I. 판결의 개요 1. 사실관계의 요지 미국법인 A는 세계각국의 정보수집요원들이 각국의 금융정보 등을 수집하여 미국본사에 송부하면 그 정보의 정확성을 검증한 후 이를 가공·분석하여 데이터베이스로 미국본사의 서버에 저장한 다음, 전세계 고객에게 그 금융정보를 노드장비와 고객수신장비 등을 통해서 전자적인 방식으로 제공, 판매하는 서비스업('쟁점 서비스')을 영위하였다. 원고는 A의 한국 자회사로서 A에게 한국의 금융정보 등을 수집하여 전달하고, 노드장비와 고객수신장비 등의 설치 및 유지관리용역('쟁점 장비관리용역')을 제공하고 그 대가를 지급받았는데, 그 중 쟁점 장비관리용역은 내국법인 갑에게 하도급을 주어 갑이 자신의 사업장에 설치된 노드장비 및 한국고객들의 사무실 등에 소재한 고객수신장비를 유지관리하였다. 한편, A의 해외지점 직원들은 한국을 방문하여 고객의 사무실 등에서 쟁점 서비스의 판촉활동을 수행하면서 정보이용료 등의 계약조건을 안내해 주고('쟁점 홍보활동'), 원고의 사무실에서 한국고객에게 고객수신장비의 사용법 등에 대한 교육활동을 실시하였다('쟁점 교육활동'). A는 한미조세조약상 국내에 고정사업장이 존재하지 아니한다고 보아 한미조세조약 제8조에 따라 한국고객의 쟁점 서비스 대가에 대하여 별도 법인세를 신고·납부하지 않았고, 부가가치세는 한국고객들이 부가가치세법 제34조에 따라 대리납부 방식으로 납부하였다. 원고는 A로부터 지급받은 용역대가에 대하여 법인세를 신고, 납부하였으나, 부가가치세는 부가가치세법 제11조 소정의 외국법인 본사에 대한 외화획득용역으로서 영세율 적용대상으로 보아 이를 납부하지 않았다, 한편, 갑은 원고로부터 수취한 용역대가에 대하여 법인세 및 부가가치세를 신고, 납부하였다. 이에 대하여 과세관청은 A가 원고, 갑, 해외지점의 직원 등을 통하여 국내에서 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하였으므로 노드장비와 고객수신장비 소재지나 원고의 사무실에 고정사업장을 두고 있고 쟁점 서비스를 그 고정사업장을 통해서 제공하였다고 판단하고 이를 전제로 위 고정사업장에 귀속되는 국내 소득의 상당 부분에 대한 법인세와 부가가치세를 신고, 납부하지 않았다고 하면서 법인세 및 부가가치세를 과세하였고 또한 원고 및 갑 등에 대하여도 쟁점 장비관련용역 등을 실질적으로 A의 본사가 아니라 위 고정사업장에 제공하였다고 하면서 위 영세율 적용을 배제하는 등으로 부가가치세를 과세하였다. 2. 판결요지 대법원은 한미조세조약상 국내에 미국법인의 고정사업장이 존재한다고 하기 위하여는, 미국법인이 '처분권한 또는 사용권한'을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 '사업상 고정된 장소'를 통하여 미국법인의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 '본질적이고 중요한 사업활동'을 수행하여야 하고, '본질적이고 중요한 사업활동'인지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 원심판결은 A의 사업활동에서 가장 본질적인 부분은 정보를 수집하고 이를 가공·분석하여 그 부가가치를 극대화하는 부분과 이를 판매하는 부분이라고 전제하고, 국내에 설치되어 있는 노드장비는 미국의 주컴퓨터로부터 가공·분석된 정보를 수신하여 고객에게 전달하는 장치에 불과한 점, 고객수신장비의 주된 기능은 A로부터 송부된 정보를 수신하는 장비인 점 등에 비추어 A가 위 각 장비를 통하여 국내에서 수행하는 활동은 A의 전체 사업활동 중 본질적이고 중요한 부분을 구성한다고 볼 수 없으므로 노드장비와 고객수신장비 소재지에 A의 고정사업장이 존재한다고 할 수 없고, 나아가 A의 해외지점의 쟁점 홍보활동 및 교육활동 역시 A의 본질적이고 중요한 사업활동으로 볼 수 없으므로 그곳에도 A의 고정사업장이 존재한다고 할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고 한미조세조약상 고정사업장의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다고 판시하였다. II. 대상판례의 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건의 쟁점은 한미조세조약상 A의 고정사업장에 국내에 존재하는지 여부로서 구체적으로는 노드장비와 고객수신장비 또는 원고의 교육장이 A가 '처분권한 또는 사용권한'을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 '사업상 고정된 장소'에 해당하는지, 노드장비와 고객수신장비를 통하여 수행되는 정보의 전달, A의 해외지점 직원들에 의하여 원고의 사무실 등에서 이루어지는 홍보 및 교육활동 등이 A의 본질적이고도 중요한 사업활동에 해당하는지 여부이다. 2. 조세조약상 고정사업장의 의의 및 구성요건 국제거래에 있어서 고정사업장 내지 국내사업장의 존재 여부에 따라 세법상 과세방식의 중요한 차이가 발생한다. 조세조약 미체약 국가의 외국법인이 국내에서 사업소득을 얻는 경우에 그 국내원천 사업소득에 대해서는 두 가지 방식으로 과세된다. 외국법인이 국내사업장을 두고 있으면 그 국내사업장에 귀속되는 소득에 대하여 법인세를 신고 납부하여야 하고, 국내사업장이 없는 경우에는 국내원천 사업소득의 지급자가 원천징수하는 방식으로 과세된다. 우리나라의 대부분의 조세조약에서는 법인세법상의 국내사업장과 유사한 고정사업장 개념을 두어 국내원천 사업소득을 얻은 체약국의 외국법인이 우리나라에 고정사업장을 두고 있지 않거나 고정사업장을 두고 있더라도 해당 사업소득이 그 고정사업장에 귀속되지 않는 경우에는 과세대상에서 제외하고, 반면 고정사업장이 있고 해당 사업소득이 고정사업장에 귀속되는 경우에는 내국법인의 소득과 동일한 방식으로 과세한다. 또한, 고정사업장이 존재하는 경우에는 통상 부가가치세법상의 사업장에도 해당하기 때문에 외국법인은 부가가치세도 신고, 납부할 의무를 부담하게 된다. 조세조약상 고정사업장의 구성요건으로 통상 세 가지가 제시된다. 첫째, 물적 시설의 고정적 존재로서 객관적 요건으로 불린다. 기계나 장비 등도 물적 시설에 포함되고 물적 시설이 고정되기 위해서는 어느 정도 항구적으로 특정장소에 위치하고 있어야 한다. 둘째, 물적 시설을 사용할 권한을 갖거나 지배하고 있어야 한다는 요건으로 주관적 요건이라 한다. 이는 고정된 장소와 사업의 수행간의 관계로서 사업이 그 장소를 통하여 수행되어야 하는 요건이다. 기업이 어떤 장소를 통하여 사업을 수행한다는 것은 그 장소에 대하여 처분권이 있음을 의미하는 것이고 자신의 의사에 따라 그 장소를 사용하거나 사용 중단 할 수 있어야 한다. 셋째, 그 물적 시설을 통하여 기업의 본질적이고 중요한 사업활동이 수행되어야 한다는 요건으로서 기능적 요건이라고 한다. 외국법인의 사업활동이 본질적이고 중요한 사업활동인지 아니면 예비적이고 보조적인 사업활동인지는 상대적 가치에 의하여 판단된다. 예컨대, 파이프라인을 통한 석유수송의 경우 석유판매업자에게는 보조적 기능을 수행하므로 고정사업장을 구성하지 않으나, 석유운송업자에게는 본질적 기능을 수행하므로 고정사업장을 구성하는 것이다. 통상 어떤 기업이 여러 물리적 장소에서 예비적, 보조적 성격의 개별활동을 수행하고 있다고 하더라도 이들 개별 활동을 모두 결합하여 한 사업장에서 수행한다고 가정할 경우 그 결합된 사업활동이 본질적이고 중요한 사업활동의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다면 해당기업은 사업활동의 기능적 요건을 충족하였다고 보고 있다. 한미조세조약도 다른 조세조약과 같이 제9조 제1항에서 "이 협약의 목적상 고정사업장"이라 함은 어느 체약국의 거주자가 산업상 또는 상업상 활동에 종사하는 사업상의 고정된 장소를 의미한다"고 하고 제2항에서 지점, 사무소, 공장 등 다수 유형의 고정사업장을 예시적으로 열거하고 있고 제3항에서는 고정사업장에는 다음의 어느 하나 또는 그 이상의 목적만을 위하여 사용되는 사업상의 고정된 장소가 포함되지 아니한다고 규정하면서 (a)목에서 '거주자에 속하는 재화 또는 상품의 보관, 전시 또는 인도를 위한 시설의 사용'을, (e)목에서 '거주자를 위한 광고, 정보의 제공, 과학적 조사 또는 예비적 또는 보조적 성격을 가지는 유사한 활동을 위한 사업상의 고정된 장소의 보유'를 들고 있다. 즉, 한미조세조약도 고정사업장의 구성요건으로 객관적 요건과 주관적 요건 및 기능적 요건을 규정하고 있으나 다만, 예비적, 보조적 행위의 어느 하나 또는 그 이상의 목적만을 위하여 사용되는 사업상의 고정된 장소가 고정사업장에 포함되지 아니한다고 하여 개별 행위가 예비적, 보조적 성격을 지니는 이상 그 개별행위를 결합하여 본질적이고 중요한 행위를 구성하는지를 판단하지 않는 점이 특색이다. 3. 평석: 한미조세조약상 고정사업장의 구성요건과 전자상거래 대상판례는 외국법인의 고정사업장의 구성요건으로 객관적 요건, 주관적 요건 및 기능적 요건을 제시하면서 전자적 방법으로 금융정보를 판매하는 외국법인의 경우 정보전달활동과 홍보 및 교육활동은 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하지 않으므로 기능적 요건을 구성하지 않는다고 판시하였다. 전자상거래란 당사자가 물리적으로 동일한 장소에 소재하지 않고 전자적 수단을 통해서 이루어지는 재화와 용역에 관한 사업상의 거래로 정의되는데, 이는 일반 상거래와는 달리 컴퓨터 이외의 물적 시설의 존재 없이 이루어지기 때문에 일반 고정사업장의 구성요건을 기준으로 고정사업장의 존재여부를 판단할 것인지, 본질적이고 중요한 활동을 무엇으로 볼 것인지 등의 문제가 제기된다. 우선, 전자상거래에 있어서의 고정사업장의 객관적 요건은 컴퓨터 서버의 존재 여부에 따라 판단하는 것이 타당하다. 특정장소에 고정될 수 있는 것은 다양한 서비스를 제공할 수 있는 능력을 가진 컴퓨터 프로그램을 구동하는 컴퓨터 하드웨어 즉 컴퓨터 서버일 수 밖에 없기 때문이다. OECD 모델조세조약도 같은 입장이다. 둘째, 외국법인이 컴퓨터 서버를 자신의 사업에 사용하거나 그 사용을 중지할 수 있는 권능을 가져야 주관적 요건을 구성한다고 할 것이다. 단지 타인이 설치, 운용하는 통신시설을 이용하여 거래하는 경우에는 그 통신시설에 대한 처분권을 가지지 않으므로 주관적 요건을 충족하지 않을 것이다. 셋째로 기능적 요건의 충족을 위해서는 전자상거래의 전자적 수단의 운용이 소득의 획득에서 본질적이고 중요한 행위가 되어야 할 것이다. 본질적이고 중요한 활동으로는 상품의 매도인이 매수인과의 매매계약의 체결을 컴퓨터 서버에 게재된 웹사이트를 통해서 수행하거나 판매대금을 서버에 게재된 웹사이트를 통해서 결제받는 행위를 들 수 있다. 전자적 상품을 판매하는 경우에는 그러한 상품을 가공, 제조하는 일이 본질적이고 중요한 사업활동이 될 것이다. 원심판결도 같은 논거에서 A의 사업활동에서 가장 본질적인 부분은 정보를 수집하고 이를 가공·분석하여 그 부가가치를 극대화하는 부분과 이를 판매하는 부분이라고 전제하였던 것이다. 일반 상거래에서 상품의 인도, 광고 및 홍보활동 등이 예비적, 보조적 행위로 인정되는 것과 같이, 전자상거래에 있어서도 서버에 게재된 전자상품을 인도하는 행위는 상품의 인도적 성격을 가지고 있으므로 예비적, 보조적 행위에 해당한다고 할 것이다. OECD 모델조세조약도 보안성과 효율성을 높이기 위한 미러서버를 통해 정보를 전달하는 행위를 예비적, 보조적 행위로 열거하고 있다. 대상판례는 노드장비나 고객수신장비는 미러서버와 마찬가지로 고유의 기능이 정보전달에 불과하므로 이러한 장비를 통하여 전자상품을 인도하는 행위는 여전히 예비적, 보조적 행위에 해당한다고 판단하여 전자상거래의 경우에도 일반 고정사업장의 기능적 요건의 법리가 적용된다는 점을 확인하였다. 또한, A의 해외지점 직원의 쟁점 홍보활동과 교육활동은 한미조세조약 제9조 소정의 예비적, 보조적 행위로 판단하였는바, 전자상거래에 수반되는 홍보와 교육활동은 여전히 예비적, 보조적 행위로 보았다는 점에서 의미가 있다. 4. 결어 대상판례는 조세조약상 고정사업장을 정면으로 다룬 최초판결로서 고정사업장을 구성하는 객관적 요건, 주관적 요건 및 기능적 요건을 명확히 제시하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 또한, 금융정보를 판매하는 전자상거래에 종사하는 외국법인의 경우 노드장비 등을 통한 정보의 전달, 해외지점의 직원들에 의한 홍보 및 교육활동은 본질적이고도 중요한 사업활동에 해당하지 않는다고 보았다는 점에서 전자상거래의 경우에도 기본적으로 일반 고정사업장의 기능적 요건이 유효함을 확인하였다는 점에서 그 선례적 가치가 있다. 다만, 대상판례가 한미조세조약상의 고정사업장의 객관적 요건과 주관적 요건 및 기능적 요건 중 예비적, 보조적 행위의 결합 금지 부분에 대하여 구체적인 판시를 하지 않은 점은 다소 아쉬움이 있지만, 대상판례의 판시 논거와 결론은 정당하다고 판단된다.

