法律新聞 2596호 법률신문사 準則과 司法審査 일자:1997.1.21 번호:95누12941 李光潤 성균관대법대교수 법학박사 ============ 15면 ============ I. 大法院의 判旨 1) 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 特定人에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 法令에 특별한 규정이 없으면 行政廳의 裁量에 속하는 것이고, 그 免許를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준 설정 역시 行政廳의 裁量에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다. 2) 노동조합 업무만을 전담한 노조전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間 동안 운전경력으로 인정하고, 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다고 명시한 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은 그 내용이 합리적이 아니라고 보여지지 아니한다. 3) 서울특별시가 정한 개인택시운송지침은 裁量權 行使의 기준으로 설정된 行政廳의 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 대외적으로 국민을 기속하는 法規命令의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것은 아니다. 4) 개인택시운송사업면허에 있어 연월차휴가일수 및 민방위휴가일수는 개인택시면허사업지침에 의한 운전경력산정기간에 포함되어야 한다. II. 事件槪要 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은「노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間을 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다」는 내용을 담고 있었다. 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 代行하였던 原告는 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였음에도 불구하고 조합장이 아니었기 때문에 위의 지침을 엄격히 適用할 경우, 운전경력을 인정받을 수 없는 사정에 있었으며, 총무 역시 마찬가지 사정에 있었다. 이에 따라 위 지침을 適用하여 개인택시운송사업면허를 거부한 서울 특별시장을 상대로 하여 原告들이 개인택시운송사업면허제외처분취소소송을 제기하였다. III. 評 釋 1) 準則에 의한 行政 大法院의 判決內容에 의하면 法令에 특별한 규정이 없기 때문에 行政廳의 裁量에 속하는 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허 행정을 위하여 서울특별시장은 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준을 설정한 개인택시운송지침을 정하였다. 이와 같이 行政廳이 개별적 처분을 할 수 있는 裁量權을 향유하고 있거나 미약한 조건적 제약밖에 존재하지 않는 경우에 사전에 정한 권한행사의 기준을「準則」(directive)이라고 한다. 벨기에 法과 이태리 法에서 유래한「準則」이라는 行政의 활동 양식은 일관성 있는 行政作用을 유도함으로써 행정객체간의 자의적 차별을 방지하려는데 목적이 있다. 準則은 行政廳에 대하여 명령하는 것이 아니고 유도하는 것일 뿐이기 때문에 行政廳은 항상 처분에 대한 裁量權을 보유하고 있다. 따라서 공익상의 이유가 있으면 準則을 적용하지 않을 수 있다. 2) 準則을 적용한 處分의 裁量行爲性 準則을 적용한 處分도 裁量行爲이기 때문에 裁量權의 逸脫·濫用에 해당하지 않는 한 부당에 그칠 뿐이다. 따라서 처분의 위법성을 심사하기 위하여 사안에서는 개인택시운송사업면허제외처분이 裁量權 行使의 逸脫·濫用에 해당하는지, 즉 1. 중대한 사실의 오인이 있는지 2. 목적위반 내지는 동기위반이 있는지 3. 平等原則에 위반되는지 4. 比例原則에 위반되는지 또 5. 공정한 절차에 의하여 면허가 거부되었는지 등의 명백한 판단의 오류(erreur manifeste d'appreciation)가 있는지의 여부를 살펴야 한다(controle minimum). 그런데 大法院은「설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다」고 하고 있기 때문에 사안에서의 면허제외처분은 準則을 기계적으로 적용한데 지나지 않는 것으로 處分의 위법성여부는 개인택시운송사업면허 지침의 내용의 合理性여부에 달려 있는 것으로 보고 있는 것 같다. 이렇게 되면 合理的 準則에 근거한 처분은 사실상 기속행위로 본다는 논리가 되기 때문에「…자동차 사업면허는…行政廳의 裁量에 속하는 것」이라고 본 스스로의 논리에 모순된다. 뿐만 아니라 處分의 적합여부는 準則에 대한 적합여부에 따라 판단할 것이 아니라고 본 大法院 1993년6월29일 93누5635; 1994년3월8일 93누21958; 1990년10월12일, 90누3546 판결들과도 모순된다. 行政廳은 재량이 부여된 처분을 할 경우에 準則을 설정하였다고 하더라도(설령 準則의 내용이 합리적이라 하더라도) 準則은 명령이 아니기 때문에 準則을 맹목적으로 적용하여서는 안되고 개개의 사건을 조사한 후 개개의 사건이 準則이 설정한 기준에 비추어 특수성이 있는지의 여부를 살펴 공익상의 정당성(상대방의 신뢰보호, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등)이 인정되면 準則을 적용하지 말아야 한다. 사안에서 원고는 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였다면 노동조합장에 한하여 운전경력을 인정하고 있는 위 면허지침을 적용하지 않는 것이 공익상 정당화 되지않겠는가란 의문이 든다. 3) 準則의 行政規則과의 相異性 우리나라의 다수학설은 準則을 行政規則의 하나로 취급하고 있다. 그러나 行政組織의 내부에서는 강제적 법적 효력을 가지는 法規範, 즉 행정명령인 行政規則과는 달리, 準則은 유도하는 것일 뿐으로 명령과 권고의 중간적 성질을 가질 뿐이다. 또 行政規則이 법률보충적 또는 법률대위적 기능을 지니게 될 때는 실질적으로는 法規命令으로 취급되는 것이 일반적이다(헌재 1992년6월26일, 91헌마25; 헌재 1990년9월3일 90헌마13, 대법원 1994년3월8일, 92누1728; 대법원 1990년7월27일, 90누3768 판결 등 참조. 단 憲法上의 근거에 대하여는 별론으로 하고 다음 기회에 검토하기로 한다). 따라서 行政規則의 법규성이 인정되는 경우에는 직접적으로 대외적 효력을 발휘한다. 그러나 準則은 행정객체에 대하여 직접적인 효력을 발휘하지 않는다. 또한 準則은 법규성이 인정되지 않는지 단순한 內部的 效力만을 갖는 (해석적)행정규칙과도 다음과 같은 점에서 다르다. 1. 行政廳은 행정객체에 대하여 準則을 이유로 대항할 수 있다. 2. 행정객체도 準則을 이유로 行政廳에 대하여 대항할 수 있다. 3. 구체적 사건성을 전제로 하여 準則의 合法性에 대하여 심사할 수 있다(꽁세이데따 1970 Credit foncier de France판결 및 1973 Societe Gea판결 참조). 4) 準則의 判別 基準 準則은 재량권 행사의 기준이라고 하는 행정의 활동 내용을 가리키는 것이기 때문에 行政廳이 정한 기준이 準則인지, (解釋的)行政規則인지 아니면 法規命令에 해당하는 것인지의 여부는 명칭에 구애되지 않는다. 따라서 그 명칭이 시행규칙으로 되어 있건, 고시나 사무처리규정으로 되어있건, 그 내용이 재량권행사의 기준을 설정하고 있으면 그의 일부 또는 전부가 準則이며 명칭이 요강, 지침, 준칙 등의 準則에 해당하는 용어들로 이름이 붙여졌다 하더라도 명칭에 맞게 準則인 경우도 있지만 法規命令에 해당하는 것도 있고, (解釋的)行政規則에 해당하는 것도 있다. 즉 法規命令이나 行政規則의 형식으로 정해진 처분권 행사의 기준이라 하더라도 裁量權이 부여되어 있으면 準則이고, 특정한 형식없이 막연히 준칙, 요강, 지침 등의 이름으로 정해진 기준이라 하더라도 처분권 행사에 대한 재량권이 부여되어 있지 않으면 準則이 아니다. 