法律新聞 1548호 법률신문사 非課稅의 慣行〈上〉 일자:1983.4.26 번호:81누153 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 租稅賦課와 稅法解釋의 原則 우리나라 憲法 第36條엔 모두 國民은 法律이 定하는 바에 의하여 納稅의 義務를 진다고 規定하고 있는바, 이 規定은 大韓民國 國民은 모두 納稅의 義務를 진다는 積極的인 뜻과 아울러 法律의 根據가 없이 課稅해서는 안된다는 消極的인 뜻을 同時에 內包하고 있고 이를 租稅法律主義라고 稱한다. 따라서 租稅는 그 賦課가 法律의 規定에 根據하여야 함은 勿論이나 나아가 그 根據法規인 稅法을 具體的으로 解釋하고 適用하는데 있어서 지키지 않으면 안될 몇가지의 基本原則이 있는바 이를 國稅基本法이 規定하는 順序에 쫓아 풀이하면 다음과같다. 첫째는 實質課稅의 原則으로서 國稅基本法 第14條엔 課稅의 對象이 되는 所得·收益·財産·行爲 또는 去來의 歸屬이 名義일 뿐이고 事實上 歸屬되는 者가 따로 있는때에는 事實上 歸屬되는 者를 納稅義務者로 하여 稅法을 適用하며 稅法중 課稅標準의 計算에 關한 規定은 所得·收益·財産·行爲 또는 去來의 名稱이나 形式에 불구하고 그 實質內容에 따라 適用한다고 規定함으로써 實質課稅의 原則을 宣言的으로 規定하고 있고, 所得稅法 第7條에서도 위의 條文과같은 趣旨의 規定을 하고 있으나 所得稅法에선 實質課稅의 原則에 對한 例外規定을 두고 있는 것이 國稅基本法과 다른點이다. 즉 所得稅法 第7條但書에서 大統領令으로 特別히 規定하는 것은 例外로 한다고 規定하면서 同法施行令 第21條에서 建設業法에 의한 免許를 받은 者가 經營하는 建設業, 貿易去來法에 의한 許可를 받은 者가 經營하는 輸入業, 그리고 위 建設業과 貿易業外에 國家 또는 地方自治團體로 부터 許可, 認可, 免許, 特許等을 받아 經營하는 事業의 경우는 例外的으로 名義者에게 課稅한다는 規定을 두어 原則과 例外를 共히 認定하고는 있으나 例外의 경우에도 事實上의 事業者가 따로있는 것이 確認되어 事實上의 事業者에게 課稅할수 있는 때에는 다시 原則으로 되돌아 간다고 規定함으로써 例外는 一部 認定하되 어디까지나 原則이 尊重되어야 한다는 趣旨를 明白히하고 있는 것을 볼수 있다. 두번째는 信義 誠實의 原則이다. 國稅基本法 第15條엔 納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義에 쫒아 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다고 規定하고 있는바, 이것이야 말로 納稅義務者의 納稅道義의 問題이고 稅務公務員의 資質과 관련된 問題라고 할 수 있다. 納稅義務者가 納稅를 함에 있어서 그리고 稅務公務員이 職務를 遂行함에 있어서 共히 지켜야 할 信義·誠實의 原則이란 善良한 管理者의 注意義務·自己財産을 管理하는 것과 같은 水準에서의 注意義務를 말하는바, 稅金을 내는 者와 稅金을 課稅하는 者가 어느 程度의 誠實性을 가지고 있느냐 하는 것은 納稅風土의 造成에 關한 것으로써 實定法以上으로 重要한 뜻을 지니고 있다. 歷史的으로 보면 封建國家를 거쳐서 近代國家로 發展한 國民은 美國과 같이 封建國家를 거치지 않고 바로 近代國家로 發展해 온 國民에 比하여 一般的으로 納稅道義가 낮은 傾向이 있는바 그 理由는 封建社會時代에서의 稅金은 被支配階層의 平民이 支配階級인 貴族으로부터 마치 搾取를 當하는 것과 같이 생각했던 쓰라린 經驗의 遺産으로 因하여 稅金에 對하여 一種의 拒否反應을 가지고 있고 그와 反對로 美國과 같은 封建社會를 거치지 않고 바로 新生國家로 發展한 나라에서는 모든 國民이 우리의 힘과 努力으로 우리를 위한 우리의 國家를 建設해야 한다는 意慾으로부터 出發하여 國民들의 納稅道義와 水準이 極히 높은 現象을 보이고 있기 때문이다. 