Ⅰ. 사건개요 1. 사실관계 피고 노○○는 2005. 4.1. 김○○, 김○○으로부터 화성시 서신면 용두리 757 답7,090㎡(약2,144평, 이하, 이 사건 부동산이라 한다)를 매매대금 3억4,000만원에 매수하고 김○○은 2005. 4.22. 피고 노○○으로부터 이 사건 부동산을 4억5,000만원에 다시 매수하였고, 원고는 원고의 딸 강○○를 통하여 2005. 4.28. 김○○으로부터 이 사건 부동산 중 500평을 매매대금 1억5,000만원에 매수하고 2005. 5. 4. 김○○에게 계약금으로 2,000만원을 지급하였는데, 김○○이 원고에게 위와 같이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 피고 김○○은 6억원이면 주변시세보다 평당 7만원 이상 싼 것이며, 이 사건 부동산 옆으로 4차선의 직선도로가 확장될 것이어서 땅값이 더 올라갈 것이라고 거짓말하고, 원고 딸 강○○는 이에 속아서 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 그 후 김○○과 피고 김○○은 2005. 5. 20.경 원고의 딸 강○○에게 이 사건 부동산 전체를 매수하면 그 매매대금을 5억5,000만원으로 5,000만원 싸게 해주겠다고 하면서 이 사건 부동산 전체를 매수를 권유하였고, 피고 노○○ 역시 이에 동조하여 강○○에게 자신이 김○○와 김○○으로부터 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받았는데 자신이 애써서 매매대금을 5억5,000만원에서 1,000만원 깎아서 5억4,000만원에 계약을 성사시킬 수 있게 하였다고 거짓말하여 이에 속은 강○○로 하여금 원고가 김○○, 김○○으로부터 이 사건 부동산 전부를 매매대금 5억4,000만원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이 사건 부동산은 2006. 1.6. 원고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었는데, 계약체결일인 2005. 5.20. 당시 시가는 2억9,788만원(7,090㎡×42,000원/㎡)이었다. 한편, 원고는 피고들 및 김○○의 위와 같은 사기행위와 관련하여 2007. 3.23. 김○○으로부터 3,500만원, 2007. 5.31. 피고 노○○으로부터 3,300만원, 피고 김○○으로부터 1,500만원 합계 8,300만원을 손해배상의 일부로 지급받았고, 감정평가결과 현재 공시지가는 2배 가까이 상승한 상태이다. 2. 하급심 법원 및 대법원 각 판단 가. 수원지법 1심 재판부는 "부동산매매에 있어서 매도인이 매수인을 기망하여 시가보다 비싼 가격에 부동산을 매수하게 하였다면, 다른 사정이 없는 한 매수인이 입은 손해는 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이라고 할 것이므로(대법원 1980. 2.26. 선고79다1746호 판결 참조), 피고들은 연대하여 원고에게 그 시가 차액 상당액인 금 2억4,222만원(원고의 매수가격 5억4,000만원이 사건 부동산의 2005. 5.20. 당시 시가 2억9,778만원)을 배상할 의무가 있다"라고 판시하여 원고 청구인용. 나. 2심 서울고등법원은 "피고 등의 기망행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해에 관하여, 원심 변론종결일 현재 원고는 피고 등의 기망행위가 없었더라면 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하지 아니하고, '매매대금 5억4,000만원 및 그에 대한 시중금이 및 도매물가상승률 상당 가액'을 보유하고 있었을 터인데, 기망행위로 말미암아 매매계약을 체결하고 ' 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고', 이 사건 부동산 중 4,570제곱미터 및 나머지 부분에 대한 보상금 4억2,000만원'을 보유하고 있으므로 결국 후자의 가액이 전자의 가액을 상회하는 이상 원고에게 사실심 변론종결일 현재 재산상 어떠한 손해가 발행했다고 볼 수 없다"고 판시하여 원심 취소, 원고 청구 기각. 다. 상고심 대법원 재판부는 "불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로 그 손해액은 원칙적으로 불법행위 당시를 기준으로 산정해야한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다33070판결, 대법원 2003. 1.10.선고 2000다34426 판결)"라고 판시하여 원고 상고 인용, 원심 판기환송. Ⅱ. 판례평석 1. 이 사건의 쟁점 불법행위에 기한 손해배상에서 손해 발생 유무를 판단하는 기준이 언제인가가 쟁점이다. 이 사건에서 기망에 의한 매매계약(불법행위)이 이루어진 당시보다 사실심 변론종결에 즈음하여 대상 부동산의 시가가 2배 이상 상승하였기 때문에 문제가 되었다. 피고 측은 원고가 이 사건 부동산을 취득한 뒤 부동산 가격이 상승하여 이 사건 부동산의 시세가 2배 가까이 상승하여, 변론종결 당시 기준으로 원고가 손해를 입지 아니하였다는 취지로 주장하였으나 1심과 대법원 재판부는 불법행위로 인하여 손해가 발생하였는지 여부는 불법행위 당시를 기준으로 판단하여, 원고가 피고들의 사기행위로 인하여 이 사건 부동산을 취득한 후 가격이 상승하였다는 사정만으로 원고에게 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 피고 주장을 배척하였다. 2. 수원지법 1심 및 대법원 판례의 문제점 가. 먼저, 원고 청구를 인용한 수원지법이 인용한 대법원 79다1746 판결의 경우 "피고가 자신이 매수한 임야가 개발제한 구역으로 지정되어 가격이 떨어지고 매수하려는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화하기 어려운데도 그러한 사정을 모르는 원고에게 바로 비싼 값에 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결하였다면 이는 불법행위로 되고, 그로 인하여 원고가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이다"라고 판시하고 있는 바, 이 사건 사실관계는 "원고가 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구 당시까지도 위 사건 대상 임야는 여전히 개발제한구역으로 묶여 있는 상태로서 가격변동이 없거나, 더 낮아진 경우"이다. 따라서 이 사건의 사실관계(이 사건 원고의 손해배상 청구 당시 이미 이 사건 대상 임야의 시가가 당초 매매대금 5억4,000여만원보다 2배 가까이 상승한 10억여원으로 상승한 경우)와는 반대의 경우에 해당한다. 그렇기 때문에 이 사건 수원지법 하급심 인용 대법원 79다1746호 판례 또한 판결 이유에서 "다른 특별한 사정이 없는 한"이라는 단서를 붙이고 있는 것이다. 더욱이, 위 대법원 79다1746호 판례를 직접적으로 따르는 판례는 그 이후 전혀 나오지 않는 것으로 파악된다. 나. 나아가 대법원이 서울고등법원 항소심을 파기하면서 손해액 산정 기준에 관하여 불법행위시라고 판시하며 그 근거로 내세우고 있는 대법원 2003. 1.10. 선고 2000다34426 판례는 "특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정해야할 것인 바, 원심이 이 사건 장외거래로 인한 원고들의 손해를 탁○○과 이○○가 원고 최○○로부터 부당하게 주권을 인출 받아 선용자에게 교부해 버린 1995. 10.23.의 주식 시가에 의하여 산정한 것은 정당하다"라고 판시하여 이 사건과 그 사실관계를 전혀 달리하고 있다. 또한 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705【손해배상(공)】 청구 사건은 "인근 공동어장에 대한 보상금을 기준으로 관행어업권의 피해액을 산출함에 있어 어장면적과 어업종사자의 수가 다른 점과 당해 어장의 일부 관행어업권자가 비교대상이 되는 인근 공동어장에서도 관행어업을 하는 사정 등을 고려하지 않은 채 인근 공동어장의 관행어업에 의한 단위면적당 평년수익액을 바로 당해 어장의 관행어업에 의한 평년수익액으로 인정한 것은 위법하다"고 한 사례로서 이 사건 쟁점인 불법행위 당시라는 기준을 제시하고 있지도 않다. 또한 1997. 10.28. 선고 97다26043 판결도 "불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법 행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다"라고 판시하여 본 사안과 사실관계를 전혀 달리하는 인적 손해배상청구에서의 중간이자 기산점에 관한 판시에 불과하다. 3. 항소심 서울고등법원 판례의 타당성-불법행위에 기한 손해배상청구의 요건사실로서 손해 발생 여부 판단 시점 가. 손해배상청구의 요건 사실로서 손해액의 확정은 원심인 서울고등법원 판례와 같이 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정해야함이 구체적 타당성 측면에서 합리적이다. 이러한 원심 판시를 뒷받침하는 의미에서 손해의 범위 및 손해액의 산정의 기준과 관련하여, 기존 대법원 1999. 4.9. 선고 98다27623 판결은 "무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소 당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 '사실심 변론종결시'를 기준으로 해야 한다"라고 판시한 바 있고, 비슷한 취지에서 대법원 1978. 7.11. 선고 78다626 판결【손해배상】사건에서 "피담보채무가 근저당권의 채권최고액을 초과할 경우 위 근저당권의 불성립으로 근저당권가 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 소송으로 행사할 경우에는 그 '사실심 변론종결 당시를 표준'으로 하여 저당목적물의 시가를 확정해야 하고 그 시가가 위 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 그 손해액으로 인정할 수 있다"라고 판시한 바 있다. 나. 구체적 타당성의 확보 문제 대법원 판시와 같이 원고가 피고들로부터 기망당하여 토지를 매수한 것은 사실이라고 하더라도, 이 사건 토지의 시가는 현재 수억원이 상승하여 원고는 오히려 막대한 이득을 취하였을 뿐 손해를 본 것이 없다는 점에서 원고에 대한 손해배상을 추가로 인정하는 것은 구체적 타당성 측면에서 문제가 있다. 피고들은 사실심에서 원고에게 "기존에 피고들이 원고에게 형사합의금으로 지급한 8천300만원 외에 위 매매대금 5억 4,000만원을 반환받는 조건으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 피고들에게 다시 이전해 달라"고 수차례 요청하였으나 원고는 위 요청을 받아들이지 아니하였는 바, 이는 원고도 이 사건 토지 시가가 크게 상승하였다는 것을 알기에 이 사건 토지는 그대로 보유하면서 피고들에게는 단지 위자료로 기 수령한 8,300만원 이외에 추가손해배상을 요구한 것이다. 이에 대하여 원심은 구체적 타당성을 중시하여 원고에게 사실심 변론종결 당시 아무런 손해가 발생했다고 볼 수 없다고 인정하여 원고 청구를 기각한 반면, 대법원은 구체적 타당성을 결여한 채 형식판단에만 치우쳐 원심을 파기하고 만 것이다. Ⅲ. 결론 손해배상청구의 요건 사실로서 손해발생 여부의 확정은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 함이 상당하다. 이 사건에서 원고 청구는 손해배상청구의 요건사실인 금전 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에 해당한다. 더욱이 원고는 피고들로부터 형사 합의금으로 이미 8,300만원을 지급받았고 위 합의금에 더하여 원고 보유 사건 부동산의 시가가 상승하여 수억원 이상의 시세 차익을 얻었다. 그럼에도 대법원은 사실관계가 동일하지 아니한 다른 대법원 판례를 근거로 형식 판단에만 치우쳐 원고에게 추가로 2억4,000만원의 금전을 지급하도록 하는 취지로 원심을 파기한 것은 법적 형평성(구체적 타당성)은 물론 일반인의 법 감정에도 부합하지 아니한다고 사료된다. 대법원 판시대로라면 매매계약 과정에서 일부 기망을 당하였다고는 하나, 기망(불법)행위 당시보다 변론종결 당시에 지가가 상승한 경우에 기망당한 원고가 대상 부동산 매매계약의 유효성은 주장하면서 단지 기망행위에 대한 위자료조로 너무나 큰 이익을 얻게 된다는 점에서 더욱 납득하기 어렵다.

