경원관계에 해당하는 대학에 소속되어 있는 자가 법학교육위원회의 위원으로 심의에 관여하게 되면 (i) 필연적으로 자신이 소속되어 있는 대학과 경쟁관계에 있는 다른 대학에게 불리하게 심의하거나 또는 (ii) 자신이 소속되어 있는 대학에게 유리하게 심의할 수 있으므로 공정한 심의를 저해하게 되고 절차상의 하자를 띠어 위법하게 된다고 하는 것이다. 입법자가 이러한 상황을 전혀 예측하지 못한 것은 아니다. 법 제13조를 두어 본인 또는 그 배우자가 심의대상인 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우에는 '당해 심의'에 관여하지 못한다고 규정하고 있기 때문이다. 그런데 이 규정이 첨예한 이해관계가 대립하는 사안을 다루어야 할 법학교육위원회의 구성에 있어서 조금이라도 이해관계 있는 자를 배제하여 철저히 공정한 심사가 가능하게 하기를 기도하며 제정되었을까 의문이 아닐 수 없다. 문제는 법이 소위 '경원관계'까지는 예측하지 못했다고 생각되는 점이다. 이 점은 이 사건 원심판결에서도 엿볼 수 있다. 이 사건 판결도 로스쿨 인가신청대학들이 상호간에 경원관계에 있다는 사실은 인정하고 있지만 경원관계에 있기 때문에 타 신청대학에 대해서만 내려진 예비인가결정에 대해서만도 그 취소를 청구할 수 있다고 하는 관점, 즉 원고적격의 존부판단에 있어서만 경원관계를 고려하고 있을 뿐 법 제13조의 제척규정의 해석에 있어서는 전혀 고려하지 않았다. 법원의 판단은 법 제13조에서 규정하는 제척규정의 문리적 해석상 내려진 것이지 제척제도의 본질 내지 본래의 취지와 관련하여 내려진 판단은 아니다. 원심판결은 "일반적으로 제척제도의 기본적 취지는, 위원회의 심의사항에 대해서만 이해관계 있는 위원이 관여하면 회의 분위기를 선도하거나 오도하여 심의 및 의결에 부당한 영향을 줄 우려가 있는데다 외부적으로도 그 의결 결과에 대해서만 불신을 초래할 가능성이 높으므로 아예 이해관계 있는 위원의 관여를 봉쇄함으로써 심의의 공정성, 신뢰성을 담보하기 위함에 있다 할 것이다. 하지만, 제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 설시하고 있다. 이에 따라 법 제13조는 경원관계는 고려하지 아니한 완화된 형태의 제척제도를 규정하였을 뿐이고, 이를 그 입법취지와 문언대로 해석하는 이상 법원은 "(교수위원이) 자신이 소속되지 아니한 (자기 소속대학과) 경쟁관계에 있는 로스쿨예비인가 신청대학의 심사에 관여하는 것"을 법 제13조에 위반한다고 판단할 수 없었을 것이다. 경원관계인 점이 깊이 고려되지 않아 법 제13조의 '당해 심의'를 자기 소속대학뿐만 아니라 자기 소속대학과 경쟁관계에 있는 신청대학에 대한 심의까지 확대해석을 할 수 없는 것이라면 법 제13조가 이른바 제척제도의 본질이나 자연적 정의, 적법절차원칙 등에 반하는 위법 내지 위헌적인 규정은 아닐까 하는 점이 검토되지 않으면 안될 것이다. 2. 제척제도의 본질 제척제도는 말할 것도 없이 판단의 공정을 기하기 위한 것이다. 여기에는 영미법상의 자연적 정의의 사상이 배어있다. 제척제도가 가장 전형적으로 드러나는 분야는 소송에서이다. 재판에서 소송당사자와 일정한 관계에 있는 법관을 소송에서 배제하는 것은 공정한 재판을 하기 위한 기반이 된다. 민사소송의 경우를 예로 보면, 법관은 제척원인의 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다(민사소송법 제40조). 제척원인이 있는 한 법률상 당연히 그 사건에 관한 직무수행이 허용될 수 없는 것이므로 법관이나 당사자가 제척원인을 알고 있지 못하더라도 제척된다. 따라서 제척의 효과는 제척재판의 유무와는 관계없이 발생하고, 제척재판이 내려진다고 해도 그것은 확인적 의미만을 갖는다. 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 되어 있으므로 이론상으로는 법관이 제척사유가 있든 기피사유가 있든 그 여부에 관계없이 헌법과 법률 그리고 양심에 따라 공정하고 적정한 재판을 할 것이 예정된다. 