[판결요지] 아파트入住者代表會議는 공동주택의 공유부분에 대한 관리권만을 가질 뿐이므로, 區分所有者들에게 고유하게 귀속하는 권리인 공유부분의 불법점유자에 대한 방해배제청구권 등은 행사할 수 없다. 1. 사건의 개요, 組織體와 그 內部機關 현재 전국에는 數千個의 단지에 數十萬棟의 아파트가 건립되어 있고, 여기에 數百萬名이 입주하여 생활하고 있다. 그 입주자들은 아파트입주자대표회의(약칭; 代表會議)를 통하여 단지를 관리한다. 이 사건은 A대표회의(원고)가 S도시가스주식회사(피고)를 상대로 단지내 시설의 철거 등을 청구한 사건이다. 원판결이 위 판결요지와 같은 이유로 원고의 請求를 기각하였고, 대법원이 이를 支持하였다. 代表會議의 法的 地位가 이 사건의 쟁점이다. 그 법적 지위를 살펴보기 위하여 먼저 조직체와 그 내부기관에 대하여 간단히 설명한다. 우리 사회에는 UN, APEC, IOC, 국가, 지방자치단체, 정당, 회사, 社團, 財團 등 수많은 국제적, 국내적 조직체가 활동하고 있다. 이하 社團을 중심으로 설명한다. 민주적 조직체는 거의 모두 그 내부기관으로 最高意思決定機關(약칭; 最高機關), 執行機關 등을 두고 있다. 국가의 국회, 대통령과 국무회의가, 社團의 총회, 會長과 理事會가 각 그런 기관에 해당된다. 민주적 조직체는 그 중 최고기관을 會議體(a deliberative assembly)의 형태로 설치하고 있다. 회의체란 다수의 구성원으로 구성되고 이들이 회의를 열어 회의진행법에 따라 단체의사를 결정하는 기관이다 (Robert’ Rules of Order 1-2p, 金敎昌, 표준회의진행법(법률신문사) 16-17면). 조직체내에는 최고기관 이외에 理事會, 委員會 등 회의체가 더 설치되어 있다. 2. 集合建物管理團 集合建物의 區分所有者들은 집합건물의 소유와 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 管理團이라는 명칭의 社團이 법률에 의하여 당연히 설립된다. 집합건물의소유및관리에관한법률(약칭 集合建物法)에 그렇게 명시되어 있다(제23조 제1항). (대법원 1995.3.10. 선고 94다49687, 49694 판결, 吳玟錫 ‘입주자대표회의, 관리단, 재건축조합의 법률관계’ 법률신문 2004.10.24 字) 아파트는 집합건물 중 하나이므로 아파트 1棟마다 이 법에 의하여 관리단이 설립된다. 우리 민법은 社團을 法人인 社團과 非法人 社團으로 구분한다. 위 관리단은 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 관리단의 最高機關은 管理團集會이고, 집행기관은 관리인이다. 團地內 全體 棟의 아파트 구분소유자들은 그 전원으로 구성되는 團地管理團을 설립할 수 있다. 團地管理團의 설립 여부는 구분소유자들의 의사결정에 맡겨져 있다. 各 棟의 관리단은 법정의 社團임에 비하여, 단지관리단은 임의의 社團인 것이다. 3. 入住者社團과 代表會議 아파트는 공동주택의 하나로서 집합건물법과 아울러 주택법(2003.5.29. 주택건설촉진법이 全文개정됨)의 규제를 받는다. 아파트 단지의 관리에 관하여는 동법시행령에 자세히 규정되어 있다(2003.11.29. 개정시까지는 공동주택관리령이 따로 시행되었었는데, 위 개정시에 위 관리령이 시행령에 흡수됨). 주택법령 중 대표회의에 관한 규정들은 위 개정 전후에 별로 달라진 것이 없다. 따라서 개정전 대표회의에 대한 本稿는 그대로 현행의 대표회의에 대한 설명도 된다. 아파트에 관하여는 집합건물법이 기본법이고, 주택법이 특별법이다. 집합건물 중 공동주택의 관리에 관한 특별법인 것이다. 따라서 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지 않는 한, 주택법이 아파트에 적용된다(본 대상판결, 吳玟錫 전게, 文永基·方京植 공동주택관리론 144-145면). 아파트의 소유자들은 團地內 全體 棟의 공용부분(부대시설 및 복리시설을 포함, 주택법시행령 제46조 제1항)의 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 入住者社團이 주택법에 의하여 당연히 設立된다. 주택법에 그렇게 명시되어 있지는 않지만, 필자는 그렇게 해석한다. 入住者社團은 위 棟別 또는 團地管理團과는 별개의 社團이다. 入住者社團도 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 위 관리단과 마찬가지로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 주택법은 그런 社團이 설립되는 것을 전제로 그 내부기관들로서 대표기관인 대표회의, 집행기관인 회장, 이사 등의 설치에 관하여 규정하고 있다. 대표회의의 구성원인 대표들은 棟別로 세대수에 비례하여 입주자들에 의하여 선출된다. 주택법은 공동주택의 입주자수가 다수이므로 그들 전원을 구성원으로 하는 총회 대신에 그들의 대표들로 구성되는 代表會議를 설치하도록 규정하고 있는 것이다. 대표를 선출하는 입주자는 ‘주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속’이다(주택법 제2조 제10호). 주택법이 배우자와 직계존비속을 아파트의 관리에 관하여 소유자의 대리권자로 규정하고 있는 것이다. 그런 정함이 있을 뿐, 결국 대표를 선출하는 입주자는 집합건물법의 구분소유자와 같다. 따라서 대표회의는 단지내 전체 동의 소유자 전원으로 설립된 入住者社團의 내부기관이다. 그 대표기관인 것이다. 그 점에 의심의 여지가 없다(李洙哲 “입주자대표회의의 소송수행권” 釜山判例硏究會 判例硏究 第16輯 575면 이하). 일찍이 대표회의가 원고로서 提訴한 사건에서, 서울고등법원이 대표회의를 위에서 설명한 바와 같이 입주자사단의 내부기관일 뿐이라고 지적하고, 그의 당사자능력을 부정하면서 訴却下 판결을 선고한 바 있다(1990.12.20. 선고 90나25784 판결). 그런데 대법원이 대표회의를 獨自的 組織體로 인정한다고 판시하면서 원판결을 파기하였다(1991.4.23. 선고 91다4478 판결). 대표회의에 대표자가 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고, 그 결의에 따라 관리업무를 수행하고 있다는 것이 그 이유이다. 社團法人의 總會, 株式會社의 株主總會에도 대표자로서의 의장이 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고 있지만, 아무도 그 총회들을 독자적 조직체로 인정하지 아니한다. 그리고 단지의 관리업무는 대표회의가 아니라 입주자사단의 집행기관인 대표회의회장과 이사가 수행한다. 대법원이 조직체와 그 내부기관을 구분하지 못한 것이다. 어떻든 이 대법원판결 이후 판례와 학설이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하는 쪽으로 굳어졌다(대법원 1997.11.28. 96다22365 판결, 동 2001.1.5. 선고 2000두2686 판결, 고준기 ‘사용자의 개념-입주자대표회의의 사용자성’ 노동법학 제14호(노동법학회, 2002.6.), 윤성철 ‘아파트위탁관리제에 있어서의 입주자대표회의의 사용자 여부’ 노동판례평석모음집(중앙노동위원회, 2005). 이 대상판결도 그 예의 하나이다. 4. 대표회의의 管理權, 結語 대상판결은 집합건물의 공유부분을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에, 그 소유권에 기하여 방해배제를 청구할 권한은 區分所有者가 각각 행사하거나 그 전원이 공동으로 행사할 수 있을 뿐, 대표회의는 행사할 수 없다고 판시한다. 관리란 보수, 교체 및 개량을 말한다(주택법시행령 제51조 제1항 제5호). 공유부분에 대한 방해배제를 청구하는 것은 단지의 관리에 속한다. 대표회의가 독자적 조직체라면, 구분소유자 전원으로부터 단지의 관리에 관한 권한을 수여받은 조직체일 것이다. 그리고 집합건물법이 棟別 管理團 이외에 團地管理團의 설립을 대비하고 있지만, 단지관리단이 설립되는 예는 거의없고 입주자사단과 대표회의가 실제로 단지관리단과 그 최고기관의 기능도 담당하고 있다(吳玟錫 전게). 그런 실정이므로 대표회의가 방해배제를 청구할 수 있다고 인정하는 것은 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지도 않는다. 대법원이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하면서, 구분소유자가 각각 행사할 수 있는 권한 조차도 그 조직체가 행사할 수 없다고 判示한 것은 법리에도 어긋나고 一貫性도 잃은 것이다. 대법원이 조직체의 내부기관에 불과한 것을 독자적 조직체라고 잘못 인정한 餘波로 이런 判示를 내놓기에 이르렀다고 필자는 생각한다. 대법원은 이제라도 입주자사단이 원고로서 提訴한 것인데 그 표시를 잘못한 것이 아닌지를 原審더러 밝히라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였어야 한다. 그러면 환송심이 원고로 하여금 그 표시를 “A아파트입주자사단 대표자 대표회의회장 ○○○”로 訂正하도록 명하고, 本案의 판단에 들어가 피고가 단지내 일부를 점유할 權原을 가지고 있는지 여부를 가려 원고의 청구를 認容 또는 棄却할 것이다. 대표회의의 법적 지위를 바로 잡도록, 앞으로 주택법에도 집합건물법에 규정되어 있는 것과 같이 입주자사단이 당연히 설립된다는 규정을 정부가 신설하기를 바란다. 나아가 두 법의 一元化도 검토하기를 바란다.

한국언론법학회(회장 김진홍)는 2005. 8. 철우(哲宇)언론법상 심사위원회(위원장 박용상)를 열고 2005년도 최우수판례로 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477결정(주심 이강국 대법관)을, 최우수논문으로 김재형 서울대 법대교수의 ‘언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단’을, 각각 선정하였다. 2002. 6. 3. 제정된 철우언론법상은 언론법 연구의 발전과 아울러 언론환경의 여건 개선을 위하여 매년 국내외 우수한 언론법 분야 판결이나 연구논문과 저서를 선정하여 시상하여 왔다. 심사위원회는 선정이유로서, 위 대법원 결정은 명예훼손을 이유로 한 표현물의 발행, 판매, 배포 등 금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건을 처음으로 설시한 대법원판결로서 의의가 크고, 그 동안 이러한 유형의 가처분사건에 대한 대법원의 판례가 대부분 구체적 사안에 대한 당부만을 판단하였으나 이 결정은 처음으로 그 요건을 구체적으로 유형화하였으며, 특히 명예훼손을 이유로 표현물의 배포 등이 사전 금지되기 위해서는 명예훼손이 인정되는 것 보다 더 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다는 점에서 의의가 있다고 밝히고 있다. 이 글은 최우수판례로 선정된 위 대상결정에 관하여 대법원 재판연구관으로서 그 조사와 연구 업무를 담당한 필자가 지난해 한국프레스센터에서 열린 기념세미나(주제 “언론자유냐 사전예방이냐”)에서 위 대상결정에 관한 소개와 해설을 위하여 발표한 “헌법의 입장에서 본 명예의 침해에 의한 출판 등 금지가처분에 관한 실무상의 문제”라는 제목의 원고 중 중요한 법리부분만을 발췌 요약한 것이다. Ⅰ. 사안의 개요 1. 채권자는 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교 활동을 하고 있으며, 대표자가 정해져 있는 종교단체이고, 채무자들은 종교잡지를 발행하여 판매하거나 종교잡지를 제본한 사람이다. 채무자들이 출판, 판매하는 종교잡지에는 종교단체인 채권자를 순수한 교리적인 방법으로 비판한 내용도 있지만, 그 보다는 채권자가 그 명칭을 변경한 경위, 채권자 교회의 구성원에 관한 부분, 교주의 교리에 관한 주장, 종교단체를 이탈한 구성원에 대한 폭행사실 등 채권자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있었다. 이에 채권자가 채무자들을 상대로 인격권으로서의 명예권침해를 배제하고 예방한다는 이유로 종교잡지의 집행관 보관, 그 인쇄, 제본 및 판매 또는 반포의 금지 등을 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. 2. 사건의 진행경과 (1)원심(서울고법 2003. 7. 29.자 2003라362 결정)은 채무자가 비판행위를 함에 있어 지엽적인 부분에 있어 다소 사실과 다르거나 과장되거나 부적절한 표현을 사용한 부분이 있다고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 비판행위는 근본적으로 종교적 비판의 표현행위에 해당되어 위법성이 없고, 서적제본행위도 위법성이 없어 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 채권자의 신청을 기각한 제1심결정을 인용하면서 채권자의 항고를 기각하였다. (2)대법원은 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되지만, 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니함이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 것이므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용되고, 이러한 사전금지를 명하는 가처분은 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 하고, 그와 같은 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있으나, 그와 같은 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 판시하면서 재항고를 기각하였다. Ⅱ. 硏究 1. 문제의 소재 인격권으로서 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 말한다. 