實際에 있어서 美國人들은 그들이 脫稅를 한다는 것은 마치 내도록 되어 있는 參加會費를 내지 않고 同窓會에 參席하는 것과 같이 생각하여 良心의 苛責을 받고 自尊心이 許諾치 않아 스스로 容納을 하지 않는다고 하니 納稅道義水準面에서 보면 참으로 부러울 程度라고 할수 있다. 그러나 우리나라도 아직 미흡한 點이 있기는 하지마는 記帳擴大와 自進申告納付의 勸奬 및 啓蒙 그리고 課稅權者와 納稅義務者의 中間에 調整者의 位置에서서 稅務代理業務를 遂行하는 稅務士制度를 積極的으로 活用하는 等의 方法과 努力을 傾注해 나간다고 한다면 그 將來가 반드시 어두운 것은 아니라고 하는 點이 看過되어서는 아니 되겠다고 하겠다. 封建社會를 거쳐 近代國家에 이른 나라중 稅務士制度를 積極的으로 活用하여 刮目할 만한 納稅風土를 造成하는데 成功한 나라의 例로선 바로 이웃인 日本國을 들수 있는바, 現在 日本國에선 稅務公務員과 稅務士(日本에선 稅理士라 稱한다)의 數가 共히 4萬5千名에 達한다고 하는 것은 그동안 日本이 稅務士制度를 어느 정도로 活用해 왔느냐 하는 것을 雄辯하고 있다고 하겠다. 稅務士를 積極的으로 活用하면서 그質의 向上을 圖謀해 나가는 것이 制度發展의 正道이지 質이 낮다는 口實만을 내세워 稅務士制度의 活用을 抑制 내지 回避하는 것은 制度發展의 原理를 모르는 制度改善의 逆行이라고 해도 過言이 아니라고 본다. 세번째는 根據課稅의 原則이다. 國稅基本法 第16條엔 納稅義務者가 稅法에 의하여 帳簿를 備置·記帳하고 있는 때에는 當該 國稅의 課稅標準의 調査와 決定은 그 備置·記帳한 帳簿와 이에 關係되는 證憑資料에 의하여야 한다고 規定함으로써 稅金의 課稅는 可及的 認定課稅를 止揚하고 記帳과 證憑에 의한 根據課稅를 原則으로 한다는 趣旨를 宣言하고 있다. 根據課稅에 관한 國稅基本法의 大原則은 그 精神이 각 稅法의 규정에 그대로 스며들어 所得稅法과 法人稅法에도 위 國稅基本法의 規定과 脈絡을 같이하는 諸規定을 두고있다. 즉 所得稅法 제118조엔 原則的으로 記帳이나 증빙을 근거로 하여 課稅標準과 稅額을 調査決定해야 한다는 實地調査決定의 基準에 관하여 規定하는 한편 同法제119조엔 納稅義務者가 課稅標準確定申告를 함에 있어서 그 申告書에 公認會計士 또는 稅務士가 그 記載內容이 正當하다고 確認한 調整計算書를 첨부한 때에는 課稅標準과 稅額을 그 申告대로 書面審理 決定한다고 規定하고 同法제120조엔 객관적으로 明白한 事由로 인하여 實地調査決定 또는 書面調査決定을 할 수 없는 때에 한하여 예외적으로 推計調査決定 내지 認定課稅를 한다고 規定함으로써 어디까지나 實地調査決定이 原則이고 推計調査決定은 예외라고 하는 趣旨를 分明히 하고 있는것을 볼수있다. 네번째는 非課稅慣行존중의 原則과 소급과세금지의 원칙이다. 國稅基本法 제18조엔 稅法의 解釋·適用에 있어서는 課稅의 衡平과 당해 조항의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다고 規定하는 한편 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 計算은 正當한 것으로 보며, 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 소급하여 課稅되지 아니한다고 規定함으로써 一般的인 非課稅慣行에 대하여서는 監査院法에 의한 是正要求라 하더라도 是正要求時點 이전에 소급하여 課稅하는 것은 不可能하다는 취지를 분명히 하고 있는바 이점은 바로 이件의 爭點이기도 하기 때문에 本論에서 詳述하기로 한다. 