그러나 그것이 현실에 있어서 공정하고 적정한 재판을 보장하는 것이 아님은 말할 것도 없다. 법관도 사회인이자 자연인이므로 사건당사자가 될 수 있고 사건당사자와의 특수한 신분관계로 인하여 공정한 재판을 기하기가 곤란한 때도 있기 때문이다. 따라서 법원은 분쟁을 공평무사한 재판으로 정직하게 해결하여 주리라는 추상적인 신뢰감과 아울러 개개의 소송사건에 있어서 당사자로 하여금 편파적인 취급을 받지 않도록 구체적인 신뢰감을 심어주는 것이 필요하고 여기에 법관이 조금이라도 공정을 의심받을 만한 사정이 있을 때에는 사건의 심리와 판결에 관여할 수 없도록 하는 구체적인 보장방법으로서 법관의 제척·기피제도가 마련되어 있는 것이다. 그리고 재판 등에서 제척의 원인이 확정되면 그 법관이 한 소송행위는 당연히 무효로 된다. 3. 경원관계에 있어서의 제척 행정관련법규에 행정위원회의 심의나 그 구성과 관련하여 마련되어 있는 제척제도와 위의 민사소송법 등 재판제도상의 제척제도는 상이한 제도인지가 의문이다. 왜냐하면 주로 정책결정 등과 관련된 행정위원회 등에서의 심의 등이 이해관계 있는 당사자들의 첨예한 다툼을 해결하기 위한 법원에서의 재판 등과 견줄 수 있는 성격의 것이 아니라 생각되기 때문이다. 그 점에서는 행정작용 분야에서의 제척제도는 사법(司法)분야에서의 제척제도와는 다소 상이하며, 따라서 위에서 설명한 것처럼 법관이나 당사자들이 제척원인을 알고 있는지 여부에 관계없이 법률상 당연히 당해 사건에 관한 직무수행에서 배제되고, 제척원인 있는 자가 한 재판은 원칙적으로 무효가 되는 것으로까지 해석하기에는 무리가 있다. 개개인의 이해관계의 문제를 다루기보다는 공익 일반을 추구하는 행정작용 분야에서 제척제도를 그와 같이 엄격하게 구축하고 해석하는 것은 지나치다고 생각되기 때문이다. 원심판결이 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 한 것도 같은 취지에서 이해될 수 있다. 그런 점에서는 실정법에서 마련한 제척제도를 충족하는 것만으로 충분하며 아무런 문제가 없다고 이해할 수도 있다. 로스쿨관련 소송들을 다룬 각급 법원들이 법 제13조와의 관계에서 제척원인 있는 교수위원이 관여할 수 없는 '당해 심의'를 로스쿨선정에 관한 모든 심의가 아닌 자신이 소속된 대학에 대한 심의로 한정하여 해석한 것은 어찌 보면 당연하며, 해당 조항의 입법취지(입법자의 의도)나 법문에 비추어 보아도 틀림이 없다. 그러나 법원은 동 조항에 따른 심의대상이 상호 경쟁관계 내지 경원관계에 있는 첨예한 이해관계 당사자들 간의 심의라고 하는 점을 최소한 경시한 상태에서의 판단이라는 점에서 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 행정작용 분야에서의 제척제도의 경우라도 그 심의 내지 판단대상이 첨예한 이해관계를 가지는 당사자들 간의 경쟁에 관한 문제라고 한다면, 이를 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도의 경우에서처럼 관대하게 이해하는 데에는 문제가 있다고 하는 점이다. 다소 논리의 비약이 될 수도 있으나 로스쿨인가 관련 법학교육위원회와 로스쿨 인가신청 대학들 간의 관계는 마치 민사소송 등에서의 법관과 소송당사자 간의 관계와 매우 유사하다는 점이 지적될 수 있다. 법관이 소송에 있어서 일방 당사자의 손을 들어주게 되면 타방 당사자는 필연적으로 패하게 되는 것이 소송의 구조이다. 한쪽이 이기면 반드시 다른 한쪽이 지는 관계로 되어 있다. 이는 이 사건 로스쿨인가와 관련해서 법학교육위원회가 한쪽 대학을 인가(선정)하면 다른 쪽 대학이 인가(선정)를 받을 수 없는 경원관계에 있는 것과 그 구조가 다르지 않다. 법학교육위원회는 법관에 해당하고, 인가신청대학들은 소송에서의 당사자에 해당하는 것이다. 