Ⅰ. 사실관계 및 사건의 경과 코스닥상장법인인 F 주식회사(이하 ‘대상회사’)의 대주주였던 A는 2001년 7월13일 소유하고 있던 대상회사 주식 5,450,320주(발행주식의 54.8%)를 B에게 금 270억원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 양수인 B는 약정기일까지 위 주식 양수대금 중 일부를 마련하지 못하게 되자 2001년 8월21일 우선 H 주식회사로부터 액면금 84억원의 당좌수표 1매를 빌려 양도인 A에게 교부하였고, 다음날 대상회사의 임시주주총회를 개최하여 대표이사를 B의 하수인으로 교체한 후 그로 하여금 대상회사의 예금계좌에서 84억원을 인출하여 H 주식회사의 당좌예금계좌에 입금하게 함으로써 위 당좌수표가 결제되게 하는 방법으로 주식 양수대금을 지급하였다. B는 2002년 3월경 분식회계를 통한 사기대출 혐의로 구속되자 같은 달 22일 보유하고 있던 대상회사 주식 2,794,930주를 C에게 양도하였고, C는 같은 날 대상회사의 대표이사로 취임하여 2003년 4월3일 해임되기까지 사이에 대상회사의 융통어음을 남발하는 방법으로 약 214억원을 횡령하였다. 이에 과세관청은 B와 C의 횡령액을 익금산입하고 상여처분하여 2005년 7월6일 대상회사에 대하여 2003 사업연도 2억3,500만원의 부과처분 및 2001년 귀속소득 84억원, 2002년 귀속소득 214억원의 각 소득금액변동통지를 하였다. Ⅱ. 판결의 요지 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999년 12월24일 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다. Ⅲ. 대상판결에 대한 검토 1. 소득처분 및 원천징수의 개요 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 주주총회에서 그 귀속자가 결정되는바, 이익의 일부는 배당금 등으로 사외로 유출되어 주주 등에게 귀속되며, 일부는 이익준비금이나 임의적립금 등으로 사내에 유보된다. 이와 같이 당기순이익에 대하여 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하는 것처럼 세무상 소득(각 사업연도소득)에 대하여도 그 귀속자를 결정해야 한다. 그런데 이미 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하였으므로, 당기순이익과 세무상 소득의 차이인 세무조정사항에 대해서만 귀속자를 결정하면 소득 전체에 대한 귀속자의 결정이 완료된다. 이와 같이 세무조정사항의 귀속자를 결정하는 절차를 소득처분(所得處分)이라고 한다. 한편 법인세법에 따른 소득처분도 상법의 이익처분과 유사하게 사외유출(社外流出)과 유보(留保)로 크게 나누어지고, 사외유출은 다시 배당·상여·기타사외유출·기타소득으로 나누어지는데, 특히 세무상 소득이 사외유출된 경우 중에서 그 소득의 귀속자가 법인의 임원 또는 사용인인 경우에는 ‘상여’로 처분한다(실무상으로 이를 「인정상여」라고 부른다). 이와 같이 상여로 소득처분하면, 소득처분한 법인은 그 귀속자인 임직원에게 인정상여에 대한 소득세를 원천징수 해야 하고, 동 상여처분 금액은 소득세법상 갑종 근로소득에 해당하므로 그 임직원은 인정상여를 종합소득에 포함하여 신고해야 한다. 2. 사용인의 횡령의 경우 사용인(대표이사가 아닌 기타 임원 포함)의 횡령의 경우, 회사가 당해 사용인에 대하여 손해배상청구소송의 제기 등의 법적 절차를 통해 횡령금액을 회수하려고 하였음에도 횡령인의 무자력 등으로 이를 회수하지 못한 때에는 동 횡령액은 대손처리 등의 방법을 통하여 손비로 인정받을 수 있고, 이때 동 횡령액을 동 사용인의 근로소득으로 보지 아니하므로 이를 상여로 처분하지 아니한다. 이는 법인세법 기본통칙 및 국세청의 유권해석을 통해 과세관청의 일관된 실무 및 관행으로 인정되고 있는 것으로 보인다. 3. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령의 경우 가. 대상판결 이전의 판례에 대한 검토 대상판결 이전의 판례(이하 ‘기존 판례’)는 횡령의 주체가 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자인 경우에는 그 대표자라는 신분 때문에 일반 임직원이 횡령한 경우와는 달리 “횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반 절차를 취하였는지” 여부를 묻지 아니하고 단지 “법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”고 설시하면서 동 횡령금액을 대표이사 등에 대한 상여 내지 임시적 급여로 보아 해당 법인에 원천징수의무를 부과하는 과세처분을 용인해 왔다(대법원 1999. 12.24. 선고 98두7350 판결 등). 한편, 대법원은 대표이사의 직위를 가지고 있지 않지만 실질적으로 법인을 지배경영하는 자의 횡령에 관하여도 대표자 횡령에 관한 상기 법리를 동일하게 적용하였고(대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등), 반대로 형식상 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 실질적으로 피용자의 지위에 있는 경우에는 사용인의 횡령에 관한 법리(횡령금액에 대한 회수노력의 유무에 따라 사외유출 여부를 판단)에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부 등에 관하여 판단해 왔다(대법원 2004. 4.9. 선고 2002두9254 판결 등). 그러나 대표자 횡령에 관한 위와 같은 기존 판례의 일률적인 해석에 관하여는 ‘횡령의 피해자가 그 의사의 여하에 불구하고 횡령자에게 자발적으로 대가 없이 재산을 제공한 것으로 간주하는 것이 현행 조세법상 실정법적 근거를 갖고 있는지 여부에 대한 의문 및 그 논리구성이 과연 과세이론상 타당한지 여부에 관한 의문’이 꾸준히 제기되어 왔던 것이고, 현실적으로 위와 같은해석으로 말미암아 횡령행위의 가장 직접적인 피해자인 법인에게 횡령 당한금액에 대한 원천징수의무까지 부과시키는 가혹한 결과를 초래함은 물론 주식이 고도로 분산된 상장회사의 경우에는 그와 같은 과세로 인하여 횡령과 전혀 무관한 대다수의 선량한 소액주주들에게 횡령으로 인한 피해나 부담이 부당하게 전이되는 부작용이 생긴다는 비판 등이 있어 왔다. 나. 대상판결에 대한 검토 일반적으로 전문경영인을 대표이사로 둔 회사라면 대표이사의 횡령사실이 노출될 경우 대주주들이 주도하여 대표이사를 해임하고 새로운 대표이사를 선임하여 전 대표이사를 고발하고 그의 재산을 가압류 하는 등 일실재산을 회복하기 위한 수단을 취하는 것이 전형적인 해결방법일 것이다. 대주주가 대표이사인 회사에서도 소액주주들의 대표소송 등을 통해 대표이사의 책임을 추궁하거나, 회사가 파산절차 등에 들어간 이후 관리인이 대표이사의 횡령책임을 추급하는 예도 흔하다. 그런데 기존 판례의 이론에 따를 경우 대표이사의 횡령에 관한 한 이러한 법인의 자구적인 노력은 적어도 과세에 있어서는 무의미한 행위에 지나지 않은 것이었다. 특히 실무상 자주 접하게 되는 사례는 전문적으로 상장회사의 경영권을 인수한 뒤 대상회사의 자산을 오로지 개인적인 용도로 이용하는 세력(이른바 ‘기업사냥꾼’)에 의하여 발생한다. 즉, 일반적으로 기업사냥꾼들은 사채업자로부터 자금을 조달하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 대주주로부터 주식 및 경영권을 양수하는 방식으로 회사를 인수한 뒤 위와 같이 사채업자로부터 융통한 주식양수대금을 상환하기 위하여 회사의 예금 등 현금성 자산을 임의로 인출하여 사용하거나, 법인 명의의 융통어음을 남발하여 이를 유용하기도 하고, 심지어 회사 중요자산(부동산, 투자유가증권, 무형자산 등)을 제3자 또는 특수관계인에게 담보로 제공하거나 매각하는 등의 방법으로 사실상 회사를 껍데기로 만든 다음 무책임하게 해외로 도주해 버리는 사례가 종종 발생하는 것이다. 이러한 경우 물론 기업사냥꾼 일당은 회사의 고소 등을 통해 업무상 횡령이나 배임죄 등으로 처벌될 수 있을 것이나, 이들은 이미 해외로 도피하거나 잠적해 버리는 경우가 많고, 가사 이들에게 실제로 형벌이 가해진다 하더라도 이미 망해 버린 회사를 되살리는 데에는 아무런 도움이 되지 않는다. 또한 회사가 이들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구소송 등을 제기할 수 있다고 하더라도 대부분의 경우 기업사냥꾼들은 이미 재산을 전부 소비하였거나 제3자의 명의로 은닉한 상태일 것이므로 현실적으로 법인이 입은 재산상 손해를 온전히 회복하기는 여의치 않은 것이 현실이다. 그런데 여기에 더하여, 기존 판례의 형식 논리에 따라 이미 껍데기만 남아 망하기 일보 직전인 회사에 대하여 횡령금액에 관한 원천징수세액의 과세가 이루어져 왔던 것이다. 그런데, 대상판결은 “법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”라는 기존 판례의 견해를 유지하면서도 이에 부가하여 새롭게 “유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다”고 판시함으로써 대표자 횡령의 경우 무조건 당해 법인에 대하여 원천징수의무를 부과해 온 기존의 과세관행에 의미 있는 제동을 건 것이다. 특히 대상판결의 사실관계 및 위 법리의 포섭과정을 분석해 보면, 주식이 고도로 분산되어 있어 소액주주의 지분율이 높은 상장법인의 경우 일반적으로비상장회사의 경우는 사실상 대표이사 등의 의사가 법인의 의사와 동일한 것으로 인정되기 쉬울 것이나 비상장회사라 하더라도 소액주주의 지분율이 높은 경우라면 대상판결이 판시한 법리가 그대로 적용될 수 있을 것이다. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령사실을 인지한 직후 지체없이 횡령금액의 회수를 위하여 해당 대표이사 등을 형사고소 하면서 불법행위로 인한 손해배상 청구소송을 제기하는 등의 적극적인 회수조치를 취한다면 동 횡령금액 상당의 자산이 사외유출된 것으로 인정되지 않을 가능성, 즉 해당 법인은 횡령으로 인한 손해배상채권(자산)을 보유하고 있는 것으로 인정될 가능성이 높은 것으로 판단된다. 결국 소액주주의 지분율이 높은 상장회사의 경우에는 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하더라도 일반적으로 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려울 것으로 보이므로, 이 경우에는 “사용인에 대한 횡령” 사안의 경우와 마찬가지로 사실상 횡령금원에 대한 회수노력의 유무에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부가 결정될 수 있게 된 것이다. 참고로 최근 서울고법에서도 대상판결의 판시사항을 전제로 대표자의 횡령과 관련된 조세쟁점에 대하여 의미 있는 판단을 한 바 있다(서울고법 2009. 1.14. 선고2006누16504 판결). Ⅳ. 결어 이상에서 살펴 본 바와 같이, 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령과 관련하여 대상판결은 현행 세법 규정의 문언적 해석의 한계를 벗어나지 않은 범위 내에서 기존에 지속적으로 이루어져 왔던 일률적인 해석 및 과세관행에 합리적인 제한을 가함으로써 형식 논리에 따라 파생된 부당한 결과를 적절히 시정할 수 있는 설득력 있고 구체적 타당성 있는 해결책을 제시한 것으로 보이는 바, 바람직한 입장의 정립인 것으로 판단된다.