다섯번째는 企業會計 존중의 原則이다. 國稅基本法 제20조엔 國稅의 課稅標準을 調査 決定함에 있어서 當該 納稅義務者가 계속하여 適用하고 있는 企業會計의 基準 또는 慣行으로서 一般的으로 公正妥當하다고 認定되는 것은 이를 존중하여야 한다. 다만 稅法에 特別한 規定이 있는것은 그러하지 아니하다고 規定함으로써 稅務會計에 特則이 있는것은 別問題로 하되 그렇지않는 것은 企業會計에 따르도록 明文의 規定을 두고있는 것을 볼수 있다. 法人稅法의 規定을 보면 企業의 財政的 充實을 기하기 위하여 資本去來로 인한 資産의 增加등 일정한 益金에 대하여서는 이를 益金에 算入하지 아니하도록 規定하는 한편 租稅의 確保를 위하여 一定 範圍를 넘는 기부금이나 接待費는 損金에 算入하지 않는등 損金不算入에 관한 規定을 두고 있는바 稅法의 目的을 達成하기 위하여 適用하는 稅務會計도 어디까지나 企業會計를 존중하는 가운데 運用되어야 한다는 것이 바로 企業會計尊重의 原則이라고 말할수 있다. 이상으로 다섯가지에 걸친 租稅賦課와 稅法解釋上의 大原則을 順次 說示하였거니와 이들 大原則이 보다 철저히 지켜지기를 바라는 마음으로 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 산소·질소·아세틸렌등 까스類의 去來는 그 內容物에 비하여 容器의 價格이 너무 高價이고 使用後 容器를 반환하는 것이 一般的 慣例이기 때문에 物品稅(78년12월5일부터는 物品稅法이 폐지되고 特別消費稅로 代替되었기 때문에 現行은 特別消費稅에 해당함)를 課稅함에 있어서도 까스類의 內容物에만 課稅하고 용기는 물품세의 課稅標準에서 除外하여 非課稅하는 것을 慣例로 해왔음에도 불구하고 監査院의 지적사항이라고 하여 그동안 非課稅했던 관행을 깨고 용기에 대하여 이를 課稅標準에 包含하여 物品稅를 追徵處分한데 대하여 不服한 것이 이件의 事實이다. 따라서 까스類의 容器에 대하여 그동안 課稅하지 않았던 것이 非課稅의 慣行이 있었던 것으로 볼수 있느냐의 與否가 이件의 爭點이 되고있다. (二) 判 例 이件에 對하여서는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되고 있다. 즉 高等法院의 判決은 이件 까스류의 容器에 對하여 課稅하지 않았던 것은 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 한다고 判示한데 對하여 大法院은 그와 正反對되는 判決을 하였는바 大法院의 判決을 紹介하면 다음과 같다. 原審判決 理由에 의하면 原審은 原告會社가 取扱하는 酸素, 窒素, 아세틸렌등 까스류의 去來는 그 內容物의 價格에 比하여 容器價格이 너무 高價이고 위 容器等은 鐵鋼制로서 特殊製作되어 耐久性이 있고 破損의 우려가 없어 連續 反復的으로 回轉使用이 可能하여서 通常까스류를 販賣함에 있어서는 使用 後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實을 認定하면서 國稅廳 傘下 각 稅務署에서도 위와같은 慣行을 알고 있기 때문에 舊物品稅法施行令 第4條 第2項에 依據한 國稅廳訓令 第404號가 1973년10월12일 制定되었다가 1978년1월9일 廢止될 때까지 4年여 동안 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이事件의 경우와 같은 酸素·窒素·아세틸렌등 까스류의 容器에 대하여 製造 販賣業者에게 物品稅를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情下에서는 納稅者인 原告로서도 그것을 非課稅 對象으로 믿을 수 밖에 없었다고 보여지고 그렇다면 酸素·窒素·아세틸렌등 까스류 販賣에 있어서 그 販賣目的이 되지 아니한 容器에 대하여는 假使 위 法令等에 의한 使用承認節次를 밟지 않았다 하더라도 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 볼 것이라고 判示하여 被告의 이事件 物品稅賦課處分이 國稅基本法 第18條 第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行에 違背한 行政處分이라고 斷定하고 있다. 