이와 같이 본다면 이 사건 로스쿨인가에 있어서는 제척제도가 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도와는 달리 재판에서의 제척제도에 상응하는 정도로 엄격하게 구축되고 운영될 것이 필요했다고 생각되지 않을 수 없다. 그렇다면 단순히 경원관계 있는 대학 소속의 법학교수위원을 위촉은 하되 자신의 소속대학에 대한 심의(즉 '당해 심의')에만 관여하지 않으면 충분하다고 하는 법 제13조의 규정은 경원관계를 고려하지 아니한 매우 안일하게 제정된 것이라 하지 않을 수 없다. 그리고 제척제도가 재판에서의 그것에서처럼 엄격하게 적용된다면(또는 되어야 한다면) 당사자가 그 제척원인의 존재여부를 알고 있었는지 여부에 관계없이 제척원인 있는 자가 관여한 인가결정은 그 효력까지도 무효라고 해석하는 것이 타당하다고 하지 않을 수 없을 것이다. 이러한 관점에서는 법 제13조의 규정 자체에, 즉 법이 입각한 제척제도 자체가 문제가 있는 입법결함이라고도 볼 수 있다. 만일 이와 같이 결함 있는 입법임에도 불구하고 제척제도의 본질과 경원관계에 있어서의 제척제도에 대한 보다 면밀한 이해를 바탕으로 한다면 이 사건에서 법 제13조의 '당해 심의'를 단순히 '자신이 소속된 대학의 심의'로만 볼 것이 아니라 여기에 더하여 '자신이 소속된 대학과 경쟁관계에 있는 대학의 심의'로까지 확대해서 보아야 하는 것이 보다 올바른 해석이라 하지 않을 수 없을 것이다. 다만 이와 같이 확대해석한다면 법학교수위원들은 실제에 있어 그 업무를 수행할 수 없는 것이 되므로, 해촉규정은 없어 해촉되지는 않는다고 하여도 심의에는 모두 관여할 수 없어 유명무실하게 되지만 이러한 난점에 대해서만는 달리 도리가 없다. 아울러 위와 같은 확대해석이 불가능하다면, 법 제13조는 예비인가신청대학들이 상호 경원관계에 있다고 하는 사안의 중대성을 고려하지 못한 불완전한 제척규정이 아닐 수 없고, 이는 헌법 제37조의 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 하지 않을 수 없다. 나아가 그와 같은 불완전한 제척규정으로 인하여 예비인가심사과정에 있어서 경쟁대학과의 관계에 있어서 필연적으로 불리한 지위에 놓일 수밖에 없는 원고 대학과 그 밖의 로스쿨인가신청대학들은 로스쿨교육에 참여할 기회를 부당하게 차별 당하게 되는 점에서 직업선택의 자유나 평등권의 침해마저도 부인하기 어려울 것이다. 4. 결론 로스쿨 예비인가처분을 둘러싼 법적 분쟁은 지금까지 수 건이 제기되었고 그 중 일부는 아직도 소송이 진행 중에 있다. 이 사건에서 법은 공정한 심사를 목적으로 제척조항에 관한 규정을 마련하였으나, 사안이 상호 경원관계에 있는 자간의 선정문제라는 점을 입법자는 깊이 고려함이 없었다. 여기에 주어진 입법을 있는 그대로 해석할 수밖에 없는 법원으로서는 입법자가 고려하지 아니한 경원관계까지 감안하여 법조문을 해석하기는 어려웠을 것이다. 그 결과 법 제13조가 규정하는 '당해 심의'는 교수위원이 자기가 소속된 대학의 심의에만 배제되면 충분한 것으로 보았다. 법원은 이러한 자신의 해석을 뒷받침하기 위하여 제척제도에 대한 추가적인 논리도 제시하였다. 원심이 말한 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라는 대목이 그러하다. 원심법원의 제척조항에 관한 탄력적인 이해는 나름대로 평가할 만하다. 이해관계가 있는 모든 경우에 강도 높은 제척규정이 요구된다고 할 수는 없을 것이기 때문이다. 그러나 원심법원이 제시한 기준에 비추어 볼 때, 이 사건의 사안이 과연 완화된 형태의 제척제도만으로 충분한 중대하지 아니한 사안일까 의문이 아닐 수 없다. 교육을 제공할 기회를 서로 다투는 첨예한 이해관계의 대립이 있는 사안이고, 한쪽이 기회를 얻으면 필연적으로 다른 쪽이 기회를 상실하게 되는 관계에 있는 사안이기 때문이다. 이런 특수한 이해관계를 고려하지 아니한 제척조항은 그 규정 자체에 입법상의 결함을 지니고 있다고 하지 않을 수 없다. 경원관계에 있어서는 자신의 사항만을 심의하는 것이 정의에 반하는 것이 아니라, 경원관계에 있는 타인의 사항에 대한 심의도 곧 '자신의 사항'에 대해서만 심의하는 것과 다를 바가 없다는 점이 인식되어야 할 것이다. 