Ⅰ. 사안의 개요 중국 회사인 매도인(원고)과 한국 회사인 매수인(피고)은 2005. 6.11. 매도인이 매수인에게 여러 차례에 걸쳐 오리털을 공급하기로 하는 계약(‘이 사건 계약’)을 체결했다. 피고는 제3자에게 오리털을 전매하는 계약을 체결했고 원고도 계약 체결시 그 사실을 알았다. 원고는 일정 기간에 걸쳐 피고에게 오리털을 공급했으나 그 중 일부는 선박운항회사의 실수로 환적되지 않아 싱가포르항에 묶이고 도착 예정일이 지나도록 공급되지 않았다. 이를 이유로 피고는 이 사건 계약을 해제하고 대금의 지급을 거부했다. 원고는 미지급대금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 ① 원고가 일부 공급의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 계약을 해제했다고 주장하면서, ② 소송 중에 가사 원고의 미지급대금채권이 있더라도 피고가 원고에 대해 가지는 계약위반으로 인한 손해배상채권에 기하여 상계한다는 항변을 제출했다. 위 판결은 확정된 것으로 보인다. Ⅱ. 판결의 요지 대상판결은 우리나라에서도 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)(이하 ‘협약’)이 발효했으므로 이 사건 계약에는 협약이 적용된다고 보았다. 대상판결은, 원고가 이 사건 계약에 따라 수차례에 걸쳐 피고에게 물품을 공급했으므로 피고는 미지급대금을 지급할 의무가 있으나 원고는 물품 일부의 공급을 지연했으므로 피고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 보아 피고의 상계항변을 받아들였고, 그 결과 피고에게 잔액과 지연손해금의 지급을 명했다. 대상판결은 지연손해금의 이율의 준거법을 중국법이라고 보아 상계적상일 익일부터 판결 선고일까지는 연 5.22%, 그 익일부터 완제일까지는 연 11.52%의 비율을 적용했다. 대상판결은 상계의 준거법을 중국법이라고 보고 合同法상 상계에 해당하는 抵銷(저소)의 법리에 따라 피고의 상계항변을 받아들였다. 한편 계약 해제에 관하여는, 대상판결은 원고가 미얀마 양곤에서 공급하기로 한 오리털이 환적되지 않아 싱가포르에 남아 있는 상태에서 이를 양곤으로 운송해 달라는 피고의 요구에 응하지 아니한 것과 그 후 원고가 2005. 9.29. 작성된 구매계약서에 따른 오리털을 공급하지 아니한 것은, 모두 본질적 계약위반임과 아울러 장래의 분할부분에 대한 본질적 계약위반의 발생을 추단하는 데에 충분한 근거가 된다고 보아 당해 분할인도부분과 장래 분할인도부분은 해제되었다고 보았다. 이 결론은, 원고의 일부 오리털에 관한 납기부준수만으로 본질적 계약위반이 있었다고 볼 수 없다고 판단한 1심판결과 정반대이다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 1980년 국제연합에서 채택된 협약은 2005. 3.1.부터 우리나라에서도 발효되었다. 대상판결의 1심판결, 즉 서울동부지법 2007. 11.16. 선고 2006가합6384 판결(이하 ‘1심판결’)은 필자가 아는 한 협약을 본격적으로 적용한 최초의 우리 판결이었다. 그 밖에도 2008년에 하급심 판결이 모두 4개가 선고된 것으로 보인다. 필자는 1심판결에 대해 간단한 평석을 발표했는데(법률신문 제3754호(2009. 6.15. 15면) 대상판결은 필자가 지적한 논점 전부에 대해 견해를 표명하고 보다 충실히 판단했다. 필자의 평석에 관심을 보여준 담당재판부에 경의를 표하면서 대상판결에 대해 몇 가지 의견을 제시한다. 2. 계약의 해제 이 사건 계약은 여러 차례에 걸쳐 물품을 인도할 의무를 부과하므로 이는 협약(제73조)이 말하는 ‘분할인도계약(instalment contracts)’인데, 원고는 그 중 일부에 대해서만 이행지체에 빠졌으므로 피고의 계약해제는 협약(제73조 제1항)이 규정하는 분할인도부분의 계약해제이다. 필자는 1심판결이 이 점을 분명히 하지 않은 점을 비판했는데 대상판결은 이를 정면으로 인정했다. 나아가 1심판결은 협약상 부가기간의 설정에 의한 계약해제가 가능함을 언급하면서도 이 사건에서 이를 인정하지 않았으나 그 이유는 밝히지 않았다. 그에 대해 필자는 원고가 인도기일을 맞출 수 없게 된 상황에서, 피고가 원고에게 오리털의 재생산과 항공편에 의한 인도 및 도착지의 변경을 요구했음에도 불구하고 원고가 불응했다면 피고의 부가기간 설정과 원고의 이행거절이 있었던 것으로 볼 여지가 있으므로 사실관계를 좀더 파악할 필요가 있다고 지적했다. 대상판결은 원고가 양곤에서 공급하기로 한 오리털이 환적되지 않아 싱가포르에 남아 있는 상태에서 이를 양곤으로 운송해 달라는 피고의 요구에 불응한 것과 그 후 원고가 2005. 9.29. 작성된 구매계약서에 따른 오리털을 공급하지 아니한 것은, 모두 본질적 계약위반임과 아울러 장래의 분할부분에 대한 본질적 계약위반의 발생을 추단하는 데에 충분한 근거가 된다고 보아 당해 분할인도부분과 장래 분할인도부분이 해제되었다고 보았다. 이는 대체로 사실인정의 문제이나 문제된 분할인도부분에 관한 원고의 지체를 이유로 본질적 계약위반을 인정한 것은 의문이다. 다만 피고의 부가기간 설정과 원고의 불이행이 있었다고 본다면 계약의 해제를 인정한 결론은 정당화될 수 있다. 3. 상계 1심판결은 피고의 손해배상채권과 원고의 미지급대금채권은 피고의 상계에 의하여 대등액 범위에서 소멸했다고 보았다. 원고와 피고의 채권은 모두 이 사건 계약으로부터 발생했는데, 협약은 상계를 규율하지 않으므로 상계의 준거법을 결정할 필요가 있다. 필자는, 1심판결이 상계의 준거법을 한국법으로 보았다면 잘못이라는 점을 지적하고, 우리 국제사법(제26조)에 따르면 이 사건 계약의 보충적 준거법은 중국법일 개연성이 크므로 상계적상의 존부는 중국법에 의한다는 견해를 피력했다. 대상판결은 이 지적을 받아들여 이 사건 계약의 준거법은 국제사법 제26조에 의하여 중국법이므로 상계의 준거법도 중국법이라고 보고 중국 합동법(合同法)상 상계에 해당하는 ‘抵銷’의 법리에 따라 피고의 손해배상채권과 원고의 대금채권은 상계적상에 있었으므로 원고의 채권은 상계적상일에 소급하여 소멸했다고 판단했다. 필자는 1심판결에 대해 협약상(또는 중국법상) 피고의 손해배상채권의 통화가 미달러화인지, 만일 그렇지 않다면 이종통화간에도 피고의 대용급부청구권이 인정되어 상계적상이 인정되는지를 검토해야 한다고 비판했다. 대상판결이 이 점을 판단하지 않은 점은 유감이다. 4. 외화채권과 채권자의 대용급부청구권 원고의 대금채권은 미달러화채권인데 원고는 원화지급을 청구했다. 1심판결은 민법 제378조의 해석상 채권자인 원고가 대용급부청구권을 가진다고 보아 원화지급을 명했다. 이에 대해 필자는 ① 협약의 해석상 채권자가 대용급부청구권을 가지는지, ② 만일 부정된다면, 그럼에도 불구하고 민법 제378조가 이 사건 계약에 적용되는 근거를 밝혔어야 한다는 점과 그 맥락에서 의무이행지도 판단해야 한다고 지적했다. 이에 대해 대상판결은 대용급부는 채무의 내용의 구체적인 이행방법에 관한 것이고 환산의 시기 및 환산율은 채무의 실질적 내용에 영향을 미치는 것으로 보기 어려우므로, 원고의 대금채권이 실제로 이행되는 장소 혹은 그 이행을 구하는 소가 제기된 장소인 한국 법이 준거법이라 보고 대용급부청구권을 긍정했다. 대상판결이 논거를 제시한 점은 높이 평가하나, 우선 환산의 기준시기 및 환율은 채무의 실질적 내용에 영향을 미치고(1심은 미화 1달러 당 916.6원으로, 항소심은 1236.7원으로 각 환산했다), 국제사법상 채무이행의 방법에 대해 이행지법을 적용할 근거를 제시할 필요가 있다. 민법 제378조의 ‘이행지’는 법률(또는 계약)상 이행지인지, 사실상 이행지인지 논란의 여지가 있는데 우리 법원이 지급을 명하면 이행지가 한국이 되는지 나아가 한국에서 제소되었다는 이유로 한국법을 적용할 근거가 되는지는 의문이다. 5. 손해배상의 범위 협약(제74조)에 따르면 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여 위반의 결과 상대방이 입은 손실과 동등한 금액이나, 그 범위는 위반 당사자의 예견가능성에 의하여 제한된다. 대상판결은 협약 제74조와 제75조를 기초로 ① 피고가 다른 곳에서 대체물품을 구하느라 지급한 대금과 이 사건 계약상 대금의 차액, ② 대체물품의 항공운송비용, ③ 피고가 전매수인에게 지급해야 할 손해배상액 중 일부의 합계를 손해배상액으로 인정했다. 이는 1심판결과 같다. 대상판결은 1심판결과 달리 이 사건 계약의 해제를 긍정하였으므로 협약 제74조를 적용한 것은 자연스럽다. 6. 지연손해금의 비율 1심판결은 피고에게 판결 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(‘특례법’) 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 필자는 그에 대해 첫째, 연 6%의 지급을 명한 것은 우리 상법을 적용한 것으로 짐작되나 협약이 적용되고 보충적으로 중국법이 적용될 개연성이 큰 이 사건에서 상법을 적용할 근거가 없고 둘째, 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것도 지연손해금은 준거법에 따라 판단할 사항이라고 보는 대법원판례에 위반됨을 지적했다. 대상판결은 원고의 대금채권에 관한 지연손해금의 준거법은 중국법이라고 판단하고 중국의 합동법(제207조), 민사소송법(제229조), 중국 최고인민법원의 ‘중국 민사소송법의 적용에 관한 약간의 문제점에 관한 의견’(제293 및 제294) 등을 적용하여 상계적상일의 다음날부터 판결 선고일까지는 중국인민은행의 금융기관대출 최고이율인 연 5.22%, 그 익일부터 완제일까지는 그 기간에 대한 위와 같은 최고이율인 연 5.76%의 2배인 연 11.52%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 보았다. 대상판결의 설시는 필자의 지적을 전면 반영한 것이다. 7. 맺음말 대상판결이 1심판결에 대하여 필자가 제기한 거의 모든 논점에 대해 판단하고 설시한 점을 높이 평가한다. 다만 중국법상 피고의 손해배상채권의 통화와 중국법상 채권자가 대용급부청구권을 가지는지를 판단하지 않은 점은 아쉽고, 이 사건에서 본질적 계약위반을 인정한 점은 논란의 여지가 있다. 그리고 원고의 대용급부청구권을 긍정한 논거는 설득력이 약하다. 지난 8월1일자로 협약은 일본에서도 발효되었으므로 이제 한중, 한일 및 중일기업간에도 협약이 적용되는 사안이 증가할 것이다. 상계의 준거법, 대용급부(청구)권, 지연손해금의 준거법과 특례법의 적용 여부는 협약의 주요 쟁점은 아니지만 협약이 적용되는 사건, 나아가 채권의 준거법이 외국법인 사건에서 통상 제기되는 기초적 쟁점인데 앞으로 법원이 그에 대해 만연히 한국법을 적용하지 않기를 바란다. 이 사건처럼 우리 법원이 중국법을 적용할 사건이 점증하고 있으므로 중국법에 대한 연구역량을 제고할 제도적 대책이 필요하다. 물론 필요시 한중민사사법공조조약(제26조)에 의한 법정보공조를 활용할 수 있을 것이다.