一, 序 言 우리나라 司法行政의 近代化方案의 一環으로 최근에 와서 在來式 登記簿를 카드化하여 이를 洞里別로 地審順에따라 編綴하고있어 閉鎖登記簿는 날로 늘어나고있는 實情에 있다. 카드化 作業에서는 不動産登記簿(以下法이라 略靜한다. 第87條의 規定에 따라 현재 效力있는 登記事項만이 移記되고 그 基礎가 되는 前登記事項에 對하여서는 閉鎖登記用紙에 그대로 남아있게 된다. 그런데 不動産上의 權利關係에 紛爭이 있어 이를 訴訟에서 다투는 경우에 있어서는 위 移記 되지않는 前登記事項까지로 거슬어 올라가는 경우가있다. 이러한 경우에 閉鎖登記簿는 그 紛爭을 解決하는데 重要한 資料가됨은 말할나위도 없다. 閉鎖登記簿에 대한 保存期間을 30年間으로 한 것 (法26-②)도 이러한 뜻에서 緣由된 것이다. 그런데 大法院은 『閉鎖된 登記用紙에 記載되어 있는 登記事項은 그 말소를 求할 訴訟上의 實益이 없다』라고 判示하여 閉鎖登記用紙의 效力을 過小評價하고 있다. 이에대한 仔細한 論評과 登記簿上 不可能함으로 司法行政80年 新年號 登記實務編에서 說明한바 있으므로 本稿에서는 訴訟上의 問題点만 略述하기로한다. 二, 判決理由一部 職權으로 살피건대 原審判決은 그主文에서 『被告 陳一男에 대하여 서울 東大門區 新內洞728審地 畓1455坪에 관한 53·6·30字 서울地方法院 東大門 登記所(筆者註·議政府支院을 잘못 記載한듯함. 卽 53·6·30當時 新內理에대한 登記管轄은 議政府支院이었고, 63·1·1行政區域變更으로 서울特別市에 編入되면서 63·2·14字로 東大門 登記所 管轄로 移管되었음) 接受 第14680號로서 接受日字 審號不明의 賣買를 原因으로한 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하도록 명하고 원고의 청구취지도 그와 같으나 기록에 대조하여 보면 위 土地에 관하여 現在 그와같은 회복등기의 기재가 있음을 찾아 볼수 없다. (甲1號證의 3參照) 다만 甲1~3·4의 기재를 종합하여 보면 경기도 楊州郡 九里邑 新內里 128번지 畓1455평에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 (필자주 의정부지원을 잘못 기재) 1953·6·30·接受 第14680號로서 陳一男名義의 위와 같은 회복등기가 기입되고 이어 1958·4·21·접수제1688호로서 원심상피고 尹光烈에게 소유권이전등기가 終了되어 있는바 동 토지는 行政區域 및 명칭변경으로 서울 동대문구 신내동728번지 畓1455평으로 되어 이 토지에 관한 등기는 63·2·14·字 성북지원 (필자 註··동대문등기소를 誤記 한듯함 즉 성북지원은 74·9·1·字로 開廳되었음)의 登記簿 (필자 註··등기제440호)에 移記됨에 있어 당시 所有者로 登載된 위 尹光烈의 이전등기사항만이 新登記用紙에 기재되고 위 회복등기는 移記되지 아니하였음 (不動産 登記法87條) 위 동대문등기소의 등기용지는 폐쇄되었음을 알수 있다. 