설령 덕망 있고 신뢰받는 학자가 교수위원에 위촉되었기 때문에 실제에 있어 그가 특정 신청인에게 의도적으로 불리한 또는 유리한 심의를 할 리가 없다고 인정되는 경우에도 역시 제척되어야 한다. 제척제도는 제척사유 있는 자, 즉 공정한 심의를 저해할 우려가 있는 자를 사전에 형식적으로 해당 심의에서 배제하는 것에 본질이 있으며 실제에 있어 그 자가 공정한 심의를 할 수 있는지 여부는 아무런 의미가 없기 때문이다. 제척제도는 합리적인 한도에서 일정한 '우려'를 제거하기 위한 것이지 '실제로 발생할 불공정'을 제거하기 위한 제도가 아니다. 이 사안에서 법 제13조에 대해서만 입법취지 등을 이유로 확장해석 내지 제척조항의 강화된 해석이 불가능하다면, 그 한도에서 법 제13조는 헌법상 적법절차의 원칙이나 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 위헌적인 규정이라고 아니할 수 없을 것이다.

Ⅰ. 문제의 제기 2007. 7.7. 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률이 제정된 후 원고법인 산하 ○○대(이하 '원고'라고 함) 등 전국 41개 대학이 법학전문대학원(이하 '로스쿨'로 약칭)예비인가신청을 했고 피고 교육과학기술부장관(이하 '피고'라 함)은 2008. 2.15. 25개 대학에 대해 예비인가를 하였다. 예비인가를 받지 못한 원고가 서울행정법원에 예비인가거부처분취소 청구소송을 제기, 패소 후 항소하였고 서울고등법원이 사정판결로 항소기각하자 상고하였고 대법원은 파기환송하였다. 대상판결은 원고에 대한 로스쿨 인가거부처분의 위법여부에 관한 것이지만 전국 41개 신청대학간은 물론 원고와 같은 서울권역 소속 24개 대학도 상호경쟁관계이므로 실질상 경원자(競願者)소송이다. 경원자소송이란 다수인의 신청을 받아 그 일부에 대해서만 인·허가 등 수익적 행정처분을 하는 경우 인·허가 등을 받지 못한 자가 인·허가처분에 대하여 다투는 항고소송이다. 우리 판례도 제3자효 행정행위에 대한 취소소송의 한 형태로 이를 인정하며 이 건에서와 같이 경원자관계에 있는 경우 각 경원자에 대한 인·허가 등이 배타적 관계에 있으므로 자신의 권익을 구제하기 위하여 타인에 대한 인·허가 등을 취소청구할 법률상 이익이 있다고 보고 있다(이 건은 타인에 대한 인·허가 취소청구는 아니었다). 이 판결은 로스쿨의 설치·운영에 관한 법률(이하 '법'이라 함) 제10조의 당해심의와 관련하여 제13조 제척사유의 해석문제, 위임입법의 범위·한계의 일탈로 인한 위헌여부 및 지방균형발전을 고려한 인가처분의 재량권 일탈·남용으로 인한 위법여부 등에 관해 판단하고 있는 바, 실질상 경원자소송에서의 법적 판단의 적법여부에 대해 살펴보고자 한다. Ⅱ. 사실관계 원고는 2007. 10.30. 피고에게 입학정원 80명의 로스쿨 설치인가신청을 하였고 원고가 속한 서울권역(서울·경기·인천·강원)에서는 원고를 비롯한 24개 대학이 설치인가를 신청하였다. 피고는 인가처분에 앞서 전국을 고등법원 관할구역단위로 서울권, 대전권, 대구권, 부산권, 광주권으로 나누고 로스쿨 인가신청시 공고했던 인가심사기준(교육목표, 입학전형, 교육과정, 교원, 학생, 교육시설, 재정, 관련학위과정, 대학경쟁력 및 사회적 책무성 등 9개 영역, 66개 항목, 132개 세부항목, 총점 1,000점)에 의해 이화여대 ○○○, 서울대 ○○○, 경북대 ○○○, 전남대 ○○○ 교수 등 인가신청대학 소속 교수 4인 등 13명으로 구성된 법학교육위원회에서 심의하도록 하였다. 피고는 그 심의결과에 기해 2008. 2.4. 서울권은 서울의 ○○대 등 12개 대학, 경기도의 ○○대, 인천시의 ○○대, 강원도의 ○○대 등 15개 대학, 지방은 부산권 등 4개 권역 10개 대학에 총정원 2,000명을 배분, 40명 내지 150명의 로스쿨 예비인가처분를 하였고 원고 등 예비인가를 받지 못한 대학에게는 별도로 통지하지 않았다. Ⅲ. 