Ⅰ. 사실 원고 신용보증기금(X)은 이 사건 신용보증서에 의하여 소외 A주식회사가 금융기관인 원고보조참가인(X’)에게 부담하는 채무에 대하여 신용보증을 하였고, 피고 Y1, Y2는 원고가 원고보조참가인에게 신용보증채무를 이행할 경우 소외 A주식회사가 원고에게 지게 되는 구상금채무에 대하여 연대보증하였는 바, 원고가 발급한 이 사건 신용보증서에는 신용보증 대상이 되는 ‘대출과목’이 ‘할인어음’이라고 기재되어 있는 한편, ‘본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된)의 할인에 대하여 책임을 진다’라는 내용의 특약사항이 기재되어 있었다. A의 채무불이행으로 X가 X’에게 보증채무를 이행하고 Y1과 Y2에게 구상하자, Y1과 Y2는 A가 X’로부터 할인받은 어음이 상업어음이 아니었으므로 X는 X’에게 보증채무를 이행할 의무가 없었고 따라서 Y1과 Y2에게 구상할 수 없다고 거절하였다. Ⅱ. 판지 1. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석해야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1993. 8.24. 선고 92다47236 판결, 대법원 2007. 7.12. 선고 2007다13640 판결 등 참조). 이 사건 신용보증서에 의한 신용보증은… 상업어음할인대출을 그 보증 대상으로 하는 것임은 명백하다. 어음의 발행 경위 자체를 따짐이 없이 금융기관이 소정의 조사·확인절차에 의해 상업어음으로 판단하여 실시하는 이른바 ‘상업어음할인대출’이라는 과목의 대출을 가리키는 것인지 여부가 문제될 수 있고, 이는 종국적으로 진정한 상업어음이 아닌 어음을 상업어음할인의 절차에 의해 할인받아 대출이 이루어진 경우의 위험을 금융기관 또는 원고 중 어느 쪽에 귀속시킬 것인가의 중대한 문제로서 신용보증서의 위 기재 내용이 이 점을 명백히 하고 있다고 보기 어려우므로 처분문서의 해석에 관하여 앞서 설시한 법리에 따라 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 이 사건 신용보증서를 합리적으로 해석함으로써 이를 가려야 할 것이다. 2. 원래 원고는 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증함으로써 기업의 자금융통을 원활히 하여 국민경제의 발전을 도모하는데 기여함을 목적으로 설립된 법인으로서(신용보증기금법 제1조) 그 설립 목적을 달성하기 위한 방안의 하나로 자금을 필요로 하는 기업에 대해 일정한 심사를 거쳐 신용보증서를 발급하여 금융기관으로 하여금 담보능력이 미약한 기업이 대출을 신청한 경우에도 별도의 담보를 요구함이 없이 신용보증서에만 의존하여 그 기업에게 대출을 시행할 수 있게 함으로써 기업의 원활한 자금융통을 지원하는 신용보증을 그 주요 업무로 하고 있다(같은 법 제23조). 금융기관이 상당한 주의를 하더라도 그 어음이 상업어음이 아님을 가려내지 못하는 때가 있을 것이고, 만일 금융기관이 필요한 조사·확인조치를 모두 취하였는데도 나중에 그 어음이 상업어음이 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 신용보증책임을 물을 수 없게 된다면, 결국 금융기관은 그러한 위험을 피하기 위하여 신용보증제도를 기피하거나 신용보증서에 부가하여 별도의 담보제공을 요구하게 되어 신용보증제도는 담보능력이 미약한 기업의 자금융통에 아무런 도움이 되지 못하게 될 것이니 이러한 결과는 원고의 설립 취지나 신용보증제도의 목적에 부합하지 않는 것이라 할 것이다. 뿐만 아니라 원고는 그 스스로 신용보증을 하고자 하는 기업의 경영상태·사업전망·신용상태 등을 공정·성실하게 조사할 의무가 있고(같은 법 제27조), 기업의 신용도와 보증종류 등을 감안하여 보증금액에 따라 소정의 보증료를 징수하고 있으므로(같은 법 제33조, 같은 법 시행령 제24조의2), 원고가 이러한 절차를 거쳐 신용보증을 한 이상 당해 기업에 대한 총체적인 평가에 의해 보증금액의 범위 안에서 위험을 인수하였다고 볼 여지가 있다. 당사자의 의사는 금융기관이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이다. 대법원은 최근, 이 사건 상업어음대출에 대한 신용보증과 취지, 내용 및 형식이 거의 동일한 기업구매자금대출에 대한 신용보증의 해석에 관한 일련의 사안에서 금융기관이 기업구매자금대출을 한 후 그 대출한 자금이 기업구매자금이 아닌 것으로 판명된 경우에도 그 대출과정에서 통상의 주의의무를 다하였다면 원고가 보증책임을 부담한다는 취지의 판시를 계속함으로써(대법원 2006. 3.9. 선고 2004다67899 판결, 2006. 3.10. 선고 2005다24349 판결, 2006. 4.27. 선고 2006다8597 판결 등 참조) 위와 같은 판단과 궤를 같이 하는 견해를 이미 표명한 바도 있다. Ⅲ. 해설 본 판결 이유에는 논리상의 문제점과 신용보증의 취지에 관한 실질적인 문제점이 내포되어 있다. 1. 논리상의 문제점 본 판결은 신용보증서의 “문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야” 하는데 “이 사건 신용보증서에 의한 신용보증은… 상업어음할인대출을 그 보증 대상으로 하는 것임은 명백하다”고 하면서도 “어음의 발행 경위 자체를 따짐이 없이 금융기관이 소정의 조사·확인절차에 의해 상업어음으로 판단하여 실시하는 이른바 ‘상업어음할인대출’이라는 과목의 대출을 가리키는 것인지 여부가 문제될 수 있고,… 신용보증서의 위 기재 내용이 이 점을 명백히 하고 있다고 보기 어려우므로” 위와 같은 해석이 필요하다고 전제하였다. 보증 대상이 “명백”하다고 스스로 인정하면서도 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없다고 모순된 전제하에 명백한 보증서 문언과 반대의 결론을 내린 것이다. 대출금융기관이 내부적으로 과실 없이 보증서의 명백한 문언과 다른 업무취급을 하였다는 이유로 보증서를 이 업무취급에 따라 해석한다면, 본 사안의 원고나 피고들처럼 다른 관계자들에게 예상치 못한 손해를 초래할 염려가 있다(김능환·전수안 대법관의 반대의견, 나). 다만, 김능환·전수안 대법관이 위와 같은 법률행위 해석론은 처분문서에는 적용되지 않는 듯이 표현한 것(위의 반대의견, 가)은 의문이다. 이기택 부장판사(서울고법)도 신용보증기금의 특약에 관한 대부분의 판례(대법원 2001. 6.12. 선고 2001다16678 판결 ; 대법원 2001. 5.15. 선고 2000다30035 판결 ; 대법원 2001. 1.19. 선고 99다55489 판결 ; 대법원 1998. 8.21. 선고 97다37821 판결 등)처럼 보증채무 성립 후에 발생하는 대출금융기관의 담보확보의무 위반에서는 귀책사유가 있어야 하지만, 본 전원합의체 판결에 의하여 변경된 그의 해설 대상판결(대법원 2001. 11.9. 선고 2000다23952 판결)처럼 “신용보증기금이 어음할인대출에 관한 신용보증을 함에 있어서 상업어음의 할인에 대하여 보증책임을 부담한다는 특약”은 주채무의 성립 시에 보증의 대상이 되는지 논하여지고 “따라서 그 범위 밖의 대출채무는 금융기관이 대출 시에 그 범위 안에 속하는지 여부를 확인하였는가에 관계없이 보증계약에서 약정한 주채무가 아니라는 이유로 기금의 보증책임이 부정되어야 할 것”이라고 한다(대법원판례해설 제38호 (2002년), 법원도서관, 193~195면). 2. 실질적인 문제점 본 판결이 “금융기관이 상당한 주의를 하더라도 그 어음이 상업어음이 아님을 가려내지 못하는 때가 있을 것이고, 만일 금융기관이 필요한 조사·확인조치를 모두 취하였는데도 나중에 그 어음이 상업어음이 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 신용보증책임을 물을 수 없게 된다면, 결국 금융기관은 그러한 위험을 피하기 위하여 신용보증제도를 기피하거나 신용보증서에 부가하여 별도의 담보제공을 요구하게 되어 신용보증제도는 담보능력이 미약한 기업의 자금융통에 아무런 도움이 되지 못하게 될 것이니, 이러한 결과는 원고의 설립 취지나 신용보증제도의 목적에 부합하지 않는 것”이라고 한 것은 경청할 만하다. 유중원 교수는 본 판결에 대한 찬성평석에서 위 특약은 신용보증기금이 공공기관으로서 우월한 지위에서 대출금융기관에게 합리적 근거 없이 무과실책임을 부담시키는 부당한 특약이라고 한다(법률신문 제3710호, 2009. 1.1.). 그러나 금융기관이 대출에 있어서 부담하는 위험 중에서 상업어음할인에 대해서만 보증을 하는 것도 전혀 무익하지 않다. 원고가 보증하는 주채무자의 영업상 위험에 비하여 상업어음인지 아닌지 판별의 위험은 적으며, 판결이유도 설시한 바와 같이 “이는 종국적으로 진정한 상업어음이 아닌 어음을 상업어음할인의 절차에 의해 할인받아 대출이 이루어진 경우의 위험을 금융기관 또는 원고 중 어느 쪽에 귀속시킬 것인가의 중대한 문제”인데, 이 판별은 신용보증기금보다는 당해 어음을 할인하는 주채무자의 거래은행에게 더 수월할 것이다. 본 판결은 기업구매자금대출에 대한 신용보증에 관한 판례를 원용하는데 이 경우에도 법이론상은 용도가 기업구매자금인지 아닌지 판별은 주채무자인 구매자의 거래은행이 담당하는 것이 사회적 비용을 절감하는 제도일 것이다. 신용보증기금이 이러한 판별의 위험에 대해서까지 보증을 한다면 보증사고발생의 증가에 대비하여 기본재산 충실화를 위해서 보증료를 높여야 할 것이다. 이 기업구매자금대출에 대한 신용보증기금의 보증은 1997년 말 외환위기 이후 기업의 연쇄도산이 상업어음할인제도에 한 원인이 있다고 판단하여 중소기업의 금융부담도 완화하기 위하여 한국은행이 2000.4.20. 금융통화위원회 의결을 거쳐 도입하기로 하고 2000.5.22.부터 시행한 제도이다(한국은행 보도자료 공보2000-4-13호 참조). 정부의 기업구매자금대출 활성화 조치로서 ① 신용보증 지원 이외에도 ② 세제 및 세정상 지원 ③ 정부물품 구매입찰 시 우대 ④ 불공정 하도급행위에 대한 제재 완화 등이 예정된 반면 상업어음할인은 점차 억제하게 되었다(위 보도자료의 참고2). 그러므로 기업구매자금대출에 대한 신용보증에 있어서는 순수한 법이론에 대하여 정책적 예외를 인정하는 판례는 이해하더라도, 억제의 대상인 상업어음할인에 대한 신용보증에 관하여 전원합의체 판결로 동일한 결과를 초래하려는 본 판결은 정부정책에도 어긋난다.

1. 서언 상업어음은 상거래가 원인이 되어 거래상 대금결제를 위하여 발행 또는 교부된 어음을 말한다. 그래서 상업어음을 상거래에 수반하여 발행된 어음이라는 의미에서 진정어음 또는 진성어음이라고 한다. 반면에 실제 상거래 없이 오직 자금융통의 목적을 위하여 발행된 어음을 융통어음이라고 한다. 융통어음은 상거래 없이 발행된 어음이므로 남발되기 쉽고 따라서 부도가 발생할 가능성도 높다. 은행이 상업어음의 할인을 통하여 기업에게 단기금융을 제공하는 것은 은행의 중요한 업무이고, 또 은행은 한국은행에서 이 할인어음에 대하여 재할인을 받을 수도 있다. 그런데 은행은 상업어음할인 과정에서 할인의뢰인 또는 어음발행인의 신용이 부족할 경우 물적 담보의 제공이나 연대보증을 요구하기도 한다. 이러한 연대보증을 전문적으로 담당하는 공적 기관이 바로 신용보증기금이다. 다만 신용보증기금은 은행의 상업어음할인의 경우에 한하여 유효한 보증을 제공하고 융통어음의 경우에는 보증의 효력이 발생하지 않는 것으로 할인은행과의 보증계약서에서 특약을 맺고 있다. 이 대법원 전원합의체 판결은 이러한 특약과 관련한 할인은행의 주의의무에 대하여 종전 판례를 변경하였다. 2. 사실관계 가. 사실관계 (1) 피고 1 주식회사(어음할인 의뢰인겸 신용보증 의뢰인)는 2002년 5월15일 보증원금 1억 6,000만원, 보증기한 2003년 5월14일까지로 정하여 원고(신용보증기금)와 신용보증약정을 체결하고(이 사건 신용보증약정) 피고 2, 4는 위 신용보증약정에 기하여 피고 1이 원고에게 부담하는 구상금채무에 연대보증하였다. (2) 이 사건 신용보증약정의 내용은, 원고가 이 사건 신용보증약정에 따라 보증채무를 이행한 때에는 피고 1은 원고에게 그 대위변제 금액과 이에 대하여 원고가 정한 지연손해금, 위약금, 구상채권의 행사 또는 보전에 지출된 법적절차 비용을 지급하는 것 등이다. (3) 피고 1은 이 사건 신용보증약정에 의한 신용보증서를 보조참가인(할인은행)에게 제출하고 보조참가인과 2억원을 한도로 한 어음할인 대출약정을 체결한 후, 피고 5 주식회사가 발행한 액면금 9,850만원, 지급기일 2003년 3월5일로 된 약속어음(이 사건 약속어음)에 배서하여 이를 보조참가인에게 교부하고 대출금(어음할인금)을 지급받았다. (4) 보조참가인은 그 후 이 사건 약속어음의 지급기일에 그 지급을 위한 제시를 하였으나 어음금의 지급이 거절되자, 원고에게 보증채무의 이행을 청구하였고, 이에 원고는 2003년 10월23일 대출원금 78,800,000원과 이자 금 3,756,493원을 합한 금 82,556,493원을 보조참가인에게 대위변제하고 보조참가인으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았다. (5) 원고가 이 사건 신용보증약정을 체결하고 보조참가인 앞으로 발행한 신용보증서에 특약 제2항으로 “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된) 할인에 대하여 보증책임을 부담합니다”라고 기재되어 있었다. (6) 피고 2는 2002년 12월5일 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약을 원인으로 하여 피고 3 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 해 주었다. 나. 당사자의 주장 원고는, 피고 2, 4는 이 사건 신용보증약정의 연대보증인들로서, 원고가 보조참가인에게 대위변제한 금 82,556,493원과 위약금 260,570원, 법적절차비용 금 970,940원을 합한 금 83,788,003원 및 그 중 위 대위변제금에 대한 지연손해금을 연대하여 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고 2, 4는, 원고는 상업어음의 할인에 대하여서만 보조참가인에 대하여 보증책임을 부담하기로 하였는데, 이 사건 약속어음은 융통어음이므로 원고는 위 어음에 관한 어음할인 대출금에 대하여 보증책임을 부담하지 않는 것이고, 따라서 원고가 보조참가인에게 그 대출금을 임의로 대위변제하였더라도 피고 2, 4에 대하여 이 사건 신용보증약정에 따른 구상청구를 할 수는 없다고 주장하였다. 3. 쟁점과 법원의 판단 이 사건의 경우 신용보증기금이 상업어음 할인대출을 대상으로 하는 신용보증을 하였는데, 금융기관이 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음인 것으로 판명된 경우 그래도 신용보증기금이 보증책임을 부담하는지 여부가 이 사건 주된 쟁점이다. 가. 항소심의 판단 위 신용보증서 특약 제2항은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고, 달리 대출 금융기관인 보조참가인이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것이 아니며, 보조참가인의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 보조참가인이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니다. 