Ⅰ. 사안의 개요 甲은 乙과 함께 丙으로부터 丙 소유 토지를 매수하기로 하면서, 甲과 乙 사이의 명의신탁 약정에 따라 당해 토지 중 甲 매수지분에 대해서도 그 계약명의를 乙로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 乙 앞으로 하였다. 당시에 丙은 甲과 乙 사이의 명의신탁 약정을 알지 못하였다. 甲은 당해 토지 매수 당시부터 현재까지 이를 계속 점유·경작하여 왔다. 甲은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 '부동산실명법') 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 乙이 위 지분에 관한 완전한 소유권을 취득한 1996. 7.1.로부터 10년이 경과한 2006. 10.12. 乙을 상대로 당해 토지 중 위 지분 상당의 부당이득 반환을 구하는 소를 제기하였다. Ⅱ. 판결 요지 [1] 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. [2] 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다. Ⅲ. 검토 1. 부동산실명법상 유예기간 경과시 법률관계 구성에 대한 이의 대상판결은 부동산실명법 시행 전에는 계약명의신탁 약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득하는데, 부동산실명법상 유예기간 경과시 계약명의신탁 약정이 무효화됨으로써 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환청구권으로서의 소유권이전등기청구권을 취득한다는 태도를 보이고 있다. 이러한 태도는 이미 대법원 2002. 12.26. 선고 2000다21123 판결을 통해 처음으로 나타났고, 대법원 2008. 11.27. 선고 2008다62687 판결에서도 계속되었는데(다만, 이들 판결은 부동산실명법의 문제점을 피하기 위한 부득이한 것이었다는 느낌을 주었으나, 대상판결은 부동산실명법의 입법취지를 충분히 인정하고 있다는 점에서 기존의 두 차례에 걸친 판결과 '실질적으로 다른' 것이라는 느낌이 든다), 이러한 '판례'에 대하여는 동의하기 어렵다. 먼저, 판례가 설시하는 바와 같이 '계약명의신탁 약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득'하였기 때문에 유예기간 경과시 그 소유권이 부당이득반환의 대상이 되는 것이라면, 즉, 계약명의신탁 약정이 명의수탁자의 소유명의 취득의 원인이라고 인정하기 위해서는, '최소한' 계약명의신탁 약정이 없는 경우 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득할 수 없었어야 한다는 '관계'가 인정되어야 할 것이다(물론 이러한 '관계'가 인정된다고 하여 당연히 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되는 것은 아니다. 3자간 등기명의신탁에서 유예기간이 경과한 사안에 대한 대법원 2008. 11.27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조). 그러나 계약명의신탁의 존부 및 효력과 관계없이(가령 명의신탁 약정이 의사흠결상태에서 체결되어 무효이거나, 사기 또는 착오에 의하여 체결된 후 취소된 경우를 생각해보자) 명의수탁자는 당해 부동산의 원 소유자와의 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 있으므로, 계약명의신탁 약정이 부동산실명법상 유예기간 경과로 무효가 되었다고 하여 돌연 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 당해 부동산을 소유할 법률상 원인을 상실하였다고 볼 이유는 없을 것이다. 물론, 계약명의신탁 약정이 무효가 됨으로써 명의수탁자가 계약명의신탁 약정에 따라 명의신탁자로부터 받은 급부는 부당이득으로 반환되어야 할 것인데, 그 급부가 바로 명의신탁자가 명의수탁자에게 제공한 매수자금이다. 따라서 부동산실명법상 유예기간의 경과로 계약명의신탁 약정이 무효가 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환할 부당이득반환의 대상은 당해 부동산의 소유권이 아니라, 명의신탁자가 제공한 매수자금이 된다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 한편 어떤 법률이 새로이 시행되면서 기존에는 유효로 보았던 법률관계를 무효로 보는 경우에 이 법률에서 유예기간을 둔다는 것은, 당해 법률의 시행으로 인하여 발생할 혼란을 피하기 위하여 기존의 법률에 기하여 이루었던 사실상태를 새로운 법률에서 요구하는 바에 따라 변경할 시간을 주는 것이다. 따라서 유예기간이 계속되는 중에는 기존의 관점에 따라 당해 사실상태에 대한 법적 평가를 하지만, 유예기간이 경과한 후에도 기존의 사실상태가 유지되고 있다면 이제는 새로운 법률의 관점에서 당해 사실상태에 대한 법적 평가를 하는 것이 당연하다. 주지하는 바와 같이, 부동산실명법 시행 이전에는 명의신탁자는 명의신탁을 해지하고 신탁관계 종료 또는 소유권에 기하여 소유권이전등기를 청구함으로써 명의수탁자와의 관계를 '정리'할 수 있었다. 이에 비하여 부동산실명법의 시행 이후에 계약명의신탁이 행해진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라(즉, 매도인이 선의인 것을 전제로 한다) 명의수탁자가 소유권을 취득하되, 명의신탁자는 명의신탁 약정이 무효라는 이유로 명의수탁자에 대하여 자신이 조달해 주었던 매수자금 상당액을 부당이득으로 반환 청구할 수 있을 뿐 당해 부동산의 반환을 구할 수는 없다(대법원 2005. 1.28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 그렇다면 부동산실명법 시행 이전의 계약명의신탁의 경우, 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 ㉠ 명의신탁 약정을 해지하면서 신탁관계 종료 또는 소유권에 기한 ㉡ 소유권이전등기청구권을 가진다고 할지라도, 유예기간이 경과한 때부터는 부동산실명법 시행 이후의 계약명의신탁의 경우와 동일하게 당해 계약명의신탁은 무효가 되고, 이제 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 ⓐ 부당이득반환청구권을 가지고 그 내용은 ⓑ 매수자금 상당액의 반환청구권이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 판례는 부동산실명법상 유예기간 경과로 계약명의신탁 약정이 무효가 되면 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 ⓐ 부당이득반환청구권으로서 당해 부동산에 관한 ㉡ 소유권이전등기청구권을 취득하게 된다는 태도를 취하고 있는데, 이러한 '특이한 교차'에 의한 법률관계 구성은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 부동산실명법 시행 전 명의신탁 약정의 효력을 유지시키고자 하는 취지에서 나온 것으로 보이나 부동산실명법상 허용될 수 없는 법률관계를 인정하는 것이라 생각된다. 2. 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행에 대한 이의 부동산실명법상 유예기간의 경과시 명의신탁자의 부당이득반환청구권으로서 당해 부동산의 소유권이전등기청구권이 인정된다는 판례의 태도를 정당한 것으로 받아들이는 경우에도 대상판결은 여전히 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행과 관련하여 의문을 제기한다. 대상판결도 인용하고 있는 매매목적 부동산을 점유·사용하는 경우 채권적 청구권인 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다는 확고한 판례(대법원 1976. 11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3.18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등)는 매수인은 이미 소유권에 포함되는 사용·수익·처분권능 중 사용·수익권능을 행사하고 있고, 그에 반하여 당해 매매목적물을 매각하여 인도함으로써 매도인은 더 이상 매매목적물에 대하여 이해관계를 가진다고 보기 어렵게(최소한 매수인보다 그 이해관계가 작게) 되었음에도 매수인이 소유권이전등기청구권 자체를 행사하지 아니하였다는 이유만으로 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행을 인정하고, 그 결과 소멸시효가 완성되면 오히려 매수인보다 매도인이 보호되는 것은 부당하다는 취지로 이해된다. 그렇다면 명의신탁자가 부동산실명법이 시행되기 전부터 대내적 소유권에 기하여 적법하게 당해 부동산을 사용·수익해 왔고, 부동산실명법상 유예기간이 경과한 때부터는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권으로서의 소유권이전등기청구권에 기하여 여전히 당해 부동산을 적법하게 사용·수익해 왔으며, 명의신탁자에게 소유권이전등기청구권이 인정된다는 것은 당해 부동산에 관하여 명의신탁자의 이익이 명의수탁자의 이익보다 크다는 평가가 내려졌음을 의미할 것이므로, 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권과 마찬가지로 계약명의신탁에 기하여 부동산실명법상 유예기간 경과 후 발생하는 소유권이전등기청구권도 명의신탁자의 당해 부동산에 대한 사용·수익이 계속되는 한 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 물론, 대상판결에서 지적하는 바와 같이, 계약명의신탁에 기하여 부동산실명법상 유예기간 경과 후 발생하는 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 명의신탁을 억제하려는 부동산실명법의 취지에 맞지 않을 것이나, 그러한 문제는 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행을 인정함으로써가 아니라, 애초에 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권으로서의 소유권이전등기청구권을 부정함으로써 해소되어야 할 것이다. 결국 기왕에 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 인정하였다면, 명의신탁자가 당해 부동산을 점유·사용하는 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. Ⅳ. 결론 이상에서 간략히 살펴본 바와 甲의 乙에 대한 지분이전등기청구를 배척한 대상판결의 결론에는 찬성하나 그 논리에는 동의하기 어려운 바, 대상판결은 잘못 끼운 첫 단추를 그대로 둔 채로 왜곡된 법률관계를 바로잡으려는 과정에서 또 한 번 단추를 잘못 끼운 예가 아닌가 생각된다. 개인적으로는 처음부터 대법원이 명의신탁 약정이 당사자 사이에 채권적 효력만 가지는 것으로 판단하거나, 부동산실명법이 판례의 '소유권의 관계적 귀속론'을 명의신탁 약정 자체를 무효화함으로써가 아니라 명의신탁 약정에 채권적 효력만을 인정함으로써 극복하는 편이 옳았다고 보는데, 그러한 관점에서 보면 애초에 본 사안과 같은 계약명의신탁뿐 아니라 등기명의신탁에서도 일관되게, 명의신탁자는 명의신탁 약정의 내용에 따라 명의수탁자를 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있었을 것이며, 명의신탁자가 당해 부동산을 사용·수익하는 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다는 결론을 내림에도 어려움이 없었을 것이다. 그러나 입법자가 명의신탁 약정을 무효로 보는 극단적인 입법적 결단을 내린 이상, 그리고 그러한 결단을 내린 입법자의 '선의'를 인정할 수는 있는 이상, 부동산실명법의 태도를 충실히 받아들이는 전제에서 당사자 사이의 이익균형을 도모하는 것이, '아쉽지만' 최선일 것이다.

Ⅰ. 사안의 개요 중국 회사인 매도인(원고)과 한국 회사인 매수인(피고)은 2005. 6.11. 매도인이 매수인에게 여러 차례에 걸쳐 오리털을 공급하기로 하는 계약(‘이 사건 계약’)을 체결했다. 피고는 제3자에게 오리털을 전매하는 계약을 체결했고 원고도 계약 체결시 그 사실을 알았다. 원고는 일정 기간에 걸쳐 피고에게 오리털을 공급했으나 그 중 일부는 선박운항회사의 실수로 환적되지 않아 싱가포르항에 묶이고 도착 예정일이 지나도록 공급되지 않았다. 이를 이유로 피고는 이 사건 계약을 해제하고 대금의 지급을 거부했다. 원고는 미지급대금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 ① 원고가 일부 공급의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 계약을 해제했다고 주장하면서, ② 소송 중에 가사 원고의 미지급대금채권이 있더라도 피고가 원고에 대해 가지는 계약위반으로 인한 손해배상채권에 기하여 상계한다는 항변을 제출했다. 위 판결은 확정된 것으로 보인다. Ⅱ. 판결의 요지 대상판결은 우리나라에서도 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)(이하 ‘협약’)이 발효했으므로 이 사건 계약에는 협약이 적용된다고 보았다. 대상판결은, 원고가 이 사건 계약에 따라 수차례에 걸쳐 피고에게 물품을 공급했으므로 피고는 미지급대금을 지급할 의무가 있으나 원고는 물품 일부의 공급을 지연했으므로 피고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 보아 피고의 상계항변을 받아들였고, 그 결과 피고에게 잔액과 지연손해금의 지급을 명했다. 대상판결은 지연손해금의 이율의 준거법을 중국법이라고 보아 상계적상일 익일부터 판결 선고일까지는 연 5.22%, 그 익일부터 완제일까지는 연 11.52%의 비율을 적용했다. 대상판결은 상계의 준거법을 중국법이라고 보고 合同法상 상계에 해당하는 抵銷(저소)의 법리에 따라 피고의 상계항변을 받아들였다. 한편 계약 해제에 관하여는, 대상판결은 원고가 미얀마 양곤에서 공급하기로 한 오리털이 환적되지 않아 싱가포르에 남아 있는 상태에서 이를 양곤으로 운송해 달라는 피고의 요구에 응하지 아니한 것과 그 후 원고가 2005. 9.29. 작성된 구매계약서에 따른 오리털을 공급하지 아니한 것은, 모두 본질적 계약위반임과 아울러 장래의 분할부분에 대한 본질적 계약위반의 발생을 추단하는 데에 충분한 근거가 된다고 보아 당해 분할인도부분과 장래 분할인도부분은 해제되었다고 보았다. 