대법원 판결요지 대법원은 피고의 상고이유를 받아들이고 원고의 상고이유를 배척하였는 바, 핵심적인 아래 쟁점에 대해서만 살펴본다. 1. 법 제13조(법학교육위원회 위원의 제척사유)는 "위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해심의에 관여하지 못한다. 1. 본인 또는 그 배우자가 심의대상 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우"라고 규정하고 있는 바, 위 제척규정에 따라 법학교육위원회 위원이 된 법학교수 또는 부교수(이하 '교수위원'이라 함)가 교수위원이 소속한 대학을 비롯한 신청대학 전부를 대상으로 예비인가대학과 그 정원을 심의·의결한 법학교육위원회 제15차 법학교육위원회 회의에 관여한 것은 자기가 속한 대학에 대한 관계에서 위 제척규정이 금지한 '당해심의'에 관여한 것에 해당하여 위 제척규정에 위반되지만, 교수위원들의 소속대학이 아닌 원고에 대한 관계에서는 위 제척규정에 위반된다고 할 수 없으므로 위 제15차 회의에 따라 이루어진 피고의 이 사건 처분이 제척사유가 있는 위원이 관여한 위법한 처분이 아니다. 2. 로스쿨의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역발전에 필요한 우수인력의 양성을 위하여 지역 간 균형을 고려해야 한다고 규정한 법 시행령 제5조가 위임입법의 범위를 벗어난 것이 아니며 3. 피고가 이 사건처분을 함에 있어 원고보다 평가점수가 불과 0.7점이 낮은 서울권역의 ○○대와 (34.9점이 부족한) ○○대에 대해 지역균형을 고려하여 인가를 한 것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다. Ⅳ. 법률적 쟁점 1. 경원자관계에서의 제척사유의 엄격 해석 문제 이미 19세기에 영국에서는 보통법(Common Law)상 행정절차에서 '자기 자신에 대한 심판자가 될 수 없다'는 편견배제의 원칙과 '양 당사자에게서 들으라'는 쌍방청문의 원칙이 자연적 정의의 원칙(Principle of Natural Justice)으로서 법원에 의해 확립되었다(김도창, 일반행정법론(상), 1990, 489쪽). 절차적 정당성에 관한 이 원칙은 우리의 각종 절차법이나 심의위원회구성에 관한 자치규범에서 제척규정으로 구체화되어 있다. 우리 판례가 '제척원인이 있는 이해관계자는 당해 직무집행으로부터 제외되어야 하므로 제척원인이 있는 이해관계자가 징계위원으로 참여한 징계심의는 절차에 있어서의 정의에 반하여 무효이다'라고 판시한 것도 그러한 맥락에 닿아 있다(대법원 1995. 4.28. 선고 94다 59882판결 등 참조). 법 제13조 제1호는 로스쿨 인가에 관련된 심사 및 평가기준을 만들고 그 심사기준에 의거해 인가신청대학에 대한 사실조사기능(서면심사 및 현지조사)을 하는 법학교육위원회 위원에 대해 "본인 또는 그 배우자가 심의대상 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우"에는 당해심의에 관여하지 못하도록 규정함으로써 인가심사 및 평가의 공정성·객관성을 담보하고 있다. 위 규정은 로스쿨 인가신청대학 소속 교수위원을 인가심사 및 평가업무 즉 '당해심의 관여'에서 배제케 하는 강행규정이다. 위 규정의 '당해심의'에 대해서는 법 제10조(법학교육위원회의 기능)가 '1. 법학전문대학원의 설치인가에 관한 사항 2. 법학전문대학원의 폐지 및 변경인가에 관한 사항 3. 개별법학전문대학원의 정원에 관한 사항 4. 법학전문대학원 설치인가의 세부기준에 관한 사항 5. 그 밖에 법조인의 양성 및 법학전문대학원의 법학교육에 관하여 교육과학기술부장관이 부의하는 사항' 등이라고 규정하고 있다. 따라서 제척사유있는 교수위원은 법 제10조에 열거한 '당해심의'의 직무집행에서 당연히 제척된다. 법 제10조와 제13조의 입법취지는 부득이 인가신청대학 소속 교수가 법학교육위원으로 위촉된 경우라도 소속 대학이 관련된 제10조 소정의 당해심의에서 제척되어야 하는 것이다. 