따라서, 그 대출채무에 관하여는 신용보증 관계가 성립되지 않는다는 취지라고 봄이 상당하므로, 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아닌 이상 원고는 위 특약에 기하여 보증책임을 부담하지 않게 되는 것이고, 대출 금융기관인 보조참가인이 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 할 당시 어음이 상업어음인지 여부에 관한 조사에 있어서 주의의무 위반이 없었다고 하여 원고가 보증책임을 부담하게 된다고 볼 수 없다. 나. 대법원의 판단 신용보증기금이 발급한 신용보증서에 신용보증 대상이 되는 ‘대출과목’이 ‘할인어음’이라고 기재되어 있는 한편, “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된)의 할인에 대하여 책임을 진다”라는 내용의 특약사항이 기재되어 있는 경우, 신용보증서에 기재된 대출과목과 특약사항의 내용, 신용보증기금의 설립 취지, 신용보증이 이루어지는 동기와 경위, 신용보증에 의하여 달성하려는 목적, 신용보증에 의하여 인수되는 위험 및 상업어음 할인대출 절차의 엄격성 등을 종합적으로 고려하면, 위 신용보증서의 상업어음할인 특약에 의해 신용보증을 한 당사자의 의사는 금융기관이 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이고, 따라서 금융기관이 상업어음으로서 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아님이 드러났다 하여도 그 할인에 의한 대출과정에서 선량한 관리자로서 주의의무를 다하였다면 그에 대하여는 신용보증기금이 신용보증책임을 부담한다. 금융기관이 이 사건과 같은 상업어음할인 특약이 있는 신용보증서에 기하여 할인을 한 어음이 사후에 상업어음이 아닌 것으로 판명된 경우 그 어음할인 대출채무에 대하여는 신용보증관계가 성립되지 아니하고, 금융기관이 어음할인대출을 할 당시 할인 대상 어음이 상업어음인지 여부에 관하여 조사하는 과정에서 주의의무 위반이 없었다고 하더라도 원고는 신용보증책임을 부담하지 아니한다는 취지로 판단한 대법원 2001년 11월9일 선고 2000다23952 판결, 대법원 2002년 1월22일 선고 2001다57983 판결, 대법원 2003년 2월11일 선고 2002다55953 판결, 대법원 2003년 10월10일 선고 2003다38108 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결어 기존 대법원 판례 위 2003다38108 판결 등은 “이 사건 신용보증조건에 관한 특약은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고 달리 대출 금융기관이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것은 아니며, 대출 금융기관의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 대출 금융기관이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니고, 따라서 그 대출채무에 관하여는 신용보증관계가 성립되지 않는다”고 판시하였다. 이 사건 사실심 판결은 이러한 기존 판례의 취지에 맞춰 할인은행이 상업어음이 아닌 융통어음을 할인한 경우에는 그 은행이 할인해 준 어음이 상업어음인지 여부에 대하여 선관주의 의무를 다하였는지 여부를 불문하고, 신용보증기금은 신용보증서 특약 제2항에 의하여 신용보증책임은 부담하지 않는 것으로 판시하였다. 그러나, 대법원 전원합의체 판결은 할인은행이 선관주의 의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의하여 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실행한 대출에 대하여는 신용보증책임을 부담하여야 하고, 가령 할인은행이 상업어음으로 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음임이 드러났다고 해도 그 할인과정에서 선관주의 의무를 다하였다면 그에 대하여 신용보증기금이 신용보증책임을 진다는 취지로 판시하였다. 위 특약은 할인은행에 대하여 사실상 무과실책임을 부담시키고 있다. 일반적으로 채무자의 책임은 과실책임이 원칙이고, 이 사건의 경우 신용보증기금이 할인은행에 대하여 무과실책임을 부담시킬 하등의 합리적인 근거가 없는 것이다. 특히 신용보증기금이나 할인은행 모두 금융기관으로 신용보증기금 역시 신용보증기금법에 의하여 할인 의뢰인의 신용상태·경영상태·사업전망 등을 공정·성실하게 조사할 의무가 있음에도 불구하고 이에 관한 모든 책임을 할인은행에 일방적으로 전가시키는 점에서 위 특약은 그 타당성이 매우 의심스러운 것이다. 신용보증기금은 일종의 공공기관으로서 우월적 지위에서 부당한 특약을 할인은행에 강요하고 있다고 볼 수밖에 없을 것이다. 이러한 점에서 볼 때 소수의견에도 불구하고 이번 전원합의체 판결의 타당성은 의심의 여지가 없어 보인다.

I. 사실관계 피고가100%를 출자한 필리핀국 소재 자회사인 코리아텔레콤필리핀 주식회사(이하 ‘KTPI’)는 필리핀의 통신회사인 필리핀텔레그라프앤드텔레폰 주식회사(이하 ‘PT＆T’라고 한다)와 마닐라 근교 통신망확장사업(이하 ‘이 사건 사업’)에 관한 공사계약(이하 ‘OSP계약’)을 체결하였는바, KTPI는 그 중 자재공급·용역제공 업무 및 통신선로 설치공사 부분은 원고 등에게 발주하여, 원고와 이에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. KTPI는 OSP계약 및 이 사건 계약 이행을 위한 투자재원조달을 위하여 1996. 7.24. 체이스맨해탄은행으로부터 미화 4,000만 불을 한도로 하는 여신거래약정을 체결하였는데, 피고는 KTPI의 요청에 따라 경영기획심의위원회의 의결을 거쳐 KTPI를 위하여 위 은행과 사이에 위 여신거래약정에 따른 대출금(이하 ‘체이스론’)에 대한 보증계약을 체결한 바 있고, KTPI는 위 여신거래약정에 따라 수시로 체이스론을 인출하여 원고에게 이 사건 계약에 따른 대금 및 그 이자를 지급하여 왔다. 그러던 중, 1997년경 동남아시아 경제위기에 따른 여파로 PT＆T가 1998. 6.30.경 지불유예선언을 하자, 피고는 자회사인 KTPI에 대하여 ‘체이스론의 지급보증 잔여분의 인출금지 최소화’ 또는 ‘체이스론 인출시 피고와의 사전협의’ 등을 지시하여 사실상 체이스론의 인출을 제한하였고, 그에 따라 KTPI는 그 무렵부터 원고에 대하여 이 사건 계약상의 대금 지급을 중단하였으며, 원고도 PT＆T에 대한 나머지 자재공급을 중단하였다. 이에 원고는 피고를 상대로 KTPI의 미지급대금을 청구하는 소를 제기하였다. II. 대상 결정의 요지 친자회사 사이에 있어서는 상호간에 상당 정도의 인적·자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하므로, 자회사의 임·직원이 모회사의 임·직원 신분을 겸유하고 있었다는 사정이나, 모회사가 자회사의 전 주식을 소유하여 그에 따른 주주권의 행사로서 이사 및 임원 선임권을 지닌 결과 자회사에 대해 강한 지배력을 가진 사정, 그 밖에 자회사의 사업 규모가 확장되었으나 자본금의 규모가 그에 상응하여 증가되지 아니한 사정 등만으로는 모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 자회사의 채권자에 대한 관계에서 법인격의 남용에 해당한다고 보기에 부족하고, 적어도 자회사가 그 자체의 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도로 완전한 지배력을 행사하고 있을 것이 요구되며, 구체적으로는 모회사와 자회사 간의 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 명확히 구분되어 있지 않고 양자가 서로 혼용되어 있다는 등의 객관적 징표가 있어야 할 것이며, 무엇보다 여기에 더하여 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률 적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 사용되거나 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되어야 할 것이다. 원심이 적법하게 인정한 사정들에 비추어 보면, 피고와 KTPI가 그 조직, 재산, 회계 및 업무 내용에 있어 확연히 구분되어 있다고 판단하여, 결국 법인격부인에 요구되는 객관적 징표에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고 나아가 원고와 KTPI 사이의 이 사건 계약에 있어서 피고가 불법 또는 부정한 목적을 위하여 현지법인인 KTPI를 이용한 경우라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 결국 KTPI의 독자적 법인격을 주장하여 피고 자신의 계약상 책임을 부정하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용에 해당한다고는 볼 수 없다. III. 대상 결정의 검토 1. 오늘날 기업들은 자회사를 두고 모회사의 단일적 지휘하에 통일적으로 운영하는 경우가 많다. 이로 인하여 사안에 따라서는 모회사와 자회사를 독립된 법주체로 취급하는 것이 정의와 형평의 관념에 반하는 결과를 초래하는 경우가 있는데, 그와 같은 불합리를 시정하기 위한 방법의 하나로서 법인격부인론의 적용이 문제되고 있다. 대상 판결에서 원고는 피고의 보증이나 대리권 수여의 의사의 존재, 무권대리의 추인, 상법 제401조의 2의 위법한 업무집행지시, 공동불법행위와 함께 법인격부인을 주장하였으나 모두 받아들여지지 않았는데, 이하에서는 대상판결에 설시된 모자회사간 법인격부인의 적용요건이라는 논점에 한정하여 이를 평가하여 보기로 한다. 2. 법인격부인론의 적용요건에 관하여는 각국의 판례와 학설상 아직 의견의 일치를 보지 못하고 있는 실정이고, 우리나라의 학설 또한 다양하게 법인격부인론의 적용요건을 설명하고 있다. 우리나라 판례는 법인격부인론의 적용유형을 법인격남용(배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우)과 법인격 형해화(외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과)으로 대별하고(대법원 2001. 1.19. 선고 97다21604 판결), 특히 법인격 남용의 경우에는 주주와 회사간 재산의 상호혼융 및 회계구분 결여, 업무실태 및 기업거래활동의 혼동 등의 객관적 징표 뿐만 아니라 채무 면탈 목적 등 주관적 의도 또는 목적 또한 요한다고 보고있다(대법원 2004. 11.12. 선고 2002다66892 판결). 3. 대상 판결에서도 모자회사간 법인격남용을 인정하기 위한 요건으로, 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률 적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 사용되거나 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적 또한 요구하고 있다. 그런데, 주관적인 고의 또는 목적의 입증상 난점은 법인격 부인론의 효용성을 반감시킬 수 있으며, 진실로 배후의 지배자에게 남용의 의도가 없는 경우에도 그에게 개인적 책임을 지우는 것이 구체적 정의에 부합하는 경우(예컨대 회사의 자본이 거의 전무할 때)가 있을 수 있으므로 고의나 목적의 요건이 불필요하다는 것이 우리나라의 다수설이다. 이러한 견지에서 보면 모회사의 목적을 요건으로 본 판결은 타당하다고 보기 어렵다. 특히 대상판결은 본 사안에서 거래의 상대방인 원고가 모회사와 자회사를 명확하게 구분하여 그 중 어느 회사와 거래하는지에 관하여 분명한 의사를 가지고 있었고, 자기가 거래하고 있는 자회사의 자본이 당해 거래에 따른 위험성에 비추어 충분하지 못한 사실을 알고 있음에도 충분한 조치없이 거래한 점을 들어 모회사의 불법 또는 부정한 목적이 인정될 수 없다고 판단하고 있다. 그러나 이러한 대상판결에 의하면, 거래 상대방의 인식이나 행위에 의해 모회사의 불법 또는 부정한 목적이 결정될 가능성을 배제할 수 없게 된다. 물론 법인격의 부인은 주식회사의 유한책임원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로 제한적으로 인정될 필요가 있으나, 이는 객관적 징표를 좀 더 엄격히 인정함으로써 충분히 달성될 수 있을 것이고 반드시 주관적 목적 요건을 도입함으로써만 해결할 수 있는 문제는 아닌 것으로 판단된다. 4. 자회사의 소수주주나 채권자의 보호를 위해 법인격부인론을 적극 활용될 필요가 존재하는 것은 사실이다. 반면 자회사는 정도의 차이는 있을지라도 주주인 모회사의 지배하에 있게 되고 상호간에 인적·자본적 결합관계가 존재하게 되므로, 단순히 이러한 사실만으로 법인격부인을 쉽게 인정한다면 전통적인 회사법상 법인격의 근간이 흔들리게 될 우려도 존재한다. 특히 우리나라 대기업의 경우 일상적인 업무행위는 자회사에 일임하고 중요한 행위에 한하여 자회사에 개입하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우가 많은데, 모회사의 지배력이 존재한다는 이유만으로 모든 자회사의 행위에 대하여 함부로 법인격부인론을 적용해서는 안될 것이다. 대상 판결 역시 모자회사 사이에 있어서는 상호간에 상당 정도의 인적·자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하므로, 자회사와 모회사간 임·직원 겸유나, 모회사가 자회사의 이사 및 임원 선임권으로 인해 자회사에 대해 강한 지배력을 가진 사정, 그 밖에 자회사의 자본금의 규모가 사업 규모에 상응하여 증가되지 아니한 사정 등만으로는 법인격의 남용에 해당한다고 보기에 부족하다고 판시하였다. 이러한 설시는 모회사의 지배력의 존재만을 근거로 법인격부인론이 적용되어 법적 안정성을 저해할 가능성을 제한한 것으로 해석되는바, 이는 타당하다고 판단된다. 한편 대상 판결이 모자회사간 법인격부인의 적용요건으로 설시한 완전한 지배력은 구체적인 사실관계에 따라 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등의 혼용 등의 객관적 징표에 의해 인정되게 되는데, 이러한 객관적 징표의 요구는 합리적이라고 보인다. 다만, 구체적인 사안에서 어떠한 경우에 이러한 완전한 지배력이 인정되는 객관적 징표가 충족될지 여부는 앞으로 판례가 축적되고 학설의 연구가 진행됨으로써 구체화될 수 있을 것으로 판단된다. 5. 대상 판결은 모자회사 간에 법인격남용의 법리를 적용하면서 그 적용요건을 설시한 판결로서 중요한 의의를 지닌다. 대상판결을 비롯하여 우리나라에서도 법인격부인론의 요건에 대해 구체적으로 논하는 판례들이 점점 증가하고 있는 추세이다. 법인격부인은 일반조항적 성격을 가진 것으로서 그 적용요건을 체계화한다는 것은 상당히 어려운 문제이나, 모자회사간 관계를 비롯한 다양한 사안에 대해 법인격부인에 관한 다수 판례가 생성되고 이에 대한 학설의 심도있는 연구가 계속된다면, 법인격부인론은 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 정의와 형평의 관점에서 구제받을 필요가 있는 자들의 구제수단으로 적극 활용될 수 있을 것이다. 앞으로 많은 판례 및 이에 대한 학설의 연구가 계속되어 법인격부인론의 적용요건에 대한 이론이 정립되기를 기대한다.