그렇다면 원고의 청구취지가 本件 토지에 대한 위 성북지원의 登記簿에 기재된 회복등기의 말소를 求하는 것이라면 그러한 登記記載는 없기 때문에 不適法하고 또위 동대문등기소 (필자 註··의정부지원을 誤記) 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 求한 것이라면 이 登記用紙는 이미 폐쇄된 것인만큼 그 말소를 訴求할 訴訟上의 이익이 없다고 할것이다』라고 판시한 後 원심으로서는 모름지기 원고의 청구에 대하여 이를 소상히 밝혀보고 訴의 적법여부를 가려야 할것임에도 불구하고 만연히 본안판결을 하였음은 심리를 다하지못한 위법을 범하였다고 꾸짖고 있다. 三, 論 評 그러나 폐쇄된 등기사항이라 할지라도 본건에 있어서와같이 행정구역 및 名稱變更, 管轄移管, 登記簿카드化要領등에 따르는 移記로 말미암아 法第87條의 규정에 의하여 현재 효력이있는 부분에 한하여 移記된 것이므로 위와같이 前登記事項을 소송상 다투는 경우에 있어서는 비록 등기용지는 달리한다 할지라도 이를 연속된 하나의 등기용지로 보아야할 것이다. 왜냐하면 현재 효력이 있는 등기사항만이 移記되고 그 이전의 등기사항을 폐쇄하는 것은 등기사무의 간소화를 위한 편의적규정에 불과한 것이므로 이로 인하여 權利關係를 확정하는데 장애가 되어서는 아니되기 때문이다. 더우기 현재 등기부의 카아드化 작업이 완료 또는 진행중에 있어 폐쇄등기부가 날로 늘어남에 따라 이의 권리관계에 관한 분쟁도 가중될것이 예상되는 마당에 閉鎖登記用紙에 기재되어있는 등기사항이 법제87조의 규정에 따라 新登記記載가 없기 때문에 그 말소를 구할수 없다고 할것같으면 原告는 등기부상의 현재 所有者만을 상대로 하여 말소를 求하고 이것이 인용되어 그 登記만을 말소하고 그것만으로는 本號用紙(新登記카드)가 閉鎖되지아니하고 (後述) 法 제87조의 規定에따라 移記되지 않는 前登記事項(閉鎖登記簿에 記載 되어있는 直前의 登記權利者)이 여기에 移記되면 이를 상대로 말소 請求를 하여야한다. 前登記權利者數가 많으면 많을수록 이와 같은 訴訟은 그 數만큼 되풀이 되어야함으로 訴訟은 限없이 連續될 것이다. 이와같은 동일한 訴訟目的物에 대하여 別個의 訴로 數次 請求하게 되면 當事者의 불편은 막심한 것이므로 訴訟經濟의 原則에도 反한다. 그런데 所有權保存登記自體가 原因無效이고 여기서부터 順次移轉된 등기의 말소를 求하는 訴는 위와같이 역방향에서 (現所有者)부터 抹消를 求할 수는 없고 그 先決問題로 보존등기 (回復登記)의 適法性부터 다루어야 하기 때문에 順次 移轉된 過程에 따라 보존등기에서부터 抹消되어야 함으로 閉鎖登記簿上에 記載되어 있는 前壹審登記名義人을 상대로 하지않을수 없다. 이렇게보면 閉鎖登記簿의 기재사항도 訴訟이 對象이 될 수있고 그 抹消를 求할 訴訟上의 利益이 있었다할 것이다. 그리하여 新登記用紙에 移記된 등기사항 以外의 前登記에 대한 등기 原因의 무효 또는 抹消로 因한 抹消의 訴가 提起되고 이에대한 受訴法院으로부터 豫告登記의 촉탁이 있는 경우에 登記公務員은 폐쇄된 등기 用紙로부터 폐쇄 登記事項을 그순서에 따라 移記하고 여기에 『豫告登記 촉탁에의하여 前登記用紙 順位第壹審登記를 移記 接受年月日』등 移記된 사유를 附記한후 所要의 豫告登記를 實行할 것이다. (65·11·8字 民事甲제3181호 日本 民事局長 回答 不動産登記總覽 (2) 卷214의17面參照) 참고로 서울특별시 城東區紫陽洞41번지의 7 田拾壹坪이 78·5·26·字 土地分割로 같은 洞登記第1052호에서 登記簿5979호 登記카아드를 신설할 당시에 法第87條의 규정에 따라 현재효력있는 甲區順位第十三번등기소유자 高義哲명의의 등기만을 移記하였는데 前審所有者(十二번) 李後子가 79·6·25·위壹審 (前十三번) 등기의 말소의소를 제기하여 受訴法院인 서울지방법원域東지원의 79·6·27자 예고등기촉탁으로 같은 支院 등기공무원은 前登記用紙(1052호) 甲己順位十二번등기를 本號用紙(5978호) 甲區順位제二번에 이기한후 同三번에 소요의 豫告登記를 실행하였다. 