이에 위반하여 당해심의에 관여하면 절차적(자연적) 정의에 반할 뿐 아니라 법규정 위반으로 위법하다. 피고는 당초 행정절차상 인가신청대학 소속 교수를 법학교육위원으로 위촉하지 말아야 했다(신청준비대학을 파악할 수 있었고 위촉위원의 전공·경력 등 면면을 보더라도 그것이 충분히 가능했다). 교수위원 소속 대학에 대해 심판자가 되기 때문이다. 부득이 위원으로 위촉했다하더라도 법 제10조에 열거된 '당해심의'는 교수위원을 제척시키고 나머지 9명 위원들로 하게 했어야 했다. 그럼에도 교수위원 4명이 포함된 위원회에서 인가기준 등(법 제10조 제4호 위반)을 정하고 제15차 회의에서 예비인가 대학 25개를 선정하고(법 제10조 제1호 위반) 각 대학의 정원을 정하도록 했으며(동조 제3호 위반) 이에 기해 원고에게 이 건 처분을 하였다. 대법원은 교수위원들이 소속한 대학을 비롯한 신청대학 전부를 대상으로 예비인가대학선정과 그 정원을 심의·의결한 법학교육위원회 제15차 법학교육위원회 회의에 관여한 것은 자기가 속한 대학에 대한 관계에서 위 제척규정이 금지한 '당해심의'에 관여한 것에 해당하여 위 제척규정에 위반되지만, 원고에 대한 관계에서는 '당해심사에 관여한 것이 아니므로' 제척사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그런 이유로 위 교수위원들이 인가를 위한 평가 및 심의에 관여한 것은 위 법상 제척사유에 해당하여 위법하다고 판시한 원심판단이 잘못되었다며 파기 환송하였다. 그러나 인가여부와 정원이 배정된 제15차 회의가 교수위원 소속대학에 대한 심의와 경원자관계인 원고 등 나머지 대학에 대한 심의가 분리되어 행해지지 않은 이상 교수위원이 소속대학과 원고가 대상인 '당해심의'에 관여한 것으로 봐야 한다. 대법원은 교수위원 소속대학과 원고를 포함하여 이루어진 '당해심의'관여에 관한 제척사유에 대한 판단시 당해심의가 분리, 진행되지 않았음에도 이를 간과하고 이를 분리시켜 교수위원들의 소속대학이 아닌 원고에 대한 심의는 위 제척규정에 위배하지 않았다고 해석하였다. 이러한 판단은 사회통념, 경험칙·논리칙에 반하며 실질상 경원자관계에서 제척사유의 엄격판단결여로 법리오해가 아닐 수 없다. 경원자관계는 이해상반관계로 상호 경쟁적·배제적이다. 교수위원들은 자기나 동료의 소속대학에 대해서는 후한 평가를 하고 그 외 대학에 대해서는 박하게 평가할 개연성이 높다. 이 건과 같이 실질상 경원자소송에서 제척사유를 판단함에 있어 교수위원들이 원고소속 교수가 아니므로 원고에 대해서는 제척사유에 해당하지 않는다고 지극히 좁게 판단할 이유가 없다. 대법원은 교수위원 소속대학이 대상이 된 '당해심의' 관여가 원고에 대해서는 직접적 이해관계가 없다는 형식논리에 기한 것으로 보이는 바, 이러한 해석은 법 제10조와 제13조의 연계적 문리해석상 문제가 있으며 경원자관계의 특성을 간과한 것이다. 뿐만 아니라 제척사유에 대해 엄격하게 판단해 온 기존판례에도 반한다. 2. 위임입법의 한계 및 재량권 일탈·남용부 등 1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임명령의 한계에 대해 명확히 규정하고 있다. 이 규정의 해석과 관련하여 헌법재판소는 위임명령의 한계를 정한 위 '구체적으로 범위를 정하여'라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 판시하고 있다(헌재결 1999. 1.28. 97헌가8, 1998. 4.30. 96헌바70 등 참조). 로스쿨법 시행령 제5조는 "교육과학부장관은 법 제5조 및 제6조에 따른 법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역발전에 필요한 우수인력을 양성하기 위하여 지역간 균형을 고려해야 한다"고 규정하고 있다. 이 시행령규정은 대법원이 위임근거로 본 법 제5조와 제6조의 어디에서도 '구체적으로 범위를 정해 위임하지 않은 사항'에 대해 새로 규정한 것으로서 위임입법의 한계를 벗어난 위헌적 규정이다. 