이 결론은, 원고의 일부 오리털에 관한 납기부준수만으로 본질적 계약위반이 있었다고 볼 수 없다고 판단한 1심판결과 정반대이다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 1980년 국제연합에서 채택된 협약은 2005. 3.1.부터 우리나라에서도 발효되었다. 대상판결의 1심판결, 즉 서울동부지법 2007. 11.16. 선고 2006가합6384 판결(이하 ‘1심판결’)은 필자가 아는 한 협약을 본격적으로 적용한 최초의 우리 판결이었다. 그 밖에도 2008년에 하급심 판결이 모두 4개가 선고된 것으로 보인다. 필자는 1심판결에 대해 간단한 평석을 발표했는데(법률신문 제3754호(2009. 6.15. 15면) 대상판결은 필자가 지적한 논점 전부에 대해 견해를 표명하고 보다 충실히 판단했다. 필자의 평석에 관심을 보여준 담당재판부에 경의를 표하면서 대상판결에 대해 몇 가지 의견을 제시한다. 2. 계약의 해제 이 사건 계약은 여러 차례에 걸쳐 물품을 인도할 의무를 부과하므로 이는 협약(제73조)이 말하는 ‘분할인도계약(instalment contracts)’인데, 원고는 그 중 일부에 대해서만 이행지체에 빠졌으므로 피고의 계약해제는 협약(제73조 제1항)이 규정하는 분할인도부분의 계약해제이다. 필자는 1심판결이 이 점을 분명히 하지 않은 점을 비판했는데 대상판결은 이를 정면으로 인정했다. 나아가 1심판결은 협약상 부가기간의 설정에 의한 계약해제가 가능함을 언급하면서도 이 사건에서 이를 인정하지 않았으나 그 이유는 밝히지 않았다. 그에 대해 필자는 원고가 인도기일을 맞출 수 없게 된 상황에서, 피고가 원고에게 오리털의 재생산과 항공편에 의한 인도 및 도착지의 변경을 요구했음에도 불구하고 원고가 불응했다면 피고의 부가기간 설정과 원고의 이행거절이 있었던 것으로 볼 여지가 있으므로 사실관계를 좀더 파악할 필요가 있다고 지적했다. 대상판결은 원고가 양곤에서 공급하기로 한 오리털이 환적되지 않아 싱가포르에 남아 있는 상태에서 이를 양곤으로 운송해 달라는 피고의 요구에 불응한 것과 그 후 원고가 2005. 9.29. 작성된 구매계약서에 따른 오리털을 공급하지 아니한 것은, 모두 본질적 계약위반임과 아울러 장래의 분할부분에 대한 본질적 계약위반의 발생을 추단하는 데에 충분한 근거가 된다고 보아 당해 분할인도부분과 장래 분할인도부분이 해제되었다고 보았다. 이는 대체로 사실인정의 문제이나 문제된 분할인도부분에 관한 원고의 지체를 이유로 본질적 계약위반을 인정한 것은 의문이다. 다만 피고의 부가기간 설정과 원고의 불이행이 있었다고 본다면 계약의 해제를 인정한 결론은 정당화될 수 있다. 3. 상계 1심판결은 피고의 손해배상채권과 원고의 미지급대금채권은 피고의 상계에 의하여 대등액 범위에서 소멸했다고 보았다. 원고와 피고의 채권은 모두 이 사건 계약으로부터 발생했는데, 협약은 상계를 규율하지 않으므로 상계의 준거법을 결정할 필요가 있다. 필자는, 1심판결이 상계의 준거법을 한국법으로 보았다면 잘못이라는 점을 지적하고, 우리 국제사법(제26조)에 따르면 이 사건 계약의 보충적 준거법은 중국법일 개연성이 크므로 상계적상의 존부는 중국법에 의한다는 견해를 피력했다. 대상판결은 이 지적을 받아들여 이 사건 계약의 준거법은 국제사법 제26조에 의하여 중국법이므로 상계의 준거법도 중국법이라고 보고 중국 합동법(合同法)상 상계에 해당하는 ‘抵銷’의 법리에 따라 피고의 손해배상채권과 원고의 대금채권은 상계적상에 있었으므로 원고의 채권은 상계적상일에 소급하여 소멸했다고 판단했다. 필자는 1심판결에 대해 협약상(또는 중국법상) 피고의 손해배상채권의 통화가 미달러화인지, 만일 그렇지 않다면 이종통화간에도 피고의 대용급부청구권이 인정되어 상계적상이 인정되는지를 검토해야 한다고 비판했다. 대상판결이 이 점을 판단하지 않은 점은 유감이다. 4. 외화채권과 채권자의 대용급부청구권 원고의 대금채권은 미달러화채권인데 원고는 원화지급을 청구했다. 1심판결은 민법 제378조의 해석상 채권자인 원고가 대용급부청구권을 가진다고 보아 원화지급을 명했다. 이에 대해 필자는 ① 협약의 해석상 채권자가 대용급부청구권을 가지는지, ② 만일 부정된다면, 그럼에도 불구하고 민법 제378조가 이 사건 계약에 적용되는 근거를 밝혔어야 한다는 점과 그 맥락에서 의무이행지도 판단해야 한다고 지적했다. 이에 대해 대상판결은 대용급부는 채무의 내용의 구체적인 이행방법에 관한 것이고 환산의 시기 및 환산율은 채무의 실질적 내용에 영향을 미치는 것으로 보기 어려우므로, 원고의 대금채권이 실제로 이행되는 장소 혹은 그 이행을 구하는 소가 제기된 장소인 한국 법이 준거법이라 보고 대용급부청구권을 긍정했다. 대상판결이 논거를 제시한 점은 높이 평가하나, 우선 환산의 기준시기 및 환율은 채무의 실질적 내용에 영향을 미치고(1심은 미화 1달러 당 916.6원으로, 항소심은 1236.7원으로 각 환산했다), 국제사법상 채무이행의 방법에 대해 이행지법을 적용할 근거를 제시할 필요가 있다. 민법 제378조의 ‘이행지’는 법률(또는 계약)상 이행지인지, 사실상 이행지인지 논란의 여지가 있는데 우리 법원이 지급을 명하면 이행지가 한국이 되는지 나아가 한국에서 제소되었다는 이유로 한국법을 적용할 근거가 되는지는 의문이다. 5. 손해배상의 범위 협약(제74조)에 따르면 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여 위반의 결과 상대방이 입은 손실과 동등한 금액이나, 그 범위는 위반 당사자의 예견가능성에 의하여 제한된다. 대상판결은 협약 제74조와 제75조를 기초로 ① 피고가 다른 곳에서 대체물품을 구하느라 지급한 대금과 이 사건 계약상 대금의 차액, ② 대체물품의 항공운송비용, ③ 피고가 전매수인에게 지급해야 할 손해배상액 중 일부의 합계를 손해배상액으로 인정했다. 이는 1심판결과 같다. 대상판결은 1심판결과 달리 이 사건 계약의 해제를 긍정하였으므로 협약 제74조를 적용한 것은 자연스럽다. 6. 지연손해금의 비율 1심판결은 피고에게 판결 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(‘특례법’) 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 필자는 그에 대해 첫째, 연 6%의 지급을 명한 것은 우리 상법을 적용한 것으로 짐작되나 협약이 적용되고 보충적으로 중국법이 적용될 개연성이 큰 이 사건에서 상법을 적용할 근거가 없고 둘째, 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것도 지연손해금은 준거법에 따라 판단할 사항이라고 보는 대법원판례에 위반됨을 지적했다. 대상판결은 원고의 대금채권에 관한 지연손해금의 준거법은 중국법이라고 판단하고 중국의 합동법(제207조), 민사소송법(제229조), 중국 최고인민법원의 ‘중국 민사소송법의 적용에 관한 약간의 문제점에 관한 의견’(제293 및 제294) 등을 적용하여 상계적상일의 다음날부터 판결 선고일까지는 중국인민은행의 금융기관대출 최고이율인 연 5.22%, 그 익일부터 완제일까지는 그 기간에 대한 위와 같은 최고이율인 연 5.76%의 2배인 연 11.52%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 보았다. 대상판결의 설시는 필자의 지적을 전면 반영한 것이다. 7. 맺음말 대상판결이 1심판결에 대하여 필자가 제기한 거의 모든 논점에 대해 판단하고 설시한 점을 높이 평가한다. 다만 중국법상 피고의 손해배상채권의 통화와 중국법상 채권자가 대용급부청구권을 가지는지를 판단하지 않은 점은 아쉽고, 이 사건에서 본질적 계약위반을 인정한 점은 논란의 여지가 있다. 그리고 원고의 대용급부청구권을 긍정한 논거는 설득력이 약하다. 지난 8월1일자로 협약은 일본에서도 발효되었으므로 이제 한중, 한일 및 중일기업간에도 협약이 적용되는 사안이 증가할 것이다. 상계의 준거법, 대용급부(청구)권, 지연손해금의 준거법과 특례법의 적용 여부는 협약의 주요 쟁점은 아니지만 협약이 적용되는 사건, 나아가 채권의 준거법이 외국법인 사건에서 통상 제기되는 기초적 쟁점인데 앞으로 법원이 그에 대해 만연히 한국법을 적용하지 않기를 바란다. 이 사건처럼 우리 법원이 중국법을 적용할 사건이 점증하고 있으므로 중국법에 대한 연구역량을 제고할 제도적 대책이 필요하다. 물론 필요시 한중민사사법공조조약(제26조)에 의한 법정보공조를 활용할 수 있을 것이다.

1. 문제의 제기 1) 대법원 2009년 7월9일 선고 2009다23313 판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우에 명의신탁자가 명의신탁된 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권은 그 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이고, 유예기간 경과일인 1996년 7월1일부터 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다고 판시하였다. 2) 위 판결은 실명법 이전의 명의신탁 중 그 한 축인 계약명의신탁자의 법률적 구제를 부인하는 것으로서 그 파급효과가 적지 아니하다 할 것이다. 2. 대상판결의 요지 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 「부동산실명법」이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인 바(대법원 2002. 12.26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11.27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 「민법」 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. 3. 명의신탁 효력론 1) 명의신탁은 일제초기 판례이론에서 발전된 것으로 그 역사가 깊다. 실명법 이전부터 명의신탁은 탈법과 탈세 등에 악용되는 등 사회적 폐단이 많아 이를 통정허위표시라고 보아 무효라고 해석하는 견해가 있었으나 확립된 대법원 판례와 다수의 학설은 그 유효성을 인정하고 있었다. 2) 그러던 것이 1990년 ‘부동산등기특별조치법’에 일부 조문을 두어 규율하다가 1995년 ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘실명법’이라 함)’에서는 명의신탁 약정 및 그에 따라 행하여진 물권변동의 무효를 직접 법률로 규정하였고, 이로써 명의신탁의 효력론은 일단 입법적으로 정리되었다. 한편 실명법 제4조 제2항 본문과 단서에서 각 유형에 따라 효력을 달리하고 있기 때문에 명의신탁의 주요 과제는 그 유형론으로 넘어가게 되었다. 3) 다만 실명법 시행 이후에도 실명법에서 규정하는 ‘무효’의 의미 및 그 내용을 어떻게 이해해야 하는지의 문제는 여전히 남아있다. 실명법 제정 당시 ‘명의신탁자의 재판상 반환청구권을 부인하여 부동산을 명의수탁자의 소유로 하는 방안’이 검토되기는 하였으나 이 방안은 헌법상 재산권의 본질적 내용 침해 등 위헌의 소지가 있어 채택되지 못하였다고 한다(양창수, ‘부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력’,「민법연구」 제5권 121면). 4) 요컨대, 실명법 시행 이후의 다수의 학설 및 판례는 명의신탁자의 소유권 회복 자체는 허용하는 입장에 서 있다. 그리하여 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 등기말소를 구할 수 있고(대법원 2002. 3.15. 선고 2001다61654 판결), 계약명의신탁의 경우 명의신탁자는 직접 명의수탁자를 상대로 부동산 자체의 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 2002. 12.26. 선고 2000다21123 판결)고 해석한다. 그러나, 등기명의신탁의 경우 직접 부당이득반환을 구할 수는 없다고 한다(대법원 2008. 11.27. 선고 2008다55290, 55306 판결). 5) 대상판결은 위 2000다21123 판결의 연장선상에서 ① 그 반환청구권의 법적 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이라는 점, ② 「민법」 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다는 점을 분명히 한 것이다. 4. 검토의견 1) 2000다21123 판결 및 대상판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우, 실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득한다고 판시한다(이하 ‘완전한 소유권 취득론’이라 함). 그러나 한편 명의신탁자는 유예기간이 경과하기 전까지 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로 유예기간 경과일인 1996. 7.1. 명의수탁자에 대하여 부동산 자체의 부당이득반환청구권을 취득한다고 판시한다. 2) 생각건대 대법원이 ‘명의수탁자의 완전한 소유권 취득’을 인정하는 동시에 ‘명의수탁자의 부동산 자체의 부당이득 반환의무’를 인정하는 것은 모순이라 하지 않을 수 없다(김미리, ‘간접대리명의신탁의 명의신탁자와 명의수탁자의 부당이득 반환관계’, 법조 2004. 2. 202면). 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하였다면, 유예기간 경과로써 명의수탁자가 부담하는 부당이득반환의 내용은 부동산 자체가 될 수 없기 때문이다(졸고, ‘명의신탁 유형론’, 인권과 정의(2009. 9. 게재예정)). 3) 대상판결의 ‘완전한 소유권 취득론’에서 말하는 소유권의 실체는 무엇인가? 소유권은 그 성질이 전면적 지배권으로 항구성을 가지며 소멸시효에 걸리지도 않는다(민법주해(Ⅴ) 물권(2) 29면, 김상용 집필부분). 부동산 자체의 반환을 구하는 명의신탁자의 청구에 명의수탁자가 대항할 수 없다면, 명의수탁자가 취득한 소유권은 그 내용이 공허하기 이를 데 없다. 도대체 소유권자는 명의수탁자라고 하면서 바로 그 소유권자가 법률상 부당이득반환청구권을 취득하였음에 불과한 명의신탁자에게 부동산 자체의 반환의무를 부담한다는 것이 논리적으로 가능한 이야기일까. 이는 소유권의 전면성에 배치되는 것이 아닌가. 결국 명의수탁자가 취득하였다고 하는 소유권은 전면적 지배권이 아니라 전면적 반환의무일 뿐이지 않은가. 4) 대상판결의 사안을 보면 명의신탁자인 원고가 이 사건 토지를 매수할 때부터 현재까지 계속 점유 경작하여 왔다. 원고는 목적물을 인도받아 점유하고 있는 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 대법원 1976. 