명예의 침해를 원인으로 한 민사상 명예훼손에 대한 구제수단으로서는 실정법상 손해배상과 명예회복처분이 규정되어 있으나, 이는 사후적인 구제에 불과하고, 일단 저하된 사회적 평가가 완전하게 회복되는 것도 아니며, 종래의 재판실무에서 손해배상 액수가 충분하다고 할 수도 없어 실제적인 효과에 한계가 있었다. 여기에서 그와 같은 법익침해가 현재화하기 전에 이를 사전에 금지하는 것이 허용되는지 여부가 문제로 되고, 이를 허용하는 경우에는 기본적 인권 중에서도 특히 중요한 지위를 차지하는 표현의 자유와의 관계에서 헌법적 문제가 대두된다. 2. 출판물의 출판 등 금지청구권의 법적근거 민법 제751조는 신체, 자유, 명예의 침해가 권리침해로서 위법한 행위인 것을 규정하고 있고, 인격권침해가 불법행위로 되는 것을 인정하고 있으며, 그 효과로서 손해배상과 명예회복처분이 정해져 있다(민법 750조, 764조). 그러나 생명, 신체, 명예, 프라이버시, 자유, 성명권, 초상권 등의 각종 인격적 이익을 침해하는 가해자에 대한 금지청구권이 인정되는 여부와 그 근거에 관해 실정법상 명문의 규정이 없고, 민법의 해석에 맡겨져 있다. 금지청구권의 이론적인 근거와 법적성격에 관해서 각종 견해가 주장되어 왔으나, 최근에는 인격권 침해에 대해서는 배타성을 가지는 물권 유사의 절대권 내지 지배권으로서 인격권에 기초하여 방해배제청구 내지 방해예방청구권을 근거로 하여 인정해야 한다고 해석하고 있다. 판례는 인격권이 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단만으로는 그 피해를 완전히 회복시키기 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기도 어려우므로, 인격권 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 전제에서 판시하고 있으나(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621판결, 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결), 그 이론적인 근거를 명시적으로 밝히고 있지는 않았다. 본건 결정은 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 절대권 내지 지배권에 속하는 권리이므로 인격권으로서 명예권 침해에 대해서 금지청구권을 인정하면서 그 근거에 관해 통설과 같은 입장을 취하고 있다. 3. 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 사전금지와 헌법 제21조 제1항에 정해진 검열 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 언론·출판의 자유에 대한 법원의 금지명령이 헌법 제21조 제2항에 정해진 ‘허가’에 해당하지 않는 것은 분명하지만, ‘검열’에 해당하는지 여부에 관해서 판례는, 법원의 가처분에 의한 사전금지는 개별적인 사인 사이의 분쟁에 있어서 법원에 의해 당사자의 신청에 기초한 금지청구권 등의 사법상의 피보전권리의 존부와 보전의 필요성의 유무를 심리하여 판단·발령하는 것으로서 ‘검열’에는 해당하지 않는다고 하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정). 다만 가처분에 의한 사전금지가 검열에 해당하지 않는다고 하더라도 실질적으로 검열에 가까운 기능을 가질 수 있는 만큼 이러한 가처분은 언론·출판에 대한 허가, 검열을 금지하는 헌법의 취지에 비추어 상당히 엄격한 기준에 의해서 판단해야 할 것이다. 4. 출판물의 출판 등 금지를 명하는 가처분(사전금지청구)의 실체적 요건 (1)헌법 제21조와 인격권으로서의 명예권에 기초한 출판물의 출판 등 금지가처분의 허용여부 가처분에 의한 법원의 출판물의 출판 등 금지명령이 헌법 제21조에 정해진 ‘검열’에 해당하지 않는다고 하더라도 헌법 제21조의 취지에 비추어 그와 같은 사전억제가 허용되는지 여부가 헌법상의 문제로서 제기될 수 있다. 민법상의 불법행위 내지 형사상의 명예훼손죄가 성립하는 그와 같은 명예훼손행위는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유의 범위에 속하지 않고, 명예훼손에 해당하는 표현은 타인의 권리를 침해하는 점에서 표현의 자유라는 기본권의 남용의 한 유형으로 볼 수 있으므로 법원의 가처분절차에 의하여 명예훼손에 해당하는 표현을 사전 억제할 수 있다고 해석해야 하고, 인격권으로서 명예도 언론의 자유와 함께 헌법상의 기본적 권리에 해당하며, 표현의 자유의 한계로서 인격권으로서의 명예보호를 규정하고 있는 현행 헌법 하에서 개인의 명예보호와 언론의 자유보장이라는 모순·저촉을 조정하는 제도로서 규정된 형법 제310조의 법리를 주목해야 할 필요가 있는 것이다. (2)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관하여 (가)헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다고 그 한계를 규정하면서, 언론, 출판이 타인의 명예를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다고 하여 개인의 명예를 표현의 자유에 대한 한계로 설정하는 헌법상의 법익으로 명시하고 있다. 따라서 위법하게 명예를 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 행해지고 있는 침해행위를 배제하거나 또는 장래에 생길 침해를 예방하기 위해 침해행위의 금지를 청구할 수 있게 되는 것이다. 여기서 사전억제의 하나의 전형이라고 할 수 있는 법원에 의한 출판물의 출판 등 금지가처분이 어떠한 요건을 갖춘 경우에 허용되는지에 관해서 이익(비교)형량설, 고도의 위법성설, 미국판례법상의 현실의 악의설 등이 주학설로 주장되고 있으나, 판례는 손해배상청구사안에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두개의 법익이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교해 표현의 자유로 얻어지는 이익·가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 이익·가치를 형량해서 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결). 반면에 공무원이나 공적인물에 관해서 이른바 “현실적 악의의 원칙”을 적용해야 한다는 주장에 대해 이를 명시적으로 배척하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 등). (나)명예훼손에 의한 민사책임 중 금지청구에 관해서 특별한 요건을 설정해야 한다면 결국 판례와 같이 이익의 비교형량에 의함이 상당할 것이다. 왜냐하면 표현의 자유와 인격권으로서의 명예권이라고 하는 충돌하는 2개의 헌법상의 권리를 조정하는 원리로서 후자의 이익이 전자의 이익에 우월한 때에 한하여 금지를 허용한다고 하는 법리는 그 자체로도 합리성이 있고, 표현의 자유에 우월적 지위를 강조하는 미국의 판례와 달리 인간의 존엄성을 헌법상 최고의 이념적 가치이자 국가의 존재이유로 삼는 우리 헌법의 가치체계에도 부합하기 때문이다. 이익형량의 방법 중 개별적 형량보다는 비교·형량해야 할 표현을 유형화하는 것이 필요하다. 명예훼손에 있어서는 표현내용이 진실이 아니거나 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우(형법 310조)가 분명하고, 또 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 때에 한해서 사전금지를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다. 본건 결정은 종교단체의 종교 활동에 대한 평가나 비판 등의 표현행위라는 유형에 관해 명예훼손을 이유로 하는 사전금지가 예외적으로 허용되는 요건을 밝힌 것으로서 유형별 비교형량설의 입장에 서 있는 것으로 이해할 수 있다. (다)출판 등 금지의 가처분이 인정되는 요건 중 피해자가 중대하고 현저하며 회복하기 어려운 손해를 입을 염려가 있는 때에 해당하는지 여부는 금지청구권의 발생요건이 아니고, 보전의 필요성으로 볼 수도 있지만, 본건 결정은 이를 사전금지청구를 인정하기 위한 요건으로서 설정하고 있다. 따라서 이러한 요건이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는 것이 보통일 것이다. (4)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관한 소명책임 일반적인 명예훼손에 기초한 손해배상청구사건에서는 명예를 훼손당하여 손해를 입었다고 주장하는 당사자가 당해 표현에 의해 명예를 훼손당한 사실과 그 명예훼손에 의해 손해를 입은 사실을 입증하면 충분하고, 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이라는 사실, 표현내용이 진실하거나 또는 표현한 사람이 그 진실이라고 믿은데 과실이 없었다는 사실(위법성 조각사유)에 대해서는 상대방이 입증책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 보전소송의 심리에서 주장·입증책임의 분배는 원칙적으로 본안소송과 다르지 않지만, 채무자를 관여시키지 않고 채권자 일방에 대한 심문에 의한 심리에서는 채무자로부터 주장·입증이 전혀 이루어질 수 없으므로 본안소송과 다른 배려를 할 필요가 있다. 본건 결정은 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니거나 표현내용이 진실하지 않다는 본안소송의 상대방의 항변사유에 해당하는 2가지의 요건사실을 소명할 책임을 채권자에게 부담시키고 있다. 이는 보전소송절차의 특질을 고려하면서 인격권으로서의 명예권에 기한 출판물의 출판 등 금지가처분절차에서 한정적으로나마 일종의 주장·소명책임의 전환을 꾀하려고 한 것이므로 표현의 자유를 더욱 보장하려는 취지로 평가할 수 있을 것이다. (5)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건의 소명정도에 관하여 본건 결정은 출판물의 표현내용이 종교단체에 대한 평가나 비판 등에 관한 것인 경우에 그 출판 등의 금지가처분이 인정되기 위한 요건인 표현행위가 진실이 아니거나 또는 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관해 일반적인 가처분과 같은 정도의 소명이면 무방하다고 보고 있다. 그리고 피해자가 입는 손해가 중대하고 현저하거나, 회복하기 곤란한 손해인지는 평가의 문제로서 사실의 존재를 소명하는 문제는 아니라고 할 수 있다. 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 대상이 되는 표현의 내용에는 본건과 같이 종교단체에 대한 평가나 비판 뿐 아니라 공무원 또는 공직선거의 후보자와 같은 공적인물에 대한 평가나 비판, 그 밖의 사람의 정보를 대상으로 하는 것도 많은데, 그와 같은 사례에서 과연 어느 정도의 범위에서 본건의 법리가 적용될 것인지는 앞으로의 판례의 형성을 기다려 볼 수밖에 없을 것이다. 5. 사전금지청구권행사에 관한 절차적 보장 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 절차적 보장에 관해서는 표현행위에 대한 사전금지억제라는 관점에서 민사집행법 제304조의 명문규정이 없다고 하여도 적정절차의 관점에서 반드시 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거쳐 상대방에게 고지와 변명의 기회를 주고, 또 입증의 정도를 높게 요구하는 것이 바람직하다. 구술변론이나 채무자가 참여하는 심문을 행할 필요도 없이 채권자가 제출한 자료에만 의해 그 표현내용이 진실이 아니거나 또한 그것이 전적으로 공익을 꾀할 목적에 의한 것이 아님이 분명하고 또한 채권자가 중대하고 현저하게 회복하기 곤란한 손해를 입을 우려가 있다고 인정된다고 하더라도 민사집행법 제304조 단서가 규정하는 요건에 해당하는 경우가 아닌 한 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거치지 않고 금지를 명하는 가처분명령을 발령할 수 없다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 그와 같은 예외적인 경우에 변론이나 심문을 거치지 않고 가처분을 발령할 수 있다고 해석하는 것은 민사집행법 제304조의 명문규정에도 반하며, 또한 헌법적 차원에서 법원에 의해 이루어지는 이익형량의 폭을 줄이는 대신 입법권에 의한 법형성의 범위를 넓히려는 노력에 따라서 입법자에 의해 정해진 민사집행법 제304조의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 것이기 때문이다. 따라서 본건 결정도 이러한 취지를 확인하고 있는바, 이는 표현행위의 원칙적 우월성과 예외적인 경우의 취급에 관한 절차적인 측면을 종합, 형량한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 6. 끝으로 본건 결정은 법원이 가처분절차에 의해 명예를 침해하는 표현행위를 사전에 금지하는 실체적 요건을 설정함에 있어 종교단체의 종교 활동에 대한 평가, 비판 등의 표현행위라는 유형에 대해서 명예훼손을 이유로 하는 사전금지를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로 사전금지가 허용되는 요건을 명시적으로 밝히고, 소명책임에 관하여 본안소송의 입증책임과 달리 그 전환을 인정함으로써 이와 같은 가처분뿐만 아니라 유사한 사전금지의 가처분에 관해 그 지침을 제시하였다는 점에서 실무에 미치는 영향이 적지 않을 것이다. 한편 금지청구권이 인정되는 법적근거와 민사집행법 제304조의 단서에 정해진 예외적 사정이 있는지 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 밝히고 있는 점도 실무 운영상 주목해야 할 부분이다.