1. 사건의 내용 원고는 금융업에 종사하는 노르웨이국 법인인데, 글래샬 쉽핑 리미티드라는 회사(이하 ‘글래샬’이라고 한다)에 대출을 해주고 그 담보로 글래샬 소유의 선박(이하 ‘위 선박’이라고 한다)에 관하여 1순위 우선저당권을 설정하였다. 이 저당권 설정 당시 위 선박은 에르빅 마린 서비스라는 회사(이하 ‘에르빅’이라고 한다)가 선박에 대한 관리, 운영을 맡고 있었는데 에르빅은 선원들에게 임금을 지급할 책임도 부담하고 있었다. 한편 글래샬이 원고에 대한 대출금을 상환하지 않자, 원고는 위 선박에 대하여 임의경매를 신청하였고 경매절차가 진행되어 위 선박이 경락된 후 경매법원은 배당기일에 1순위로 부산지방해양수산청 등에게 정박료, 감수보존비용 등을, 2순위로 에르빅을 대신하여 선원들에게 임금을 지급하였다고 주장하는 피고(실제로 2순위로 배당받은 것은 ‘라브라도르 에이에스’라는 회사이나 이 회사가 소송계속 중 피고에게 흡수, 합병되어 피고가 소송을 수계하였으므로 편의상 피고가 2순위로 배당받은 것으로 사실관계를 단순화한다)에게 선박우선특권을 인정하여 임금 상당액을, 3순위로 선박저당권자인 원고에게 나머지 금액을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 피고가 해당 선원들의 권리를 대위 행사하기 위해서는 선원들에게 임금을 지급하기 전에 법원의 허가를 받아야 하는데 그러한 허가를 받지 않았기 때문에 피고는 선박우선특권 있는 채권자에 해당하지 않으므로 피고에 대한 배당이 부적법하다고 주장하며 배당이의의 소를 제기하였다. 부산고등법원은 원심판결(2004나10602)에서 국제사법 제60조 제1호, 제2호에 의하여 선박우선특권의 준거법은 선적국법에 의하는바 위 선박의 선적국은 세인트 빈센트 그레나딘(이하 ‘세인트’라 한다)이므로 세인트 상선법이 그 준거법이 되며, 세인트 상선법의 해석에 있어서는 피고는 법원의 허가 없이도 위 선박의 선원들에게 임금을 대위 변제함으로써 선원들의 선박우선특권있는 임금채권을 대위 행사할 수 있고, 이는 원고의 저당권에 우선하므로 경매법원의 피고에 대한 배당은 적법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판결 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위하여 법률에 의해 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 그 선박우선특권이 담보하는 채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있다. 국제사법 제60조 제1호, 제2호에서 선적국법에 의하도록 규정하고 있는 사항은 선박우선특권의 성립 여부, 일정한 채권이 선박우선특권에 의하여 담보되는지 여부, 선박우선특권이 미치는 대상의 범위, 선박우선특권의 순위 등으로서 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권 자체의 대위에 관한 사항은 포함되어 있지 않다고 해석되므로, 그 피담보채권의 임의대위에 관한 사항은 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제35조 제2항에 의하여 그 피담보채권의 준거법에 의해야 한다. 그런데 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권이 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권인 경우 그 임금채권에 관한 사항은 선원근로계약의 준거법에 의하여야 하고, 선원근로계약에 관하여는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있어 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권에 관한 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제28조 제2항에 의하여 선적국법이 준거법이 된다. 결국 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 그 선원임금채권을 담보하는 선박우선특권에 관한 사항과 마찬가지로 선적국법에 의한다. 한편 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석, 적용되고 있는 의미, 내용대로 해석, 적용되어야 하는 것이 원칙이다. 소송 과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미, 내용을 확정할 수 있다. 3. 평 석 가. 선박우선특권의 준거법 선박우선특권은 선박에 관한 특정한 법정채권에 관하여 선박관련 채권자가 당해 선박과 부속물 등에 대하여 다른 채권자보다 우선특권을 받을 수 있도록 한 법정담보권으로서, 상법 제861조 제1항은 선박우선특권의 피담보채권의 범위 및 내용을 열거하고 있는바 여기에는 ‘선원 기타 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’이 포함되어 있다(동항 제2호). 이는 위험한 선박의 항해상 노무에 종사하여 생계를 유지하는 선장과 선원 및 가족의 생계를 보호한다는 사회정책적인 견지에서 선원우선특권을 인정한 것이다. 한편 국제사법 제60조는 해상에 관한 법률관계에 대한 준거법은 원칙적으로 선적국법에 의하도록 규정하고 있다. 즉 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권(동조 제1호), 선박에 관한 담보물권의 우선순위(동조 제2호), 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위(동조 제3호), 선박소유자, 용선자, 선박관리인, 선박운항자 그 밖의 선박사용인이 책임제한을 주장할 수 있는지 여부 및 그 책임제한의 범위(동조 제4호), 공동해손(동조 제5호), 선장의 대리권(동조 제6호) 등의 사항은 모두 선적국법에 의하도록 규정하고 있다. 이는 해상에 관한 법률관계는 주로 선박을 중심으로 발생하므로, 당해 선박이 국적을 가지고 있는 국가, 다시 말해 선적국이 그 문제와 가장 밀접한 관련이 있다고 보기 때문이다. 원심판결은 이 사건의 쟁점인 선원들의 임금채권을 피고가 적법하게 대위할 수 있는지 여부에 대한 사항도 ‘선박우선특권에 관한 사항’이라고 보고 국제사법 제60조를 직접 적용하여 선적국법을 준거법으로 판단한 것이다. 이에 반해 대법원은 국제사법 제60조가 적용되는 범위를 제한하여 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권, 즉 피담보채권 자체의 대위에 관한 사항은 국제사법 제60조가 적용되는 것이 아니라 채권의 준거법에 관한 일반조항으로 돌아가 국제사법 제35조에 의하여 ‘이전되는 채권’의 준거법에 의하여야 하고, 이 사건에서 이전되는 채권은 임금채권이므로 국제사법 제28조 제2항에 의하여 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하여야 하는바, 선원근로계약에서는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있으므로 결국 선적국법이 준거법이 된다는 것이다. 나. 대법원 판결의 평가 대법원은 이 사건의 준거법이 선박의 선적국법, 즉 세인트 빈센트 법이 된다는 점에는 원심판결과 결론을 같이 하고 있으나, 그 법리구성에 있어서 원심판결과는 다른 논리를 취하였다. 이 사건에서는 선박우선특권의 피담보채권이 선원근로계약상의 임금채권이었으므로 당해 채권의 준거법이 선적국법이 되어 결국 일반적인 선박우선특권의 준거법과 동일한 결론에 이르렀으나, 피담보채권의 종류에 따라서는 채권 자체에 관한 사항의 준거법이 선적국법 이외의 법이 될 가능성도 배제할 수 없을 것이므로, 이 점을 정확히 지적한 대법원의 판단은 타당하다고 본다. 즉 선박우선특권의 피담보채권의 임의대위 여부에 관한 사항은 당해 채권 자체의 문제로서 선박우선특권의 성립 여부나 적용 범위, 우선 순위 등 선박우선특권의 요건이나 효력, 범위와 관련된 문제가 아니므로 국제사법 제60조가 적용될 수 없으며 당해 채권의 준거법이 적용되어야 한다고 보았는바 필자는 이러한 대법원의 입장에 찬동한다. 이 사건은 오히려 준거법 문제보다는 세인트 상선법의 해석과 관련한 구체적 내용이 실질적 쟁점이 된 사건이고 결과적으로 대법원은 세인트 상선법의 해석에 대하여는 원심판결과 결론을 달리하여 원심을 파기하였다. 이 판례는 선박우선특권의 준거법을 규정한 국제사법 제60조에 대한 해석 및 당해 규정의 적용범위를 언급한 대법원의 흔치 않은 판단이라는 점에서 의미가 있으며, 비단 해상법 분야뿐만 아니라 국제사법 학계에서도 중요한 참고가 될 판례라고 생각된다.