본 사안에서 개인택시운송사업면허지침은 재량권 행사의 기준으로 설정되었기 때문에 準則임이 명백하다. 5) 準則에 대한 合法性 審査 準則은 행정객체의 법적지위를 직접적으로 수정하지 않으므로 어떠한 경우든 처분성을 인정받을 수 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분이 있고 이 처분을 상대로 하여 항고 소송이 제기되면 문제가 달라진다. 이 경우 구체적 처분이 裁量行爲라 하더라도 재량행위에 대하여도 최소한의 통제(controle minimum)는 행하여야 하기 때문에, 구체적 처분이 準則을 적용한 것이라면 準則이 법률이나 법규명령의 목적이나 동기에 위반함은 없는지, 平等原則이나 比例原則에 위반함은 없는지, 공정한 절차적 권리는 보장하고 있는지의 여부를 살펴보아야 하고 그 결과 명백한 위반이나 중대한 절차상의 흠은 위법한 準則으로서, 위법한 準則을 적용한 처분도 裁量權을 남용하거나 중대한 절차를 흠결한 위법한 처분이다. 본 사안에서 자동차 운수사업의 질서를 확립하기 위하여 개인택시운송사업면허의 기준으로 일정한 운전경력을 요건으로 하고 있는 법 취지에 비추어 노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 재임기간동안 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 제외하고 있는 위 지침은 平等 原則에 반한다고 볼 수 있으며 나아가 노동조합장에 대하여 운전실무에 정상적으로 종사하지 않은 기간을 운전경력으로 인정하고 있는 것은 法의 동기나 목적에 위반 한 것이 아닌가란 의구심이 든다. 일단 準則의 합리성에 관한 판단을 한 재판부의 태도는 합리적이다. 6) 準則의 裁判規範性 準則이 裁判規範이 되기 위하여는 對外的 效力을 가져야 한다. 그런데 準則은 行政客體의 지위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분은 대외적 효력을 가지므로 이 경우에는 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접적 효력을 가진다. 따라서 準則을 적용한 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서 裁判의 근거규범이 된다고 보아야 한다. 사안에서 大法院은 합리적인 내용의 準則을 적용한 면허제외처분을 적법하다고 하면서 개인택시운송사업면허지침을 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아 대외적 효력을 부인하고 있는 듯 한 논지는 논리적 타당성을 결여하고 있다. 7) 準則의 公表與否 準則은 경우에 따라 간접적 효력을 가지므로 이를 公表하는 것이 行政의 투명성의 견지에서나 국민의 신뢰보호 차원에서 바람직하다. 사안에서 大法院은 '대외적으로 국민을 기속하는 법규 명령의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것이 아니라고 하고 있으나 공표되지 아니한 裁判의 근거규범은 법치주의에 대한 중대한 위협이기도 하다. 프랑스에서는 1978년7월17일 法律에 의하여 準則을 공표하고 있다. 8) 用語使用의 問題 사안에서 大法院은「行政廳의 內部의 事務處理 準則에 불과하므로」라고 하여「사무처리준칙」이란 용어를 법규성이 없는 단순한 내부조치로서의 行政規則을 뜻하는 의미로 사용하고 있는 듯하다. 그러나 準則은 성격이 다르므로 법리적 혼동을 가져올 수 있는 무분별한 용어의 사용이 되지 않도록 주의할 필요가 있다. IV. 結 이상에서 보건데 大法院의 판지는 準則의 법적 성질에 대한 이해가 부족하고 裁量權 行使의 方法에 대한 통제의 치밀성이 엿보이지 않는다. 본래 가장 중시해야 할 제요소, 제가치를 不當·安易하게 경시하여 그 결과 당연히 다해야 할 考慮를 다하지 아니하고, 또는 본래 考慮하지 말아야 할 것을 考慮하고 혹은 본래 과대하게 평가해서는 안될 사항을 과중하게 평가하여 이런 것들에 의해 大法院의 판단이 좌우되지나 않았나 하는 걱정이 든다(東京高判 昭和47<1962>.7.13 판결 참조). 

法律新聞 2519호 법률신문사 申告體育施設業의 申告는 受理를 요하는 申告가 아니다 일자:1996.2.27 번호:94누6062 洪井善 梨大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 原告가 A로부터 B건물을 임차하여 申告體育施設業인 볼링장업을 경영하기 위해 제반시설을 한 후, 체육시설의설치·이용에관한법률(이하「체육법」으로 부른다)제8조(1993년3월6일 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 1992년10월7일 被告(서울특별시 영등포구청장)에게 체육시설업신고를 하였으나, 위 법률에 의해 受理權限이 있는 서울특별시장으로부터 권한을 위임받은 피고가 같은달 12일자로 B건물이 무허가로 증축된 위법건축물임을 이유로 신고의 受理를 拒否하였다. 이에 원고가 수리거부처분의 취소를 구하였다(이하 「本件」으로 부르기로 한다). 原審(서울고법1994년 4월 12일, 93구32769)에서 원고는 피고의 의무적 신고수리, 평등원칙, 신뢰보호원칙, 금반언원칙, 비례원칙을 주장하였으나 배척당하였다. 그러자 원고는 上告審에서 원심에서 주장한 사실외에 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상이 아님을 주장하였다. II. 大法院判決要旨 대법원은 判決理由로 行政訴訟法 제2조제1항제1호를 언급하고, 아울러「행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다」라 한 후,「피고의 이 사건 體育施設業申告受理拒否處分 또한 항고소송의 대상이 되는 行政處分이라 할 것이므로 (당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350판결 1993년 4월 27일 선고, 93누1374판결등 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유없다.…」고 하여 上告棄却의 판결을 내렸다. III. 評 釋 紙面關係上 대법원의 판결이유중 體育施設業申告受理拒否處分의 處分性問題와 관련하여 筆者의 소박한 의견을 몇자 적기로 한다. 결론부터 말한다면, 구「체육법」제8조에 따른 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상인 행정처분이라는 대법원의 판단에는 문제가 있다는 것이 필자의 소견이다. 1. 申告 一般論(졸저, 事例行政法, 1996년, 신조사, 81면) (1) 일반적으로 申告란 사인이 일정한 사실을 행정청에 알리는 것을 의미한다. 그런데 우리의 言語使用方式上 신고는 크게 보아 두가지 의미가 있다. ① 하나는 신고자의 主觀的 利害와 관계없이 일정한 사실을 단순히 행정기관에 알리는 것이고(예, 간첩신고), ② 또 하나는 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 것이다. 행정법론상 특히 문제되는 것은 ②의 경우이다. 본건의 경우도 ②의 경우에 해당한다. ②의 경우는 申告留保附禁止로 표현될 수 있다. (2) 질서와 평화의 단체인 국가가 위험을 예방·방지하여야 하는 것은 당연한 요청이고, 이것은 학문상 警察로 표현되고 있음은 주지하는 바다. 국가가 경찰목적으로 사인에게 제약을 가하는 방식에는 제약의 강도에 따라 絶對的 禁止(예, 인신매매금지), 상대적 금지해제로서 例外的 承認(예, 아편사용) 상대적 금지해제로서 통상의 경우인 豫防的 禁止解除(예, 운전면허), 그리고 申告의 경우로 나눌 수 있다. 여기서 신고의 경우가 강도가 가장 경미한 경우에 해당함은 물론이다. 그런데 신고도 신고인에게 신고의무를 부과하는 것이고, 신고의무는 역시 침익적이므로 法的根據를 요함은 당연하다. 하여간 신고의무의 부과는 행정기관이 危險發生豫防을 위한 情報의 獲得을 목적으로 하거나, 아니면 效果的인 公行政遂行을 위한 정보의 획득을 목적으로 하는 것이라 하겠고, 본건 판례에서 문제되는 신고도 그 의미가 이와 다를 바 없다고 하겠다. (3) 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 신고에도 다시 ①사인의 신고 그 자체로서 法的 節次가 완료되는 경우와 ②사인의 신고외에 권한행정청에 의하여 그 신고를 受理하는 절차가 이행되어야만 신고의 법적절차가 완료되는 경우로 구분할 수 있다. ①의 경우는 신고 그 자체가 행정기관에 도달하면 법령이 예정하는 효과를 발생하게 되는 바, 이를 自體完成的인 私人의 公法行爲라 하겠고, ②의 경우는 사인이 한 신고를 행정청이 유효한 행정행위로 받아들여야만 유효한 행위로서 효력을 갖게 되는 바, 이는 受理를 요하는 申告라 하겠는데, 이것은 登錄이라 불리기도 한다(졸저, 事例行政法, 82면). 