I. 머리말 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회(이하 ‘위원회’로 약칭함)가 이른바 ‘동의대사건’으로 유죄판결을 받은 윤창호(무기징역), 오태봉, 김영권(각 징역 15년), 이종현(징역 13년 및 자격정지 2년), 이철우(징역 10년), 하상호, 이준경(각 징역 7년) 외 45인을 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 제2조 제2호 소정의 ‘민주화운동관련자’로 인정(2002년 4월 27일)한 것에 대하여 순직한 경찰관 7명의 유가족들이 청구한 헌법소원에 대하여 헌법재판소가 각하결정(재판관 5명 각하의견, 4명 위헌의견)을 내렸다. 국가보안법개폐문제, 강정구 교수건 등 각종 현안과 관련하여 전 사회적으로 심각한 양상으로 격화되고 있는 이념갈등에 또 하나의 불씨가 더해졌다. 서로 보듬어도 덜고 씻어내기 어려운 아픈 상처와 기억들이 오히려 대립의 소용돌이 속에서 아픔만 더해가고 있는 양상이다. 진한 눈물은 어느 정도 보독해질 만큼 세월이 흘렀는데 야만과 폭력의 메마른 역사의 잔재는 화해와 위무의 손길을 완강히 가로막고 있다. 우리 시대의 헌법과 헌법재판이 모순의 역사 속에서 누적되어만 가는 아픔들을 부둥켜안고 위로할 수 있는 헌법해석의 가능성은 없었을까? 헌법에서 역사는 무엇이고, 역사 속에서 헌법은 무엇인가? II. 결정요지 1) 다수-각하의견 청구인적격이 인정되지 않는 것으로 본 각하의견의 핵심논거는 청구인들의 자기관련성의 부인이다. 위원회의 결정에 따른 유가족들의 내심의 동요와 혼란은 부인되지 않으나, 그것은 ‘단순히 주관적이고 내면적인 명예감정’일 뿐이고, 따라서 ‘객관적이고 외부적인 가치평가’를 내용으로 하는 명예, 즉 헌법상 보호되는 일반적 인격권에 포함되는 명예에는 해당되지 않는다는 판단이다. 또한 민주화운동참여자에 대하여 명예를 회복시켜 주고 보상을 하는 것은 민주주의의 발전과 국민화합에 기여하고자 하는 동 법의 입법목적에 비추어 볼 때, 위원회가 동의대사건 관련자들을 ‘민주화운동관련자’로 인정하는 것은 그들의 민주화운동에 대한 긍정의 역사적 평가와 함께 동 법(제5조의 3-제5조의 5) 소정의 최소한의 명예회복조치(특별사면복권의 건의, 전과기록의 말소, 복직권고, 학사징계기록말소권고)를 행하는 것일 뿐이고, 당시 반대의 입장에 설 수밖에 없었던 사람들에 대한 책임추궁이나 보복과는 전혀 무관한 것이기 때문에 동 결정에는 순직한 경찰관들에 대한 어떠한 부정적인 평가의 의도와 효과도 포함되어 있지 아니하다는 결론이다. 요컨대, 청구인들은 동 결정에 대하여 주관적인 내면의 명예감정은 간접적이고 사실적인 이해관계로만 관련될 뿐이고, 기본권적 법익의 관점에서는 관계없는 제3자에 불과하다는 것이다. 2) 소수-위헌의견 우선 적법성요건과 관련하여 소수의견은 헌법상 보호되는 명예가 인격에 대한 ‘객관적이고 외부적인 사회적 평가’를 내용으로 한다는 점은 다수의견과는 견해를 같이 하면서도 사태(事態)의 함의에 대해서는 상반된 관점에서 파악한다. 동의대사건 가담자들을 ‘민주화운동관련자’로 인정하여 부여하게 되는 명예와 순직경찰관들의 명예는 논리필연적으로 상충관계에 있는 선택적 평가의 대상이라는 인식이다. 특정한 역사의 현장에서 ‘상반되는 가치관과 입장을 대변하여 격렬한 대치관계에 놓여 있었던 두 당사자’중 어느 일방에 대한 사회적 평가는 다른 일방에 대한 평가와 길항의 관계로 견연되어 있기 때문에 위원회의 결정이 순직경찰관들에 대한 법적, 사회적 평가와 무관하다고 보는 것은 ‘법의 정신과 실질을 도외시한 형식적인 법이해’로 볼 수밖에 없다는 입장이다. 요컨대, 이러한 판단은 순직한 경찰관들과의 관계를 통하여 자신의 인격상을 형성해 온 유가족의 경우에도 그대로 적용되기 때문에 자기관련성이 인정된다는 의견이다. 기본권침해 여부에 대한 본안판단과 관련해서는 전술한 바와 같이 순직경찰관들의 명예와 시위가담자들의 명예를 긍부정의 사회적 평가와 그에 따른 헌법적 판단이 엇갈릴 수밖에 없는 상충관계로 보는 입장에서 위원회의 일방 당사자에 대한 ‘민주화운동관련자인정’의 결정은 헌법상 보호되는 청구인들의 사회적 명예를 직접 심각하게 침해하였다는 결론이다. ‘민주화운동권련자’로 인정되기 위해서는 ‘민주헌정질서의 확립’과 ‘자유와 권리의 신장’(동 법 제2조 제1호)에 기여한 점이 인정되어야만 하는데, 이 사건 행위는 ‘자유민주주의와 법치주의에 대한 중대한 도전’으로서 오히려 민주헌정질서를 후퇴시킨 ‘치명적 폭력을 동원한 범죄행위’일 뿐이라는 것이다. 설령 민주적 목적이 인정된다고 하여도 허용될 수 없는 폭력수단을 통한 경우에는 ‘민주화운동’이라고 명명될 수 없다고 본다. 요컨대, 가해자들에 대하여 명예와 보상을 부여하는 위원회의 결정은 유가족들의 명예를 침해하는 법적 수단의 남용이고, 자유민주적 기본질서와 법치주의의 정신과 가치에 부합할 수 없다는 결론이다. III. 평석 1) 굳이 헌법의 역사성을 적시하지 않더라도 가치규범인 헌법은 사회구성원들이 공유하는 문화사적 기억이 응축되어 있는 실존의 기호들의 집적체이고, 이 실존의 기호들은 개인과 집단의 삶과 의식의 역사를 만들어 가는 동시에 또한 그 안에서 의미가 형성되어 나간다. 헌법해석도 일반해석학의 차원에서 정의되는 ‘이해’, 말하자면 ‘정신적 삶을 드러내는 지각가능한 기호들을 통해 정신적인 어떤 것을 알아가는 과정’(딜타이)이라고 본다면, 그것은 반성철학에서 제시되는 사유방식에 따른 ‘구체적인 반성’을 통해서 헌법과 역사 및 자신과의 관계를 설정하고 회복해 나가는 자기이해의 의미작용, 즉 일종의 ‘전유’의 해석학적 반성작업이다. P. 리쾨르의 말을 빌리면 “주체가 문화활동으로 생산한 기호들을 거쳐 주체에 이르는 구체적인 반성”의 작업이다. 어떤 의미에서건 말 그대로 ‘역사적 사건’인 이 사건은 역사가 헌법에 대하여, 헌법이 역사에 대하여 무엇을 말할 수 있고 또한 무엇을 말하고 있는지를 다시금 깊게 성찰하게 만드는 매우 유용한 화두를 제공한다. 이 사건과 관련된 위원회의 결정에 대한 격한 찬반논란이나, 다수의견과 소수의견이 첨예하게 대립된 헌재의 결정과 이에 대한 즉각적이고 감정적인 상반된 반응들은 근본적으로 동 사건의 의미가 구겨져 들어가 있는 역사 자체의 모순에서 비롯된다. 우리의 헌정사와 그에 대한 법적 정리의 현재상태에는 이른바 ‘현상유지’(status quo) 또는 ‘사실의 규범적 효력’의 논거 외에는 일관성도 정합성을 전혀 찾아보기 어려울 정도로 그 어떤 합리적이고 객관적인 준거도 없이 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 이율배반성이 내재되어 있다. 이 이율배반의 모순을 안고 있는 역사와 또한 그 속에 담겨져 있는 아픈 기억과 상처들을 어떤 시각에서 바라 볼 것인가? 역사해석의 전제와 관점이 이 사건에 대한 심판의 핵심이다. 2) 각하의견과 위헌의견은 민주화역사의 흐름과 현시점에서의 헌정상태을 각각 ‘단절’과 ‘연속’의 일방 관점에 치중하여 인식하고 평가하는 것으로 생각된다. 우선 각하의견은 순직경찰관들의 명예에 대한 사회적 평가는 전혀 폄하되지 않고 그대로 유지되어야 하되, 다만 그것과는 무관하게 동의대사건 가해자들의 행위가 ‘민주화운동’으로 인정될 수 있다고 보는데, 이는 논리적으로 어떻게 설명을 하건 군부독재의 권위주의체제와 현 체제의 단절적 차별성에 대한 단호한 인식과 법적으로 ‘실패한 쿠데타’로 최종 정리된 군부독재체제의 권위에 대한 포괄적인 부정의 평가와 그에 대한 저항운동에 대한 긍정적 평가의 관점을 전제로 한다. 반면에 순직경찰관의 명예와 가해자들의 명예를 대립상충의 관계로 보는 반대의견의 주된 논거는 치명적인 폭력의 수단을 동원하였다는 점에서 도저히 ‘민주화운동’으로 정당화될 수 없다는 것이지만, 이러한 판단의 바탕에는 순직 경찰관들의 공권력집행의 정당성의 흠결성에 대한 의문은 전혀 문제될 것이 없다는 인식이 깔려 있다. 이러한 인식에는 공권력 집행의 정당성을 담보하는 당시 체제의 정당성과 그에 따른 체제의 연속성에 대한 선판단이 내재되어 있음은 물론이다. 가정을 전제로 구성한 ‘역사이야기’가 일파만파 논란을 불러일으키고 있어서 조심스럽기는 하지만, 예컨대 우리 헌정사가 혁명을 통해서 군부독재체제가 극복되는 전면적인 청산과 단절의 과정으로 진행되었다면 동정은 나누어 질 수 있을지 몰라도 적어도 역사적 평가와 법적 판단은 각하의견의 입장에서 내려질 수 있을 것이다. 반대의견의 표현을 빌리면, 순직경찰관들은 “자유민주적 기본질서를 문란케 하고 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치의 대행자”라는 평가를 피하기 어려웠을 것이다. 그러나 역사는 그렇게 진행되지 않았다. 반면에 그렇다고 해서 당시 권위주의체제와 현 체제가 정체성의 완전한 연속성이 유지되고 있는가? 당시 집권세력의 핵심이 헌정질서파괴범으로 단죄된 상황에서 합법률적이기는 했지만 그들의 권위적 통치체제의 유지를 뒷받침해주는 부분이 전혀 없다고는 할 수 없는 공권력행사의 정당성도 적어도 순정한 것으로는 보기 어렵다. 물론 국민투표를 통해 형식적으로 정당성을 추인받은 점이나, 국보위에서 만든 법률은 물론이고 당시 체제 하에서의 모든 국정정행위의 효력이 인정되어 왔던 법상태, 특히 사건 당시의 사정이 극단적인 혁명의 혼란상황이 아니었다는 점 등에 비추어 볼 때 순직경찰관들의 법집행행위가 ‘참기 어려울 정도로 정의에 어긋나는’ 부정당한 것이었다고 평가할 수도 없다. 3) 이 사건은 결국 이율배반의 모순의 역사 속에 자리 잡고 있다. 규범을 통해서 사태가 파악되고, 사태를 통해서 규범이 탐색되는, 사태와 규범의 교호관계가 특히 부각되는 헌법재판에서 우리 헌재는 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 이 혼돈의 역사와 그 속에 담겨져 있는 아픔들에 대하여 얼마나 깊은 고민을 하였을까? 동의대 사건 가해자들의 행위를 ‘민주화운동’이라는 명명(命名)조차 허용될 수 없는 범죄행위일 뿐이라고 보는 소수의견은 순직경찰관과 그 유족의 명예와 가해자들의 명예가 논리필연적으로 대립관계에 있는 것으로 이해한다. ‘민주화운동관련자인정’의 결정과 순직경찰관에 대한 평가는 무관하다는 다수의견에 대한 반론의 논거로 동의대 사건 가담자들과 순직경찰관들이 특정한 역사의 현장에서 상반되는 ‘가치관과 입장’을 대변하며 격렬하게 대치하였던 두 당사자였다고 지적한다. 그러나 과연 그 사태가 그들의 가치관과 입장의 차이와 대립에서 비롯된 것이었다고 볼 수 있는가? 외형상의 물리적인 대치였을 뿐, 적어도 그들은 서로 적이 아니었다. 반면에 순직경찰관들에 대한 사회적, 법적 평가는 그대로 유지되어야 한다고 전제하지만위원회의 결정으로 그들과 유가족들의 명예가 전혀 손상되지 않았다고 보는 다수의견도 결과적으로는 그들의 아픔을 외면한 것이 아닐 수 없다. ‘자기관련성’이 인정되지 않는 제 3자이기 때문에 청구인적격이 부인된다는 간명한 법리로 담아내기에는 단절과 연속이 역사의 모순과 아픔이 너무 복합적이고, 깊고, 크다. 그들도 함께 권위주의체제의 피해자들이다. 그렇기 때문에 그들의 아픔도 보듬어야 될 아픔이다. 이 아픔과 저 아픔 모두 부둥켜안고 서로 위로해야 하는 아픔들이다. IV. 맺는말 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 역사의 모순을 일정 부분은 그대로 끌어안고, 그 속의 아픔과 아픔들이 서로 위무하면서 화해의 선순환으로 나갈 수 있게 하는 것은 현시점에서 여전히 우리 헌법과 정치에 주어진 주요과제로 나아 있다. 헌재가 두 손을 내밀지 않은 것이 아쉽다. 지금 우리에게는 역사와 헌법, 아픔과 아픔간의 타협과 화해가 필수적이다. C. R. 썬스타인(Designing Democracy, p. 243)의 말이 새삼 떠오르는 것도 그 때문이다: “민주헌법은 타협이 필수적인 경우에는 그것을 가능하게 만들고, 타협이 불가능한 경우에는 그것을 불필요하게 한다.”