11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결을 원용하기도 하였으나, 대법원은 만일 소멸시효에 걸리지 않는다고 하면 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 실명법의 취지에도 맞지 않아 그 주장을 받아들일 수 없다고 판시하였다. 5) 대상판결에 의하면 명의수탁자는 1996. 7.1.자로 완전한 소유권을 취득하였다는 것이다. 그렇다면 앞서 본 사실관계를 전제로 볼 때, 용익관계는 어떻게 해결해야 할까? 완전한 소유권을 명의수탁자가 취득하였다고 보는 이상, 명의신탁자의 점유 사용이익은 법률상 원인이 없는 것이 되어 1996. 7.1. 이후의 사용이익은 명의수탁자에게 반환되어야 한다고 보지 않을 수 없을 것이다. 그렇다면 유예기간 후 10년이 지난 현시점에서, 계약명의신탁의 명의신탁자는 소유권을 확정적으로 상실할 뿐 아니라, 명의신탁 부동산의 점유 사용으로 인한 임료 상당의 부당이득까지 반환해야 하는 처지에 놓이게 된 것이다. 6) 그러나 이는 소유권의 이중박탈이요, 명의신탁자에게는 지나치게 가혹한 결론이 아닐 수 없다. 대체 명의신탁자는 어떠한 불법을 저질렀기에 형벌, 행정벌, 사권의 이중박탈을 견뎌야 하는가? 명의수탁자는 어떠한 공덕을 쌓았기에 자신의 땀 한 방울도 섞이지 아니한 타인의 재산을 마침내 취득하게 되고, 그 취득을 대법원이 정당한 것이라고 인정하기에 이르렀는가? 7) 명의신탁이 초래하는 사회적 부조리는 형벌 및 과징금으로 대응해야 하고, 이로써 족하다고 해야 한다. 더 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 국가가 개입하여 소유권의 귀속을 인위적으로 뒤바꿔 버리는 것은 결코 용인되어서는 안 된다. 명의수탁자는 명의신탁이 규제됨으로써 발생하는 이익을 독점할 어떠한 명분도 당위성도 없는 자이기 때문이다. 8) 대법원 및 다수의 학설은 실명법의 출발점에서 명의신탁 자체를 불법원인급여로 보거나 명의신탁자의 소유권회복 자체를 막는 것으로 구성하지는 않았다. 이는 우리 헌법질서에 비추어 당연한 것이었고 정당한 것이었다. 그러나 대상판결과 같이 계약명의신탁자의 소유권회복권원을 소유권 그 자체에서 구하지 않고 한낱 법률상 부당이득반환청구권에 불과한 것으로 구성하는 것은 위와 같은 출발과 일치한다고 보기 어렵다고 생각된다. 9) 등기명의신탁과의 균형도 문제이다. 등기명의신탁의 경우에는 위 76다148 이후 확립된 판례이론에 의하여 대위말소하는 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않아 명의신탁자는 소멸시효의 문제없이 소유권을 회복할 수 있는 것이다. 한편, 계약명의신탁의 경우 10년의 소멸시효에 걸린다고 보게 되면, 결국 소송의 실제에서는 매도인의 선악의 여부에 따라 명의신탁자가 소유권을 회복할 수 있게 되기도 하고 아닐 수도 있다는 결과가 될 것이다. 그러나 명의신탁에 있어서 매도인은 이른바 제3자방 이행약정에 의하여 자신의 의무를 모두 이행한 자로서, 매수인으로부터 매매대금을 전액 지급 받은 이상, 명의신탁 재산이 실제 누구의 소유에 속하는지는 관심이 없는 자이다. 그런데 그의 내부적 용태에 따라 명의신탁자의 소유권의 회복 여부가 좌우된다는 결론은 이를 받아들이기 매우 어렵다 할 것이다. 10) 계약일로부터 10년이 지난 명의신탁 사건에서 등기명의신탁, 계약명의신탁의 구별이 명료할 리 없다. 아마도 허다한 사건에서 매도인에게 송달조차 되지 않을 것이다. 이러한 사건의 심리에서 과연 매도인이 명의신탁 사실을 알았는지 여부, 누가 계약당사자로 나섰는지 여부를 가리는 것은 매우 어려운 일이 될 것이다. 5. 결론 1) 실명법 이전의 명의신탁을 규율함에 있어, 명의신탁의 유형에 따라 달리 규율할 근거가 없다 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁을 이해함에 있어서, 특히 계약명의신탁의 유형에 해당하는 명의신탁만을 달리 취급한 예도 없었고 현행 실명법의 해석에 있어서도 계약명의신탁의 명의수탁자가 소유권을 취득하는 근거에 관하여는 여전히 이론적인 해명이 필요하다고 생각되기 때문이다(동지 정상현, ‘명의신탁약정의 효력과 신탁재산의 반환여부에 대한 법리 재검토’, 「성균관법학」 제19권 제1호(2007), 155면). 2) 생각건대 명의신탁자의 부당이득반환청구권은 실명법의 시행으로 비로소 창설된 권리가 아니다. 만일 그렇다고 했다면 실명법 이전에는 명의신탁자의 부당이득반환청구가 불가능했을 것이다. 명의신탁을 불법원인급여로 보지 않는 이상, 또한 같은 의미에서 실명법의 입법취지를 명의신탁자의 소유권 및 그 회복을 법률로써 부인하고 명의수탁자의 소유권을 인정함으로서 새로운 소유권 질서를 확립함에 있다고 보지 않는 이상, 명의신탁자는 실명법 시행 전후를 불문하고 명의수탁자에 대한 관계에서는 언제나 소유권자였고, 실명법이 생기기 전에도 소유권자로서 소유권을 회복할 수 있었던 것이다. 그리고, 소유권이 소멸시효에 걸리지 않는 이상 이러한 회복권능이 소멸시효에 걸린다고 볼 수도 없는 것이다. 3) 결론적으로 실명법 시행 전 후의 명의신탁은 이를 구분하여 달리 해석해야 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁자의 부당이득반환청구는 그 실질이 소유권에 기한 방해배제청구라고 새겨야 할 것이다. 여기에 등기명의신탁이니 계약명의신탁이니 하는 유형론이 들어설 자리는 없다고 해야 한다. 실명법의 해석으로는 유예기간이 도과함으로써 명의신탁 및 그에 기한 물권변동이 무효로 돌아갈 뿐이고(법 제12조 제1항, 제4조), 따라서 명의신탁자로서는 명의신탁을 해지할 필요도 없이 법률에 의하여 명의신탁이 무효로 됨으로써 복귀된 소유권에 기하여 소유명의를 회복할 수 있으며 이러한 방해배제청구권은 소멸시효에 걸리지도 않는다고 해석해야 할 것이다.

1. 사실관계 1) 소외인 외 43인(=가압류채권자, 이하 ‘소외 1 등’)은 1995년2월22일 우경건설(주)(=구 소유자) 소유의 부산 서구 암남동 614-5 대 1,564㎡ 중 1,509/ 1,564 지분(이하 ‘이 사건 대지’)에 관하여 가압류(=이 사건 가압류)하였다. 2) 그 후 우경건설은 그 지상에 집합건물을 신축하여 1995년 3월2일 각 세대별로 소유권보존등기 및 대지권등기를 하였고, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 3) 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’)에 관하여 제3자(=신 소유자)들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득하였다. 4) 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고, 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대해서는 말소촉탁대상에 포함시키지 아니하였다. 5) 그 후, 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’)에서 피고가 2001년 7월20일 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/ 8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8월2일 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소되었다. 6) 이러한 사실관계 하에서, 원고들(=신 소유자들의 채권자가 신청한 경매절차에서 계쟁세대를 낙찰받은 자)은 피고(=이 사건 대지의 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 경매절차에서 계쟁세대 각 대지지분을 포함한 대지지분을 낙찰받은 자)를 상대로 피고 명의의 지분이전등기의 말소를 청구한 것이다. 2. 원심법원의 판단 집합건물 중 개별 구분건물에 대하여 진행된 경매절차에서 대지권의 목적인 토지 전체에 대하여 선순위가압류등기가 되어 있는 경우, 낙찰자에게 선순위 부담을 인수하도록 하는 특별매각조건을 정한 바 없다면 선순위가압류등기는 낙찰자가 인수하지 않는 부동산의 부담이 되고, 그 경매절차에서 매수대금이 지급되면 가압류채권자가 실제 배당을 받았는지 여부와 상관없이 선순위가압류등기 중 해당 구분건물의 대지권 지분에 해당하는 부분은 말소되어야 하는 바, 말소등기가 이루어지지 않은 상태로 가압류채권 등에 의하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피고가 원고들의 각 대지지분을 포함한 대지를 경락받고 지분이전등기를 마쳤다면 이 중 원고들의 대지지분에 관한 부분은 효력이 없다(=원고들의 말소청구 인용). 3. 대상판결의 요지 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다(=파기환송). 4. 검토의견 1) 생각건대 위 사안을 소제주의냐 인수주의냐의 문제로 보는 것(이규진, 부동산 신소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 선순위가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부, 대법원 판례해설 제67호)은 부적절하다 할 것이다. 오히려 위 사안은 집합건물법 제20조 제1항의 종속적 일체불가분성, 제2항의 분리처분금지적 일체불가분성의 적용범위에 관한 문제 또는 가압류의 개별상대효의 문제로 보아야 할 것이다. 2) 즉, 이전 각 경매절차에서 대지권까지 포함하여 감정평가를 실시한 다음 이를 기초로 경매절차를 진행하였다 하더라도(이규진, 전게논문 제726면에 의하면 증거로 제출된 계쟁세대 낙찰허가결정에 의하면 ‘부동산의 표시’란에 전유부분 및 해당 대지권이 모두 표시된 상태로 낙찰이 이루어졌다고 한다. 이로 미루어 보건대, 경매절차에서 대지권의 가격까지 포함하여 경매가 진행된 것으로 보인다), 이러한 사유로써 선행가압류채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 이는 가압류의 개별상대효의 해석상 당연한 것이다. 3) 먼저 민사집행법을 본다. 민사집행법 제91조는 매각으로 소멸되는 저당권 등에 대항할 수 없는 지상권 등은 매각으로 소멸한다고 규정하여 원칙적으로 소제주의의 입장에 서 있다. 가압류등기는 어느 경우에나 항상 말소의 대상이 되는 바 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있으므로 소멸하고(동법 제148조 제3호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 낙찰자에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(이규진, 전게논문 731면). 4) 신소유자의 채권자가 경매를 신청한 경우에 관하여 종전 법원실무제요는 낙찰자가 가압류의 부담을 인수해야 한다는 입장이었으나, 신판 법원실무제요는 말소긍정·배당설의 입장으로 변경되었다고 한다. 그 이유는 종전 실무에서도 말소긍정·배당설에 따라 처리하는 예가 많았고, 이렇게 처리하는 것이 경매절차를 간명하게 하는 것이 되어 실무상 우세한 관행으로 굳어진 것이라고 한다. 5) 대상판결의 참조판례로 소개되고 있는 대법원 2006년 7월28일 선고 2006다19986 판결은 말소긍정·배당설의 입장에서 “부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없다”고 판시하고 있다. 6) 요컨대, 가압류집행 후 소유권의 변동이 있더라도 말소긍정·배당설에 따라 가압류는 언제나 말소의 대상이 된다고 해석하면 족하다 할 것이다. 다만, 이렇게 보더라도 다른 이유로 선행가압류가 말소되지 않을 수는 있다고 해야 한다. 본건의 경우와 같이 선행가압류의 개별상대효의 해석상 부득이한 경우가 그러하다 할 것이다. 7) 이 사건에서 원고들이 계쟁세대를 경매로 취득한 ‘이전 각 경매절차’에서, 경매법원 및 경매에 참여한 당사자들은 각 계쟁세대의 전유부분과 그 대지권을 경매의 목적물로 인식하였던 것으로 보인다. 원고들의 입장에서는, 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치고(대법원 1997. 6.10.자 97마814 결정), 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰 받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득할 것(대법원 2001. 9.4. 선고 2001다22604 판결)으로 기대하면서 경매절차에 임하였을 것이다. 8) 그러나, 이러한 당사자들의 처분행위는 선행가압류권자에게는 대항할 수 없다는 것이 개별상대효의 결론이다. 즉, 선행가압류는 1995년 2월22일에 이루어진 반면, 이 사건 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기는 1995년 3월2일에 이루어졌다. 뿐만 아니라, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 그렇다면, 계쟁세대를 경락받으려는 자로서는 대지권의 목적인 토지의 등기부등본을 열람함으로써 선행가압류가 집행된 사실을 능히 짐작할 수 있었던 것이므로, 그에게 불측의 손해를 가하는 것도 아니다. 그리고 경매법원이 선행 이 사건 계쟁세대에 대한 경매절차에서 이 사건 대지에 관한 가압류를 말소하지 아니한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 9) 문제는 애초에 분양자(또는 이 사건 집합건물의 건축주)가 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 할 무렵, 집합건물이 존재하는 지상토지에 대한 가압류 또는 근저당권 등을 해소하지 아니한 데 있다. 분양자는 수분양자들로부터 받은 분양대금을 토지매입대금 및 건축공사대금의 변제에 사용하여야 하는 것인데, 어떠한 사유로 토지에 대한 가압류 또는 담보물권 등을 풀지 못한 채 분양이 이루어지는 경우, 이후 토지에 대한 가압류권자 또는 저당권자가 경매에 나아가게 되면 수분양자는 이른바 ‘대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자’로 전락할 수 있다. 5. 결론 1) 대상판결의 사안은 부동산에 대한 선행가압류 이후 소유권 변동이 있는 경우에 신소유자의 채권자가 신청한 경매절차에서 그 가압류가 말소될 것인가 아닌가의 문제라기보다는 가압류의 개별상대효의 문제라고 보면 간명하다고 생각된다. 2) 이와 관련, 대법원 2008년 3월13일 선고 2005다15048 판결은 집합건물의 경매로써 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 소멸한다고 판시하고 있는 바, 이는 본건 대상판결의 논리와 배치될 뿐 아니라 근저당권이 소멸된다고 볼 수 없기 때문에 이에 대한 검토가 불가피하다 할 것이다.