문제는 개별구체적인 경우에 있어서 신고가 위의 어느 경우에 해당하는가의 판단문제이다. 그것은 관련법령의 합리적인 해석에 의할수 밖에 없을 것이다. (4) 법령의 根據有無에 불구하고 행정실무상으로 사인의 신고시에 행정청이 신고인에게 신고를 필하였다는 證明書(申告畢證 또는 登錄證으로 불리기도 한다)를 교부하는 것이 일반적이다. 그렇지만 신고필증의 의미가 언제나 동일한 것은 아니다. ① 自體完成的 私人의 公法行爲인 신고의 경우에 주어지는 신고필증은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 事實行爲일 뿐이다. 그러나 ② 수리를 요하는 신고시에 교부되는 신고필증은 사인의 신고를 수리하였음을 증명하는 서면이지만, 여기서 말하는 수리는 신고한 사인들에게 새로운 法的 效果를 發生시키는 직접적인 원인이 된다는 점에서 단순히 사실적인 것이 아니고 법적인 것이다. 이 경우의 수리는 法的 節次로서 수리인 것이고, 동시에 登錄으로서의 受理라 하겠다. 2. 本件判例의 檢討 (1) 구「체육법」은 체육시설업을 登錄體育施設業과 申告體育施設業으로 구분하여 규정하였는데, 이것은 1994년 1월 전면 개정된 현행「체육법」의 경우도 마찬가지이다. 다만 구「체육법」은 제4조제1항제2호에 근거한 동법시행령에서 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였지만, 현행「체육법」은 제10조제1항제2호에서 스스로 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였다는 점이 다를뿐인 바, 볼링장업이 신고체육시설업이라는 점에 신·구법상 차이는 없는 셈이다. 하여간 신·구법을 불문하고 「체육법」이 체육시설을 등록체육시설법과 신고체육시설법으로 區分하여 규정하고 있는 이상, 兩者의 意味가 달리 이해되어야 함은 자명하다. (2) 우리의 실정법상 登錄이라는 용어가 講學上 금지해지로서의 許可 또는 特許와 동일한 의미로 사용되고 있는 경우는 찾아 보기 어려울 뿐만 아니라, 「체육법」상 등록을 허가 또는 특허로 이해되어야 할 특별한 사정도 엿보이지 않는다. 사실 基本權保障의 확대와 行政規制緩和가 시대적인 요청임에 비추어,「체육법」상 등록을 그 보다 강도가 강한 규제인 許可로 이해되어야 할 특별한 이유는 없어 보이고(앞의 III 1 (2)참조), 동시에 직업선택의 자유 보장의 관점에서「체육법」상 체육시설업의 등록을 獨占的 經營權의 設定行爲인 特許로 이해할 수도 없다. 결국「체육법」상 登錄은 강학상 등록 또는 수리를 요하는 신고로 이해되어야 할 것이다. 그렇다면「체육법」상 申告는 규제의 강도가 등록보다 약한 법적 수단으로 이해될 수 밖에 없을 것이다. (3) 한편,「체육법」은 신고절차를 체육청소년부령으로(현행법상으로는 문화체육부령) 정하도록 규정하였고(구「체육법」제8조), 이에 따라 구「체육법」시행규칙 제8조제2항은「시·도지사는 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 경우에 법 제5조[시설기준 등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한 후 그 신고내용이 이에 적합하다고 認定될 때에 이를 수리하고 체육시설업신고대장에 기록한 후 體育施設業申告畢證을 교부하여야 한다」고 규정하였다. 그런데 동시행규칙은 다음과 같이 해석되어야 할 것이다. 말하자면 구「체육법」제8조는「제4조제1항제2호의 체육시설업을 하고자 하는 자는 제5조의 규정에 의한 시설·설비를 갖추어 체육청소년부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 신고하여야 한다」고 규정하였는 바(현행「체육법」제22조도 동일한 규정방식을 취하고 있다), 동조는 시행규칙에 申告節次에 관해서만 위임하였다고 볼 것이지, 申告內容에 대한 審査權을 부여하였다고 보아서는 아니된다. 왜냐하면 동조가 시행규칙에 신고내용에 대한 심사권까지 부여하여 수리여부를 정할 수 있도록 위임한 것이라고 새기게 되면, 그것은 바로 등록을 뜻하는 것이고, 따라서 동법이「신고」체육시설업을「등록」체육시설업과 구분하여 규정한 취지에 모순되기 때문이다. 이 때문에 구「체육법」시행규칙제8조제2항중「법 제5조[시설기준등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한후 그 신고내용이 이에 적합하다고 인정될 때에 이를 수리하고」의 부분은 行政內部的인 規定으로 이해되어야 하고 (그렇지 않다면, 동조는 母法에 根據없는 無效의 규정으로 볼 것이다), 이를「체육법」상 신고의 법적성질을 규정하는 요소로 삼아서는 아니될 것이다. 물론 이러한 해석에 대하여는「신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하지 않는다면, 그리고 違法한 申告라도 신고만 있으면 영업을 할 수 있다고 한다면, 申告制度의 意味 내지 申告體育施設業에 대한 統制는 기대하기 어렵다」는 비판이 가해질 수도 있을 것이다. 그러나「신고」제도 자체가 규제의 강도를 완화한 제도라는 점, 그리고 위법한 신고는 申告의 效果를 갖지 못한다는 점등을 상기한다면, 이러한 비판은 온당하지 않다고 하겠다. 뿐만 아니라「체육법」은 無申告營業者에게는 벌칙을 가할수 있고(구「체육법」제22조제2항, 현행「체육법」제42조제2항제1호), 虛僞申告등의 경우에는 영업의 폐쇄명령내지 6개월 이내의 영업정지명령을 발할 수 있도록 규정하는 바(구「체육법」제12조제1항, 현행「체육법」제35조제2항)신고체육시설업에 대한 統制策은 확보되어 있는 셈이다. 이러한 해석을 하게되면, 구「체육법」시행규칙 제8조제2항에서 말하는 申告畢證은 자체 완성적 사인의 공법행위인 신고의 경우에 주어지는 신고필증으로서, 그것은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 사실행위일 뿐이라 할 것이다(졸저, 사례행정법 85면). 결국 구「체육법」시행규칙 제8조제2항을 근거로 하여 볼링장업의 신고를 수리를 요하는 신고로 이해되어서는 아니된다고 하겠다. 따라서 신고필증을 교부받지 못하였다고 하여도 적법한 신고를 한 이상 볼링장업자는 볼링장업을 경영할 수 있다고 볼 것이다. (4) 그런데 유감스러운 것은 大法院이 本件判決의 理由에서「피고의 이 사건 체육시설업신고수리거부처분 또한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것」이라고만 지적할 뿐, 체육시설업신고의 성질에 대한 具體的인 설시가 없다는 점이다. 뿐만 아니라 대법원은 동판결의 이유에서 참조판결로「당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350 판결, 1993년 4월 27일 선고, 93누1374 판결등」을 들고 있으나, 이 두 개의 판결은 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質에 관하여 구체적으로 설시하고 있는 것은 아니므로, 본건판결의 이유중 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質(처분성)에 관한 적절한 참조판례는 아니라 하겠다. 3. 結 語 그 논리적인 根據는 不明하지만,「체육법」상 신고체육시설업의 신고를 수리를 요하는 신고로 보는 것이 大法院의 一貫된 立場임은 분명하다. 그러나「체육법」이 체육시설업을 登錄체육시설업과 申告체육시설업으로 구분하고 있다는 점, 신고는 등록에 비해 規制의 强度가 완화된 법적수단이라는 점, 국민의 職業選擇의 自由는 넓게 보장되어야 한다는 점, 母法에 근거없이 부령에서 규제(예컨대, 신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하여 수리여부를 정하도록 하는 것)를 신설하여 제도의 의미를 변질시킬 수는 없다는 점, 그리고 無申告·虛僞申告에 대한 制裁手段은 확보되어 있다는 점 등을 고려할 때,「체육법」상 申告體育施設業의 申告는「수리를 요하는 신고」가 아니라「自體完成的 私人의 公法行爲로서의 申告」로 이해되어야 할 것이다. 따라서 이 경우의 수리 또는 수리의 거부는 事實로서의 수리 또는 수리의 거부인 셈이다. 결국 본건 체육시설업신고수리거부처분취소소송에서 대법원은 체육시설업신고수리거부처분이 법적 행위가 아닌 사실행위임(처분성의 결여)을 이유로 원고의 請求를 却下함이 옳았을 것이다.「체육법」상 申告體育施設業의 申告의 성질에 대한 대법원판례의 변경을 기대해 본다. 