1. 서설 가. 최근에 근로자의 전보명령과 관련하여 또다시 주목할 만한 하급심 판례가 나왔다. 필자는 마침 이 부분에 대한 대학원 과제물을 준비하고 있었던 까닭에 매우 흥미롭게 위 판결문을 읽게 되었다. 사실 일반 사기업체의 근로관계에서 뿐만 아니라 공무원의 근로관계에서 조차도 초미의 관심사가 되곤 하는 전보(배치전환)명령은 노동법분야와 행정법분야를 아우르는 쟁점을 포함하고 있어 이에 관한 학계나 실무의 논의가 보다 활성화 될 필요가 있다고 생각된다. 나. 서울행정법원 제23부는 최근 2005구합760 사건에서 “이 사건 전보 당시 원고회사에게 배치전환을 실시할 업무상 필요성을 인정할 수 없는 반면, 전보 조치된 장모씨는 전보로 인해 작업내용에 질적 변화가 생기는 등 전보의 업무상 필요성보다 전보로 인해 장씨가 입게 될 생활상의 불이익이 훨씬 크므로 원고는 전보를 하는 과정에서 적어도 장씨와 협의를 하는 등의 신의칙상 요구되는 절차를 거쳐야 했다”라고 밝혔다. 다. 위 최근의 하급심 판례는 과거 대법원 1991. 9. 23. 선고, 90다12366 판결을 그 모태로 삼되 그보다 한 걸음 발전한 판례라고 생각되는바, 이 기회에 위 대법원 판례를 중심으로 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 변경 전 제27조)의 내용인 근로자의 배치전환명령(전보명령 내지 전근명령과 유사 의미)의 근거와 그 한계 및 나아가 바람직한 심사판단 기준까지를 간략히 살펴보는 시간을 갖고자 한다. 2. 대법원 90다12366판결 사건의 개요 가. 원고는 피고 쌍용양회공업 주식회사가 경영하는 동해시 소재 동양공장에서 환경안전관리 실사원(직급상 4급)으로 근무하고 있었는데 피고회사는 피고회사의 창립자 동상을 건립하여 회사 창립 기념일인 1988. 5. 14. 제장식을 갖기로 하고 사원 중 원고를 포함한 18명을 안내요원으로 선발하였다. 나. 한편, 원고는 1988. 5. 14 강릉에서 실시하는 고압안전관리자 정기교육에 참석하기로 계획되어 있었는데 원고의 직속상관인 소외 김용남이 같은 달 12일 원고에게 동상제장식 요원으로 선발되었으니 고압 안정관리자 정기교육을 연기하고, 그 다음 날의 동상제장식 예행연습에 참석하도록 지시하였으나 원고는 위 정기교육을 받아야 한다는 이유로 환경안전관리실 차장으로부터 허락을 받은 후 위 정기교육에 참석하고, 예행연습 및 동상제장식에 불참하였다. 원고는 같은 달 16일 원고의 불참을 나무라는 위 김용남에게 정기교육 참석여부를 결정한 결재권이 있느냐고 따지면서 폭언을 하였다. 다. 피고회사가 원고를 인사위원회에 회부하여, 인사위원회는 원고가 ① 직속상관인 위 김용남의 동상제장식 및 예행연습에 참석하라는 지시를 무시하고 차상급자인 안전 관리실 차장을 상대로 하여 조직의 질서를 근본적으로 무시하였고, ② 직속상사의 정당한 명령에 불복종하고 폭언, 협박 등의 불손한 언동으로 위계질서를 문란케 함은 물론 근무분위기를 해쳤다는 점 등을 비위사실로 들어 원고에 대하여 견책조치로 다른 공장으로의 전출을 결의한 다음 원고에 대하여 견책처분을 함과 동시에 군산 분공장으로의 전출을 명령하였다가 노동조합에서 위 전출명령이 너무 가혹하다고 반발하자 이를 취소하고 같은 달 29일자로 북평 공장으로의 전출명령을 하였다. 원고가 위 전출명령에 불응하자 피고회사는 원고를 다시 인사위원회에 회부하여 인사위원회에서는 원고를 면직하도록 징계의결하고 동해공장장은 위 인사위원회의 품의에 따라 같은 달 26일 원고를 징계면직하고 같은 달 29일 해고 하였다. 3. 각 심급별 판결 가. 1심 ; 서울 민사지방법원 1989. 12. 28. 선고, 88가합 54331 판결 1심법원은 전출명령은 근로계약의 내용의 변경하는 행위이므로 근로자의 동의를 필요로 한다고 할 것이고, 근로계약에 의하여 근로자가 사용자에게 전출의 권한을 위임하기로 한 경우라고 하더라도 사용자는 그 전출 명령권을 무제한적으로 행사할 수 있는 것이 아니라 법령 및 근로계약의 내용이 허용하는 범위 내에서 전출명령이 당해 근로자의 이익에 미치는 영향을 고려하여 행사되어야 하고, 그 범위를 넘은 전출명령은 그 권능의 남용에 해당되어 무효라고 전제하고, 설사 원고에게 비위사실이 있어 징계의 필요성이 있다 하더라도 피고회사로서는 조업규칙에 정한 절차에 따라 조업규칙에 정한 내용의 징계만을 할 수 있을 뿐이며, 사원의 이동은 사원이 능력과 사업상의 필요성 및 그 이동이 근로자의 생활상 이익에 미치는 영향을 고려하여 할 수 있는 것이므로 근로자에게 고통을 주어 징계의 목적을 달성하기 위한 수단으로 사원을 전출할 수는 없는 것이라고 할 것이어서 징계의 일환으로 한 피고회사의 원고에 대한 전출명령은 그 징계사유가 정당한 징계사유가 될 수 있는지의 여부를 판단할 필요도 없이 전출명령권의 한계를 벗어난 전출명령으로서 무효라고 할 것이라고 하여 무효인 전출명령에 대한 불응을 사유로 한 이 사건 면직처분은 무효라고 판시하였다. 나. 2심 : 서울고등법원 1990. 9. 28 선고 90나 70456 판결 2심법원은 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 당시는 개정전 제27조 1항)에 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 전직할 수 없다고 규정되어 있고, 근로자에 대한 전직은 피용자가 제공하여야할 근로의 동료와 내용 또는 장소에 변경을 가져온다는 점에서 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 고용자, 즉 인사권자의 권한에 속하고, 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이라고 전제하고, 이 사건의 경우 ① 원고에게 피고회사 동해공장에 근무하지 아니하면 아니될 만한 사정이 있었다거나 원고가 피고회사에 조업함에 있어서 근무지를 동해공장으로 한정하기로 한 약정이 있었다고는 보여지지 아니하고, ② 피고회사는 원고가 그의 직속상사인 위 김용남의 지시를 무시한 채 동상제장식과 그 예행연습에 참석하지 아니 하고, 나아가 이를 추궁하는 위 김용남에 대하여 상사에 대한 예의를 저버리고 폭언까지 하여 피고회사 내의 인화와 근무 분위기를 크게 훼손하였고 동해공장의 다른 부서에서도 원고를 받아들이려 하지 아니하였으므로 회사 내의 질서 유지와 근무분위기 쇄신을 위하여 부득이 군산분공장으로의 전출명령을 하였다가 이것이 가혹하다는 노동조합 측의 의견을 받아들여 거리상으로 보아 불편함이 없는 부평공장으로의 전보명령을 하게 된 것이므로 부정기이동의 요건인 인사관리상 불가피한 경우에 해당된다고 아니할 수 없으며, ③ 원고가 북평공장에 전출을 가더라도 이사를 하여야 한다거나 출근함에 있어서 불편이 있는 등 생활에 중대한 지장을 초래한다고 보여지지 아니하며, ⑤ 원고에 대한 인사권자인 동해공장장 등은 위 전출명령을 함에 있어서 관계 공장장과 협의를 하는 등 피고회사의 인사규정에 정한 절차를 모두 거쳤으므로 결국 동해공장장들이 원고를 북평공장으로 전출시킨 명령은 재량권의 범위내 행위로서 근로기준법 제30조 제1항에 규정된 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판시하고, 원고가 피고회사의 정당한 전출명령에 불응하였음을 사유로 한 이사건 면직처분은 정당하다고 판시하였다. 다. 대법원의 판결요지 (1) 근로자에 대한 면직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자) 의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 이것이 근로기준법 제30조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 재량이 없는 한 당연 무효라고 할 수 없는 것이다. (2) 원고에 대한 해고에 이르기까지의 경위에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 인정한 사실에 의하면 전출명령이 무효라거나 원고가 이를 거부할 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. (3) 근로자에 대한 전출명령이 무효가 아니라면 원고는 이에 따라야 할 의무가 있다 할 것 이며 원고가 전출명령에 따른 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 이유로 피고 회사의 조업규칙이나 이사규정에 따라 원고를 해고한 것이 무효라고 할 수 없다. 4. 평석 가. 들어가는 말 (1) 최근의 변화하는 경제상황에 대처하거나 근로의욕을 고취하는 등 다양한 경영상의 필요에 따라 노동력의 배치상태를 변경하기 위한 인사이동을 정기적 또는 부정기적으로 행하고 있는 것이 관례로 되고 있다. 인사이동은 변화하는 경제상황에 능동적으로 대처하고 근로자 개인의 적성과 능력을 감안한 효율적인 인사관리를 가능하게 하는 유용한 수단이 되고 있다. (2) 이와 같이 배치전환은 기업의 입장에서 보면 대단히 유용한 것이나 반면 근로자의 입장에 서보면 생활에 적지 않은 영향을 미치게 되고 경우에 따라서는 해고에 못지않은 결과가 될 수도 있다. 사람들에게 직업은 단순히 돈을 버는 수단이 아니라 사회의 한 구성원으로 참여하는 수단이 되는 것인데 직장에서 직무내용이 변경됨에 따라 그러한 노력이 좌절될 수도 있다. (3) 또한 작금에는 부당한 해고가 금지되고 해고에 대한 사법적 통제가 확립됨에 따라 이와 같이 배치전환을 통한 탈법적 형태가 보다 심해지는 것으로 보이는바, 우리 근로기준법 제30조 제1항에서 해고 및 징계에 대한 실체적 제한규정과 함께 정당한 이유가 없는 ‘전직’을 금지함으로써 사용자의 자의에 의한 부당한 배치전환을 금지하는 예외적인 규정을 두고 있는바, 이 시간 배치전환령의 자의적 발동을 제한하기 위한 법리문제는 근로계약의 성립, 변동, 소멸을 주된 대상로 하는 노동사법 및 행정공법의 분야에서는 소홀히 할 수 없는 문제라고 할 것이므로 이에 대한 학계의 논의가 보다 활발해질 필요가 있다. 나. 위 판결에 대한 구체적인 검토 위 평석대상 판결은 배치전환명령의 성질에 관하여 이른바 포괄적합의설을 천명한 것으로 현재 주류적인 대법원판결과 그 취지를 같이 하고 있다. (1) 이 사건 사안에서는 직장의 상사가 함께 근무하기를 기피한다는 것이 다른 공장으로 배치 전환할 정당한 이유가 될 수 있는가 하는 점 등이 검토될 수 있을 것이나 이곳 에서는 배치전환의 근거, 배치전환과 관련한 근로기준법 제30조 제1항의 해석, 배치전환의 한계, 그리고 일반론으로서의 배치전환문제에 대한 시각과 사실인정의 문제를 다루어 보기로 한다. (2) 배치전환(전보)명령의 의의 배치전환(전보)이라고 함은 동일 기업 내에 있어서 근로자의 직종, 직무내용, 직급, 근무장소 중 어느 하나를 장기간에 걸쳐 변경하는 전업내의 인사이동의 하나이다. 근무장소의 변경없이 직무내용만이 변경되는 협의의 배치전환과 근무 장소가 변경되는 전근(또는 전직, 전출)을 합쳐 광의의 배치전환이라고 한다. (3) 배치전환(전보)명령권의 근거 (가) 포괄적 합의설 근로계약은 근로자가 개개의 구체적 노동의 일부를 약정하는 것이 아니고 노동력의 사용을 포괄적으로 사용자에게 위임하는 것이므로 노동의 종류, 방법, 태도 또는 장소에 관하여 특히 합의가 없는 한 그 개별적 결정의 권한이 사용자에게 위임되어 있다고 해석하는 견해로 근로계약에서 구체적으로 정해지지 아니한 노동의 종류, 방법, 태양 또는 장소 등 노동의 종류를 상세하게 결정 또는 변경하는 사용자의 노무지휘권(지시명령권)을 근로계약의 본질적 내용을 구성하는 사용자의 기본적 권리라고 하고, 다만 인사권이 형식적이라고 하여 무제한적으로 허용되는 것이 아니고, 당해 인사권의 행사는 전업 운영상의 합리성, 필요성에 근거하여야 할 뿐 아니라, 대상이 된 관여자의 생활상의 이익에 관하여도 적절한 배려를 하여야 하며, 인사권의 행사과정에서도 성실한 절차를 가질 것을 필요조건으로 하고, 그 중 하나라도 결하는 경우에는 권리남용으로 된다고 하기도 한다. (나) 계약설(개별적합의설) 사용자의 배치전환명령은 근로계약에 의하여 약정된 노동의 종류 내지 범위 내에서만 효력을 가지고 사용자가 근로자를 배치전환하여 종전과 다른 근로의 제공을 가지기 위해서는 근로자의 동의가 필요로 하고, 미리 특약으로 직부내용, 근무 장소 등의 결정, 변경권이 근로자로부터 사용자에 대하여 부여되어 있는 경우를 제외하고 사용자는 매번 근로자의 동의 얻지 않으면 배치전환을 할 수 없다고 하는 견해를 따로 개별적합의설이라고 하기도 한다. (다) 검토 1) 포괄적합의설의 입장에서도 예외적으로 노동의 종류 또는 장소가 명시적 또는 묵시적으로 특정되는 경우가 있을 수 있다고 하지만 아무래도 이러한 견해는 원칙과 판례가 뒤바뀌어 결과적으로 입증책임을 뒤집어버린 잘못이 있다고 생각된다. 2) 근로계약설의 입장에서는 근로계약의 내용을 해석하는 것이 대단히 중요한 작업이 된다. 예컨대 전국에 지점을 갖고 있는 은행에 적용된 대학졸업자의 경우 근로계약상의 근무 장소는 본점 및 전국의 모든 지점 또는 영업소이고 처음 배속된 근무 장소만이 아니라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석하면 한 지점에서 다른 지점으로 배치 전환하는 것은 계약의 사안의 변경이 아니라 단순히 계약의 이행과정에 불과하고 배치전환명령은 단순한 노무지정권 행사로서 사실행위가 된다. 3) 배치전환은 경영포기 또는 공장이전 등의 경우에 해고를 회피하는 수단으로 행해지는 경우도 많아 정리해고와 관련하여 다양한 견해가 제시되고 있는바, 정리해고의 요건의 충당하기 위하여 정리 해고를 하기 전에 다른 사업장으로 배치 전환할 수 있을 기회를 제공하여야 할 것이다.(근로자의 구제 부분에 상당한 배려를 한 절충적 견해) (5) 근로기준법 제30조와 배치전환명령의 한계 (가) 근로기준법 제30조 1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 유직, 정직, 전직, 면봉 기타 처벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 규정하고 있는 ‘전직’은 근무 장소의 변경을 수반하는 배치전환을 뜻하는 것으로 보인다. (나) 위 규정은 해고에 대한 일반적, 실체적 제한규정으로서 위 규정에서의 “정당한 이유”는 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 제한사유로 규정하고 있는 근로자의 일신상의 사유, 근로자의 행태상의 사유, 명백한 경영상의 필요성이라는 세 가지 사유로 해석하고 있는 것이 통설이다. (다) 배치전환은 경영상황의 변화에 따라 노동력의 배치를 효율적으로 변경하기 위한 것으로 그 목적이나 성질이 해고 또는 징계와 전혀 다르고, 실체적 제한 개념인 “정당한 이유”를 통일적으로 해석할 수 없음에도 불구하고 이를 함께 규정하고 있는 이유는 무엇일까? (라) 그 입법 취지는 현실적으로 전근이 근로자에 대하여 해고 또는 징계에 못지않은 불이행처분이 될 수 있고, 전근을 가장한 징계 또는 전근을 통한 해직의 강요의 예가 있을 수 있기 때문에 해고 및 징계의 제한규정이 실효성을 갖게 할 의도에서 전근의 제한을 함께 규정하고 있다고 보아야 할 것이다. (마) 따라서 배치전환의 근거와 위 규정의 입법취지를 감안하면 배치전환문제에 관하여 다수 견해는 다음과 같이 해석하는 것이 가능하다고 한다. 1) 먼저 당해 배치전환명령이 근로계약의 범위 내인지 그렇지 않으면 그 범위를 면탈한 것인지의 여부를 검토하여야 한다. 2) 다음으로 당해 배치전환명령에 대한 정당한 경영상의 필요성이 있는지 아니면 경영상의 필요성을 포장한 부당한 목적이 있는지의 여부가 검토되어야 한다. 3) 결과적으로 당해 배치전환명령에 대하여 정당한 경영상 필요성이 인정되는 경우에도 당해 배치 전환명령으로 인하여 근로자 개인이 입게 되는 생활상의 불이익을 형량 하여 후자가 부당히 크다면 신의칙 위반 또는 권리남용이다. 5. 맺는말 법은 자유롭고 대등한 당사자가 계약을 통해 자신의 권리와 의무를 결정할 수 있다는 전제에 서있다. 그러나 경제적 강자인 사용자와 경제적 약자인 근로자 사이의 고용계약의 현실은 대등한 당사자라고 전제를 충족하지 못하고 있으므로 우리는 근로관계 법률을 통하여 많은 강제규정을 두어 근로자의 이익을 보유하고 있다. 그 중 근로기준법 제3조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 대등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다”라고 규정하고 있는바, 최근의 위 하급심 판결을 기화로 앞으로의 판결은 근로기준법 제3조의 입법목적에 좀 더 접근하여 근로자를 사용자와 동등한 위치에서 판결을 선고하는 전향적인 자세로 변화되어 가는 모습을 기대해 마지않는다.