Ⅰ. 사안의 개요 중국 회사인 매도인(원고)과 한국 회사인 매수인(피고)은 매도인이 매수인에게 여러 차례에 걸쳐 오리털을 공급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)을 체결했다. 피고는 제3자에게 오리털을 전매하기로 하는 계약을 체결했고 원고도 계약 체결시 이 사실을 알았다. 원고는 일정 기간에 걸쳐 피고에게 오리털을 공급했으나 그 중 일부는 선박운항회사의 실수로 환적되지 않아 도착 예정일이 지나도록 공급되지 않았다. 이를 이유로 피고는 계약을 해지하고 대금의 지급을 거부했다. 원고는 미지급 대금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 ① 원고가 이 사건 매매계약에 따른 공급의무의 일부를 제대로 이행하지 않았다는 이유로 계약을 해지했다고 주장하고 ② 소송 중에 가사 원고의 잔존 물품대금채권이 있더라도 피고가 원고에 대하여 가지는 계약위반으로 인한 손해배상채권에 기하여 상계한다는 항변을 제출했다. 이 사건은 2009년 6월9일 현재 항소심에 계속중이다. Ⅱ. 판결의 요지 대상판결은 원고가 이 사건 매매계약에 따라 수차례에 걸쳐 피고에게 물품을 공급했으므로 피고는 미지급대금을 지급할 의무가 있으나, 한편 협약상 계약위반은 위반 당사자의 귀책사유를 요구하지 않는데 원고는 물품 일부의 공급을 지연했으므로 피고에게 손해배상할 의무가 있다고 보아 피고의 상계항변을 받아들였고, 그 결과 피고는 잔액을 원화로 지급할 것과 판결 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’) 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 상계항변에 대하여 대상판결은 피고의 원고에 대한 손해배상채권과 원고의 피고에 대한 미지급대금채권은 상계적상에 있었는데, 피고가 준비서면에서 상계의 의사표시를 했으므로 원고의 채권은 상계적상일에 소급하여 소멸했으니 상계항변은 이유 있다고 판단했다. 한편, 대상판결은 피고의 계약해지 주장은 아래의 이유로 배척했다. 우리나라에서도 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)(이하 ‘협약’)이 발효했으므로 가입국인 중국과의 이 사건 매매계약에 관하여는 협약이 민·상법에 우선하여 적용된다. 협약(제49조)은 해제권의 발생사유를 ① 매도인의 본질적 계약위반과 ② 매수인이 매도인의 의무이행을 위해 합리적인 추가기간을 정했음에도 매도인이 물품을 인도하지 않거나 인도하지 않겠다고 선언한 경우(제47조)로 제한한다. 한편 협약(제25조)은 본질적 계약위반의 개념을 정의하는데, 이 사건에서 원고의 일부 오리털에 관한 납기부준수만으로 본질적 계약위반이 있었다고 할 수 없으므로 피고의 해지주장은 근거가 없다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 1980년 국제연합에서 채택된 협약은 2005년 3월1일부터 우리나라에서도 발효되었다. 그 결과 협약은 우리 법질서의 일부가 되었으므로 협약 가입은 우리 私法의 국제화에 획을 긋는 일대사건이다. 하지만 우리나라에서는 협약에 대한 연구가 아직 부족하다. 대상판결은 필자가 아는 한 협약을 본격적으로 적용한 최초의 우리 판결인데 대체로 무난하지만 아쉬움도 있다. 항소심에서 좀더 훌륭한 판결을 해줄 것을 바라는 마음에서 몇 가지 코멘트를 한다. 2. 계약의 해제 대상판결은 ‘해지’라는 용어를 사용하나 협약은 해제와 해지를 구분하지 않고, 협약상 해제는 소급효가 없으므로 협약의 맥락에서는 굳이 양자를 구별할 필요는 없다. 아래에서는 ‘해제’라고 한다. 관보에 공표된 공식국문본도 같다. 대상판결은 원고의 이행지체만으로는 본질적 계약위반이 되지는 않는다고 보아 피고의 주장을 배척했다. 그러나 원고는 이 사건 매매계약에 따라 여러 차례에 걸쳐 물품을 인도할 의무를 부담한 것이므로 이는 협약(제73조)이 말하는 ‘분할인도계약(instalment contracts)’ 또는 계속적 공급계약에 해당한다. 그런데 원고는 그 중 일부에 대해서만 이행지체에 빠진 것이므로 피고의 계약해제는 협약(제73조 제1항)이 규정하는 문제된 분할인도부분의 계약해제로 이해된다. 대상판결이 이 점을 분명히 하지 않은 것은 아쉽다. 또한 대상판결은 협약상 부가기간의 설정에 의한 계약해제가 가능함을 언급하면서도 이 사건에서 이를 인정하지 않았으나 그 이유는 설시하지는 않았다. 하지만 원고가 인도기일을 맞출 수 없게 된 상황에서 피고가 원고에게 오리털의 재생산과 항공편에 의한 인도 및 선하증권 상의 도착지의 변경을 요구했음에도 불구하고 원고가 응하지 않았다면, 피고가 부가기간을 설정했는데 원고가 이행을 거절한 것으로 볼 수 있는가라는 관점에서 사실관계를 좀더 파악할 필요가 있다. 한편 이 사건 매매계약의 해제를 부정한다면 문제된 분할인도부분에 관한 대금지급의무와 인도의무 및 장래의 분할인도부분은 어떻게 처리되는지도 궁금하다. 3. 상계 대상판결은, 피고의 손해배상채권과 원고의 미지급 물품대금채권은 피고의 상계에 의하여 상계적상일에 소급하여 대등액 범위에서 소멸했다고 보았다. 원고와 피고의 채권은 모두 협약에 의하여 규율되는 이 사건 매매계약으로부터 발생한 것인데, 협약은 상계를 규율하지 않으므로 상계의 허용성과 그 요건 및 효과의 준거법을 결정할 필요가 있다. 이를 위해서는 이 사건 매매계약에 협약이 적용되지 않는다고 가정하고 그 준거법을 결정해야 하는데, 우리 국제사법(제26조)에 따르면 매도인의 주된 사무소 소재지법인 중국법이 준거법이 될 개연성이 크다. 그렇다면 상계의 요건과 효과는 중국법에 의할 사항이다. 다만 독일의 유력설은 이 경우 협약에 내재하는 메커니즘에 따라 상계할 수 있다고 보는데, 만일 이를 긍정한다면 그 메커니즘은 협약의 기초를 이루는 일반원칙으로서 준거법에 우선한다(그러나 상계의 효과를 어느 법에 따라 판단하는지는 애매하다). 대상판결이 유력설처럼 협약에 내재하는 상계의 메커니즘을 따른 것인지 아니면 준거법에 대한 고려 없이 상계의 요건과 효력의 준거법을 한국법으로 본 것인지는 불분명하나 후자일 개연성이 크다. 그렇다면 이는 잘못이다. 상계의 준거법이 중국법이라면 상계적상의 존부는 중국법에 따를 사항이다. 그때 피고의 손해배상채권의 통화도 문제된다(우리 판례에 따르면 민법상 손해배상채권의 통화는 원칙적으로 원화이다). 이 사건에서 협약상 또는 중국법상 피고의 손해배상채권의 통화가 무엇인지, 만일 그것이 미달러화가 아니라면 그럼에도 불구하고 채권자의 대용급부청구권이 인정되어 상계적상에 있다고 볼 수 있는지를 검토해야 한다. 4. 외화채권과 채권자의 대용급부청구권 이 사건에서 원고의 대금채권은 미달러화채권인데 원고는 원화지급을 청구했다. 대상판결은 채권자인 원고가 민법 제378조의 해석상 대용급부청구권을 가짐을 당연한 전제로 원화지급을 명했다. 이는 대법원 1991. 3.12. 선고 90다2147 전원합의체판결을 따른 것이다. 즉 대상판결은 협약이 적용되는 사건에서도 채권자가 대용급부청구권을 가진다고 본 것이다. 그러나 그런 결론을 내리기 위해서는 ① 협약의 해석론상 채권자의 대용급부청구권이 긍정되는지, ② 만일 부정된다면 그럼에도 불구하고 민법 제378조가 협약에 의하여 규율되고 보충적 준거법이 중국법일 개연성이 큰 이 사건 매매계약에 적용되는 근거를 밝혔어야 한다. 이 맥락에서 의무이행지도 정확히 판단할 필요가 있다. 5. 손해배상의 범위 당사자의 관심의 대상은 손해배상의 범위이다. 협약(제74조)에 따르면 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여, 위반의 결과 상대방이 입은 손실과 동등한 금액이나 그 범위는 위반 당사자의 예견가능성에 의하여 제한된다. 대상판결은 피고가 다른 곳에서 대체물품을 구하느라 지급한 대금과 이 사건 매매계약상 대금의 차액, 대체물품의 항공운송비용과 피고가 전매수인에게 지급해야 할 손해배상액의 합계를 손해액으로 인정했다. 대상판결이 이 사건 매매계약의 해제를 부정하면서도 대체거래에 의해 손해액을 산정하는 근거는 협약 제74조에 비추어 설명을 요한다. 해제를 부정한다면 문제된 분할인도부분과 이 사건 매매계약에 따른 당사자의 권리의무는 어떻게 되는지도 궁금하다. 6. 지연손해금의 비율 대상판결은 피고에게 원고가 구하는 일자부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 여기에서 두 가지 의문이 있다. 첫째, 연 6%의 지급을 명한 것은 채무자 국가의 법을 적용한 것으로 선해할 수도 있으나 아마도 만연히 우리 상법을 적용한 것으로 짐작된다. 그러나 협약이 적용되고 보충적으로 중국법이 적용될 개연성이 큰 이 사건에서 우리 상법을 적용하는 근거를 제시했어야 한다. 둘째, 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급도 종래 우리 판례에 반한다. 즉 대법원 1997. 5.9. 선고 95다34385 판결은 지연손해금은 준거법에 따라 판단할 사항이라고 판시했기 때문이다. 다만 종래 필자는 지연손해금은 당사자의 권리·의무에 관한 것이므로 실체(substance)에 속하지만, 특례법상의 지연손해금은 한국에서의 소송 촉진이라는 소송정책적인 고려에 기하여 부과하는 소송상의 제도이므로 법정지법에 따를 사항이라고 본다. 7. 맺음말 대상판결이 이 사건 매매계약에 협약을 적용하고 본질적 계약위반의 개념과 손해배상의 발생요건과 범위 등에 관해 정확히 설시한 점은 높이 평가한다. 그러나 아쉬움이 있으므로 항소심에서는 사실관계를 좀더 심리하고 현명한 판단을 해줄 것을 기대한다. 협약이 적용되는 매매계약이더라도 협약이 모든 사항을 규율하지는 않으므로 당사자 간의 법률관계를 정확히 파악하기 위해서는 협약이 규율하는 사항과 아닌 사항을 구별하고, 후자는 국제사법에 의해 결정되는 준거법에 따르고, 전자의 경우 협약이 통일규범을 두고 있으면 그에 의하지만, 협약이 명시적으로 해결하지 않는 문제는 협약의 기초를 이루는 일반원칙에 의하고 그것이 없으면 비로소 준거법에 따라 해결해야 한다(협약 제7조). 무엇보다도 협약을 제대로 적용하기 위해 협약에 대한 연구가 긴요하다. 또한 협약은 Lando 위원회의 유럽계약법원칙과 UNIDROIT의 국제상사계약원칙에도 큰 영향을 미친 결과 이제 협약의 개념과 용어는 국제계약법의 공용어(lingua franca)가 되었는데, 근자에는 위 troika를 기초로 세계계약법원칙(내지 세계계약법)을 만들자는 제안도 있으므로 우리도 방관해서는 아니 된다. 마지막으로 앞으로 성안할 민법개정안에는 2004년 개정안과는 달리 협약의 내용 중 취할 바를 가려내어 반드시 반영해야 한다는 점도 지적해둔다.