法律新聞 2515호 법률신문사 無免許運轉중의 事故와 傷害保險 일자:1996.4.26 번호:96다4909 崔埈璿 成大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피보험자인 김동호는 삼성화재해상보험주식회사와 보험금을 1억원으로 정한 「새시대종합보험계약」을 체결하였다. 보험약관에 의하면 이 보험은「교통상해」 및 「특정여가활동」중에 상해를 입은 경우에 그 상해로 생긴 손해를 보상하기로 하는 일종의 상해보험이다(동약관 제1조 참조). 또 피보험자가 상해를 입고 그 직접결과로써 피해일로부터 1백80일안에 사망한 경우에는 사망보험금을 지급하기로 되어 있다(동약관 제5조). 그러나 동약관 제3조 제1항 본문은 「회사의 그 원인의 직접·간접을 묻지 아니하고 아래의 사유로 생긴 손해는 보상하여 드리지 아니합니다」(면책약관)라고 정하고, 그 제3호에 「범죄행위」를, 그 제4호에 「피보험자의 무면허운전 또는 음주운전」을 열거하였다. 그런데 이 사건 피보험자는 1백7일간 면허 정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 그 소유 승용차의 운전과실로 도로 아래로 추락, 사망하였다. 피보험자의 상속인인 원고 김갑수와 이정자가 보험자에 보험금 지급을 구하자, 보험자는 위 면책약관을 들어 보험금지급을 거절하므로 소를 제기하기에 이르렀다. II. 判決要旨 대법원은 원심을 인용하였는데, 판결요지는, 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나, 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고 할 수 없을 것(대법원 1990년9월25일 선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관 중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이므로, (중 략) 피고는 원고들에 대하여 위 무면허면책약관을 내세워 보험금의 지급을 거절할 수 없다. 원고승소. III. 硏 究 이 사건에서 문제된 「새시대종합보험」은 일반 상해보험이 아니라, 교통상해 및 특정여가(레저)활동 특약부 상해보험이다. 따라서 명칭은 상해보험이나, 실제로는 자동차보험과 같은 성질을 가진 보험인데, 대법원 판결은 상해보험이라는 형식을 중시한 판결이다. 1. 商法의 關係規定 상법에 의하면 상해보험에 관하여는 일반적으로 생명보험에 관한 규정을 준용한다(상법 제739조), 그런데 1991년 개정보험법 제732조의2에 의하면, 사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 「중대한 과실」로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다고 규정한다. 이 규정에 의하면 생명보험의 경우와, 그 규정의 준용에 의하여 상해보험의 경우, 피보험자가 사망한 때에는 피보험자측에 고의가 있는 경우에만 보험자는 면책되고, 과실 또는 중과실만 있는 경우에는 보험자는 보험금액 지급책임을 면할 수 없게 된다. 2. 보험사고의 유발과 보험자의 면책 본래 보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다(상법 제659조). 이것은 보험법의 대원칙이고, 따라서 보험편 통칙에 규정되어 있는 바이다. 보험사고를 유발한 자가 보험자에게 책임을 전가시키는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나고 공익에도 반하는 반사회적인 것이므로 허용할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사망보험에서는 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중과실로 인하여 보험사고가 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급하도록 정하고 있는 이유는 피보험자가 사망하였을 때 그 유족등의 보험수익자를 보호하기 위한 정책적인 고려에서 나온 것으로 볼 수 있다(최기원, 보험법 1993년, 4백59면). 또한 사람의 생명이나 신체의 보호에는 일반재화의 경우보다도 더욱 신중을 기하여야 하므로, 중대한 과실로 피보험자가 사망하였다고 하더라도 고의로 사망(예컨대 자살)한 것이 아닌 한 보험금을 지급하는 것이 반드시 잘못된 것이라고 할 수 없다. 나아가 자살의 경우에도 보험금을 지급하는 입법례도 있다(예컨대 보험계약을 체결한 후 2년 정도 경과한 후에는 자살사고에 대하여도 보험금을 지급한다: 미국 Annual Life Policy, 일본의 간이생명보험법, 프랑스보험법 L137-7등 참조). 3. 상법 제732조의2의 정당성 여부 그러나 상법 제732조의2의 입법적 정당성에는 의문이 있다. 왜냐하면 보험계약상 도덕적 위험이 큰 것이 사망보험인데, 피보험자의 사망이 보험계약자 등의 고의로 인하여 발생한 경우 고의를 입증하기 곤란하기 때문이다. 또한 중과실로 인한 사망도 역시 비도덕적이며 당사자간의 신의칙에 어긋날 수 있다. 그리고 우리 司法은 행위의 결과에 따른 손해배상에 중점을 두고 있으며, 행위자의 처벌이 문제되지는 아니하므로 고의와 중과실을 구별하지 아니하는 것이 원칙이기도 하다. 따라서 피보험자의 중과실로 인하여 그가 사망한 경우에는 보험금이 지급되어야 하고, 고의로 사망한 경우에는 보험자가 면책된다는 결과가 되는 위 상법 제732조의2는 분명 문제가 있다. 교묘하게 중과실로 위장한 자살의 경우에는 보험금이 지급되고, 명백한 자살이면 지급되지 아니한다. 그러나 어떻든 우리의 입법자가 1991년 개정보험법에서 상법 제732조의2를 신설하였으니, 신설된 조문의 취지를 살려 충실하게 이를 적용할 수 밖에 없다. 4. 이 사건 피보험자의 고의 이 사건에서는 망 김동호의 고의는 어디까지나 무면허운전 자체에 대한 고의였지, 고의로 사망하고자 한 것으로는 볼 수 없다. 따라서 김동호의 고의는 사망에 대한 것은 아니라는 판결은 정당하다. 고의로 사망하지 아니한 이상, 중과실로 사망한 경우라도 위 상법 제732조의2의규정에 따라 보험자는 보험금액을 지급하여야 한다. 5. 무면허운전의 범죄성과 면책약관의 효력 현재 판례는 음주운전이나 무면허운전을 범죄행위로 보고 있지만, 이것은 사회적 인식이 점차 그러한 방향으로 나가고 있다는 것을 반영하는 것이고, 필자가 생각하기에는 이러한 행위는 중과실에 의한 위법행위 정도가 아닌가 생각한다. 물론 무엇이 범죄행위이고, 무엇이 단순한 위법행위인가는 장소와 시대에 따라 다르기 때문에 음주운전이나 무면허운전을 중대한 범죄행위라고 규정할 수도 있다. 어떻든 음주운전이나 무면허운전 그 자체가 사망의 고의로 인정되지 않기 때문에 이 경우 보험자가 보상하지 아니한다는 약관의 규정(면책약관)은 적어도 상해보험에서는 상법 제732조의2의 규정보다 보험계약자·피보험자등에게 불리하게 규정한 것으로서 상법 제663조(보험계약자등의 불이익변경금지)에 위반하여 무효이다. 다만 상법 제732조의2는 「사망」을 보험사고로 하기 때문에, 「단순 상해」의 경우에는 위 면책약관은 유효한 것으로 인정될 여지가 있다. 7. 자동차종합보험과의 관계 한편 새시대종합보험은 교통상해 및 특별여가활동담보 특약부 상해보험이므로 보통의 상해보험과는 달리 취급하여야 하지 않는가 라는 의문이 생긴다. 무면허운전의 경우 보험자는 면책된다는 판례는 그간 다수 나왔다. 그러나 그것은 대부분 책임보험이고 따라서 손해보험의 일종인 자동차종합보험의 경우였다. 자동차종합보험의 경우에는 운전자가 면허가 없다는 것은 보험계약이 체결될 수 없을 정도로 중대한 사유이므로, 무면허운전중의 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니한다고 하더라도 정당하다. 그러한 의미에서 이 사건의 보험계약도 자동차보험이 주요대상이고, 단지 여기에다 고객을 위하여 레저보험을 덧붙인 다음, 명칭만은 상해보험으로 된 것이므로, 실질을 숭상하여 자동차보험의 일종으로 처리하여야 옳다는 주장도 일리가 있다. 그러나 대법원은 실질보다 상해보험이라는 형식을 존중하였는데, 그것이 사망자의 유족보호라는 입법의도에 비추어 수긍이 되고, 크게 부당한 것으로 보이지는 않는다. IV. 결 언 최근에 무면허운전을 포함하여 교통법규 위반을 지나치게 죄악시하여 형평성을 잃는 것처럼 보인다. 교통법규위반이 사고를 유발하는 경우도 있지만, 우리의 교통위반단속 실태를 보면 사고와 전혀 무관할 수 있는 교통법규위반이 더 많다. 그럼에도 교통법규 위반에 대하여 벌점을 가하여 보험료를 인상하고, 나아가 어떤 회사에서는 교통법 규위반을 인사고과에까지 반영한다고 하니 아연할 따름이다. 교통법규위반은 법집행을 전문으로 하는 기관의 사람들은 물론 누구든지 쉽게 범할 수 있는 죄목이고, 따라서 큰 죄의식을 느끼지 못하는 것이 일반적이다. 전과자를 양산하지 않도록 하기 위하여 도로교통법도 개정한 것이 아닌가? 사회적으로 준법정신을 높이고 교통법규를 준수하도록 촉구하는 것은 백번 옳지만, 이에 편승하는 부작용은 막아야 한다. 어떻든 이번 판결은 입법의도에 합치하며, 상해보험의 성질을 확인한 판결이라고 생각한다. 책임보험이고 따라서 손해보험인 자동차보험에서 무면허운전에 제재를 가하는 것은 정당하다. 그러나 생명보험에 관한 상법의 규정이 준용되는 상해보험의 경우에는 무면허운전으로 인한 사망이라 하더라도 특별히 피보험자에게 사망의 고의가 있는 것도 아니어서 보험자가 보험금을 지급하여야 한다고 판시한 것은 정당하다. 문제가 된다면 상법 제732조의2 자체가 문제이다.