대법원은 지역균형발전의 근거로 헌법 제120조 제2항과 제122조를 들고 있으나, 동규정들은 교육·인재양성과는 관계없는 국토와 자연자원(Natural Resources) 등 물적 자원의 균형개발·이용에 관한 경제질서규정이다(홍성방, 헌법학 3판, 984쪽). 또한 법 제1조, 제2조, 제6조를 지역균형발전을 규정한 시행령 제5조의 상위 근거규정으로 들고 있으나 법제정목적, 교육이념과 인가기준에 관한 것일 뿐 지역균형에 대해 '구체적으로 위임한 규정'이 아니다. 이러한 대법원의 법적용과 해석은 위임입법의 한계에 관해 엄격한 입장을 견지해 온 대법원의 기존판결에도 배치된다. 2) 대법원은 상위법의 구체적 위임이 없음에도 '지역균형을 고려하여 법학전문대학원을 인가하도록 규정한' 법시행령 제5조는 위헌이 아니고 동규정이 위임입법의 한계를 일탈하지 않았으며 지역균형을 이유로 원고와 경원자관계임에도 점수가 낮은 서울권역내 소외 ○○대, ○○대에 대한 인가처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 판시했다. 이러한 판단은 헌법규정 및 위임입법에 관한 기존 판결과 실질상 경원자관계인 이 건에서 재량권행사의 범위가 매우 축소될 수밖에 없다는 행정법관계의 법해석원리에도 반한다. Ⅴ. 결론 대상판결은 위와 같이 법리적으로 몇 가지 문제점을 내포하고 있다. 로스쿨 총정원의 고정 등 정책적 문제로 인해 법리적 판단이 좌우되어서는 안 된다. 이미 25개 법학전문대학원이 개원한 판결시점에서 피고의 로스쿨 인가처분 전체를 무효화할 수 없겠지만 말이다. 공익적 이유에서 내린 원심의 사정판결의 당부에 대해서도 보다 적극적으로 판단했어야 했다. 이러한 문제점은 파기받은 원심과 이후의 상고심에서 충분히 검토되기를 기대해 본다.

1. 사실관계 관악구 보건소장은 서울대학교 보건진료소에 직권폐업을 통보하였고(이하 '이 사건 처분'이라고 함), 이에 국가(대한민국)는 관악구 보건소장의 이 사건 처분에 대한 직권폐업처분무효확인등소송을 제기하였다. 국가는 정부법무공단을 소송대리인으로 선임하여 위 판결인 1심에서 승소하였고, 위 사건의 항소심인 서울고등법원은 위 판결을 그대로 인용하였으며(서울고등법원 2009. 11.25. 선고 2009누19672 판결), 상고심인 대법원은 위 고등법원 판결을 심리불속행으로 기각하였다(대법원 2010. 3.11. 선고 2009두23129 판결). 2. 판결요지 (1) 국가는 권리·의무의 귀속 주체로서 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제51조 등 관계 규정에 따라 행정소송상의 당사자능력이 있는 것이고, 이는 항고소송에서의 원고로서의 당사자능력이라고 달리 볼 것은 아니다. (2) 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교일 뿐 위 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 있는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 권리능력과 당사자능력을 인정할 수 없으므로, 서울대학교를 상대로 하는 법률행위의 효과는 서울대학교를 설립·경영하는 주체인 국가에게 귀속되고, 그 법률행위에 대한 쟁송은 국가가 당사자가 되어 다툴 수밖에 없다 할 것이다. 3. 관악구 보건소장 주장의 요지 무효등확인소송, 취소소송 등 항고소송은 위법한 행정처분 등에 대하여 개인의 권리·이익이 침해된 경우에 법원이 위법한 행정작용을 심리·판단하여 행정법규의 적정한 적용을 보장하고, 개인의 권익을 보호함을 목적으로 하는 주관적 소송이므로 개인이 아닌 국가 또는 공공단체는 항고소송을 제기할 원고로서의 당사자능력이 없다. 