I. 머리말 속칭 ‘스트로크 방식’과 ‘계 방식’에 의한 억대 규모의 내기골프가 도박죄의 구성요건에 해당되지 않는다는 판결을 두고 논란이 많다. 법전문가들은 대체로 수십만원대의 내기골프 까지도 도박죄로 처벌한 대법원의 판례나 종래의 일반적인 법해석론에 비추어 볼 때 법적 안정성을 해치는 ‘튀는 판결’이 아니냐는 부정적인 시각이 우세한 듯하다. 일반인들의 경우에도 판결을 내린 법관 스스로 제시한 바와 같이 ‘아직까지도 귀족스포츠로 인식되고 있는 골프경기’를 하면서 엄청난 액수의 돈내기를 한 것이 도박이 아니라고 한 판결을 선뜻 납득할 수 없다는 여론이 주류인 것으로 여겨진다. ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판’(헌법 제 103조)하는 법관이 최고법원의 판례와 다른 또는 그에 정면으로 배치되는 법해석을 하여 독자적으로 판결할 수 있는 가능성과 그 필요성에 대해서는 장황한 해명이 필요 없을 것이다. 하급법원의 이른바 ‘튀는 판결’ 자체가 문제가 될 수 없다. 적어도 그것이 합당한 이유가 있고, 그 높이와 방향이 적절하다면 법실무상으로는 물론이고, 법이론적으로도 매우 유용한 토론의 기회와 자료를 제공하기 때문이다. 또한 재검토와 수정의 기회가 제도적으로 보장되어 있기 때문에 법적 안정성을 크게 해치지 않는 범위 내에서의 어느 정도 실험적인 법해석과 그에 수반되는 다소간의 법리적 무리는 법발전에 소중한 자양분이 된다는 점에서 오히려 그 역기능에 대한 우려보다는 순기능이 주목되어야 한다. 이러한 전제 하에 동 판결이 제공한 토론의 기회와 단서를 선용하는 관점에서 마당을 조금 넓혀서 그 ‘튐’의 법해석론상 의미와 문제점을 검토해본다. II. 판결의 요지 억대 규모의 내기골프라도 도박에 해당되지 아니하기 때문에 무죄로 판단한 동 판결의 논지는 간명하다. 형법 제246조상 도박죄의 구성요건인 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위’(이회창외, 주석형법 IV, 119쪽)인데, 내기골프는 우연이 아니라 내기 참여자의 기량에 의해서 승패가 결정되기 때문에 도박으로 볼 수 없다는 것이다. 도박은 객관적으로 불확실할 것이 요구되지는 아니하지만 당사자가 주관적으로 확실하게 예견 또는 지배할 수 없는 사실에 따라 승패가 결정되는 경우, 즉 화투나 카드, 카지노 등과 같이 ‘지배적이고도 결정적인 부분’이 우연히 결정되는 경우에만 한정되어야 한다는 논리다. 역으로 부분적으로는 사소한 우연이 개입될 수 있겠지만 전체적으로는 정신적, 육체적 역량에 의해 승패가 결정되는 경기방식의 내기골프가 도박죄에 해당되는 것으로 본다면 바둑, 장기는 물론이고 국가대표 운동선수에 대한 포상금이나 프로운동선수들에 대한 이른바 성과급 옵션계약 등이 모두 처벌되어야 하는 불합리함이 발생될 수밖에 없게 된다고 반문한다. 결국 많은 재물을 건 내기골프는 도덕적으로는 비난될 수 있겠지만, 그것이 기량과 기능에 의해 승패가 결정되는 운동경기방식으로 진행되는 것이라면 도박죄를 구성한다고 볼 수 없다는 결론이다. III. 평석 1) 일단 사건과 규범의 교차적인 구성관계를 고려하지 아니하고, 도박죄의 구성요건, 즉 ‘도박’의 개념해석에만 초점을 맞추어서 말한다면 동 판결은 일반적으로 법적 결정의 준거로 제시되는 통속적인 의미(natural meaning), 입법자 또는 법률의 의지(will), 독트린(doctrine), 효용(utility) 네 가지 중에 법개념의 통속적인 의미에 대한 새로운 시각을 제시하였다는 점에서 주목된다. 굳이 이른바 Savigny식의 4단계 법해석방법의 틀에 따라 표현한다면 역사적 해석이나 체계적 해석보다는 문리해석과 논리적 해석기술이 우선 적용된 전형적인 해석례로 여겨진다. 법적 결정의 합리성을 뒷받침해 주는 전술한 네 가지 요소들과 법해석의 4단계 또는 7단계 방법들이 서로 유리되어 있거나 또는 배제관계를 전제로 한 선택의 대안으로 주어져 있지는 아니한 바, 설시에 포함되어 있지는 아니하더라도 동 판결에서 법률해석과 법적 추론에서 상대적으로 부각되지 않은 해석방법이나 정당화 요소들이 전혀 고려되지 않은 것으로 생각되지는 아니한다. 우선된 해석방법과 준거를 기초로 한 법해석과 그에 따른 판결의 합리성과 정당성에 대한 반박의 논거로서 상론할 필요는 없고, 행간에 담는 것으로 충분하다고 여겼을지도 모른다. 말하자면 억대 규모의 내기골프라도 도박죄를 구성하지 아니한다는 판결이 ‘건전한 근로의식의 배양’이라는 입법자의 ‘의지’나(대법원 1983.3.22. 83도2151), 그에 어긋나는 부정적인 ‘효용’을 조장하게 될 위험, 기왕의 일관된 대법원 판례와 대체로 일치된 학설을 통해 정립된 도박에 대한 ‘엄정하고도 단호한 취급의 원칙’(도그마틱)이 부인되거나 완화되어야만 할 사회경제적 상황변화 등에 대해서는 크게 우려 또는 고려할 필요가 없다고 판단한 것으로 생각된다. 법적 추론에 있어서 결코 분리, 배제되는 것은 아니지만, 어쨌든 이러한 판단은 사회상황과 사람들의 의식, 여론 등 현실에 대한 진단과 전망이다. 따라서 여기에서는 일단 그 판단의 당부에 대한 상론은 약하고, ‘기량과 능력이 아니라 우연에 의해서 결정되는 승패와 관련하여 재물을 거는 경우에만 도박에 해당된다’는 법해석의 방법론적 문제점을 검토해 본다. 2)우선 사전적 의미에서 보면 ‘우연에 의한 승부결정’과 그에 따른 ‘재물걸기’가 도박개념의 핵심이다. 내기골프와 같이 이른바 경기방식에 의한 내기의 경우는 도박에 해당되지 않는다는 판단은 적어도 이러한 국어사전상의 ‘통속적 의미’에 따르면 일견 적확한 것으로 여겨진다. 그러나 법률개념을 표현하는 법학전문언어가 그 어의와 구문이 정확한 규칙을 기초로 하고 있는 엄격한 의미에서의 학문전문언어가 아니고 또한 항상 ‘통속적인 의미’의 통용어를 바탕으로 하여 그 생명력이 유지되고 발전될 수밖에 없다는 점을 감안하여도 법률언어 역시 통속어와 마찬가지로 2차원의 복합적인 구조와 기능을 갖고 있다. 이 부분의 논의에서 전적으로 아이디어를 의존하고 있는 A. 카우프만(Recht und Sprache, in: Beiraege zur juristischen Hermeneutik, S. 108ff.)의 말을 빌리면 언어는 합리성과 확정성이 작동되는 수평적 차원과 의도성과 은유성이 핵심인 수직적 차원의 복합구조를 갖는다. 그에 따르면 이른바 ‘디지털 언어’에 해당되는 전자의 차원에서는 명료성과 정확성을 지향하는 언어의 표시기능, 후자의 ‘아날로그 언어’의 차원에서는 언어의 초월성과 논리성이 부각되는 의미전달과 상징의 기능이 주목된다. 물론 통용어든 법률언어든 실제로 말해지는 언어에서는 항상 이 두 가지 차원이 서로 교착되어 있다. 말하자면 두 차원은 선택의 대안으로 주어져 있는 것이 아니라, 다소간의 정도 내지는 중점의 문제이다. 이러한 법언어학의 관점에서 보면, 동 판결에서 국어사전적인 ‘통속적 의미’에 준하여 법률언어인 도박의 개념을 보다 명료하게 확정한 것은 ‘디지털 언어’의 표시기능에는 충실한 법해석이었다고 할 수 있을 것이다. 그러나 통용어로서든, 법률언어로서든 ‘아날로그 언어’로서의 함의, 즉 의사소통과 상징기능과 그와 관계되는 언어의 전략적인 가치는 전혀 고려되지 못하였다. 말하자면 ‘아날로그 개념’으로서 도박의 ‘통속적 의미’와 법적 의미는 완전히 배제된 디지털 개념의 수평적이고 형식적인 논리적 명료성과 확정성만이 추구되었다고 할 수 있다. 디지털 기호로 작동되는 컴퓨터가 사람의 감정과 정서를 담아 맬 수 없는 것은 은유의 깊이와 초월의 높이를 알지 못하는 ‘디지털 언어’의 경우에도 마찬가지이다. 우리 사회에서 도박현상에 대한 대다수 구성원들의 정서와 관념과 그것의 사회?경제?문화적 역기능에 대한 정책적 인식과 전망이 담겨져 있는 통용어로서 도박의 개념과 동 판결에서 제시된 법률전문언어로서의 도박의 개념이 얼마나 일치되는지, 또는 두 개념의 세계 간에 거리가 있다면 그것이 합당한 이유가 있는 적절한 정도인지 의문이다. 적어도 설시상으로만 보면 이 부분에 관한 고민의 흔적을 찾아 볼 수 없다. 3)이러한 고민이 부족한 흔적은 논리해석의 논거로 제시된 다음 반문에서도 잘 드러난다. 프로 운동선수나 국가대표운동선수에 대한 포상금지급 등의 경우를 도박죄로 처벌할 수 있겠는가? 매 홀당 승패에 따라 돈내기를 하는 이른바 Skins골프게임도 도박죄의 구성요건에 해당되는 것은 마찬가지 아닌가? 박세리와 박지은 선수가 재물을 건 골프경기를 하는 경우에도 도박죄가 성립되는 불합리함은 어떻게 할 것인가? 이 경우들이 과연 사건으로 주어 진 내기골프와 같게 취급되어야 할 같은 생활사태인가? 위에서 제시된 경우 법적인 근거의 유무를 막론하고 반사회적인 도박성이 부인되는 것은 그 내기재물이 경기 참여자가 직접 거는 것이 아니라, 스폰서를 통해 제공되고 또한 그것은 실질적으로 보면 수준 높은 경기를 보여주는 서비스나 국위선양 등의 성과에 대한 소비자나 국민이 제공하는 반대급부이다. 경기결과에 따라 재물의 귀속이 달리 결정되는 것은 서비스에 대한 대가로 정해져 있는 총상금을 공인된 합리적인 기준에 따라 배분하는 것일 뿐이다. 만약에 박세리, 박지은 선수가 공인된 경기가 아니라 직접 다액의 돈을 걸고 사적으로 skins게임을 한다면 그것은 이 판결 사건과 마찬가지로 당연히 도박에 해당된다. IV, 맺는말 전술한 바와 같이 하급법원에서의 ‘튀는 판결’ 자체는 폄하 또는 기피의 대상이 될 수 없다. 문제는 합당한 이유와 그 높이 및 방향이다. 동 판결은 수십종의 복권사업과 함께 경마, 경륜, 경정 등 사행적인 돈내기 게임이 공인되고 있는 법 및 사회상황에서 적어도 국가의 형벌권의 한계나 형사입법정책적인 차원에서 도박죄의 처벌범위가 제한 또는 분명하게 획정되어야 한다는 문제의식의 관점에서는 나름대로 그 ‘튐’의 의미와 가치가 인정된다. 다만 형법해석상 제일의 지침이라고 할 수 있는 법적 안정성이나, 현대 형사법에서 특히 강조되는 사회방위의 요청 등에 동 판결이 얼마나 부합되는지는 의문이다. 또한 일방적으로 법언어의 수평적 차원만을 주목한 디지털 언어 중심의 법해석은 이러한 요청들과 함께 법문화적 요소나 그 핵심을 구성하는 일반시민들의 평균적인 법감정, 입법목적과 취지, 기타 도박현상에 대한 사회정책적 진단과 전망 등을 제대로 담아내기 어렵다. 결론적으로 입론의 깊이와 폭이 미흡하였다는 점에서 동 판결의 ‘튐’은 다소 성급하고 과격한 것으로 생각된다.