法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 2184호 법률신문사 自動車綜合保險普通約款의 無免許運轉免責條項에 관하여 일자:1991.12.24 번호:90다카23899 曺榮祥 辯護士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要 원고는 피고와의 사이에 1988년 7월 7일 24시부터 1989년 1월 7일 24시까지를 보험기간으로 하고 원고 소유의 봉고트럭을 피보험차량으로 하는 對人賠償自動車綜合保險契約을 체결하였다. 원고가 1988년 9월 3일 21시경 자신의 공업사 앞길에 위 트럭에 열쇠를 꽂아둔채 정차시켜 놓은 사이에 전에 종업원으로 일한적이 있는 소외 박기성이 주취상태에서 無免許로 無斷運轉하다가 손수레를 끌고가던 소외 안달용을 들이받아 고도의 뇌좌상등으로 현장에서 사망하게 하였다. 이에 원고는 위 망인의 유족의 소송제기에 의한 법원판결에 따라서 위 유족에게 금2천1백9만9천2백84원의 損害賠償責任을 지게되었다. 이로 말미암아 원고는 피고에게 보험금을 청구하였으나, 피고는 소외 박기성이 無免許運轉을 하다가 사고를 일으킨 것이므로 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 따라 보상책임이 없다고 면책주장을 한 것이다. 二, 判決要旨 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호의 無免許運轉免責條項이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 無免許運轉의 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 그 條項은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 條項으로서 約款의 規制에 관한 法律의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 위 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 주체가 누구이든 묻지않으나, 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 해석하여야 하며, 이와같이 해석하는 한도내에서 그 效力을 유지할수있다고 보아야 한다. 위 견해와 달리 위 無免許免責條項에 대하여 직접적 내용 통제로서의 수정해석을 배제한 당원 1990년 6월 26일 선고 89다카28287 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다. 三, 評 釋 1. 序 자동차 소유자는 자동차를 所有, 使用管理하는 동안 발생한 事故로 인하여 생긴 손해에 대한 보상을 받기위하여 自動車綜合保險에 가입한다(개정상법 제726조의2 참조). 그런데 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 의하면 피보험자동차 운전자가 無免許運轉을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해는 보험자가 보상하지 아니한다라고 규정하고 있다. 위 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 自動車保有者는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배·관리가 미치지 못하는 무단운전자의 運轉免許所持 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 발생하게 된다. 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 保險者가 부담하여야할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이다. 이에 대하여 대법원은 1991년 12월 24일 선고 90다카23899 전원합의체판결로서 위 無免許運轉免責條項을 수정해석하였다. 따라서 본고에서는 먼저 無免許運轉의 意義, 約款의 拘束力의 根據를 검토한 후에 위 대법원의 판결이유에서 밝히는 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용되는지 여부와 約款의 規制에 관한 法律에 의한 解釋을 중심으로 고찰해보고자 한다. 2. 無免許運轉의 意義 無免許運轉이라 함은 도로교통법 제68조 이하에서 규정하고 있는 運轉免許를 취득하지 않고 운전을 한 경우와 運轉免許의 취소나 정지중에 운전을 한 경우를 말한다. 運轉免許를 취득하지 않은 경우는 운전면허시험에 합격하지 못한 경우를 말하며 運轉免許의 취소나 정지는 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 취득하였거나 적성검사를 받지 않았기 때문에 신체적인 운전적성이 미확인된 경우등 운전을 하기에 적절치 못한 경우에 대하여 지방경찰청장이 行政處分을 내린 경우를 말한다(도로교통법 제78조 참조). 그리고 無免許運轉을 한 사람은 도로교통법의 위반으로 사고의 발생여부와 관계없이 1년이하의 징역이나 50만원이하의 벌금의 刑에 처한다(동법 제109조). 따라서 無免許運轉은 運轉者가 운전기술을 가지고 있느냐 없느냐를 묻지않고 운전자의 자동차운전에 관한 제요건이 미비함을 의미하고 免許運轉에 비하여 자동차 사고의 발생가능성이 높기 때문에 도로교통의 안전과 인명의 존중을 위하여 자동차의 운전자체를 금지한 것이라고 하겠다. 3. 約款의 拘束力의 根據 保險約款이 보험계약의 당사자를 구속하는 근거를 어떻게 이해할 것인가에 대해여 意思說과 規範說이 대립되고 있다. 이러한 구속력의 근거에 대한 견해의 대입은 어떠한 원칙에 의하여 約款을 해석할 것인가 하는 문제와 직접 관련된 문제라고 하겠다. ① 意思說 이 학설은 당사자 사이에 保險約款의 기재와 동일한 合意가 있었기 때문에 계약자유의 원칙에 기하여 保險約款의 내용에 따라 권리의무가 발생한다고 한다. 意思說은 保險約款이 구속력을 갖는 근거를 확실히 제공해준다는 장점이 있는 반면, 保險約款의 내용을 전혀 모르는 보험계약자가 그 내용에 모두 同意했다고 보게되는 모순을 내포한다. 이러한 모순의 해결에 대하여 附合契約說과 商慣習說이 있다. ② 規範說 이 학설은 普通保險約款이 장기간 사용되면서 保險契約當事者사이에서 권리의무를 규율하게 됨으로써 保險利害關係人사이에서 당사자를 구속하는 효력을 갖는 規範으로 발전하였다고 한다. 規範說은 당사자의 의사와는 무관하게 保險契約이 당사자 사이의 權利義務를 規律하는 현상을 적절히 설명하는 장점이 있는 반면, 普通保險約款이 規範으로 발전한 근거가 불분명한 문제점이 있다. 이러한 문제점에 대하여 普通保險約款의 내용자체를 自治法으로 보는 견해와 商慣習法으로 보는 견해가 있다. ③ 위 두 학설중 어느 설을 취하느냐에 따라 保險約款의 해석을 함에 있어 보험계약자에 불리한 無效인 約款을 어느 범위에서 가려낼 것인가에 대해서는 상당한 시각차이가 있다. 일반적으로 보험계약자는 보험자보다 보험에 관한 지식, 경험, 경제력 및 사회적 영향력에 열악한 지위에 있으므로 보험계약자의 지위를 더 보호해줄 필요가 있다고 생각되어 대법원 판결이 취하는 意思說이 타당하다고 생각한다. 4. 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상여부 商法 제659조 제1항 「保險事故가 보험계약자 또는 피보험자가 보험수익자의 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다」라고 규정하고 있고 商法 제663조는 「위 규정은 당사자간의 特約으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 不利益으로 변경하지 못한다」라고 규정하고 있다. 따라서 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용된다면 無免許運轉時 輕過失로 인한 保險事故는 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止의 원칙에 의하여 無效라고 할 것이다. 