1. 들어가는 말 명의신탁에 관한 법리문제는 주로 등기라는 공시방법을 그 소유권변동방법으로 사용하는 부동산물권에서 다루어지고 있다. 그러나 물권변동의 공시방법이 등기와 유사한 등록제도를 채택하고 있는 자동차의 경우에도 적용된다. 따라서 등기, 등록제도를 이용한 명의신탁의 문제는 자동차의 경우에도 이용될 수 있다. 이중 자동차 명의신탁관계에서 실소유자인 신탁자가 명의상의 소유자인 수탁자와의 명의신탁계약으로 수탁자명의로 등록된 것을 이용하여 수탁자가 제3자에게 수탁자동차에 대한 처분승락을 하고 이에 제3자가 명의수탁자로부터 인감증명 등을 교부받아 위 자동차를 명의신탁자 몰래 가져가 처분행위의 상대방에게 처분한 경우, 제3자와 명의수탁자에 대해 어떠한 형사법적 문제가 발생하는가이다. 이러한 사례에 놓여있는 본질은 자동차명의신탁의 경우 그 소유권이 신탁자와 수탁자사이에 누구에게 있는가라는 점이다. 그 소유권의 여하에 따라 수탁자가 행한 수탁자동차에 대한 처분의 승낙의 의사표시가 유효한 여부가 결정되기 때문이다. 이러한 사례에 대해 2006도4498(대법원 2007. 1.11. 선고) 판결에서 다루며, 이 판결은 절도죄와 사기죄의 부분에 대해 각각 판단하고 있으나 사기죄의 부분에 대해 고찰하기로 한다. 2. 사실관계 매그너스 승용차를 공소외 1이 구입해 이의 실질적인 소유이지만, 다만 장애인에 대한 면세혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것에도, 피고인이 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명등을 교부받은 사실이 인정되며, 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보아 공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임했던 것으로 보이며, 그의 승낙에 기하여 피고인은 2004년 6월16일 16:00경 ○○시 ○○동에 있는 ○○회사 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전해 가져가, 피고인이 같은 해 6월23일경 ○○시 ○○동에 있는 피해자 합자회사 ○○자동차매매상사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세해서 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만원을 교부받아 이를 편취했다는 이 사건 공소사실에 대해 원심판결은 유죄를 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단했다. 이에 대해 대법원의 견해는 다음과 같다. 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비해서 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해서 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 했다고 볼 수 없고, 또 위 매매 당시 피고인이 위 승용차를 공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는 데에 아무런 법적인 장애가 없으므로 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 우선, 원심 판단과 달리 피고인과 공소외 2 모두에게 절도죄의 공모공동정범이 성립될 여지가 있지만 그러나 예컨대 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련해 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않으며, 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지라고 하며, 피고인이 설령 명의수탁자인 공소외 2와 공모하여 절취한 것이라고 하더라도 그 자체로 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고, 따로 명의신탁자의 명의신탁 해지의 의사표시가 있어야 종료될 것이며, 명의신탁을 해지하더라도 그 등록이 말소, 이전되기 전까지는 명의수탁자의 처분행위가 유효한 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 이 사건 승용차를 가져와, 피고인이 그와 같이 위 승용차를 처분하면서 위 승용차가 명의신탁된 것임을 고지하지 않고, 위 공소외 2의 소유라는 말을 하는 등으로 피고인이 대외적으로 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 매도했다고 하더라도 그 매수인을 피해자로 하는 사기죄가 성립된다고 할 수 없다. 3. 평 석 이 사례는 자동차 명의신탁관계에서 실소유자가 자기의 명의로 자동차등록을 하지 않고 타인의 명의로 등록을 한 후 명의상의 소유권자가 자신의 승낙하에 제3자에게 이를 매도하도록 승낙하여 명의수탁자로부터 승낙을 받은 제3자가 이를 다른 사람에 매매한 경우 그 형사책임이 어떠한가에 관하여 논제를 주고 있다. 이 사안은 이미 동일한 판례에 대한 판례평석 중 절도죄부분에 대해 언급한 바와 같이 제2자형 명의신탁이다. 신탁자와 수탁자라는 2자형 명의신탁에서 신탁자와 수탁자와의 관계는 당자사사이의 대내관계만이 존재하므로 명의신탁계약에 따라 자동차에 대한 소유권은 실소유자인 신탁자에 있으며 명의상의 소유자인 수탁자에게 있지 않으며 피고인과 공소외 2의 행위는 절도죄가 아닌 횡령죄의 공동정범으로 이해하는 것이 타당하다. 그러나 피고인이 이 사건 승용차의 명의상의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 수탁자인 공소외 2의 허락을 받아 승용차를 매도하는 행위 즉, 피고인이 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해 유효하게 소유권을 취득했다는 점에서 수탁자인 공소외 2로부터 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 명의신탁법리상 적법하므로 피고인이 행한 위 회사에 대한 승용차매도행위가 어떠한 형법적 평가를 받는 가에 대해 고찰할 필요가 있다. 명의신탁의 수탁자가 보관하는 명의신탁 대상물을 처분하는 행위가 과연 처분행위의 상대방에 대해 기망행위를 한 것으로 볼 수 있는가. 명의신탁법리를 살펴보면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘명의신탁약정은 무효로 하며’ 동조 제2항에서 ‘명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다’의 규정에 의해 원칙적으로 명의신탁은 유효가 아니라 무효이며 단지 수탁자가 일방당사자가 되고 타방당사자가 명의신탁약정이 있다는 알지 못한 경우, 즉 선의인 때 명의신탁이 유효로 되어 타방당사자가 소유권등을 취득한다. 또한 동법 제8조 제2호의 배우자에 대한 특례규정에서 ‘조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우’ 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 대하여 동법 제4조 등이 적용되지 않으므로 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 한 배우자 명의로 행한 명의신탁은 유효하며 따라서, 수탁자가 행한 상대방에 대한 수탁물의 처분행위는 유효하며 상대방이 비록 수탁자가 행한 행위가 명의신탁이라는 사실을 알게 된 경우 즉, 악의라 해도 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 명의신탁법리에 따른다면 수탁자가 행한 수탁대상물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁사실을 알지 못한 경우(선의인 경우)와 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호에 의하여 동법의 적용이 배제되는 경우 적법하게 되며, 상대방은 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 경우 상대방은 수탁자와 거래에서 어떠한 손해도 있지 아니하며 수탁자가 사실상 명의신탁에 대해 숨기는 등 기망적 행위가 있다고 해도 이를 사기죄에서 요하는 기망행위로 보기 어렵게 된다. 이는 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않는다. 그러나 수탁자가 행한 수탁물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 이러한 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁을 알게 되거나(악의의 경우) 또는 이러한 배우자 등 특례규정의 적용이 없게 되는 경우 수탁자는 수탁물에 대한 적법한 처분권한이 없으며 상대방은 적법하게 소유권등을 취득하지 못한다. 이때 수탁자와 거래행위를 한 상대방은 수탁물에 대한 실질적인 손해가 있게 되며 수탁자가 이러한 무효인 명의신탁사실을 제3자에게 알리지 않은 경우 기망행위가 있게 된다. 이에 사기죄의 성립가능성은 존재한다. 명의신탁을 규율하는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 비추어 보면 명의신탁이 유효인 경우와 무효인 경우로 나누어지며 따라서 명의수탁자가 상대방에 대해 행한 수탁물처분행위로 인해 상대방이 실질적인 손해가 발생하지 않으며 따라서 사기죄가 성립하지 않는 견해는 모든 경우에 타당하지 않다. 이 사안은 부부간의 명의신탁이며 그 목적인 단지 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위한 것이라는 점에서 동법 제4조 제2호에 해당해 이러한 명의신탁은 유효하다. 이에 기하여 수탁자가 상대방인 ○○자동차매매상사에 행한 자동차처분행위는 적법하며, 상대방은 당해자동차소유권을 취득하므로 실질적으로 손해가 없다. 그러나 대법원판례가 자동차명의신탁에 대한 전체적인 법리를 언급하지 않고 단지 문제된 이 사례에서 판결이유로서 적시하는 것으로, 수탁자인 공소외 2로부터 상대방에로의 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 상대방에 대한 기망행위가 아니라는 점, 상대방이 손해가 없다는 점을 일응 수긍해서 대법원판례의 결론을 지지해도 명의신탁의 효력면에서 무효가 돼 상대방이 소유권 등을 취득하지 못하는 경우도 있다는 점에서 명의신탁의 법리에 대한 전반적인 구조를 논리적으로 언급하지 않은 것은 대법원판례의 하급심판례에 대한 지도적 입장에 비추어 볼 때 아쉬움이 있다.

1. 문제점(사실) 원고는 1999. 3. 23. 소외 (주)A(이하 소외 회사라 함)에게 1억원을 이자 연 10%, 변제기 2011. 4. 30.로 정하여 빌려주면서 “원고가 위 변제기까지 대여금액의 전부 또는 일부를 소외 회사의 주식으로 전환받기를 원하는 경우 소외 회사는 언제나 주식을 액면가(1주당 5,000원)로 발행하여 원고에게 이를 교부한다. 그리고 소외 회사는 원고의 동의를 받지 않고는 증자를 실시하지 않는다”는 약정을 하였다. 원고는 이 사건 약정 당시 피고의 전신인 B(주)의 대표이사였던 C의 아내인데, B는 당시 소외 회사의 발행주식 총수 1만주(1주당 액면가 5,000원) 중 9,800주(지분비율 98%)를 보유하고 있었다. 당시 소회 회사의 나머지 주식 200주는 소외 회사의 대표이사였던 D가 100주(지분비율 1%), 소외 E가 80주, 소외 F가 20주를 각 보유하고 있었다. 당시 소외 회사의 정관에는 주주 이외의 자에게 전환사채를 발행할 경우의 근거와 구체적인 내용에 관한 규정이 없었으며, 주주 이외의 자에게 전환사채를 발행하기 위한 주주총회의 특별결의절차를 전혀 거치지 않고 이 특별결의의 의사록만 작성되었다. 원고는 1999. 3. 26.과 2001. 1. 5. 소외 회사에게 이 사건 약정에 따라 대여금 전부를 주식으로 전환해줄 것(즉, 소외 회사의 주식 2만주를 발행해달라는 취지임)을 청구하였으나 소회 회사는 “1998년 결산 결과 자본잠식상태이므로 전환사채를 발행할 수 없다”는 등의 이유로 이를 거절하였다. 한편, 피고는 2004. 2. 23. 소외 회사를 흡수합병하고 2004. 3. 3. 등기를 마쳤는데, 합병 당시 피고가 소외 회사의 발행주식 전체(발행주식 총수 1만주)를 보유하고 있었으므로 신주를 교부하지 않는 무증자합병의 방식을 택하였고 소외 회사의 주식 1주를 23만4,788원으로 평가하여 합병기준가액을 산출하였다. 원고는 위와 같이 흡수합병이 진행되던 도중은 물론 흡수합병이 종료된 이후에도 소외 회사에게 ‘이 사건 약정에 따른 주식발행 또는 이 사건 약정에 따라 주식발행이 이루어졌을 경우 원고가 흡수합병과정에서 얻었을 금전적 이득(소외 회사의 주식 2만주 × 합병 당시 1주당 평가금액 23만4,788원)의 지급’을 요청하였고 소외 회사가 이 사건 약정에 따른 주식발행의무를 이행하지 않음으로써 위와 같은 금전적 이득을 상실하는 손해를 입었으므로 합병에 따라 소외 회사의 권리와 의무를 승계한 피고가 소외 회사의 약정불이행으로 말미암은 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 약정은 ① 전환사채발행에 관한 상법의 규정을 위반하여 이사회 결의와 주주총회의 특별결의를 거치지 않았고 ② 또한 원고의 주장에 따를 때 합병 당시 1주당 23만4,788원의 가치가 있는 소외 회사의 주식을 1주당 5,000원으로 계산하여 전환사채 발행가액을 정한 것이라고 할 수 있으므로 무효라고 주장하면서, 소외 회사는 2004. 2. 19. 이 사건 약정에 대하여 소비대차의 효력만을 인정하고 원금 1억원에 대여일로부터 2004. 2. 17.까지 연 10%의 이율(복리)에 따라 계산한 이자를 가산한 금액인 1억5,966만9,172원을 서울중앙지방법원에 공탁하였는데, 그 후 원고가 이의를 유보하고 이를 수령하였다. 이 분쟁을 해결하기 위하여 대법원은 피고의 주장에 따라 2개의 문제점에 대하여 판시하였다. 다음에 이 두 판시에 대하여 검토한다. 2. 지배주주가 동의한 주주총회 의사록의 효력 1) 판지 제1점 : “주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있으나, 이와 달리 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면[非決議, 無決議 또는 학자에 따라 表見決議라 한다. 독일에서도 Nicht- oder Scheinbeschlusse의 개념을 인정한다. - 저자] 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.” 2) 주의 : 대법원은 “非決議의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 소급효가 부인되는(제190조 단서) 주주총회결의 부존재확인판결(1995년에 제190조 본문만을 준용하도록 개정되기 전의 제380조)에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다”라고 판시한 바 있다(대판 1992.8.18, 91다14369 ; 대판 1993.9.14, 91다33926 ; 대판 1996.6.11, 96다18982 - 졸저, 판례연습 회사법 개정증보판, 삼우사 2003, 301면 참조). 이 판례는 1995년 상법개정 전의 것이지만, 과반수 주주 또는 지배주주가 의사록 위조에 관여한 경우에는 회사가 관련된 것으로 보고 회사의 책임을 인정하려는 대법원의 입장을 나타낸 것이라고 생각된다. 이 판례를 인용하면서, 대판 1993. 9. 14, 91다33926은 발행주식 72%를 보유하고 사실상 회사를 지배하는 주주들의 참석 하에 주주총회의사록이 작성되어 회사가 이에 관련된 것으로 보아야 할 경우에 “비록 형식상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 거와 같은 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다”고 판시하였다. 이 판결에서는 위의 판례에는 없던 “유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여” 회사의 책임을 인정한다고 설시하여 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 위한 것인 듯한 표현을 추가하였다. 그런데 독일의 無決議에서는 제3자의 보호가 고려될 수 없다고 한다(이철송, 회사법강의 제13판, 박영사 2006, 494면). 