그후79·820字 原告勝訴의 확정판결로 一番 所有權移轉登記(전十三번)와 豫告登記만을 말소하고 二번 (전十二번)등기만이 그대로남게 되어 결국 本號用紙는 폐쇄되지 아니하였고 甲區順二審 (前十二審)인 原告가 所有名義人이 되었다. 요컨대 위 大法院判決은 폐쇄등기용지에 기재되어 있는 回復登記의 말소를 구하는것이라면 同登記는 이미 폐쇄되어 移記된 등기용지에는 그러한 등기기재가 없기 때문에 不適法하여 그말소를 구할 訴訟上의 利益이 없다는 취지이다. 所有權에 기한이전 등기말소절차청구는 방해 배제청구와 같은 側面에 있어 原告는 폐쇄등기부상의 前壹審 回復登記가 原因무효라는 이유로 그말소를 구하고 아울러 순차 移轉된 新登記카드 壹審登記 (前二번등기)의 말소를 구하고 있는 本件에 있어서는 그 不實登記全部를 말소하여야함으로 비록 前壹審回復등기가 폐쇄되어있다할지라도 이의말소를 구하지않고 이에 터잡은 現壹審등기만의 말소만으로는 그실효성을 걷을수 없다. 四, 閉鎖登記用紙 記載 事項 抹消登記의 實行, 閉鎖登記用紙 記載되어있는 登記事項을 抹消하는 登記實行은 新登記카드에 豫告登記囑託移記된 二審登記 (前壹審 回復에 因한 移轉登記)와 壹審所有權移轉登記 (前二審登記)를 抹消하고 參審, 四審의 豫告登記를 全部 抹消한다. 表題部登記는 『○年○月○日○法院의 甲區順位壹審登記와 二審登記의 抹消를 命한 確定判決과 同甲區順位 抹消年月日』을 記載한 後 登記公務員이 捺印한다. 끝으로 登記用紙 閉鎖事由와 閉鎖年月日을 記載한後 登記公務員이 捺印한다. 위에서 본바와같이 閉鎖登記用紙에 記載되어있는 登記事項의 抹消는 新登記用紙카드에 移記한 後 抹消하는 것이다.

法律新聞 1261호 법률신문사 斡旋手數料의 損金容認 일자:1976.5.25 번호:75누207 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 寄附接待費의 限度 企業自由의 原則내지는 企業會計自由의 原則에도 불구하고 稅法에서는 一定한 收益과 費用에 關하여는 그 槪念과 範圍를 制限規定하고 있는 것을 볼 수 있다. 法人稅法 第18條에는 內國法人이 支給하는 寄附金은 一定한 限度內에서 損金으로 算入한다고 규정하고 있고 同法第18條의2에는 「內國法人이 各事業年度에 支出한 接待費와 이와 類似한 金額으로서 다음의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該事業年度의 所得全額計算에 있어서 이를 損金에 算入하지 아니한다」고 規定하면서 그 限度額은 當該法人의 資本金 또는 出資金額의 2%와 當該事業年度의 收入金額의 4%에 該當하는 金額의 合計額의 範圍內에서 認定하도록 하고 있다. 契約自由의 原則과 企業自由의 原則上 內國法人이 어떤 金額의 寄附金을 支給하건 그리고 얼마 만큼의 接待費를 支出하건 그것 自體를 直接規制하는 法規는 存在하지않음에도 불구하고 稅法上 그 限度額을 定하고 稅務會計에서는 그 限度額을 超過하는 것은 損金으로 認定하지 않도록 하고 있는 理由는 두가지로 集約된다고 보아진다. 첫째는 稅收의 確保다. 지나치게 過多한 寄附金이나 접대비의 支出은 所得의 減少를 가져오며 그것은 結果的으로 稅收의 減收를 초래하게되는바 이러한 現象의 抑制方法으로써 一定額以上의 寄附接待費는 이를 認定하지 않도록 하고 있는 것이다. 實際에 있어서 稅務調査上 이러한 것을 調節하는 基準이 되는 稅務會計는 企業會計와 相當한 差異가 있고 그 差額을 追徵하고 있는 것이 稅務行政의 現實이다. 그리고 過多한 寄附接待費의 支出을 抑制한다고하는 것은 實質的으로 寄附接待費를 過多히 支出하는 것을 抑制함은 물론이려니와 기부접대비를 僞裝하여 假空的으로 過多히 計算하므로써 所得의 算出을 減少하게 하는 것을 防止하는 것까지를 包含하고 있다. 