이에 대해 적용대상긍정설과 적용대상부정설로 나누어 볼 수 있다. ① 적용대상긍정설 위 설은 위 無免許運轉免責條項을 손해발생 원인에 관한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 한다. 따라서 위 免責條項은 無免許運轉時 발생한 사고가 보험계약자 또는 피보험자의 경과실로 인한 것으로 평가되는 경우에 있어서는 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴 보험사고에 대하여 보험자의 보험금지급책임이 없다는 商法 제659조 제1항의 반대해석과 보험계약자등의 불이익변경금지를 규정한 商法 제663조에 위배되어 무효라고 한다. ② 적용대상부정설 위설은 위 無免許運轉免責條項을 사고발생의 원인과는 관계없이 사고발생시에 無免許運轉중이었다는 法規違反狀況에 의한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한다. 위 설에 의하면 商法 제659조 제1항은 保險事故를 직접 유발한 자 즉 손해발생원인에 전적인 책임이 있는 자를 보험보호대상에서 제외하려는 것이므로 保險約款에서 이러한 손해발생원인에 대한 責任條件을 경감하는 내용으로 免責事由를 규정하는 것은 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止에 저촉되겠지만, 손해발생원인과는 관계없이 손해발생시의 상황이나 인과관계등 일정한 조건을 免責事由로 규정하는 것은 商法 제659조 제1항의 적용대상이라고 볼수 없다고 한다. ③ 結 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由라고 하면 商法에서 규정하고 있는 免責事由에 비하여 보험계약자에게 불이익한 免責事由의 설정을 인정하는 결과가 된다. 즉 商法上保險者의 免責事由는 保險者가 보험계약자등의 고의 또는 중대한 과실로 보험사고가 발생하였다는 것을 입증하여야 하는데 반하여 自動車綜合保險普通約款上의 無免許運轉免許事由는 保險者가 無免許運轉의 事實만 입증하면 免責되므로 위 無免許運轉免責條項은 商法上 규정된 원인에 의한 免責事由 비하여 保險者에게 매우 유리하게 된다. 또한 無免許運轉의 法規違反狀況을 중시하여 免責事由로 본다면 도로교통법이나 자동차관리법에서 규정하고 있는 無免許運轉보다 무거운 罰則을 과하는 행위를 모두 免責事由로 규정하여도 유효한 것으로 인정할 수 밖에 없는 결과가 될 것이다. 따라서 無免許運轉免責條項이 그 문면상 손해발생시 상황에 관한 免責事由로 규정되어 있다 하더라도 당사자의 합리적인 意思에 따라서 이를 손해발생원인에 의한 免責事由로 보아야 하며 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 5. 約款의 規制에 관한 法律에 의한 無免許運轉免責條項의 解釋 約款의規制에관한法律 제6조 제1항은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 約款條項은 無效라고 규정하고, 제2항은 고객에게 부당하게 불리한 條項, 고객이 契約의 去來形態등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 條項 및 契約의 目的을 달성할 수 없을 정도로 契約에 따르는 本質的 權利를 제한하는 條項은 공정을 잃은 것으로 推定한다고 규정하고 있으며 또 제7조 제2, 3호는 免責條項에 관하여 상당한 이유없이 事業者의 손해배상범위를 제한하거나 事業者가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 條項, 상당한 이유없이 事業者의 擔保責任을 배제 또는 제한하거나 그 擔保責任에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 條項은 無效로 한다고 규정하고 있다. 따라서 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 自動車保有者는 자기의 지배관리가 미치지 못하는 無斷運轉者의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생긴다. 이러한 경우는 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이므로 위 法律 제6, 7조의 규정에 의하여 無效하고 할 것이다. 이에 大法院이 1991년 12월 24일 90다카23899 전원합의체판결로서 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 主體가 누구이든 묻지않으나 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 判示한 것은 타당하다고 생각한다. 6. 結 語 위 大法院判決은 約款의規制에관한法律 제6, 7조를 근거로 無免許運轉免責條項을 수정 해석하였다. 이러한 大法院의 判決은 과거보다 현저하게 진보된것이며 이 사건에서 타당한 결론에 도달했다고 본다. 그러나 위 大法院의 判決이 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由로 보고 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한 것은 앞에서 본 바와같이 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 自動車綜合保險約款의 無免許運轉免責條項은 원인에 의한 免責事由를 정한 것으로 보고 商法 제659조 제1항, 제663조의 적용대상이 되며 또한 당연히 約款의規制에관한法律도 적용된다고 본다. 끝으로 요즈음 自動車使用이 보편화되고 있는 현실을 고려할때에 자동차손해배상책임을 사회보장의 측면에서 파악하고 피해자보호를 위하여 無免許運轉時 무제한으로 규정한 위 無免許運轉免責條項을 폐지하는 것이 타당할 것이다. 

法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.

法律新聞 2114호 법률신문사 無免許運轉免責約款의 適用範圍 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【판결요지】 자동차종합보험약관 제10조제1항제6호의 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관규제법의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 그 무면허면책조항은 무면허운전의 주체가 누구이든 문제않으나, 다만 무면허운전이 보험계약자나 피보험자등의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 면책을 정한 규정이라고 해석하여야 한다. 【事實槪要】 윈고 甲은 피고 乙保險(株)와의 사이에 1988년 7월 7일 24시 00부터 1989년 1월 7일 24시 00까지를 보험기간으로 하고 甲소유의 봉고트럭의 운행사고로 인한 대인배상책임을 담보하는 대인배상자동차보험계약을 맺었다. 甲이 1988년 9월 3일 21시 00경 자신의 공업사 앞길에 위 트럭을 열쇠를 꽂아둔 채 정차시켜놓은 사이에 전에 종업원으로 일한 적이 있는 P가 주취상태에서 무면허로 무단운전하다가 손수레를 끌고가던 A를 치어 고도의 뇌좌상등으로 현장에서 사망케함으로써, 甲은 A의 유족에게 법원의 판결에 의하여 2천1백9만9천2백84원의 손해배상책임을 지게되었다. 이로말미암아 甲이 乙에게 保險金을 청구하였으나 乙은 운전자인 P가 운전면허없이 술에 취하여 운전하다가 사고를 일으킨 것이므로 동보험약관 제10조1항6호의 무면허면책약관에 따라 보상책임이 없다고 주장하였다. 이에 甲이 訴를 제기하여 서울고법 1990년6월29일선고, 90나15947판결은 「피보험자인 원고가 열쇠를 그 트럭에 꽂아둔 잘못이 원인이 되어 무면허운전자인 P가 무단운전하다가 발생한 것으로서 원고의 고의 또는 중과실로 인하여 발생한 사고라고 볼 수 없으므로 그 판도에서 약관규정은 상법 제659조제1항, 제663조에 위배되어 무효라는 이유로 원고의 청구를 인용하여 피고인 保險者 乙이 上告하기에 이른 것이다. 【評 釋】 1. 문제의 提起 자동차대인배상책임보험은 保險者가, 被保險自動車의 사고로 남을 죽게하거나 다치게 하여 법률상 損害賠償責任을 짐으로써 입은 被保險者의 損害를 補償하는 責任保險이다. 