Ⅰ. 사실관계 피고인 甲은 회사정리절차가 진행 중인 乙사를 인수하기 위하여 명목상의 회사인 丙사(SPC)를 설립한 후 丙사의 대표이사로서 금융기관으로부터 乙사 인수자금을 대출받고 일단 위 자금으로 취득한 乙사 주식을 대출에 대한 담보로 제공한 후, 인수거래가 완결된 후 甲이 乙사 대표이사로 취임하는 즉시 乙사의 재산을 대신 담보로 제공하고 금융기관으로부터는 乙사 주식을 반환받았다. 통상 LBO의 경우에 인수회사와 피인수회사가 합병을 하는데 이 건에서는 합병은 이루어지지 않았다. 검찰은 이러한 甲의 乙사 자산 담보제공행위에 대하여 업무상 배임으로 기소하였고, 1심 법원은 업무상배임을 인정하였으나, 항소심인 서울고등법원(2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결)은 甲이 금융기관으로부터 대출받은 자금을 모두 乙사의 채무변제 등에 사용하여 개인적인 이득을 취한 바가 없고, 위와 같은 일련의 절차는 乙사의 경영정상화를 통한 乙사의 이익을 취한 측면이 컸으며, 甲은 乙사의 경영정상화를 위해 노력해왔고 乙사의 경영정상화가 실제로 상당부분 달성되었다는 점에서 甲에게 乙사에 대한 손해를 입힌다는 업무상 배임의 고의가 없다는 이유로 업무상배임을 인정하지 않았고 이에 검찰이 상고하였다. Ⅱ. 연구 대상판결의 요지 가. 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout)방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되어 피고인 甲이 乙사의 자산을 담보로 제공하는 행위는 乙사의 입장에서 볼 때 배임죄의 구성요건인 ‘재산상 손해를 가한 때’에 해당한다. 나. 주식회사 상호간 또는 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재이므로 피인수회사의 1인 주주나 대주주라 할지라도 회사의 이사로서 임무에 위배되는 행위를 하는 경우에는 배임죄가 성립한다. 다. 甲이 乙사 자산을 담보로 제공하는 행위는 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 그 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 라. 甲이 인수금융에 대한 담보로 乙사 자산을 제공한 것은 실질적으로 甲 또는 丙사가 乙사의 주주로서의 지위 또는 경영권 취득이라는 개인적 이익을 위한 행위이므로 甲에게는 배임의 고의가 인정되고 甲이 금융기관들로부터 대출받은 금원을 모두 甲사의 채무변제 등에 사용하는 등 담보제공 후 乙사의 경영정상화를 위하여 노력하였다는 것으로 배임의 고의를 부정할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 서 론 그동안 대법원은 업무상배임죄의 성립여부를 판단함에 있어 상법상 인정되어 온 경영판단의 원칙(Business Judgement Rule)을 적용하여 동죄의 성립을 인정하기도 하고 반대로 부정하기도 하였다. 본 사안과 관련하여서도 경영판단의 원칙과 관련된 부분을 중심으로 고찰하기로 한다. 2. 경영판단원칙(Business Judge-ment Rule)의 의의 및 적용요건 경영판단원칙이란 이사가 성실하게 그리고 자신의 독자적이고 합리적인 판단에 의해 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행했다면 법원은 그 잘못을 탓할 수 없다는 이론이다(이철송, 회사법 10판, 600쪽). 이 원칙은 미국의 판례법상 발전된 이론으로 그 개념에 대하여는 다양한 정의가 내려지고 있지만, 경영판단상 이사에게 중대하고도 명백한 재량권의 남용이나 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 적용되지 않고 있다. 경영판단원칙의 인정근거로는 경영의사의 결정에는 본질적으로 위험이 수반된다는 전제하에 이사에게 사후적인 사법심사에 대한 우려 없이 능동적이고 효과적인 경영정책의 수립에 필요한 재량권을 부여할 필요가 있다는 것과 주주들의 사후적 소송에 의한 지나친 경영간섭 내지 경영권 침해로부터 이사를 보호할 필요가 있다는 점 등이 거론된다(인권과정의, 제364호 10쪽, 송종준, 「경영판단원칙과 그 수용상의 과제」). 경영판단원칙이 적용되기 위한 적극요건은 첫째 경영상의 결정이 존재할 것, 둘째 경영판단의 대상이 되는 사항에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것, 셋째 상당한 주의를 기울여 선의로 경영판단을 하였을 것 등이며, 소극요건은 첫째 이사회의 결정에는 재량권의 남용이 없을 것, 둘째 이사회의 경영판단이 사기·불법행위·권한유월행위·회사재산의 낭비에 해당하지 않을 것 등이다(인권과정의, 제364호 12쪽, 송종준 위 논문). 3. 그동안의 대법원 판례 검토 미국과는 달리 형법상 배임죄를 규정하여 처벌하고 있는 우리나라에서는 경영판단원칙을 형사책임 특히 배임죄의 성부와 관련하여 문제되고 있으며 판례도 여러차례 경영판단원칙의 내용을 설시한 사례가 있다. 먼저 경영판단과 배임죄의 관계에 관하여 설시한 Leading Case로는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결을 들 수 있겠다. 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 업무상배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 대법원은 “경영자가 아무런 개인적이 이익을 취할 의도가 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배됨은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고…”라고 판시하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 위 판례는 소위 ‘대한보증보험 대표이사 사건’이라 불리는데 당시 한보철강의 부도는 예상하기 어려웠던 점 등이 비중있게 평가된 점을 전혀 배제할 수는 없지만 대법원이 경영판단원칙을 설시한 대표적인 예로 받아들여지고 있으며 대상판결 또한 위 판례를 참조판례로 인용하고 있다. 그 외에도 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등도 위 대법원 판례와 같은 취지로 볼 수 있다. 반면 경영판단에도 경영진의 책임을 인정한 사례로는 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결이 있는데 위 판결은 “주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다”고 판시하였으며 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결도 유사한 취지의 판례이다. 4. LBO(Leveraged Buyout)방식에 의한 인수합병절차 개관 기업인수합병을 위해서는 다른 주주들의 주식을 매입할 자금이 있어야 할 것인데 그 자금을 외부에서 조달하는 방법으로 외부의 투자자를 유치한 후 대규모의 차입을 일으켜 나머지 주식을 모두 매입하는 것을 LBO(차입매수라고도 함)라고 하는데 LBO는 통상 회사의 경영진이 주체가 되는 경우가 많아서 MBO(Management Buyout)와 용어를 서로 혼용해서 쓰기도 한다(계간 CFO 제6호, 김화진·송옥렬, 「상장폐지와 차입매수(LBO) 개관」). LBO방식에 의한 기업인수합병절차는 총 3단계에 걸쳐 이루어지는데 그 대략은 다음과 같다{이하 Dale A. Oesterle, Mergers and Acquisitions (Thomson/West, 2006), 27쪽}. 1단계로 기업을 인수하기로 결정한 인수자는 다수의 투자자나 펀드의 도움을 받아 명목상 회사(SPC)를 세운다. 2단계로 명목상 회사가 투자받은 자금을 이용하여 인수대상 회사의 의사결정을 주도할 수 있는 50.1% 정도의 주식을 인수한 뒤 명목상 회사를 인수대상회사에 흡수합병시킨다. 마지막 3단계로 인수대상회사의 자산을 담보로 하여 나머지 주식을 마저 인수하는데 이를 통해 인수대상회사는 자본대비 부채비율이 엄청나게 높아지게 되고 회사는 부채문제 해결을 위하여 신주발행, 자산매각 또는 구조조정 등의 수단을 통하여 자금을 조달하여 경영정상화를 꾀하게 된다. 5. 대상판례 연구 대상판례의 사안에서 LBO를 위해 설립된 명목상의 회사와 인수대상회사가 합병하는 절차를 거치지 않았는바 이로 본 판례가 전형적인 LBO에 대한 것으로 볼 수는 없겠지만 그렇다고 최초로 LBO에 대하여 판시한 판례로서의 의미가 퇴색되는 것은 아니다. 다만 인수자 甲이 명목상 회사인 丙의 법인격을 인수대상회사인 乙와 별개로 유지시키면서 두 회사의 대표이사를 겸하였고 결국 甲의 담보제공에 있어 직접적인 이해관계자가 되었다는 점에서 경영판단원칙을 적용하기 위한 적극요건으로서 ‘대상행위에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것’이라는 요건을 충족시키지 못하는 결과를 초래하였다는 점이 판례가 경영판단원칙을 적용하지 않도록 한 결정적 요인이 된 것이 아닌가 생각한다. 이와 동일한 이유에서 대법원은 오히려 ‘담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등의 반대급부’가 제공될 것을 요구하는 결론에 도달한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 당해 사안이 인수자인 甲이 대표이사를 겸하고 있는 인수대상회사 乙과 그 인수합병을 위하여 설립한 명목상 회사인 丙을 합병하는 절차를 거치지 않아 대상판례가 전형적인 LBO방식으로 이루어지는 기업인수합병절차에서 인수자가 인수대상회사의 자산을 담보로 제공하는 행위에 대하여 업무상배임죄를 인정한 것으로 보기에는 무리가 있는 것으로 보인다. 오히려 인수대상회사와 명목상회사가 합병절차를 거치지 않은 예외적인 LBO절차에 있어서도 ‘담보제공에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치’를 취하는 경우에는 업무상 배임죄가 성립되지 않는다는 법리를 설시한 것으로 봐야 할 것이다.

Ⅰ 사 실 A회사는 1971년 설립 이래 구조적 부실의 징후가 나타났고 특히 1997년도에 이르러 경영상태 및 재무구조가 더욱 악화되기에 이르렀다. 당시 A회사 집단의 회장 B는 “위와 같은 실상이 알려질 경우 대외신인도 추락과 이에 따른 금융기관 상대 신용자금 차입조건 악화 또는 자금차입 중단이 발생할 것을 우려하여 경영진에게 당기순이익을 가공 계상하여 마치 흑자가 난 것처럼 조작하여 A회사를 경영상태 및 재무구조가 양호한 우량기업으로 위장할 것을 지시”함에 따라, 대표이사 피고Y1과 당시 재무담당 전무이사이던 Y2는 1997년도 재무제표를 허위로 작성하여 1998년3월1일 일간지에 공시하였다. 원고 X은행은 A회사에게 1998.4.9.(제1대출)과 1998.5.6.(제2대출)에 각각 200억 원씩 만기를 2년으로 대출하였는데, A회사가 1999.7. 소위 워크아웃 결정에 의하여 기업개선작업 대상이 됨에 따라 제대로 변제되지 못하고 막대한 손실(제1대출에서 170억여 원, 제2대출에서 188억원)을 입었다. X은행은 2002.12.13. Y1과 Y2를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다. 피고들은 “상법 제401조가 정한 이사의 제3자에 대한 책임은 성질상 민법 제750조의 불법행위 책임에 대한 특칙이어서 그로 인한 제3자의 손해배상 청구권에는 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효기간 3년이 적용된다 할 것인바, …원고는 늦어도 1999.11.22.에는 그 손해 및 가해자를 알았다할 것이어서 원고의 손해배상청구권은 그로부터 3년이 경과한 2002.11.23.에 시효로 소멸되었다”고 주장하였다. Ⅱ 판결요지 “상법 제401조는 …위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무 해태행위와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 등 참조). 이처럼 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 달리 별도로 시효를 정한 규정이 없는 이상 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라고 봄이 상당하다”면서, 원심(서울고판 2004. 10. 22. 2003나80743 손해배상(기))의 “피고1, 피고2는 연대하여 원고에게 위 손해액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 2,000,000,000원과 …지연손해금을 지급할 의무가 있다”는 판단을 지지하고 상고를 기각하였다. Ⅲ 평 석 1. 서 론 본 판결은 이사의 분식회계 관여행위와 기업어음회전매입의 방식으로 융자한 금융기관인 회사채권자의 손해 사이의 인과관계에 관해서도 판시했는데, 여기서는 이사의 제3자에 대한 손해배상책임의 소멸시효에 관한 판시 부분만을 검토하기로 한다. 이 소멸시효는 상법 제401조가 규정하는 책임의 법적성질 및 이 규정의 적용범위와 관련된 뿌리 깊은 문제이다. 2. 제401조 책임의 법적성질 1) 판례의 법정 책임설 대법원은 본 판결에서도 상법 제401조가 규정하는 이사의 제3자에 대한 책임은 불법행위 책임이 아니라 상법이 규정한 특수한 책임이라는 법정책임설을 바탕으로 불법행위에 관한 민법 제766조의 단기소멸시효의 적용을 배척하고 일반 채권의 소멸시효에 관한 민법 제162조 제1항을 적용하였다. 제401조 책임의 법적성질을 논하는 것은 이 책임에 관한 문제를 해결함에 있어서 법이 규정하지 아니한 사항을 판단하는 기준을 찾는 것이 가장 중요한 목적이다. 이 해결에 있어서 법정책임설은 법이 정한 것 이외에 아무런 기준을 제시할 수 없으므로 무력하다. 이사의 경제사회에서 수행하는 역할이 크기 때문에 제3자를 보호하려는 목적으로 규정되었다는 본 판결의 설명도 제3자를 어느 정도 보호할 것인지의 법적 기준을 제공하지는 못한다. 그러므로 법정책임설은 이 책임의 법적 성질 규명을 거부하는 법실증주의의 입장이라고 할 수 있다. 2) 불법행위 책임설 이러한 판례의 입장에 반대하여 제401조의 책임을 불법행위법에 기초를 두고 설명하는 견해가 있는데, 명칭도 불법행위 특칙설, 특수불법 행위설 등 다양하고 같은 명칭이더라도 그 내용은 동일하지 않다. 민사책임을 이미 채권·채무관계에 있는 당사자간에 한쪽이 채무를 이행하지 않았기 때문에 상대방에게 책임을 지는 채무불이행책임과 이러한 관계가 없는 자가 타인에게 고의나 과실로 손해를 입혀서 책임을 지는 불법행위책임으로 분류한다면, 회사의 이사와 회사채권자간에는 채권·채무관계가 없었기 때문에 불법행위책임에 속한다고 풀이하는 것도 일리가 있다. 그러면 제401조는 민법의 불법행위책임의 특별법이 될 것이다. 이에 대하여 법정책임설의 입장인 본 판결의 원심(서울고판 2004.10.22, 2003나80743)은 “그 요건도 회사의 임무에 관하여 이사의 고의 또는 중과실을 요구하여, 피해자인 제3자의 손해에 관하여 고의·과실을 요구하는 민법상 불법행위책임과는 달리 정하고 있으므로 제401조의 책임에 불법행위책임의 소멸시효에 관한 민법 제766조를 적용할 수 없다”고 비판한다. 그러나 ① 이런 주장은 법의 문언에만 얽매이고 실질적이 근거가 없을 뿐 아니라, 제401조가 이사의 임무해태와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대한 책임을 규정한다면서 제401조 책임의 성립에 제3자의 손해에 대하여 이사의 고의나 과실이 필요 없다고 하는 것은 모순이다. 상당인과관계에 있는 손해라 함은 행위시에 행위자가 알았거나 알 수 있었을 손해를 뜻하므로 사실관계의 인정이 아니라 책임논의 영역에 속하는 것이다. 그러므로 이사는 임무해태와 상당인과관계에 있는 제3자의 손해를 배상할 책임이 있다함은 이사가 행위시에 예상했거나 예상할 수 있었던 손해를 배상해야 한다는 뜻이고 고의 또는 과실로 발생하게 한 손해를 배상한다는 뜻이다. 일본 최고재판소 대법정 昭和44[1969].11.26. 판결(民集23권11호 2150면)도 법정책임설의 입장에서 이와 유사한 표현을 하였다. 다만 이 판결은 피해자에게 이사의 손해발생에 대한 고의나 과실을 주장·입증할 필요가 없다고 하였을 뿐이다. 그리고 ② 본 건 원심처럼 제401조와 불법행위 일반원칙과의 요건 상 차이를 인정하더라도 같은 불법행위법에 속하는 일반법과 특별법의 관계를 부인하는 논거가 될 수 없다. 