주주총회 특별결의의 정족수를 충족하여 사실상 회사의 실체라고 인정되는 주주들의 의사에 따라 이루어진 거래인 이상 상대방의 선의를 반드시 고려해야 할 것인지 의문이다. 본 사안에서는 발행주식 총수 1만주 중 지배주주(피고)가 9,800주(98%)를 가지고 회사를 대표하여 본건 소비대차계약을 체결한 대표이사가 100주(1%)를 가지고 있어서 총 주식의 99%를 가진 주주가 계약에 관여한 셈일 뿐 아니라, 피고가 (주)A를 흡수합병할 때에는 피고가 (주)A의 발행주식 전체를 가지고 있었다. 그러므로 소외회사 및 이를 승계한 피고는 원고에게 위의 약정에 따른 책임을 부담해야 하지 않을까. 3. 채권자에게 주식전환을 허용하는 조항의 의미 1) 판지 제2점 : “주식회사가 타인으로부터 돈을 빌리는 소비대차계약을 체결하면서 ‘채권자는 만기까지 대여금액의 일부 또는 전부를 회사 주식으로 액면가에 따라 언제든지 전환할 수 있는 권한을 갖는다’는 내용의 계약조항을 둔 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 전환의 청구를 한 때에 그 효력이 생기는 형성권으로서의 전환권을 부여하는 조항이라고 보아야 하는바, 신주의 발행과 관련하여 특별법에서 달리 정한 경우를 제외하고 신주의 발행은 상법이 정하는 방법 및 절차에 의해서만 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 전환권 부여조항은 상법이 정한 방법과 절차에 의하지 아니한 신주발행 내지는 주식으로의 전환을 예정하는 것이어서 효력이 없다.” 2) 주의 : 본 건의 원고가 B공업주식회사(본 소송의 피고인 G(주)의 구 상호)의 다른 자회사인 (주)H에게 3억원을 대여하고 본 건과 유사한 주식전환약정을 한 사안에서, 대판 2004. 8. 16, 2003다9636은 “전환권은 형성권이므로 전환을 청구한 때에 당연히 전환의 효력이 발생하여 전환사채권자는 그 때부터 주주가 되”고, “직접 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 그 발행과정의 하나인 이사회결의 무효 확인을 구하는 청구의 소는 부적법하다”고 판시한 것과 대조된다. 4. 결 어 본 판결과 위의 2004년 판결은 위 약정을 전환사채의 발행으로 보았다. 채권이 주식으로 전환되는 점에서 전환사채 발행과 유사하더라도, 소비대차는 사채발행이 아니며 이들의 약정은 전환사채 발행이 아니고, 회사법상제도가 아니라 원고가 청구하면 회사가 주식을 발행해 줄 의무를 부담한다는 계약이다. 원고의 권리는 청구권이며 형성권이 아니다. 청구권인지 형성권인지는 당사자 의사 해석의 문제라고 하더라도, 원고는 여러 번 주식으로의 전환이나 주식발행을 요구했는데 소외회사와 이를 흡수합병하여 승계한 피고는 자본잠식 등을 이유로 이에 응하지 않은 것을 보면 당사자의 의사가 청구권 발생이라고 짐작된다. 그러므로 제3자에게 전환사채를 발행할 회사법상의 모든 절차를 미리 마치지 않았다는 이유로 위 약정을 무효라고 할 것이 아니다. 日本 最高裁判所 昭和53[1978].7.10. 判決(民集32권5호888면)에 의하면, 유한회사 사원지분 합계 220구 중에서 100구와 93구를 보유하는 이사와 대표이사 母女가 사원총회 결의를 거치지 않고 총회의사록만 작성하여 지분과 함께 회사경영권을 매각한 후 3년이 지나서 총회결의부존재의 소를 제기하여 경영권을 회복하려는 소송에서, 지분매도인들은 쉽게 사원총회 결의에 의한 회사승인을 받을 수 있고 또 매수인을 위하여 회사승인을 받을 의무가 있는데도 이 의무를 이행하지 않고 있다가 인제 와서 경영권을 회복하려고 사원총회부존재확인의 소를 제기하는 것은 신의에 어긋나는 소권의 남용이라고 판시하였다. 본 사안에서도 소외 회사는 주주총회 특별결의를 쉽게 거칠 수 있었고 원고에 대하여 이 결의를 얻을 의무가 있으며 이 의무에 위반한 데 대하여 손해를 배상해야 하지 않을까. 본 판결처럼 이 권리를 전환사채권자의 전환권인 형성권으로 보아 강행법인 회사법의 규정에 위반하여 무효라는 이론을 편다면, 위의 2004년 판결이 판시한 바와 같이 전환사채발행무효의 소를 제기해야 하는데 원고가 주식으로의 전환을 청구한 때부터 이미 6월이 경과하여 각하를 면할 수 없게 된다. 원고의 손해액 : 대법원은 본 사안에서 종래의 판례와는 다른 입장을 취하였다. 원고의 (주)A 주식의 합병기준가액을 바탕으로 산출한 원고의 청구금액이 과다하다고 느꼈기 때문일까. 그러나 (주)A는 “1998년 결산결과 자본잠식 상태”였다고 하는데, 합병회사(피고)가 피합병회사의 단독주주로서 아마도 부담 없이 내부적인 경리상의 이유로 산출한 합병기준가액(주당 23만4,788원)이 (주)A의 액면가 5,000원인 주식의 객관적인 평가액이 아닐 듯하며, 만약 객관적 주식평가액이었다면 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2가 적용될 수 있다. 본 판결에 대하여 2007. 3. 2.에 대법원 2007재다178로 재심청구가 접수되었다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고 주식회사 씨.씨(이하 ‘피고’)는 2002. 10. 14. 제1심 공동피고 대명건설(주)(이하, ‘대명건설’)과 대명건설 소유의 이 사건 토지 지상의 상가 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다. (2) 대명건설과 이 사건 토지의 종전 소유자와의 사이에 법적 분쟁이 발생하여 피고는 공사에 착공하지 못하고 있었다. (3) 그러던 중 대명건설이 부도가 났고, 이 사건 토지의 근저당권자 우리은행이 부동산임의경매를 신청하여, 2002. 11. 25. 임의경매가 개시되었고, 2002. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정 기입등기가 경료되었다. (4) 위 (2)항의 문제가 2003. 4. 초순경 해결되어 피고는 2003. 5. 2.경부터 본격적으로 공사에 착수하여 터파기 공사, 에이치빔 토목공사 등을 실시하였다. (5) 피고는 2003. 7. 초순경 대명건설의 부도 사실을 알고 이 사건 토지상에 가설울타리 및 에이치빔을 비롯한 컨테이너 박스 등의 시설물이 설치되어 있는 상태에서 이들 시설물과 이 사건 토지를 점유하면서 공사를 중단하였다. (6) 피고는 2003. 8. 28.경 경매법원에 대명건설에 대한 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 토지를 유치하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였다. (7) 이 사건 토지에 관한 임의경매절차는 진행되어, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 2004. 3. 25. 낙찰대금을 완납한 후, 피고에 대하여 토지인도를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 채무자(대명건설) 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자(피고)가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인(원고)에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. Ⅲ. 수급인의 유치권 1. 유치권 성립 요건 일반적인 유치권이 성립하기 위한 요건과 수급인에 관련된 부분에 대하여 살펴본다. (1) 유치권이 성립하려면 피담보채권이 유치권의 목적물에 ‘관하여 생긴 것’이어야 한다. 이를 채권과 목적물 사이의 견련관계라고 한다. 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정된다. 또한 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우에도 견련관계가 인정된다. 수급인의 공사대금채권이 목적물과 견련관계가 인정되려면 그 목적물에 관하여 발생한 것이어야 한다. 따라서 공사대금채권을 피담보채권으로 그 건물 자체에 유치권을 행사하여야 하지, 도급인의 다른 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. 그런데, 토지 위에 건물을 신축할 경우 신축된 건물 이외에 토지도 견련관계가 있는 목적물인지 문제가 된다. 이에 대하여 아직 구체적으로 다룬 경우가 없고, 대법원 판례도 이 문제를 정면으로 다룬 것은 없는 것으로 보여 논의가 필요하다고 생각한다. 토지 위에 건물을 신축할 경우, 기초공사 또는 지하층공사를 위하여 토지를 굴착하는 토목공사가 수반되기 때문에 토지에 관하여도 공사를 진행한 것이므로 토지도 피담보채권인 공사대금채권과 견련관계가 있는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나, 공사대금채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정되고, 공사도급계약의 목적은 토지 위에 건물을 신축하여 토지와는 별개인 건물에 대하여 새로운 소유권을 취득하기 위한 것이며 공사대금채권은 건물의 신축으로 인하여 발생한 것이므로 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있다고 볼 수는 없다고 생각한다. (2) 피담보채권이 ‘변제기’에 있어야 한다. 채권의 변제기가 되기 이전에는 유치권이 발생하지 않는다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다. 일반적으로 공사대금채권의 변제기는 건물 등 공사의 완공시라 할 것이며, 기성고에 따라 공사대금을 수차례에 나누어 지급하기로 약정한 경우에도 나머지 잔금의 변제기는 건물의 완공시가 된다. 건물의 일부를 완성하였으나 기성고에 대한 공사대금을 지급받지 못할 경우 미완성 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 된다. 토지와 독립된 건물로 볼 정도, 즉 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어진 건물인 경우에는 토지와 독립하여 유치권을 행사할 수 있다고 생각한다. 독립된 건물로 볼 수 없을 정도의 미완성 건물은 동산이고 동산에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다고 볼 수 있으나, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 별도로 소유권 취득 대상이 되지 못하고 토지의 처분과 운명을 같이 하여야 하고 부합물에 대하여 유치권을 행사하는 것은 토지 자체를 점유하여 유치권을 행사하는 것과 마찬가지가 되어 부당하므로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 생각한다. (3) 유치권자는 타인의 물건을 ‘점유’하고 있어야 한다. 채권자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 아니된다. 수급인도 유치권을 주장하려면 건물을 계속 점유하고 있어야 한다. 수급인이 일시적으로 점유를 상실하였다가 후에 다시 같은 건물을 점유하게 되는 경우에는 유치권을 취득하게 된다(대법원 판결 1955. 12. 15. 선고 4288민상283). 2. 유치권의 효과 유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있다. 수급인이 유치권을 행사하고 있는 동안 건물의 도급인이 이를 제3자에게 양도한 경우 공사대금청구권은 도급인에게 행사하여야 하나, 유치권은 건물의 양수인에게도 주장할 수 있으므로 공사대금을 변제받기 전까지는 양수인에게 건물을 인도할 필요가 없다. 유치권자도 부동산경매절차에서 유치권신고를 할 수 있는데, 유치권신고를 한 유치권자는 경매절차의 ‘이해관계인’으로서 절차상 각종 권한을 부여받는다. ①집행에 관한 이의신청권(민사집행법 제122조), ②부동산에 대한 침해방지신청권(법 제83조), ③경매개시결정에 대한 이의신청권(법 제86조), ④매각기일과 매각결정기일을 통지받을 수 있는 권리(법 제104조), ⑤최저매각가격 외의 매각조건의 변경에 관하여 합의할 수 있는 권리(법 제110조) 등이 그것이다. 유치권자가 경매법원에 유치권신고를 하지 아니한 경우 그 유치권자는 이해관계인으로서의 위와 같은 권한을 행사하지 못할 뿐 여전히 유치권자로서 경락인(매수인)으로부터 피담보채권을 변제받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다. Ⅳ. 대상 판결의 검토 대상 판결은 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는다는 전제 아래 압류의 처분금지효에 저촉되어 매수인에 대항할 수 없다는 결론을 내렸다. 그러나, 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는지에 대하여 의문이 있다. 대상판결의 제1심 법원은 피고가 이 사건 토지에 적법하게 유치권을 취득하였고 유치권으로 원고의 토지인도청구에 대항할 수 있다고 결론 내렸다(창원지방법원 2004가합2007). 제1심 및 원심(부산고등법원 2005나473)에서 원고가, 피고의 이 사건 토지에 대한 유치권 주장에 대하여 공사대금채권을 피보전채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 적극적으로 주장하지 않았기 때문에 토지에 대한 유치권의 성립 여부에 대하여는 판단하지 않은 것으로 보인다. 위 유치권의 성립요건에서 언급한 바와 같이 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있는 물건으로 볼 수 없고, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 보아야 한다고 생각한다. 그런데, 피고가 이 사건 토지 위에 건축한 가설울타리, 에이치 빔, 컨테이너 박스 등의 시설물은 토지로부터 독립된 건물이라고 볼 수 있을 정도의 건축물은 아니므로 동산으로 토지에 부착된 부합물로 보아야 한다, 따라서, 대상판결의 사안에 있어서 토지에 대하여는 피고의 유치권이 성립하지 않는다고 생각한다. 대상판결의 논리대로라면 만일 피고가 경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전에 토지를 인도받아 공사를 시작하였다면 건물을 어느 정도까지 건축하였는지 문제가 되지 않고 또한 피고가 유치권신고를 하였는지 여부와 관계없이 공사대금채권을 피담보채권으로 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있어 원고에게 토지의 인도를 거부할 수 있다고 판단하여야 된다. 그러나, 수급인이 토지에서 건물을 신축하다 경미한 공사를 하다 도급인의 귀책사유로 공사대금을 받지 못한 상태에서 공사가 중단된 경우 토지에 부착된 경미한 부합물에 대한 피담보채권으로 토지 전체에 대하여 유치권을 행사하는 것이 되어 부당하다고 본다. 이와 반대로 토지에 관하여 경매개시결정의 기입등기 이후에 토지를 인도받아 공사를 시작하여 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 토지와는 독립된 건물이라고 볼 수 있는 정도의 건물을 건축한 수급인은 공사대금채권을 피담보채권으로 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 보아야 한다고 생각한다. 왜냐하면 경매개시결정으로 압류의 효력이 생긴 것은 토지이고 그 이후에 건축되어 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 점유하는 것은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라고 보아야 하기 때문이다. 이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다. Ⅴ. 결론 대상 판결의 사안에 대하여 피고의 토지에 관한 유치권을 인정할 수 없다는 결론은 타당하다고 생각하나, 그 이론 구성을 처분금지의 효에 저촉된 것으로 볼 것이 아니라 공사대금채권을 피담보채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 이론 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 대상 판결은 압류채권자가 수급인이 완성한 건축물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기건물에 관하여 압류한 이후 수급인이 유치권을 행사하는 경우에는 적용될 수 있는 것으로 그 의미가 있다 할 것이다.