자동차종합보험약관 제10조제1항6호는 『피보험자동차의 운전자가「무면허운전」을 하였을 때에 생긴 사고로 인한 손해』를 自動車對人賠償責任保險의 免責事由로 하고 있다. 이 조항에서는 無免許運轉者의 범위에 관하여 구체적으로 밝히지 아니하여 이를 제한적으로 해석할 수 있느냐는 의문이 제기되고 있다. 이에 대하여 대법원1990년 6월 26일 선고, 89다카28287판결은 「무면허운전중에 생긴 사고를 면책사유로 규정한 취지는 무면허운전이 위험발생의 개연성이 큰 행위로 그 운전자체를 금지한 법규의 중대한 위반행위에 해당하므로 이와같은 법규위반의 상황하에서 발생한 사고에 관하여는 그 운전의 주체가 누구이든 보험의 보상대상에서 제외하려는데에 있으며 이러한 면책조항을 무효라거나 또는 그 효력을 손해발생원인에 의한 면책사유의 범위내로 제한하여야 한다고 볼 이유가 없다」라고 判示하여 無免許運轉의 주체를 가리지 아니하고 있다. 여기에서 被保險者의 故意가 아니고 자동차의 管理上의 過失로서 無免許運轉者의 운전중의 事故로 제3자에 대한 損害賠償責任을 지는 경우 이를 어떻게 처리할 것이냐는 문제가 제기되고 있다. 2. 無免許運轉免責約款의 解釋 도로교통법상 소정의 運轉免許없이 자동차를 운전할 수 없고(40조), 이를 어긴자는 1년이하의 징역이나 50만원이하의 罰金刑에 처한다(109조1호). 그러므로 無免許運轉은 일종의 犯罪行爲이고, 그 운전자가 운전기술을 가지고 있느냐 아니냐는 묻지 아니한다. 이에따라 각 나라의 自動車保險約款에서는 운전자가 운전면허없이 운전중에 생긴 損害를 保險者의 免責事由로 하고 있는 것은 공통적인 현상이다. 保險者의 免責事由에는 保險事故의 발생원인에 따라 保險金支給責任을 면제하는 경우와 保險者가 담보하는 危險에서 제외하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 自動車保險에서 無免許運轉중의 사고로 생긴 損害를 保險者의 免責事由로 한 이유는 無免許運轉이 交通事故를 일으킬 危險이 많을 뿐아니라 하나의 犯罪行爲이기 때문에 그러한 상황에서 생길 危險을 擔保保險에서 배제하려는 데에 뜻이 있다고 할 수 있다. 그러므로 保險契約者 또는 被保險者가 운전면허없이 운전중에 일으킨 事故가 그들의 故意 또는 중대한 過失로 인한 것이 아니라 하더라도 그것을 保險者의 免責事由로 정한 保險約款의 규정이 商法 제659조제1항에 따라 商法 제663조에 의한 保險契約者不利益變更禁止의 원칙을 어겨 無效라는 解釋을 내릴 수는 없다할 것이다. 自動車對人賠償責任保險에서 保險者가 被保險者의 제3자에 대한 損害賠償責任을 擔保하는 것은 단순히 자동차의 운전중에 생긴 事故로 남을 다치게 하였거나 죽게한 경우뿐아니라 그 자동차의 管理上의 過失로 생긴 人的損害에도 미치는 것이다.(改正商法 제726조의2참조). 그러므로 가령 자동차의 運轉者가 도로상에 키를 꽂아둔 채 잠시 일을 보는 사이에 제3자가 갑자기 차를 홈쳐 달아나다가 사고를 일으켜 남에게 人的損害를 입힌 경우에는 그 제3자가 運轉免許를 가지고 있든없든 상관없이 被保險者의 자동차관리상의 잘못을 이유로 保險者의 補償責任을 지는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 이에 따라 자동차종합보험약관 제10조제1항제6호의 無免許免責條項이 「피보험자동차의 운전자」로 규정하여 그 無免許運轉의 주체에 대하여 제한을 가하고 있지 아니하다는 이유로 事故를 일으킨 無免許運轉者가 누구이든 상관없이 保險者는 責任을지지 않는다고 풀이할 수는 없을 것이다. 다시말하면 保險約款은 그 保險契約의 성질과 관련하여 信義誠實의 원칙에 따라 공정하고 합리적으로 풀이하지 않으면 안되는 것이므로 그 자동차의 無免許運轉의 주체와 그 원인이 무엇이냐를 가려 합리적으로 해석하여야 한다고 할 것이다. 자동차대인배상책임보험에서 保險事故發生의 원인에 의한 保險者의 免責事由는 보험계약자, 피보험자 또는 피보험자동차에 관계되는 피용자(운전자 포함)의 고의로 생긴 손해(약관 제10조1항1호)가 그 중심을 이루는 것이므로, 無免許運轉免責約款은 이들이 면허없이 운전을 하였거나 또는 이들의 명시적이든 묵시적이든 同意 내지는 묵인하에 無免許運轉者의 운전중에 생긴 사고로 인한 損害로 제한적으로 해석하는 것이 마땅할 것이다. 그러므로 無免許運轉중의 사고로 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 원칙적으로 無免許運轉免責約款에 의하여 保險者의 補償責任이 면제되나, 다만 無免許運轉의 경우 자동차의 키를 꽂아둔채 잠시 자리를 뜬 사이에 그 차의 保有者 또는 운전자와 아무런 관계도 없는 자가 차를 훔쳐 달아나다가 생긴 事故로 被保險者의 자동차의 管理上의 責任이 인정되는 때에는 保險者의 補償責任을 인정하는 것이 自動車責任保險의 法理에 맞는다 할것이다. 3. 判決에 대한 批判 이 사건 大法院全員合議體判決은 多數意見과 그에 대한 補充意見 및 別個意見으로 갈려 자동차보험의 無免許運轉免責約款의 效力과 그 解釋基準을 밝히고 있다는 점에서 매우 뜻있는 判例라 할 것이다. 多數意見은 이른바 無免許運轉免責條項은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시의 法理違反狀況을 중시하여 이를 保險者의 補償對象에서 제외한 것이므로 商法 제659조제1항보다 被保險者의 불이익으로 변경하였느냐의 여부를 가릴 것이 아님을 밝히고 그 條項은 無免許運轉이 구체적으로는 保險契約者나 被保險者등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 것처럼 保險契約者나 被保險者의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 條項으로 修正解釋하여야 한다고 判示한 것은 옳다고 생각한다. 왜냐하면 도로교통법상 無免許運轉을 하나의 犯罪行爲로서 그 事故자체에 運轉者의 故意가 있었느냐의 여부를 가릴 성질이 아니므로 商法의 규정보다 保險契約者등에게 불이익하게 변경한 것이라는 주장은 있을 수 없다할 것이고, 따라서 자동차책임보험에서 保險者가 被保險者의 자동차운전중의 사고만이 아니라 被保險者의 자동차의 管理上의 잘못으로 생긴 損害에 대하여도 補償責任을 져야 하기 때문이다. 그러나 이 事件에서 約款 소정의 無免許免責條項의 내용통제로서 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한 없이 保險의 補償對象에서 제외하여 保險契約者나 被保險者의 支配 또는 管理可能性이 없는 無免許運轉의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 條項은 信義誠實의 原則에 반하는 공정을 잃은 條項으로서 約款規制法 제6조제1,2항 제7조제2,3호의 각 규정에 비추어 無效라 할 수 있고, 이에 따라 그 約款條項을 修正解釋하여야 한다고 밝힌 多數意見이나 補充意見에 대하여는 찬성할 수 없다. 왜냐하면 자동차보험약관의 無免許運轉免責條項이 信義則에 어긋나거나 公正을 잃엇다고 볼 수 없을뿐아니라 그것이 상당항 이유없이 保險者의 損害補償範圍를 제한하거나 그 책임을 排除한 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 그러므로 이 사건에서는 保險約款의 解釋原則에 따라 自動車責任保險의 성질과 관련하여 無免許運轉의 경우 被保險者의 支配 또는 管理可能性이 없는 자는 제외된다고 풀이하는 것이 합리적이라 할 것이다. 그리고 이 判決의 別個意見은 無免許運轉事故에 대하여 商法 제651조의 保險契約者의 告知義務違反과 제653조의 危險維持義務違反規定을 근거로 하여 無免許運轉免責條項이 無免許運轉이라는 사실만을 기준으로 保險者의 補償責任을 면하도록 하는 것은 商法 제663조에 위반되어 無效라고 보고 있으나, 이것은 논리적으로 성립될 수 없다고 생각한다. 왜냐하면 無免許運轉免責約款은 免許없는 운전자에 의한 운전가능성에 대하여는 처음부터 告知할 사항이 아니고, 保險契約者나 被保險者가 故意 또는 중대한 過失로 운전면허없이 운전하여 事故發生의 危險을 현저하게 변경 또는 증가시키는 것을 전제로하고 있는 것이 아니기 때문이다. 