설령 국가에게 원고로서의 당사자능력이 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분의 무효확인·취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자는 서울대학교인 바, 국가는 위 직권폐업처분에 대한 무효확인·취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 원고적격을 인정할 수 없다. 4. 평석 가. 서울대학교의 당사자능력과 기존 판례 등 검토 서울대학교는 「서울대학교 설치령」에 따라 국가가 설립·경영하는 공법상 영조물로 행정소송의 원고가 될 수 없다. 대법원 2001. 6.29. 선고 2001다21991 판결도 "서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다"고 판시하고 있다. 따라서 당사자능력이 인정되지 않는 서울대학교로서는 당사자능력을 가진 국가를 원고로 하여 행정소송을 제기해야 할 수밖에 없는 것으로 보인다. 다만, 국가는 통상적으로 행정주체로서 행위를 하는 일이 많으므로 국가가 항고소송의 원고가 될 수 있는지에 관하여 논란의 여지는 있을 수 있다. 아직 대법원이 행정소송법상 국가가 원고로서의 당사자 능력을 가질 수 있는지에 관하여 명시적인 판단을 한 적이 없는 것으로 보인다. 다만 서울고등법원은 국가가 서울특별시 남부수도사업소장에 대하여 제기한 상수도정액공사비부과처분취소소송에서 국가가 원고가 될 수 있음을 전제로 하여 본안판단에 나아간 판결을 한 적이 있다(서울고등법원 1997. 2.21. 선고 95구20173 판결). 한편, 헌법재판소가 2008년 발간한 헌법재판소실무제요(제335, 336면)에 의하면, 역시 공법인인 지방자치단체가 행정소송의 원고가 될 수 있음을 전제로 항고소송(행정소송)과 권한쟁의심판청구의 경합 논의를 전게하고 있다. 나. 국가의 원고로서의 당사자능력 인정여부 행정소송법은 항고소송에서 국가 또는 공공단체의 원고로서의 당사자능력을 제한하는 어떠한 규정도 두고 있지 않고, 항고소송의 본질상으로도 이를 금지할 이유가 없다. 즉, 항고소송이란 행정주체의 위법한 행정작용을 바로 잡는 소송이므로 공공단체가 국가에 대하여 행정처분을 하는 경우, 국가로서는 당연히 행정객체의 지위에서 그 처분을 행한 행정주체를 상대로 하여 그 처분의 위법성을 다툴 수 있다 할 것이다. 또한, 행정소송법은 "행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용한다"라고 규정하고 있는데(동법 제8조 제2항), 행정소송법에는 원고로서의 당사자능력에 대한 규정이 없으므로, 행정소송에 있어서의 원고로서의 당사자능력은 민사소송법에 따라야 한다. 그런데, 민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"고 규정하고 있는 등, 민사소송법과 민법상 국가나 공법인에게 원고로서의 당사자능력이 인정됨은 의문의 여지가 없으므로, 행정소송법상으로도 국가의 원고로서의 당사자능력이 인정된다. 다. 국가의 원고적격 인정여부 서울대학교는 교육과 연구라는 특정한 목적에 제공된 인적·물적 종합시설로서, 사법상의 권리능력이 인정되지 않고, 행정소송법상으로도 원고로서의 당사자능력이 인정되지 않는다. 서울대학교가 행정소송법상의 원고적격을 가지려면 원고로서의 당사자능력이 있음을 전제로 하는데, 서울대학교는 사법상의 권리능력과 행정소송법상의 원고로서의 당사자능력을 갖지 못하고 있다. 서울대학교는 권리능력이 인정되지 않으므로, 서울대학교를 상대로 하여 법률행위가 이루어지는 경우 그 법률효과는 실질적으로 모두 국가에게 귀속된다. 또, 국가는 서울대학교를 설립·경영하는 주체이므로, 당연히 서울대학교를 상대로 행하여진 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 있다 할 것이므로, 원고적격이 인정되지 않는다는 주장은 타당하지 않다. 라. 결론 대상판결에 적극 찬성한다. 대상판결은 항고소송에서 국가가 원고로서의 당사자능력과 당사자적격을 가진다는 점을 명백히 하였고, 그 판결이 대법원을 통하여 확정되었다는 점에서 의의를 가진다고 본다.