특별법의 요건이 일반법의 요건과 다를 수 있음은 당연하고, 오히려 특별법은 일반법과 달리 규정할 필요가 있기 때문에 제정된 것이기 때문이다. ③ 일본 최고재판소 昭和49[1974].12.17. 판결(民集28권10호 2059면)은 위의 대법정 판결에 따라 법정책임설의 입장에서 일본상법 舊 제266조의 제1항(2005년에 제정된 회사법 제429조 제1항 - 우리나라 상법 제401조)의 책임은 불법행위책임이 아니라고 하면서도 일본민법 제724조(우리나라 민법 제766조)를 유추적용 할 실질적 이유가 없는지 검토하였다(落合誠一의 평석, 회사판례백선 제4판, 유비각 1983, 117면은 이를 높이 평가한다). 3) 채권자대위권설 우리나라의 제401조 제1항이나 일본상법 구 제266조의3 제1항이 모방했다고 생각되는 독일 주식법 제93조 5항도 (그 2항에서 이사의 회사에 대한 책임을 규정한 후) “회사의 배상청구권은 회사의 채권자가 회사로부터 만족을 얻을 수 없는 경우에 한하여 회사의 채권자에 의해서도 행사될 수 있다. 단 이것은 제3항 이외의 경우에는 이사가 통상 그리고 양심적인 영업지휘자의 주의를 심히 위반한 때에 한하여 적용된다…”고 하여 채권자대위권에 가까운 성질을 보이고 있다. 그리고 일본상법 구 제266조의3 1항은 “이사가 그 직무를 행함에 있어서 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 그 이사는 제3자에 대하여도 또한 연대하여 손해배상책임을 진다”고 규정하였었다(졸저 판례연습 회사법 전정증보판, 삼우사 2003, 479면 참조). 일본의 2005년에 제정된 회사법 제429조 제1항과 우리나라 상법 제401조에는 이런 표현이 없다. 이와 같은 연혁적 바탕에서 제401조를 이해하면 제3자의 이사에 대한 청구권은 회사의 제399조에 기한 위임계약상 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 대위 행사하는 것이고, 이 제3자의 회사에 대한 채권 또는 회사의 이사에 대한 손해배상청구권이 소멸하면 행사할 수 없게 될 것이다. 프랑스 회사법 제247조도 이사의 책임은 범죄의 경우를 제외하고는(이 경우에는 10년) 손해발생원인을 안 때부터 3년의 시효로 소멸한다고 규정한데 이어, 파산법 제180조 2항도 이사의 회사채권자들에 대한 책임은 파산선고일 또는 정리계획 확정일로부터 3년의 시효로 소멸한다고 규정한다. 독일 주식법 제93조 4항은 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있다. 3. 상법 제401조의 적용범위 본 사안에서 X은행은 Y1과 Y2의 허위 재무제표 작성과 공시에 의하여 A회사의 재무상태를 잘못 판단하고 A회사에게 융자한 채권을 변제받지 못하여 손해를 입었다. 그러므로 X의 손해는 A회사의 손해를 거치지 않고 입은 직접손해이다. 제401조가 직접손해에도 적용되는지에 관하여는 학설이 대립되어 있는데, 위에 인용한 일본 최고재판소 대법정 판결은 방논으로 직접손해 포함설을 취하고 우리나라 통설과 판례(대판2003.4.11, 2002다70044)도 같은 입장이다. 그러나 일본 최고재판소 昭和47年(1972)9月22日 판결도 “원심은 피고(E회사의 대표이사)가 E회사에게는 대금을 지불할 자력이 없는 사정을 알면서도 F로 하여금 원고로부터 본건 패널을 매입하도록 하여 원고에게 그 대금상당액의 손해를 주었다는 취지를 인정하고 있다… 피고가 원고에 대하여 불법행위(민법의 규정에 기한다)에 의한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 판단은 정당”하다고 하였다. 본 판결이 인용한 우리나라 대법원 1985.11.12선고, 84다카2490판결도 원고가 광업권 등을 G회사에 매도하기로 하여 이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부하고 여러 차례 피고(G회사의 대표이사)에게 이전등록을 촉구하였으나 피고가 이를 해태하고 있던 도중, 광해가 발생하여 원고가 이로 인한 손해를 부담하게 되자 상법 제401조에 기해 피고에게 그 배상을 청구한 사건인데, “통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무을 해태한 위법한 경우라고 할 수 없다”고 판시하였다. 우리나라 상법 제401조에 해당하는 일본 상법 구 제266조의3 제1항을 昭和25년(1950) 개정하기 전의 대심원 판례도 간접손해한정설을 취했었다(대판 大正15[1926].1.20, 대판 昭和8[1933].2.14. ; 대판 昭和15[1940].12.18). 이사의 회사에 대한 임무해태를 요건으로 하는 제401조는 회사는 손해를 입지 않았는데 제3자에게만 손해가 발생한 경우에 대하여 규정한 것이 아니다. 이 경우에는 실제상으로도 상법 제401조를 적용하여 Y의 경과실에 의한 책임을 배제할 이유도 없다. 4. 결 어 본 사안에서도 X은행에 대한 Y1과 Y2의 책임에는 상법 제401조가 아니라 민법의 불법행위 일반원칙이 적용되며, 따라서 그 손해배상청구권의 소멸시효에도 민법 제766조 제1항이 적용되어야 할 것으로 생각한다.

I. 사실관계 가. 원고는 소외 甲으로부터 甲과 브라질 소재 乙과의 섬유원단 수출거래에 대한 수출신용보증의 인수를 요청받고 이를 승낙하여 2000. 1. 4. 신용보증서를 발급하였다. 나. 甲은 사실상 乙과의 사이에 섬유원단수출계약을 체결한 사실이 없음에도 乙에게 원단을 수출하는 것처럼 가장하여 선하증권 등의 선적서류들을 구비한 후 2000. 6. 10. 丙은행에 수출환어음의 매입을 신청하였고 위 은행은 원고가 발행한 신용보증서를 담보로 수출환어음과 선적서류를 매입함으로써 甲에게 미화 98,430달러를 대출하였다. 다. 한편 피고는 甲과 해상운송주선계약을 맺고 甲으로부터 원단이 적입되었다는 봉인 컨테이너를 수령한 뒤 2000. 6. 9. 甲에게 이 사건 선하증권을 발행하였다. 이 사건 선하증권에는 “다음의 화물이 실렸다고 들었음(said to contain)”이라고 하는 소위 부지문언이 부기되어 있었다. 그런데 피고가 甲으로부터 수령한 컨테이너에는 이 사건 원단이 적입되어 있지 아니하였다. 또한 이 사건 선하증권에는 위 컨테이너가 2000. 6. 9. 산토스(Santos)호에 선적한 것으로 기재되어 있으나 위 컨테이너는 실제로는 2000. 6. 24. 라 보니타(La Bonita)호에 선적되었다. 라. 한편 丙은행은 위와 같이 매입한 환어음을 추심하고자 하였으나 乙로부터 섬유원단수출계약이 체결된 적이 없다는 이유로 서류를 반송받자 2000. 9. 23. 신용보증서에 기해 원고에게 위 미화 98,430달러의 상환을 요청하였다. 원고는 丙은행에 위 금원 중 일부를 지급한 뒤 동 은행을 대위하여 피고를 상대로 허위의 선하증권을 발행한 불법행위책임을 물어 손해배상을 청구하였다. II. 소송의 경과 및 대법원 판결 요지 제1심 법원은 이 사건 컨테이너 안의 내용물에 관하여 검사, 확인할 수 있는 합리적인 방법이 없는 경우에 부지문언을 부기하여 선하증권을 발행한 것은 허위의 선하증권을 발행한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이 판결에 대해 원고가 항소하였다. 항소심 법원은 제1심 법원의 판시 이유를 그대로 원용하는 외에 추가로, 선하증권 상의 선적일자와 선박 이름이 실제의 선적일자와 선박 이름과 달라 피고가 발행한 선하증권이 허위의 선하증권이라고 하더라도 乙이 환어음의 지급을 거절한 것은 乙과 甲과의 사이에 계약관계가 없다는 것이었기 때문에 피고의 허위 선하증권 발행과 원고의 손해발생 사이에 인과관계가 없다는 이유로 항소를 기각하였다. 이 판결에 대해 원고가 대법원에 상고하였다. 대법원은 다음과 같은 이유로 항소심 법원의 판결을 파기환송하였다. (1) 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증권의 소지인은 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. (2) 丙은행이 비록 수출환어음과 함께 선하증권을 매입하였다고 하더라도 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하는 것이 아니라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발생할 수도 있다. 따라서 원심은 운송품을 수령하지 않고 발행된 선하증권을 취득한 소지인의 손해에 관해서도 더 심리겿풔洑臼㈍?할 것인데도 이 점에 관하여 심리겿풔洑舊?아니한 채 이 사건 선하증권의 사실과 다른 선적일과 선박명의 기재는 丙은행의 손해와 인과관계가 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. III. 평석 1. 문제의 제기 1991년 개정 전의 우리 舊상법은 선하증권의 채권적 효력에 관하여 화물상환증의 문언증권성에 관한 상법 제131조를 준용하고 있었다(舊상법 제820조). 이러한 舊상법하에서의 空선하증권의 효력과 관련하여 空화물상환증의 경우와 마찬가지로 요인증권성을 강조하는 견해(요인증권성설), 문언증권성을 강조하는 견해(문언증권성설), 그리고 절충설의 대립이 있었으며 판례는 요인증권성설에 따라 공선하증권이 무효라는 입장을 취하고 있었다(대법원 1982. 9. 14. 80다1325판결). 그런데 1991년 해상법을 개정하면서 선하증권의 채권적 효력에 관하여 상법 제131조의 준용규정을 폐지하고 헤이그 비스비 규칙의 내용을 수용하여 제814조의 2를 신설하였다. 이러한 현행 상법하에서 선하증권의 채권적 효력이 舊상법 시대에 비해 어떻게 달라졌으며 현행 상법하에서 空선하증권이 어떠한 효력을 가질 것인가 하는 점이 중요한 문제가 된다. 위 대법원 판결은 이 점을 다룬 최초의 판결이다. 2. 현행 상법의 해석론 가. 선하증권 기재의 추정적 효력 현행 상법은 제814조의 2 본문에서 “제814조 제1항의 규정에 따라서 선하증권이 발행된 경우에는 운송인이 그 증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정한다”고 규정한다. 이러한 추정적 효력이 미치는 범위는 운송인이 선하증권에 기재된 운송물의 종류, 중량 또는 용적, 포장의 종별, 개수와 기호, 운송물의 외관 상태이다. 따라서 운송인이 상당한 주의를 기울여도 알 수 없는 운송물의 품질이나 밀봉된 컨테이너 내부의 운송물의 상세에 관하여는 추정적 효력이 미치지 아니한다. 또한 운송인은 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 혹은 선적한 것으로 추정되므로 空선하증권의 경우에 운송물을 수령하지 아니하였더라도 운송인은 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정된다. 나. 선하증권 기재의 확정적 효력 한편 현행 상법 제814조의 2 단서는 “그러나 운송인은 선하증권을 선의로 취득한 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정한다. 그러므로 운송인은 선하증권의 선의의 소지인에 대하여 반대의 증거를 들어 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였음을 대항하지 못한다. 따라서 이러한 경우에는 선하증권의 기재가 확정적 효력을 갖는다. 통설은 현행 상법이 舊상법에 비해 선하증권의 문언증권성을 강화한 것으로 본다(소수설 있음). 이러한 통설에 의할 때 空선하증권의 경우에도 선하증권의 문언증권성에 따라 운송인은 선의의 선하증권 소지인에 대하여 空선하증권임을 주장하지 못하고 선하증권에 기재된 바에 따라 운송물을 인도할 채무를 부담하며 이를 이행할 수 없기 때문에 결국 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 져야 한다. 한편 현행 상법상 운송인이 선의의 제3자에게 “대항”하지 못하므로 선의의 소지인 측에서 선하증권의 기재와 다른 사실을 주장하는 것은 가능하다. 따라서 空선하증권의 경우 선의의 소지인은 空선하증권임을 들어 동 선하증권의 무효를 주장할 수 있다. 이 경우 운송인에게 空선하증권을 발행한 데 대해 귀책사유가 있으면 소지인은 운송인에게 불법행위책임을 청구할 수 있다. 그러나 현행 상법상 운송인은 불법행위책임에 관하여도 채무불이행 책임과 마찬가지로 책임을 제한할 수 있으므로(상법 제789조의 3 제1항), 소지인으로서는 구태여 운송인의 불법행위책임을 물을 실익이 없다할 것이다. 3. 대법원 판례의 검토 대상판결에서 대법원은 空선하증권의 효력에 관하여 선하증권의 요인증권성을 강조하면서 실제로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하고 발행된 空선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물에 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하다고 판시하였다. 이러한 설시는 舊상법 시대에 空선하증권의 효력에 관하여 요인증권성설을 취한 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다1325 판결과 동일한 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 현행 상법은 제814조의 2 본문에서 선하증권의 추정적 효력을 규정하고 있으므로 악의의 소지인에 대한 관계에서도 일응 空선하증권은 선하증권에 기재된 대로 효력을 가지며 운송인이 운송물이 수령 또는 선적되지 아니하였음을 증명하여야 선하증권이 무효로 되는 것이다. 또한 운송인은 선의의 제3자에 대하여는 대항하지 못하므로 空선하증권의 경우 비록 선하증권으로서의 원인과 요건을 구비하지 못하였다 하더라도 무효로 되는 것이 아니다. 다만 선의의 제3자가 空선하증권의 무효를 주장하는 것이 가능할 뿐이다. 이 사건에서 空선하증권의 소지인의 권리를 대위하는 원고가 피고의 불법행위책임을 추궁한 것으로 보아 원고는 선하증권 기재의 효력에 따른 채무불이행 책임을 묻지 아니하고 스스로 선하증권의 무효를 주장한 것으로 보인다. 그러나 비록 원고가 불법행위로 인한 손해배상을 청구하였다고 하더라도 대법원은 만연히 “선하증권의 요인증권성에 비추어 볼 때 空선하증권이 무효이고 이러한 경우 소지인은 운송인에 대해 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다”고 판시할 것이 아니라, 현행 상법의 입장을 반영하여 空선하증권은 원칙적으로 선의의 제3자에 대한 관계에서 유효이나 선의의 제3자 측에서 스스로 무효를 주장하는 것은 가능하다는 점을 명백히 한 뒤 이 사건에서는 선의의 제3자인 원고가 선하증권의 무효를 주장하였기 때문에 이 사건 空선하증권이 무효로 된다고 판시하는 것이 바람직했을 것이다. 더구나 空선하증권의 무효를 설시하는 판시내용이 舊상법 시대의 요인증권성설을 취한 대법원 판례의 판시내용과 대동소이하기 때문에 마치 대법원이 현행 상법하에서도 舊상법 시대와 마찬가지로 요인증권성설에 따라 空선하증권이 선의의 소지인에 대한 관계에서도 당연히 무효라는 입장을 취한 것이 아닌가하고 오해할 여지를 만든 것은 잘못이라고 생각된다. IV. 맺음말 현행 상법은 헤이그 비스비 규칙에 따라 선하증권 기재의 효력에 관한 舊상법 규정을 개정하였다. 헤이그 비스비 규칙을 수용한 영국과 일본에서는 선의의 소지인에 대한 관계에서 운송인은 空선하증권이 무효임을 주장하지 못하고 선하증권에 기재된 대로 채무불이행책임을 부담하는 것으로 해석되고 있다. 이러한 해석은 우리 상법의 해석으로도 타당하다고 생각된다. 따라서 空선하증권의 효력을 둘러싸고 발생했던 舊상법 시대의 학설 대립은 그 의미가 없어졌다. 또한 空선하증권의 효력에 관한 舊상법 시대의 대법원 판례도 현행 상법 하에서는 타당하지 않게 되었다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 대법원이 현행 상법의 규정에 대한 언급이 전혀 없이 선하증권의 요인증권성을 강조하며 空선하증권이 무효라고 판시한 것은 마치 대법원이 舊상법 시대와 마찬가지로 요인증권성설에 따라 空선하증권이 당연히 무효라는 입장을 취한 것으로 오해될 여지가 많다. 따라서 대상판결에서 대법원은 현행 상법 제814조의 2에 의할 때 원칙적으로 空선하증권은 유효이나 이 사건의 경우 소지인 측에서 空선하증권의 무효를 주장했으므로 선하증권이 무효로 되었다는 점을 명백히 하는 것이 바람직했다고 생각된다. ※이 글은 한국해법학회지 제29권 제1호(2007. 4.)에 실린 필자의 “공선하증권의 효력”이라는 논문 중 일부를 발췌해 정리한 것임.