I. 사건개요 원고 X는 피고 Y주식회사의 2%의 주식을 소유하고 있는 주주이다. 피고 Y주식회사의 정관에는 「이사회의 승인이 없으면 주식을 양도할 수 없다」,「의결권행사의 대리인은 주주에 한정한다」라는 규정을 담고 있다. 피고 Y주식회사는 平成12년(2000년) 12월 15일에 임시주주총회를 개최하여 이사, 감사선임등을 결의하였다. 본건 주주총회에서 피고 Y회사의 주주인 A회사로부터 의결권행사의 위임을 받은 변호사 B가, A회사의 대리인으로 주주총회에 출석하려고 피고회사의 주주총회 접수처에 위임장을 제출하였으나, 피고회사의 접수담당자는 변호사 B가 주주가 아니라는 것을 이유로 A회사의 위임장 접수를 거절하였다. 이에 원고 X는 변호사가 일반적으로 사회적 신용이 높고, 법률지식이 풍부하여 위법ㆍ부당한 행위를 하지 않을 개연성이 높은 것을 고려하면, 비주주 대리인인 변호사 B에게 총회참가를 거부한 것은 위법하다고 주장하면서, 본건 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. II. 판시사항 피고 Y회사의 정관은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 뜻을 정하고 있으므로 피고가 정관에 의하여 주주가 아닌 변호사B에 의한 주주권대리행사를 거부한 것은 위법이 아니다. 주주총회에 비주주대리인이 출석하는 경우에 그 자의 직종을 확인하여 총회에서 혼란을 야기할 위험이 없다고 판단할 명확한 기준이 없고, 비주주대리인에 의한 권리행사를 실질적 기준에 의하여 결정하게 한다면, 경영진이 총회장에의 입장여부를 차별적으로 판단하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있으므로 원고의 주장은 전제가 잘못된 것으로 채용할 수 없다. 따라서 본건 주주총회결의취소청구는 이유없다. III. 평석 1. 문제의 소재 상법상 의결권행사의 대리인의 자격에는 특별한 제한이 없다. 그러나 실무에서는 정관으로 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 그 정관규정의 효력이 문제가 된 사안이다. 이에 대한 국내학설은, ① 이러한 제한도 가능하다고 보는 유효설, ② 이는 원칙적으로 유효한데 합리적인 이유가 있으면, 주주아닌 자를 대리인으로 선임하는 것을 제한할 수 없다는 제한적 유효설 및 ③ 이것은 실질상 주주권을 제한하는 것으로서 일률적으로 무효라고 하는 무효설 등으로 나뉘어져 있다. 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 제한하는 취지의 정관규정의 효력을 유효하다고 본 것으로 일본판례의 종래 입장인 제한적 유효설에 따른 것이나, 피고 Y회사가 주식양도제한회사인 것을 강조하고 있다는 점에서, 주식양도제한회사의 정관규정만을 유효한 것으로 해석하는 것인지, 주식양도제한회사 여부를 불문하고 정관규정은 유효한 것으로 해석하는 것인지, 또한 비주주인 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 대하여 위법이 없다고 하는 점에 대하여 무효설의 입장에서 검토해 보고자 한다. 2. 일본의 판례태도 1) 의결권행사의 대리인을 주주에 한정하는 정관규정에 대하여 최고재판소 昭和43년(1968년) 11월 1일 판결(民集 第22卷 12號 2402頁)은 일본상법 제239조 2항(우리 상법 제368조 3항에 해당됨)은 대리인의 자격을 제한하는 합리적인 이유가 있는 경우에는 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지한 것이라고 해석하지 아니하고, 대리인을 주주에 한정하는 취지의 정관규정은 주주총회가 주주이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사이익을 보호하는 취지에서 인정된 것이므로 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이 가능하다고 한다. 2) 최고재판소 昭和51년(1976년) 12월 24일 판결(民集 第30卷 11號 1076頁)에서는, 주주인 지방공공단체, 주식회사가 그 직원 및 종업원에게 의결권을 행사시켜도 특별한 사정이 없는 한 주주총회가 교란되어 회사이익이 침해되는 위험은 없으며, 대리행사를 인정하지 않으면 사실상 의결권행사의 기회를 탈취당하는 것과 같은 것이므로 사용인에 의한 의결권행사를 회사가 허용한 것은 정관규정에 반하지 않는다고 하였다. 3) 변호사에 의한 대리행사에 대하여 동경지방재판소 昭和57년(1982년) 1월 26일 판결(判時 1052號 123頁)은 자본금 1억엔, 주주총수 397명, 주식양도제한이 불분명한 회사에서 비주주에 의한 대리권행사를 제한하는 정관규정은 총회의 교란을 방지하는 것을 목적으로 하는 것 외에 주주총회가 그 구성원만에 의하여 운영되어야 하는 회의체의 본질에 따른 것이므로 유효하고, 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 위법은 없다고 한다. 4) 고오베(神戶)지방재판소 아마가사키(尼崎)支部 平成12년(2000년) 3월 28일 판결(判タ1028? 288頁)은 공개회사에 대한 사안에서 주주총회의 대리인으로 선임된 자가 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하여도 주주총회가 교란되는 등, 회사의 이익이 침해되는 위험이 없다고 인정되는 경우에는 일본상법 제239조 2항의 본질로 돌아가 그 자에 의한 의결권행사가 인정된다는 일반론을 전개하고, 수임자인 변호사가 본인인 주주의 의도에 반하는 행동을 한다는 것은 보통 생각할 수 없으므로, 주주총회를 혼란케할 위험이 있다고는 일반적으로 인정되지 않으며, 변호사에 의한 대리행사를 거절한 행위는 회사의 정관규정의 해석운용을 잘못한 것이라고 판시하고 있다. 3. 본 판결에 대한 검토 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정은 일본상법 제239조 2항에 위반하지 않는 것으로 보았다. 주주총회를 교란시킬 위험이 없는 직종의 자이면 비주주라도 총회장에의 입장을 허용하여야 한다는 원고 X의 주장에 대하여, 회사가 비주주의 직종을 확인하여 총회를 교란하는 위험의 유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다면, 원만한 총회운영을 저해할 위험이 증대하므로 비주주대리인에 의한 권리행사의 가부에 대하여 실질적인 기준을 가져 오는 해석은 옳지 않다고 하였다. 이것은 주주총회가 교란될 위험이 없는 경우에는, 의결권대리행사를 인정하는 것으로 정관규정을 한정해석하여야 한다는 아마가사키(尼崎)支部의 판결과 대립되는 것이다. 그러나 아마가사키(尼崎)支部판결과 같이 변호사에 의한 대리행사를 인정하여야 한다고 하면, 변호사 이외의 다른 직종의 자는 어떻게 판단하여야 할 것인지, 실무상의 혼란을 가져올 수 있다는 비판에 직면한다. 또한 변호사라도 총회를 교란할 위험이 절대적으로 낮다고 할 수는 없다. 본 판결은 이와 같은 비판을 염두에 두고, 유효설을 전제로 하는 판결을 한 것으로 보인다. 그리고 본 판결은 주식양도제한회사의 성질을 토대로 한 것이 아니기 때문에 주식양도제한회사의 정관규정에 대하여서 판시하고 있는 것으로 볼 수 없다. 오히려 판시사항과 달리, 주식양도제한회사의 경우에 주주수가 한정되어 있으므로 비주주대리인의 직종확인이나 총회교란의 위험유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하는 것이 가능할 것이고, 또 그렇게 하여도 원활한 총회운영을 저해할 위험이 낮으므로 주식양도제한회사에서는 총회교란의 위험에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하여야 한다고 볼 수 있다. 총회교란의 위험을 판단하기 위한 실질적 기준을 가져오면 경영진이 자의적 차별적 판단을 행하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있다는 것을 실질적 기준을 배제하는 이유로 판시사항은 적시하고 있으나, 이 역시 설득력이 약하다. 경영진이 자의적 차별적으로 의결권의 대리행사를 인정하거나 거부하면 결의취소원인이 되는 것이고, 그것이 실질적 기준을 배제하는 이유가 될 수 없으며, 오히려 실질적 기준을 가져오면 주총결의의 법적 안정성이 침해되는 것을 심각하게 고민해야 할 것이다. 또한 주식양도제한회사는 제3자가 회사운영에 관여하는 일이 없도록 주식의 양도제한이 인정되고 있으므로 그 취지를 철저히 하여, 의결권의 대리행사를 통한 제3자의 경영관여를 방지하기 위해서 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정이 허용되는 것이라는 주장이 가능하다. 그러나 이러한 주장은 주주가 대리인의 선임에 있어 심한 애로를 겪게 되어 주주보호의 측면에서 문제가 발생한다. 예컨대 서로 대립하는 2인의 주주만이 있는 폐쇄회사에서 그 중에 1인이 참석하지 못할 형편이면 반대파의 주주에게 대리권을 수여하거나 아니면 행사를 포기해야 한다. 수인의 주주가 있다 하여도 다른 주주 중에서 대리인으로 지정할만큼 신뢰할 자가 없다면 그 주주는 의결권행사를 사실상 할 수 없게 된다. 그리고 공개회사의 경우 대중 주주들간에는 서로 지면이 없음이 보통인데, 주주가 직접 출석 못할 처지라면 의결권행사를 포기하거나 회사에 대리인을 지정하지 않고 백지위임을 할 수 밖에 없게 되므로 대리행사를 권유하는 경영자나 대주주에게는 유리하지만, 주주의 의결권행사에 대하여는 중대한 제약이 아닐 수 없다. 결론적으로 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관의 규정은 유효설이 내세우는 실효성을 보장할 수 없으며, 주주에게만 불리한 결과를 가져오는 해로운 규정이므로 이를 무효로 함이 타당하다. 일본상법 제239조 2항과 우리 상법 제368조 3항은 의결권의 대리행사를 강행법적으로 보장한 규정이므로 상법에 제한규정을 두지 않는 이상 누구든지 대리인이 될 수 있는 것임을 인정하여야 한다.

Ⅰ. 판결의 요지 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자?입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차?방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. Ⅱ. 하자보수기간에 대한 각종 법률의 규정 1. 민법 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5년간의 담보책임이 있고, 그 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간의 담보책임이 있다.(제671조) 2. 집합건물의소유및관리에관한법률 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제671조를 준용하되, 민법의 규정보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다.(제9조) 3. 건설산업기본법 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조?철근콘크리트구조?철골구조?철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령(건설산업기본법시행령 제30조 및 별표4)이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있으며, 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조, 제671조 제외)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다.(제28조) 4. 주택법시행령 내력구조부의 하자보수책임기간은 기둥?내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보?바닥 및 지붕은 5년으로 규정되어 있고(주택법시행령 제62조제1항, 별표7) 그 이외에는 주택법시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 의하여 시설구분에 따라 1년, 2년, 3년의 하자보수책임을 지게 되어 있다. Ⅲ. 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 하자보수책임기간의 효력에 대한 논의 1. 무효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다”고 규정되어 있고, 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 각종 하자보수기간은 집합건물의소유및관리에관한법률이 준용하는 민법 제671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이므로 입주자에게 불리하여 무효라는 주장이다. 이 주장에 의하면 주택법시행령상의 하자보수기간에 관한 규정은 무효이며, 민법의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다. 하급심판결 중 부산고등법원 2002나2157 손해배상(기) 사건에서 재판부는 무효설을 따랐다. 2. 유효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 ‘집합주택의 관리방법과 기준’에는 하자보수청구가 포함되어 있지 않으므로 주택법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 비교할 수 없으므로 주택법시행령상의 하자보수책임기간은 유효하다는 주장이다. 하급심판결 중 서울지방법원 2002가합21931 하자보수금 사건에서 재판부는 유효설을 따랐다. 3. 절충설 민법 제671조 제1항의 ‘건물 기타 공작물의 하자’는 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적인 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 ‘주요 부분에 발생한 하자’를 뜻하며, 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 보아 민법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하고 주택법시행령상의 하자보수 기간은 대부분 유효하고 이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 주장이다. 4. 사견 민법이 제정될 당시에는 건축물을 주요 구조부분인 기둥, 벽, 지붕 등으로 이루어진 것으로 파악하고 주요 구조부분에만 관심을 갖고 있었으나, 현대의 건축물에 있어서의 각종 설비와 인테리어 등에 대하여는 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 현대의 건축물과 관련지어 해석을 할 필요가 있다고 본다. 먼저 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 하자보수기간에 관한 규정을 일률적으로 무효로 보고, 민법상의 10년 또는 5년의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다고 본다. 주택법시행령 별표6에서 분류된 시설공사의 구분에는 민법상의 건물 기타 공작물에 해당하지 않는 것이 다수 존재하므로(예: 도배공사, 식재공사 등의 조경공사, TV공청설비공사) 주택법시행령상의 시설공사의 하자보수기간 전부가 무효라고 볼 수는 없다고 보며 각 시설공사의 성질에 따라 건축물을 주요 구조부분일 경우에는 민법상의 규정에 따른 10년 또는 5년의 하자보수기간을 적용하고, 주요 구조부분에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 민법 제670조에 의하여 1년간의 하자보수기간을 적용하여야 하나, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간이 위 민법 제670조의 규정 보다 불리하지 않으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간을 적용하여야 할 것으로 생각한다. Ⅳ. 종전 대법원판례 종전의 대법원판례 중에는 구 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한지에 대하여 정면으로 다룬 것은 없었으나, 구 공동주택관리령에서 규정한 하자담보책임기간이 유효인 것을 전제로 한 판례는 다수 있었다. 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결에서는 “보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, ……… (중략) ……… 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고”라고 판시하여 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효인 것을 전제로 판결하였다. 또한 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다4290 판결도 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한 것을 전제로 하였다. 다만, 이와 같은 대법원 판결들에서는 당사자들이 공동주택관리령상의 하자보수기간에 관하여 유?무효를 적극적으로 다투지 않았기 때문에 공동주택관리령상의 하자보수기간의 유?무효에 대하여 언급하지 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 본 판결의 의의 본 대법원 판례는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 하자보수기간은 행정적인 차원에서 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 하자보수기간내에 발생한 하자에 대하여는 사업주체가 예치한 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준이라는 것을 명확히 밝힌 데 의의가 있다. 또한 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다고 판시하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 민법의 규정에 우선하는 제척기간으로 볼 수 없다는 것을 밝힌 데 의의가 있다. 그러나, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에는 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정되어 있고, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 시설공사 중 도배공사, 식재공사 등의 조경공사와 같이 민법 제671조에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 목적물이라 볼 수 없어 이에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하는 것으로 볼 수 없으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 각 시설공사에 대한 하자보수기간은 모두 무효이고 이에 대하여 전부 10년 또는 5년의 제척기간에 해당한다는 결론을 내린 것으로는 볼 수는 없고, 그 시설공사에 따라 성질상 민법의 규정 보다 구분소유자에게 불리한 경우에만 무효라는 취지로 보아야 한다고 생각한다. 따라서, 앞으로 주택법시행령상의 각 시설공사에 따른 하자보수기간이 유효인지, 아니면 민법의 규정에 저촉되어 무효인지를 가려줄 판결이 나올 것을 기대한다.