둘째는 企業會計 내지는 企業倫理로서 하나의 基準을 提供한다. 換言하면 資本金의 2% 그리고 收入金額의 4%에 該當하는 金額의 合計額을 超過하여 支出한 접대비가 稅務會計上 否認當하게 되면 企業으로서는 企業은 自由라하더라도 自然히 그 以上 接待費를 支出하는 것은 바람직하지 못하다는 것을 알게되여 그 以上의 支出은 스스로 自制하게 되기마련이다. 企業活動의 基準線이 設定되는 셈이다. 이러한 理由와 뜻을 갖이고 있는 稅法上의 기부접대비의 限度額에 關하여 問題가 되는 것은 接待費의 槪念을 어떻게 볼것인가에 있는것인바 이에 對하여는 稅法에 株主 또는 社員이 負擔하여야 할 性質의 接待費를 法人이 支出한 것은 接待費로 보지아니한다(法人稅法施行令 第44條)는것과 法人이 廣告宣傳目的으로 見本品·달력·手帖·부채컵 또는 이와 類似한 物品을 不特定多數人에게 기증하기위하여 支出한 費用은 損金으로 容認한다(同令第44條의 4項)고 規定하고 있을 뿐이다. 따라서 法人自體의 業務와 關聯이 없는 接待費가 法人의 接待費로서 認定을 받을수 없으며 또한 商品의 宣傳과 販賣의 促進을 위하여 販賣하는 商品에 끼여 덤으로 주는 기증품이 순수한 損金으로 取扱된다는 것은 明白해지는바이나 其他 例컨대 用役業의 受任을 위하여 支出한 알선手數料等은 이를 接待費로 볼것인지 아니면 純粹한 損金으로 보아야할것인지등에 關하여는 確實한 基準이 없어 多少 疑問을 남기는 바가 없지 않다. 勿論 法人이 廣告宣傳用으로 不特定多數人에게 商品의 販賣에 첨가하거나 아니면 別途로 見本等을 寄贈하는 것은 公開的이고 陽性的이며 알선수수료로 支給하는 것은 은밀하여 非公開的인 것은 事實이나 이 公開性의 與否에 의하여 無制限으로 認定하는 接待費를 나눈다고 하는 것은 반드시 正當한것이라고는 생각되지 않으며 오히려 그 費用의 必要性 換言하면 收益을 얻기 위하여 꼭 必要한 費用이냐의 與否에 의하여 無制限的費用인 損費와 制限的費用인 接待費를 區別하는 것이 보다 妥當하다고 생각되는 바가 없지 않다. (二) 事 實 荷役作業을 貨主들로부터 알선소개하여 준데대한 代價로 支給한 알선 手數料는 勞賃과는 性質이 달라 法人稅法 第18條에서 規定하는 損金容認事項으로서 接待費의 범주에 속하는 費用이라고 보아야 한다는 前提下에 接待費의 限度를 超過하는 것에 對하여는 이를 損金否認하고 益金加算하여 그에 相當한 法人稅를 追徵하였던바 이에 不服한 事例. (三) 判決의 要旨 이 件에 對하여 大法院은 原判示 所謂 알선수수료는 貨主들의 親知들로서 原告社會의 荷役作業을 紹介하여 준것에 대하여 原告會社로부터 支給된 非公式的인 謝禮金으로 보여지는 点에서 舊法仁稅法 第18條所定 接待費로 處理되어야 할 것이라고 前提한 判斷은 正當하다 할것이고 위 法人稅法 第18條 其他 所論關係法條의 法理를 誤解한 違法있다고 볼 수 없고 엄연한 損金으로 認定 處理될것이라함을 前提로하는 論旨는 理由없다고 判示하고 있다. (四) 解 說 이 件 알선수수료에 對하여는 損費論과 限定損費論이 對立되는바 이를 順次로 살펴보기로 하자. 우선 損費論이 드는 첫째의 理由는 이와같은 費目의 支出은 法人이 業務를 伸張維持해감에 있어서 必要不可缺하다는 것이다. 즉 荷役作業等 써-비스業等은 當事者의 信賴關係를 前提로 하는 것이기 때문에 고객을 새로이 誘致함에 있어서는 新知등의 斡旋紹介가 있기마련이며 따라서 이러한 費用은 當然히 損費로 認定되어야 한다는 것이다. 換言하면 接待費는 性質上 그 支出의 必要與否가 多分히 선택的이며 禮儀的인것으로서 接待를 하지않았다고 할 경우 禮儀에 벗어나는 것은 別問題로 하더라도 그것이바로 일의 成立을 左右하는 것은 아니다. 