Ⅰ. 사실관계 및 대법원 판결 1. 사실관계 및 원심판결 원심판결이 인정한 사실관계는 다음과 같다. A는 2001. 9. 18. 피고 은행 지점으로부터 18억원을 대출받았다. 그런데 위 지점의 대출팀장이던 B(원심 공동피고)는 이 사건 대출 전에 A에게, 이 사건 부동산의 담보능력을 초과하여 최대한 많은 액수인 18억원을 대출한 것이어서 대출 후 대출금에 대한 이자를 연체하는 경우 불충분한 담보를 제공받고 대출을 실행해 준 B가 곤란해진다며 대출금에 대한 선이자 및 이면담보로 대출금 중 2억원을 예치하라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 이 사건 대출 당일 위 지점에서 이 사건 대출금 중 2억원을 B의 지시를 받은 은행 직원에게 교부하고, 그 후 B는 이를 건네받아 편취하였다. 원고는 A로부터 위 손해배상채권을 양수받아 B 및 피고 은행을 상대로 하여 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원심판결은 피고 은행의 사용자책임을 인정하고, A에게도 과실이 있으므로 이를 참작하여 과실상계를 하였는데 그 비율을 40%로 인정하였다. 그리고 피고의 A에 대한 대출금채권으로 상계한다는 주장에 대하여는 민법 제496조를 적용하여 이를 배척하였다. 2. 대법원 판결 대법원은 피고의 상고를 기각하였는데 그 중 피고의 상계주장을 배척하는 부분의 요지는 다음과 같다. “민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이라 할 것이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 참조), 민법 제756조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서의 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에도, 불법행위의 피해자에게 현실의 변제에 의하여 손해를 전보케 하려는 취지에서 규정된 민법 제496조의 적용을 배제해야 할 이유는 없다고 할 것이므로, 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다고 할 것이다.” Ⅱ. 評釋 1. 종래의 논의 민법 제496조에 의하여 상계가 제한되기 위하여는 상계의 수동채무가 고의에 의한 불법행위로 인한 손해배상채무라야 한다. 그런데 종래 피용자가 고의로 불법행위를 저질러서 그 피용자의 사용자가 사용자책임을 지는 경우에도 그 사용자가 상계를 할 수 없는가에 대하여는 그다지 논의가 많지 않았다. 다만 사용자 본인의 고의는 없었다 하더라도 피용자의 고의에 의한 직무상의 불법행위로 인한 손해배상채권도 현실적 변제를 강제할 필요가 있고, 또 그럼으로써 불법행위의 유발을 방지할 수도 있는 것이므로 제496조가 적용된다고 하는 견해가 있다(尹容燮, 民法注解 ⅩⅠ, 1995, 412면). 종전의 대법원 판례 가운데 이 점에 대하여 명시적으로 언급한 것은 없으나, 大判 1990. 12. 21, 90다7586은 이 사건과 같이 피용자의 기망에 의하여 사용자가 사용자책임을 지는 경우에 관하여 결과적으로 사용자책임의 경우에도 민법 제496조가 적용된다는 태도를 보이고 있다. 이 사건 판결은 위와 같은 학설과 판례를 참조한 것으로 생각된다. 2. 使用者責任의 法的 性質 이 문제에 대한 결론을 내리기 위하여는 과연 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 있는가 하는 점과, 민법 제496조의 취지는 무엇인가 하는 점을 따져 보아야 한다. 먼저 사용자책임의 법적 성질에 관하여는 종래 사용자가 피용자의 선임겙㉤뗄?관하여 상당한 주의를 하였음을 입증하면 면책된다는 점에서 순수한 의미의 무과실책임은 아니고 과실책임과 결과책임의 중간에 있는 중간적 책임이라고 보는 견해가 일반적이고, 이를 고의에 의한 불법행위책임이 될 수 있다고 보는 견해는 주장된 바 없다. 그런데 이 사건 판결은 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이므로 피용자에게 고의가 있으면 사용자의 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임으로 볼 수 있다는 태도를 보이고 있다. 원래 사용자책임이 피용자가 궁극적으로 부담해야 할 손해배상의무를 대신 배상해 주는 기능을 하는 이른바 대위책임인가, 아니면 사용자가 가해행위를 한 피용자의 선임겙㉤뗌?제대로 다하지 못하였다는 자신의 과실에 기한 자기책임인가 하는 점에 관하여는 다소 논의가 있다. 종래의 일반적인 견해는 이를 대위책임으로 이해하고 있으나, 자기책임이라는 견해도 주장되고 있다 그러나 사용자책임을 대위책임으로 본다고 하더라도 그로부터 바로 피용자에게 고의가 있는 경우에는 바로 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임이 된다고 하는 결론이 나오는 것은 아니다. 종래 대위책임설과 자기책임설은 주로 사용자책임이 성립하기 위하여 피용자의 고의나 과실이 있어야 하는가, 사용자가 손해배상채무를 이행한 경우에 피용자에 대한 구상권이 제한될 수 있는가 하는 문제를 둘러싸고 논의되어 왔고, 사용자책임을 대위책임이라고 본다고 하여 피용자의 고의가 바로 사용자의 고의가 된다거나, 사용자가 부담하는 책임이 피용자의 책임과 동일한 성질이라고는 볼 수는 없으며, 이제까지 이러한 주장이 제기된 바도 없다. 대상 판결이 대위책임을 인정하는 선례로서 인용하고 있는 大判(全) 1992. 6. 23, 91다33070도 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 사용자도 피용자와 마찬가지로 제3자와 부진정연대관계에 있다고 하였을 뿐이다. 피용자에게 고의가 있는 경우에도 사용자책임이 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없다는 점은 過失相計에서도 나타난다. 즉 판례는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없지만(大判 1995. 11. 14, 95다30352 등 다수), 고의의 불법행위로 인한 피해자가 그 피해자의 사용자에 대하여 사용자책임을 묻는 경우에는 과실상계를 할 수 있으므로 이러한 경우에는 피용자의 손해배상의무와 사용자의 손해배상의무의 범위가 과실상계의 결과 각기 달라질 수 있다고 한다(大判 2004. 3. 26, 2003다34045 등). 이 사건의 원심판결도 원고의 B에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 하지 않았으나 피고 은행에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 인정하였다. 이처럼 피고 은행에 대한 과실상계를 인정하면서도 피고 은행의 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 보는 것은 모순이라고 하지 않을 수 없다. 다만 법인의 대표자에 의한 불법행위에 대하여 법인 자신이 손해배상책임을 지는 경우(민법 제35조)에는 법인의 대표자에 의한 불법행위책임이 법인 자신의 불법행위책임으로 의제되는 것이므로, 이 경우에는 민법 제496조가 적용될 것이다. 3. 민법 제496조의 취지 민법 제496조가 고의의 불법행위에 의한 손해배상채무를 수동채무로 하는 상계를 금지하고 있는 이유에 관하여, 이 사건 판결과 이 판결이 인용하고 있는 종래의 판례는, 위 규정의 취지는 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 하는 점을 들고 있다. 종래의 학설도 대체로 이와 같은 취지이고, 민법 제496조와 같은 내용의 독일 민법 제393조에 관한 독일의 학설도 대체로 이와 같이 설명하고 있다. 이러한 설명은 좀더 검토할 필요가 있다. 우선 고의의 불법행위에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다는 주장은 그 자체로서는 맞는 말이지만, 적어도 자동채권이 수동채권보다 늦게 성립한 경우에는 이러한 설명이 들어맞지는 않는다. 그리고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다는 점에 대하여는, 피해자의 변제의 필요성은 고의에 의한 불법행위이건 과실에 의한 불법행위이건 차이가 없으므로 그것만으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 상계를 제한하는 설득력 있는 이유가 된다고 하기 어렵다. 사견으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 이를 수동채무로 하는 상계를 허용하지 않는 이유 내지 그것이 사회적 정의관념에 맞지 않는 이유는 고의에 의한 불법행위는 과실에 의한 불법행위의 경우나 기타 다른 채무의 경우보다 좀더 강한 제재를 받을 필요가 있기 때문이라고 설명해야 할 것이다. 고의에 의한 불법행위를 과실에 의한 불법행위와 비교한다면 그 結果不法(Erfolgsunrecht)의 면에서는 차이가 없지만, 行爲不法(Handlungsunrecht)의 면에서는 그 비난가능성이 더 큰 것이다. 따라서 법은 고의에 의한 불법행위의 경우에는 가해자의 상계를 허용하지 않음으로써 이른바 상계의 擔保的 機能을 박탈하고, 경우에 따라서는 피해자의 무자력의 위험까지 부담해야 하는 것이다. 이러한 상계의 금지는 과실의 경우보다는 고의의 경우에 불법행위의 발생을 억지하는 효과가 더 크다고 말할 수도 있다. 이런 관점에서 본다면 고의에 의한 불법행위의 가해자가 상계를 할 수 없는 주된 근거는 가해자가 의도적으로 불법행위를 저질렀다는 점에 있다. 종래의 학설과 판례가 고의의 불법행위의 가해자가 상계를 하는 것이 사회적 정의관념에 맞지 않는다고 하는 이유도 이 점에 있다고 생각된다. 그런데 사용자책임의 경우에는 비록 그 피용자의 불법행위는 고의에 의한 것이었다 하더라도, 사용자에게는 그러한 고의가 있었다고 할 수 없으므로 사용자에 대한 비난가능성이 다른 과실에 의한 불법행위에 비하여 크다고는 할 수 없다. 그러므로 이 사건과 같은 경우에는 비록 피용자의 불법행위가 고의에 의한 것이었다 하더라도 사용자의 상계를 허용하지 않을 이유는 없는 것이다. 이 점에 관하여 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권을 수동채무로 하는 상계가 허용된다고 한 大判 1994. 8. 12. 선고 93다52808을 살펴볼 필요가 있다. 이 사건의 원심에서는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 하였다. 그러나 대법원은, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없다고 하였다. 나아가 위 판결은 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 유추해석이나 확장해석을 할 수 있지만, 민법 제496조의 경우에는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용해야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다. 이러한 판시는 대체로 피용자의 고의에 의한 불법행위의 경우에 사용자가 사용자책임을 부담하는 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 이러한 경우에 사용자의 상계를 허용한다고 하여 불법행위의 발생을 유발한다고 하기는 어려울 것이고, 또 가해자에게 중과실이 있는 경우와 비교하여 사용자의 비난가능성이 더 높아서 상계를 허용하는 것이 사회적 정의관념에 부합되지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 또 사용자책임 그 자체를 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없는 이상, 민법 제496조를 사용자책임의 경우에까지 확장적용해야 할 필요성이 있다고도 할 수 없는 것이다.