Ⅰ 대상판결의 개요 1. 사실관계 대법원 판결로부터 파악되는 사실관계는 아래와 같다. 피고는 1993. 4. 1.경부터 1995. 3. 31.경까지 00아파트 동별 대표자를 구성원으로 한 입주자대표회의 회장으로 재직하면서 입주자들로부터 징수한 특별수선충당금을 개인명의 계좌에 예치하고 있다. 원고는 위 아파트의 재건축사업을 위하여 설립된 조합으로 재건축공사를 완공하여 2002. 10. 18. 아파트건물에 대한 사용승인을 받았다. 원고는 1994. 12. 3. 조합 창립총회, 1995. 3. 4. 임시조합원 총회, 1997. 12. 21. 조합총회를 각 개최하여 조합규약·재건축사업시행 등 재건축사항을 결의하였고 거의 모든 구분소유자들이 위 사항에 동의하였다. 이에 원고는 특별수선충당금을 재건축조합이 승계하였다며 피고에게 특별수선충당금이 적립된 예금채권의 양도를 구하였다. 2. 원심의 판단 원심(서울고법 2004. 1. 16.선고 2003나 52274판결)은 “재건축사업으로 인하여 종전의 관리단이 해체되고 재건축조합이 결성되면서도 특별수선충당금의 처분에 관한 특별한 결의가 없었다면 특별한 사정이 없는 한 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되고”, “한편 00아파트의 주민들은 재건축결의를 위한 관리단의 집회와 사실상 동시에 개최된 재건축조합의 창립총회와 그 후 임시조합원 총회, 조합총회 등을 거쳐 원고에게 전유부분을 거의 모두 신탁하였으므로 위 주민들 내지 이들로 구성된 관리단은 특별수선 충당금에 대한 모든 권리를 원고에게 승계시키는 결의를 한 것”이라는 이유로 원고의 청구를 인용. 3. 대법원의 판단 재건축조합과 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축 조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는 것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단의 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없고, 원고의 각 조합원 총회 당시 관리단 집회를 가졌다거나 관리단으로서 이 사건 특별수선충당금에 대한 권리를 원고에게 승계시키기로 하는 유효한 결의를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하여 환송. Ⅱ 공동주택 관리단, 입주자대표회의 1. 집합건물의소유및관리에관한법률상의 관리단 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성 한다”고 규정하는데 이러한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체(대법원 1995. 3. 10.선고 94다49687, 94다49694판결)이다. 2. 구주택건설촉진법령상의 입주자대표회의 공동주택의 입주자들은 입주예정자의 과반수가 입주한 때 동별대표자를 선출하여 입주자대표회의를 구성하여야 하여야 하고(구주택건설촉진법 제38조 제6 내지 7항) 입주자대표회의는 구주택건설촉진법령(현재는 주택법령) 및 관리규약이 정한 바에 따라 공동주택과 그 대지, 복리 및 부대시설의 유지 관리에 관한 사항을 의결하고 이를 관리주체를 통하여 집행한다(공동주택관리령 제3조, 제9 내지 10조). 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결정기관과 대표자가 있을 뿐 아니라, 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘?감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 법인 아닌 사단으로 당사자 능력을 가진다(대법원 1991. 4. 23.선고 91다4478판결). 다만 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 공용부분 등의 불법점유자에 대한 방해배제청구 등의 권리를 재판상 행사할 수 없으므로(대법원 2003. 6. 24.선고 2003다17774판결) 사법인 집합건물법상의 관리단과는 구분되는 공법상의 단체이다. Ⅲ 특별수선충당금 1. 특별수선충당금의 규정 특별수선충당금은 공동주택건물의 효용과 교환가치를 보전한다는 공동의 목적을 위하여 구분소유자들로부터 관리비와 별도로 강제적으로 적립되고(구주택건설촉진법 제38조의 2), 입주자대표회의 명의로 금융기관의 계좌에 예치하여 관리되며, 장기수선계획에 따라 관리규약이 정한 바에 의하여 사용되는데(공동주택관리령 제23조 제6 내지 7항), 일반적으로 관리규약에서는 입주자대표회의 동의절차를 거쳐 장기수선계획에 따른 수선공사 등 부득이한 사유가 있는 경우에만 사용할 수 있도록 하는 등 그 용도와 사용절차를 엄격히 하고 있다. 따라서 특별수선충당금은 구분소유권의 변동 등에 따라 환급되거나 처분될 수 없고 일단 납부, 적립된 후에는 구분소유자들로 구성된 관리단에 총유의 형태로 귀속된다. 또한 법령이 정하는 용도로의 사용이 불가능한 경우에는 관리단 규약이 정하는 절차에 따라 처분하여야 한다. 2. 특별수선충당금의 귀속관계 특별수선충당금제도의 취지와 용도, 관리방법 및 사용절차 등 법령의 규정을 살펴보면 구분소유자들의 공유라 볼 수는 없고, 구주택건설촉진법령상 특별수선충당금을 입주자대표회의 명의 계좌에 관리하여야 한다고 규정한 것이 사법상의 귀속관계를 정한 것으로 보기도 어렵다. 특별수선충당금의 징수는 법령의 규정에 의하여 이루어질 뿐 특별히 관리단 집회의 결의나 구분소유자들의 동의에 의하여 그 귀속관계를 정하지도 않는다. 결국 특별한 근거 없이 관리단과 구분되는 입주자대표회의에 특별수선충당금이 총유의 형태로 귀속된다고 판단한 원심 및 대법원 판결은 그 논리상 비약이 있다. Ⅳ 관리단과 입주자대표회의의 관계 1. 양자의 차이 및 공동주택의 현실 집합건물의소유및관리에관한법률은 공동주택 이외의 집합건물까지도 대상으로 하여 사법적 측면에서 구분소유자들간의 권리의무를 규율함에 반하여 구주택건설촉진법(현 주택법)은 공법적 측면에서 20세대 이상 공동주택의 관리에 관한 사항만을 규율함으로 관리단과 입주자대표회의는 그 근거법률의 취지와 목적에서부터 확연히 구분된다. 입주자대표회의는 동별대표자가 그 구성원임에 반하여 관리단은 구분소유자 전부가 구성원이고, 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 의결하여 시행할 권한이 있을 뿐이나 관리단은 관리단 집회의 결의에 따라서는 공용부분의 방해배제청구·전유부분의 사용금지청구 등 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리까지도 행사할 수 있는 점(집합건물법 제25조, 제43내지 44조), 입주자대표회의 경우 구분소유자 뿐 아니라 사용자도 동별대표자의 선출이나 관리규약 개정 등에 의결권을 행사함에 반하여 관리단은 구분소유자만이 의결권을 가지는 점 등 입주자대표회의와 관리단은 여러 차이점을 보이고 있다. 따라서 관리단과 입주자대표회의는 별개로 구성되어 존립되어야 할 것이지만 대부분의 공동주택에서는 입주자대표회의만이 구성되어 있다. 물론 관리단이 당연성립주의를 채택하고 있기는 하나 규약제정, 대표자의 선출 등 조직행위가 없다면 그 권한행사가 불가능하므로 조직행위가 불필요하다고 단언할 수 없다. 다만 우리 판례는 “구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다”(대법원 1996. 8. 23.선고 94다27199판결)고 판시하고 있으므로 입주자대표회의가 관리단으로서 기능할 수 있는 여지가 있다. 2. 관리단의 실제로서의 입주자대표회의 공동주택 중 특별한 이유로 관리단이 입주자대표회의와 별도로 구성되어 있는 것이 아닌 한 집합건물법상의 관리단과 입주자대표회의는 동일한 것으로 보아야 한다. 즉, 하나의 단체인 입주자대표회의는 공법상의 표현이고 사법상으로는 관념적 단체인 관리단의 구체적 실현형태인 것이다. 따라서 공법상의 공동주택 관리권한을 행사할 경우에는 입주자대표회의로서, 사법상의 권한을 행사할 경우에는 관리단(물론 이 경우에도 그 명칭은 입주자대표회의가 될 것이다)으로서 각 권한을 행사한다고 봄이 타당하다. 이미 본 바와 같이 판례 또한 그 명칭이나 구성원의 차이에도 불구하고 입주자대표회의가 관리단의 성격을 겸유할 수 있음을 인정하고 있다. 사용자가 동별대표자를 선출하고 관리규약 개정에 대한 동의를 하는 등의 권한행사는 구분소유자를 대리하는 것으로 파악될 수 있을 것이다(묵시적 위임 등 사실인정의 문제로서 도출할 수도 있고, 주택법령상의 법정 대리관계로 파악할 수도 있지 않은가 하는 것이 필자의 견해이나 이 부분은 좀더 많은 연구가 필요하다고 판단된다). 관리단 집회에서 그 대표자인 관리인을 선임하는 것 또한 구분소유자들의 대표자인 동별대표들이 입주자대표회장을 선출하는 간접선거방식으로 이해될 수 있다. 공동주택의 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구사건의 하급심에서 입주자대표회의를 관리단으로 판시하는 사례(부산고등법원 2002. 12. 27.선고 2002나2157판결, 청주지방법원 2004. 7. 23.선고 2002가합1366판결)는 이와 같은 공동주택의 현실에 착안한 법리구성으로서 매우 긍정적으로 보인다. Ⅴ 관리단과 재건축조합의 관계 1. 재건축사업진행에 따른 관리단의 소멸 재건축조합의 조합원들은 재건축 아파트 착공에 즈음하여 조합에 자신의 구분소유권 및 대지권을 신탁등기하고 있고, 재건축 미동의 구분소유자들의 구분소유권 및 대지권에 대하여도 재건축조합이 매도청구소송을 제기하거나 임의 매수하므로 늦어도 사용검사 이전에는 집합건물 구분소유권을 100% 확보하게 된다. 이 경우 구분소유권자들의 100%가 재건축조합의 조합원이 되는 것이므로 집합건물 관리단과 재건축조합간의 구성원 차이는 없어지게 된다. 또한 이 때가 되면 집합건물은 이미 철거가 완료되므로 구분소유권 및 대지권은 소멸하게 되어 건물 및 대지와 부속시설의 관리라는 관리단(입주자대표회의)의 목적도 상실된다. 2. 관리단 소멸과 특별수선충당금의 귀속 재건축 아파트 공사의 착공에 즈음하여 관리단(입주자대표회의)은 그 목적달성의 불능으로 해체되었다고 봄이 옳다. 관리단(입주자대표회의)이 특별수선충당금의 귀속관계를 명확히 하는 결의 없이 자연적으로 해체되게 되면 이는 구분소유권자 전부를 구성원으로 하게 되는 재건축조합에 승계된다고 보아야 할 것이다. 집합건물법상의 재건축결의는 “건물의 가격에 비하여 과다한 수선, 복구비나 관리비용이 소요되고, 건물을 재건축하게 되면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우”에 가능한 것이고, 재건축결의사항에는 “건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 비용분담에 관한 사항”이 포함되므로 구분소유자 전부가 재건축조합에 가입하고 재건축결의에 동의하여 구분소유권 및 대지권을 신탁한 시점에서는 이미 특별수선충당금 또한 재건축사업에 제공하기로 하는 결의가 전제되거나 묵시적으로 동의되었다고 보아야 할 것이다. Ⅵ 대상판결의 검토 1. 대법원이 재건축조합과 관리단을 원칙적으로 구분하여 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것은 아니라고 판단한 점은 정당하나 이미 해체되어 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통하여 특별수선충당금을 처분하도록 한 결론은 매우 부당하다(이 사건에서 특별수선충당금이 입주자대표회의 명의가 아닌 대표회장 개인명의로 관리되고 있다는 점에서도 더욱 그러하다). 2. 결론에 있어서는 원심의 판단이 올바르다고 보인다. 다만, 원심도 재건축조합의 창립총회 등을 관리단 집회로 단정한 점은 소집권자나 소집절차 등에서 의문이 있다. 차라리 재건축조합이 100% 구분소유자들을 구성원으로 하는 시점에서 관리단의 성격을 갖게 되었다거나 건물철거와 함께 관리단은 해체되고 재건축결의로서 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되었다고 판단함이 더욱 자연스럽지 않은가 한다. 3. 일부 아파트에서는 이러한 문제의 해결을 위하여 관리규약으로 재건축 당시의 구분소유자들에게 특별수선충당금을 분배한다는 규정을 두기도 한다. 그러나 이 또한 특정시점의 구분소유자들에게 예상치 않은 이익을 주는 것이어서 형평에 어긋나고, 입주자대표회의를 관리단으로 전제하지 않는 한 법리상으로도 문제가 있어 보인다. 4. 문제의 근본은 현실적으로 존재하는 입주자대표회의와 관념적으로 존재하는 관리단을 각 공사법상의 단체로 구분하고 있는 입법체계로부터 근원한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는 것이 타당하다고 판단된다. -판결요지- 재건축 조합고 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없다. -평석요지- 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것도 아니라고 판단한 것은 정당하나 이미 소멸해 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통해 특별수선충당금을 처분토록 한 결론은 매우 부당한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 원고는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 약칭한다) 국적을 가진 여자로서 1995. 11. 1. 중국 흑룡강성에서 대한민국국적의 이00와 혼인함으로써 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하였는데, 그 때로부터 6개월 이내에 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 아니하여 같은 법 제12조 제7호에 따라 대한민국국적을 상실하였다. (2) 원고는 2003. 3. 26. 피고(법무부장관)에게 국적회복신청을 하였는데, 피고는 2004. 4. 3. 원고가 불법체류자로서 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로 국적회복허가대상자가 아니라는 이유로 원고의 위 신청서류를 반송하여 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 被告의 主張 원고는 중국에서 혼인한 후 중국여권으로 체류기간 60일의 입국사증을 받아 1995. 12. 27. 대한민국에 입국하였다. 그 후 체류기간 연장을 하지 아니하여 1996. 2. 16.부터 현재에 이르기까지 대한민국에 불법으로 체류하고 있다. 가사 원고가 대한민국 국민의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 동안의 체류를 불법이 아니라고 보더라도, 중국국적을 포기하지 아니함으로써 대한민국의 국적을 상실한 1996. 5. 2.부터는 불법체류라고 보아야 한다. 따라서 원고는 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. -판 결 요 지- 한국인의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 않아 한국국적을 상실하였고 적법한 체류기간이 지나 불법체류하고 있지만 특별히 범법행위를 하지도 않아 국적법 제9조 '품행이 단정하지 못한자'에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 위 신청을 반려한 이 사건처분은 위법하다 -연 구 요 지- 이 사건은 거부처분의 취소소송사건이다. 즉 원고가 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있다. 만일 이 사건에서 법원이 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 "원고에게 국적 회복허가를 해줄 것을 요구할 권리가 있는가"하는 문제를 내세웠다고 하게 되면 원고의 소는 각하 됐을 것이다. 원고에게 그러한 권리가 없기 때문이다. Ⅲ. 法院의 判斷(요지) (1) 국적회복허가는 대한민국의 국민이었던 외국인에게 다시 대한민국의 국적을 부여하는 처분으로, 과거 대한민국의 국민이었던 점을 고려하여 외국인에게 대한민국의 국적을 부여하는 귀화에 비해 현저히 그 실체적 요건이 완화되어 국적법 제9조 제2항 각호(① 국가 또는 사회에 위해를 끼친 사실이 있는자, ② 품행이 단정하지 못한자, ③ 병역을 기피할 목적으로 대한민국의 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자, ④ 국가안정보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가함이 부적당하다고 인정하는 자)에 해당하는 경우에만 국적회복을 허가하지 않도록 규정되어 있다. (2) 위와 같은 규정은 일단 외국인이 된 자를 다시 우리 국가공동체의 구성원으로 인정하여 주권자의 한 사람으로 받아드리기 위하여는 국가 및 사회의 통합과 질서를 저해할 위험이 있는 자를 배제할 필요가 있다는 점에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 그 중 “품행이 단정하지 못한 자”란 단순히 범법행위를 한 자를 의미하기 보다는 성별 · 연령 · 직업 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장차 우리 사회구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 품성과 행동을 보이는 자라고 해석하여야 할 것이다(서울고등법원 2001. 6. 21.선고 2000누12913 판결). (3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 1995. 11. 1. 대한민국 국민의 처가 되어 앞서 본바와 같이 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국 국적을 포기하는 절차를 밟지 아니함으로써 1996. 5. 1. 대한민국의 국적을 상실하게 되고, 방문동거를 목적으로 입국할 때의 적법한 체류기간도 그 이전에 이미 지났음으로써 1996. 5. 2. 이후 현재까지 불법체류하고 있는 사실이 인정되기는 하다. (4) 그러나, 원고가 우리나라에 거주하면서 특별히 범법행위를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 불법체류자라는 사정만으로 원고가 장차 우리사회 구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 자라고 볼 수 없다. 그러므로 원고가 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원고가 국적법 제9조 제2항 각 호에 해당된다고 볼 만한 다른 자료도 없다. (5) 그렇다면 원고의 위 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 허가됨이 상당하다고 할 것이고 따라서 위 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 評 釋 1. 旣存 判例와의 差異點 먼저 이 사건이 “거부처분의 취소소송사건”임을 확인해 둘 필요가 있다. 즉, 국적법은 [대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다](제9조 제1항)라고 규정하고 있는데, 원고는 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있는 것이다. 중요한 점은, 종래 거부처분의 취소소송에 있어서, 법원은 행정청에 의한 “거부”가 “처분”의 성질을 가지는가를 심리함에 있어, “원고에게 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리 또는 신청권”이 있는가를 기준으로 삼았는데, 다음이 그 예이다. ① [행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없다](대판 1995. 4. 28, 95누627). ② [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 하는데, 주택개량재개발사업계획의 변경에 관하여는 사업지구 내 토지 등의 소유자라 하더라도 그 변경신청을 할 수 있는 법규상의 근거가 없을 뿐만 아니라, 재개발사업의 성격에 비추어 보더라도 그와 같은 신청권을 인정할 수 없으므로, 결국 재개발 사업지구 내 토지 등의 소유자의 재개발사업에 관한 사업계획 변경신청에 대한 불허통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.(대판 1999. 8. 24, 97누7004) ③ [국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다](대판 2003. 9. 23, 2001두10936). 2. 行政法院 2003구합18439判決의 秀越性 만일에 이 사건에서 법원이 - 기존의 판례에서와 같이 - 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 “원고에게 국적회복허가를 해 줄 것을 요구할 권리가 있는가”하는 문제를 내 세웠다고 하게 되면, 原告의 訴는 却下됬을 것이 틀림없다. 원고에게 그러한 권리가 없는 것이 분명하기 때문이다. 필자는 그 사이, 거부처분취소소송에 대한 기존의 판례에 대하여 - 처분성의 문제와 원고적격의 문제를 혼동하고 있음을 이유로 - 비판적 입장을 취하여 왔다(법률신문 1999. 12. 13 등). 앞으로는 이 사건에서의 판결이 典範이 되기를 바라는 바이다.

I. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 국회 보건복지위원회 소속의 한나라당 김홍신 의원이 건강보험재정통합과 관련하여 평소 소신에 따라 당론에 대하여 반대의사를 굽히지 않자, 당 지도부는 당론을 관철하기 위하여 교섭단체대표를 통해 국회의장에게 동 의원을 보건복지위위원회에서 사임시킬 것을 요청하였다. 국회의장은 “상임위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선한다.”고 규정하고 있는 국회법 제48조 제1항에 의거, 2001년 12월 24일 동 의원을 보건복지위에서 사임시키고 환경노동위원회에 보임하였고, 같은 날 동 의원 대신 같은 당 소속의 다른 의원이 보건복지위에 보임되어 ‘건강보험재정분리법안’에 대한 심의.표결이 이루어졌다. 이에 대해 김 의원이 2002년 1월 24일에 국회의원으로서의 법률안 심의.표결권 침해의 확인과 함께 국회의장의 사.보임행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다. 2. 결정요지 동 청구에 대하여 헌재는 정당국가적 민주주의의 경향을 주목하는 입장에서 이른바 국회의원의 정당기속 또는 교섭단체기속성을 폭넓게 용인하는 ‘관점’(topos)을 제시하였다. 정당이 정치를 주도하는 정치현실에서 정당의 자유는 ‘민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 전제’이기 때문에 이에 대한 ‘최대한 보장’의 요청은 당연하고, 이를 감안 할 때 정당의 당론관철 내지는 행동통일을 위해서 불가피한 경우, 필요한 범위 내에서의 의원직의 자유위임에 대한 제한은 허용된다는 것이다. 자유로운 토론과 의사형성을 통한 당내민주주의의 구현 등 자유위임의 순기능은 인정되지만, 그것이 의원의 소속정당 내에서의 협력의무와 교섭단체기속의무에 대한 부인의 논거일 수는 없고 또한 자유위임관계에 따른 의원의 국민대표성도 소속 정당 내에서의 정치적 제재나 이를 통한 ‘사실상의 (의사)강제’를 금지하는 근거가 되지는 않는다는 논지이다. 요컨대, 당론을 관철하기 위하여 교섭단체의 대표의원이 소속 국회의원의 상임위 사.보임을 요청하고, 국회의장이 이른바 ‘의사정리권한’의 일환으로 그에 따른 조치를 한 것은 헌법이나 법률에 위반된 권한침해로 볼 수 없다는 결론이다. II. 평석 헌재의 설시대로 오늘날의 대의제는 정당민주주의의 경향을 보이고 있는 바, 정당의 중요한 공적 기능을 감안 할 때 정당을 대의민주정치에 필수불가결한 정치결사로 보는 입장(헌재결 1996.8.29, 96헌마99, 판례집 제8권 제2호, 207면 참조)에는 이견이 있을 수 없다. 우리 헌법(제8조)이 ‘정당설립의 자유’와 복수정당제를 보장하고, 헌법재판을 통한 해산심판제도나 기타 정치자금보조 등의 제도를 통해 정당과 교섭단체를 각별하게 보호하는 것도 정당의 정치주도역할, 즉 ‘국민의 정치적 의사형성, 각계각층의 이익대변, 정부비판, 정책대안의 제시, 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체’등의 공적 기능에 대한 긍정적인 인식이 반영된 것이다. 다만 국회의원의 국민대표성의 근거로 자유위임의 원칙을 전제하고 있는 현행 헌법 제46조 제2항의 뜻이 헌재가 상정하는 정도로 정당정치의 헌법현실에 의해 일방적으로 축소, 수정될 수 있는지는 의문이다. 정당국가경향이 심화된 대의정치의 현실 속에서도 의원의 국민대표성과 정당기속 내지 교섭단체기속의 필요성에 대해서는 상이한 입장이 대립되고 있음은 헌재도 인정하고 있거니와, 그 논의의 초점은 기본적으로 어느 일방의 절대적인 우선성을 전제로 한 배척이 아니라, 대체로 국민대표성과 국가이익우선의 의무를 강조하는 방향에서의 상호 보완과 조화에 맞추어져 있다.(권영성, 헌법학원론, 2003년, 881면 이하; 허영, 한국헌법론, 2003, 640면 이하 참조) 이러한 일반적인 이론적 경향에 비추어 볼 때 우선 개별적인 대의보다는 이른바 ‘집단적 대의’가 부각될 수밖에 없는 정치현실 속에서 정당의 ‘정치적 導管의 기능’을 강조하는 헌재의 ‘관점’ 자체는 타당한 것이되, 그 ‘관점’을 뒷받침하는 요소, 즉 그 ‘정치적 도관’의 순기능적 작용을 담보할 수 있는 조건에 대한 고려가 미흡하였다는 점을 지적할 수 있다. 동일성과 계속성을 갖춘 ‘집단적 대의’의 단위로서 정당 및 교섭단체를 특별하게 보호하는 것은 무엇보다도 그 조직과 활동의 민주성에 대한 기본적인 신뢰를 전제로 하고, 이 신뢰의 바탕에는 교섭단체의 구성원인 동시에 핵심리더격의 당원의 입장에 있는 국회의원 개개인의 대의공직자로서의 인격과 양심에 대한 인간적인 신임이 자리 잡고 있기 때문이다. 말하자면 독재화 또는 과두화와 집단적 오류의 잠재적인 위험성을 내포하고 있는 ‘전체’와 ‘조직’에 대하여 전체 국민을 대표하는 ‘개인’과 양심에 따라 자유의지에 따라 결정하는 ‘사람’이 견제요소로 대응되어 있고, 또한 이러한 대응요소가 자유롭게 작동될 수 있는 법제도와 합리적인 담론의 규칙이 마련되어 있기 때문에 헌법상의 이른바 ‘정당특권’이 인정되는 것이다. 국회의원의 ‘자유위임관계’가 그 핵심임은 물론이다. 이론적으로 논란이 되고는 있디만, 적어도 지역구 국회의원은 당적을 이탈.변경하는 경우에도 국회의원직을 유지할 수 있는 것으로 보는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 이러한 관점에서 볼 때 국회의원 개인이 국가의사 및 정책결정의 과정에서 당론과 다른 의견을 고집하는 것이 일반적으로 바람직한 것인지에 관한 판단은 유보하되, 다만 적어도 국가 전체의 차원에서 집단과 계층간에 이해가 첨예하게 대립되는 ‘건강재정보험의 통합’문제와 같은 중요한 국가정책의 경우라면 의원이 정당의 대표가 아닌 국민의 대표로서 ‘국가이익을 우선하여 양심에 따라’ 직무를 행할 수 있는 헌법적 교두보, 즉 ‘자유위임관계’와 그것을 뒷받침해주는 법제도의 필요성과 당위성이 인정되었어야 할 것으로 생각된다. 또한 마지막 한 사람 국회의원의 양심을 헌법차원에서 지켜주어야 할 당위성은 비단 극단적인 독재화의 한계상황에서만 인정되는 것은 아니다. 그것은 일상적인 정당국가적 민주정치 및 정책결정과정의 건강한 민주적 정당성을 담보하는 교두보이기도 하다. 정당국가경향이 심화된 오늘날의 대의민주제에서도 국회의원의 ‘자유위임관계’는 용도폐기된 구시대의 유물이나 또는 한계선을 넘는 위기상황에서의 비상수단으로만 그 효용이 인정되는 것으로 이해되어서는 아니 된다. 인간적 신임을 바탕으로 한 최소한의 대의적 요소와 그것을 뒷받침하는 ‘자유위임관계’는 대의제 민주주의원리의 기본 틀이고, 국회의원의 양심에 따른 표결권은 그 핵심이다. 권 성 재판관이 반대의견을 통해 적확하게 제시한 바와 같이 본회의에서든, 상임위원회에서든 국회의원의 양심에 따른 표결권은 ‘불가침?불가양의 권한’이다. 특히 전 국민이 관심을 가지는 중요한 국가정책의 경우에는 두말할 나위가 없다. 당론과 다른 의견을 가진 국회의원에 대한 당내 또는 교섭단체 내에서의 징계 등을 통한 사실상의 강제와 상임위원회의 강제 사?보임 등과 같은 국회의장의 인사조치를 통한 법적 의사강제는 그 법적 성격이 판이하다. 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의장이 특정 의원을 소속 상임위원회에서 강제로 사임하게 한 조치가 기술적인 성격의 단순한 ‘의사정리권한의 일환’일 수는 없다. 요컨대, 교섭단체 내부의 강제적 조정에 따른 상임위원의 선임은 헌법상 허용되지만, 구체적인 현안 정책에 대한 표결과 관련하여 일단 선임된 특정 국회의원을 강제로 사임하게 하여 의사결정을 사전에 조작하는 것은 헌법 제46조 제2항에 위반되는 권한침해로 판단된다. III. 맺는말 결론적으로 국회법 제48조 제1항 제1문이, 교섭단체대표의원의 요청의 법적 구속력을 인정하는 전제하에 제척사유 등 예컨대 동 법 제48조 제6항과 같은 사유가 없고 또한 본인이 동의하지 않는 경우에도 국회의장이 그 요청에 따라야만 하는 것으로 해석될 수밖에 없다면 동 규정은 위헌판단을 면할 수 없다. 반대로 강행규정이 아닌 임의규정이라고 본다면, 국회의장은 ‘자유위임관계’의 헌법적 의의와 기능에 부합되는 합헌적 법률해석과 그에 따른 합당한 재량을 하지 못하여 국회의원의 헌법상 권한을 침해한 것으로 판단된다. IV. 보론 최근에 헌재는 기초자치단체장의 선거에서 정당표방허용 여부에 대한 적극적인 판단의 결정을 통해서도 정당명부식 비례대표제의 시행, 국민참여경선제 등 상향식공천제도의 활용에 따른 정당정치환경의 급속한 발전에 대한 긍정적인 평가를 근거로 제시한 바 있다(2003.1.30, 2001헌가4, 판례집 제15권 제1호, 18면 참조). 적어도 부분적으로는 긍정적으로 평가할 만한 정당운영개선의 모습들이 없지 아니한 것만은 분명하다. 그러나 정당민주주의의 현실과 그에 따른 이론적 정향점을 그대로 받아들인다 하더라도 과연 우리의 정당구조와 당내 민주화가 국회의원의 ‘자유위임관계’를 포기하고 정당기속을 일방적으로 강조할 수 있을만한 수준에 이르렀는지도 의문이 아닐 수 없다. 뉴스를 통해서 접하는 일상적인 정당운영과 정당정치의 모습은 헌법현실과 헌법규범의 조화의 명제를 하에 정당기속이나 교섭단체기속을 강조하는 ‘관점’에서 정당민주주의를 논하기에는 이르다는 생각을 갖게 한다. 이 결정에서 제시된 헌재의 정당관은 하나의 가능한 ‘관점’으로서는 받아들일 수 있을지 모르겠지만, 헌법에 대한 최종적인 유권해석기관의 ‘관점’으로서는 설득력을 인정하기 어렵다. 전술한 바와 같이 근본적으로 정당의 민주화와 ‘자유위임관계’가 배척관계에 있는 것도 아니되, 다만 적어도 ‘자유위임관계’를 크게 후퇴시키는 지점에서 조화점을 정하는 것은 좀 더 분명하고 확실한 정당민주화의 실현을 전제로 한다. 부분적인 정당정치환경의 발전과 민주정당의 성숙에 대한 긍정적인 전망이나 희망과 기대만으로는 부족하다.