그러나 斡旋手數料는 禮儀的인 面을 가짐과 아울러 手苦費의 支拂이라는 代價性도 갖는 것으로 그것을 支拂하지않는 企業은 일의 紹介를 받기가 어려운 實情으로서 그것은 業務에 對하여 必須的 支出에 속하는것이며 이러한 支出에 對하여 損費로 認定한다는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 둘째로 斡旋手數料의 一般傾向을 들 수 있다. 즉 비록 斡旋手數料가 公開的인 것은 아니며 또한 그 比率에 있어서도 복덕방手數料와같이 一定化되어있는 것은 아니라하더라도 大部分의 企業들이 手苦의 程度에 따라 이러한 費用을 支拂하고 있는 것은 否認할 수 없는 보편的인 現實이다. 따라서 이러한 費用은 事實그대로 認定하여주는 것이 實質論稅의 原則에도 부합된다는 것이다. 셋째 稅法上 損費로 處理되는 廣告宣傳用으로 寄贈하는 見本等과 比較하여볼 때 廣告宣傳은 販賣의 促進과의 關係가 一般的 槪括的인 点에 反하여 斡旋手數料는 具體的直接的이다. 따라서 權衡의 面에서도 斡旋手數料가 損費로 取扱됨이 마땅하다는 것이다. 以上의 損費論에 對하여 다음으로 限定損費論이 드는 첫째의 理由는 斡旋手數料의 性質論이다. 즉 斡旋手數料는 非公式的인 謝禮金으로서 그 料率이 一定化되여있는것도 아니며 또 그 支拂이 陽性的 公開的인것도 아니며 따라서 이러한 費用을 無制限으로 認定한다고하는 것은 얼마든지 僞裝될수 있는 可能性을 갖는다는 것이다. 물론 業種에 따라서는 斡旋手數料가 半公然하게 支拂되고있는 것은 否認할 수 없는 事實이나 그렇다고하여 이를 無制限으로 損金容認할것이 아니라 接待費의 範圍內에서 損費로 認定하면 足하지 않느냐는 것이다. 둘째로 斡旋手數料의 機密性이다. 즉 만일의 경우 斡旋手數料를 無制限의 損費로 인정한다는 前提下에 엄격한 領收證制度와 具體的인 記帳을 要求한다고 한다면 斡旋紹介行爲는 오히려 存立의 바탕을 잃거나 더욱 陰性化될 危險性을 갖는다는 것이다. 왜냐하면 斡旋紹介는 이나의企業競爭의 手段으로서 企業으로서도 對外秘에 속하는 事項이려니와 中間者의 立場에서 斡旋紹介 行爲를 하는者도 이를 決코 公表하는 것은 바라지않고 있는 경우가 大部分이라고 볼수 있기 때문이라는 것이다. 換言하면 企業의 自由스러운 競爭을 尊重한다는 意味에서 競爭의 手段으로 利用되고 있는 斡旋紹介에 關한 費用을 無制限의 損費로 認定한다는 것은 領收證등 그에 따른 稅法上의 要求條件이 엄격하기 때문에 오히려 그 支出에 制約을 받게 되여 結果的으로 斡旋紹介行爲를 制限하는 結果가 되고 말것이라는 것이다. 셋째로 企業의 倫理性이다. 競爭의 原理는 確實히 資本主義經濟를 發展시킴에 있어서 없어서는 안될 原理이며 經濟를 向上시키는 윤활油의 役割을 하는 것은 事實이나, 아무리 競爭이 그런 性質을 갖는다 하더라도 競爭의 程度에 있어서는 一定한 限界를 두어야한다는 것이다. 手段과 方法을 가리지않고 모든 社力을 總動員하여 일감을 따내는 데에만 全力하는 따위의 現象은 競爭과 아울러 秩序가 要望되는 企業倫理上 바람직하지 못한 것이라는 것이다. 以上으로 이 件에 대한 損費論과 限定 損費論이 드는 論據를 살펴보았거니와 생각컨대 損費論은 業務와의 關聯性面에서 必要論을 强調하고 制限損費論은 斡旋手數料의 性質論과 倫理性을 내세우고 있는바 兩論에는 各己 相當한 理由가 있는듯하다. 그러나 이 問題는 結論的으로 말하여 甲說이냐 乙論이냐의 極端的인 点에서 그 妥當性을 찾을것이 아니라 兩論을 調和하여 立法論的으로 業種에 따라 그 費用制限에 伸縮性을 두어야한다는 点에 오히려 問題點이 있을것이라는 筆者의 拙見을 밝혀 두고 이만 붓을 거두고자한다.