法律新聞 1946호 법률신문사 傷害保險의 無免許運轉免責約款의 效力 梁承圭 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ (1) 무면허운전이 형사처벌까지 받는 고의적인 범죄행위이긴 하나 무면허운전의 경우 그 고의는 특별한 사정이 없는한 무면허운전 자체에 관한 것이고, 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니므로 자살이나 고의적인 자상행위 또는 보험수익자에 의한 피보험자 살인이나 상해행위의 비윤리성과는 달라서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서 당사자의 선의성·윤리성에 반한다고 할 수 없을 것이다. (2) 상법 제659조 제2항과 제663조의 규정에 비추어 무면허 운전사고 면책에 관한 상해보험약관의 규정이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 포함하는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한한 무효이고, 이는 그 보험약관이 재무부장관의 인가를 받았다 하여 달라지는 것은 아니다. 事實槪要 訴外 Y는 K保險(株)와의 사이에 보험기간 1986년 12월 29일∼1991년 12월 29일 보험금액 2백만원, 死亡時 2천만원으로 하는 장기상해복지보험 계약을 체결하였다. 被保險者 Y는 1988년 7월 5일 19시40분경 충남 홍성군 홍동면 구정리앞 비포장 2차선 도로상에서 運轉免許없이 픽업자동차를 운전하다가 60도 길 정도의 커브길에서 과속 및 운전미숙으로 제대로 핸들을 조작하지 못하고 그대로 직진하는 바람에 위 道路를 이탈하여 도로 왼쪽에 설치된 시멘트벽돌로 만들어진 하수구를 자동차 앞부분으로 충격함으로써 傷害를 입고 다음날 死亡하였다. 保險受益者 X는 K保險會社에게 Y의 傷害死亡으로 인한 保險金 2천만원의 지급을 청구하였으나 K는 그 보험사고가 보험약관상의 면책사유인 無免許運轉으로 생긴 것이므로 保險金支給責任이 없다고 주장하였다. 이에 따라 X가 訴를 제기하였는데, 第1審(서울민지법 1988년12월 22일 선고, 88가합34573 판결)은 피보험자 Y의 사망은 故意의 違法行爲인 무면허운전으로 인하여 생긴 것으로서 그 자신이 保險事故를 자초한 것이니 이는 商法 제659조 제1항에 정해진 「보험사고가피보험자의 고의로 인하여 생긴 때」에 해당한다 할 것이라고 判示하여 原告의 청구를 기각하였고, 第2審(서울고법 1989년6월2일 선고, 89나7544판결)은 傷害保險에서 무면허운전 免責約款은 과실로 인하여 발생한 보험사고에 관한 한 商法 제659조 제2항에 저촉되어 無效로 보아야 한다고 判示하여 原告의 청구를 받아들임으로써 保險者 K가 上告한 것이다. 評 釋 I. 문제의 提起 傷害保險約款에서는 「被保險者의 무면허운전 또는 음주운전」중에 일어난 傷害에 대하여 보험자는 保險金支給責任이 없음을 규정하고 있다. 傷害保險은 급격하고도 우연한 外來의 事故로 피보험자가 傷害를 입은 경우에 保險保護를 하고자 하는 人保險으로서 無免許運轉 또는 飮酒運轉은 道路交通法을 위반한 違法行爲이므로 그것이 원인이 되어 생긴 被保險者의 傷害事故에 대하여 보험자의 免責事由로 한 것이다. 商法 제659조 제2항은 傷害保險의 경우 「保險事故가 피보험자의 중대한 과실로 생긴 때에도 보험자는 保險金支給을 免하지 못한다」라고 규정하고, 제663조 또는 保險契約書 등의 不利益變更禁止原則을 선언하고 있다. 여기에서 피보험자의 無免許運轉免責約款이 商法 제659조 제2항에 어긋나는 것이냐가 문제되고 있다. II. 保險者의 免責事由로서의 故意 商法 제659조는 「保險事故가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 故意로 생긴 때에는 保險者는 保險金額을 지급할 책임이 없다」고 규정하고 있다. 보험사고가 保險契約書등의 고의로 생긴 것은 보험사고의 不確定性에 어긋나는 것이고, 또한 主觀的인 危險을 배제하고, 保險詐欺를 방지하여 人爲的인 사고로 인한 道德的 危險을 막고자 이를 관계자의 免責事由로 한 것이라 할 수 있다. 보험자의 면책사유로서의 故意라 함은 保險契約書등이 보험사고의 발생을 인식하면서 감히 그 행위를 하는 것으로서 被保險者의 自殺, 自害行爲, 보험계약서나 보험수익자에 의한 피보험자의 殺害등이 그것이다. 여기서 保險契約者등의 故意는 보험사고의 발생에 대한 것이지 그 事故의 결과 保險金을 취득하는데 대한 故意를 요하는 것은 아니다. 그리고 被保險者의 사고는 未必的 故意를 포함하는데, 중대한 過失을 보험자의 免責事由에서 제외하고 있는 死亡保險이나 傷害保險에 있어서는 피보험자의 死亡 또는 傷害가 선량한 社會秩序를 벗어난 行爲 또는 犯法行爲로 말미암은 때에는 적어도 未必的 故意를 인정하여 보험자의 免責을 인정하는 것이 道德的 危機(moral risk)을 배제하기 위하여서도 요구된다 할 것이다. 그리고 보험약관상의 免責條項에 규정된 故意로 인한 사고는 우연한 사고의 발생에 대한 危險의 분산이라는 保險制度의 본질에 비추어 볼때에 基本行爲가 고의로 이루어진 이른바 結果的 加重犯도 포함된다고 풀이하는 것이 타당할 것이다(서울민지법 1988년5월17일 선고, 87가합5538판결 참조). III. 無免許運轉과 보험사고의 故意性 市·道知事로부터 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 자는 1년이하의 징역이나 50만원이하의 罰金刑에 처한다(道交法40조, 109조 1호). 이것은 자동차의 運行에는 많은 위험이 따르기 때문에 엄격한 기준에 따라 運轉免許를 받은 사람에 한하여 운전을 하도록 함으로써 道路交通의 안전을 꾀하고자 하는데 있다고 할 수 있다. 그러므로 소정의 運轉免許없이 자동차를 운전하는 것은 刑事處罰을 받게되는 故意的인 犯罪行爲에 속하는 것이다. 독일의 傷害保險約款 제3조 2호는 「피보험자의 重罪 또는 輕罪의 故意的인 운전이나 未遂의 결과로 생긴 상해」를 보험자의 免責事由의 하나로 하고 있는데, 聯邦大法院은 운전면허없는 運轉은 이 면책사유에 해당한다고 判示하고 있다(BGH Versr 60, 1107). 그리고 미국의 傷害保險約款에서는 「피보험자의 犯罪行爲(Criminal acts)에서 생긴 損傷」에 대하여는 보험자의 면책사유로 하고 있고, 이를 明示的인 조항으로 규정하지 아니한 경우에도 被保險者의 범죄행위의 결과로 생긴 상해에 대하여는 默示的인 免責事由(implied exception) 또는 一般擔保條項의 解釋을 근거로 보험금지급을 거절하고 있다(Keeton/Widiss, Insurance Law, pp.508-9). 여기에서 道路交通法違反은 바로 法律違反(violation of law)이고, 무면허운전이나 음주운전중으로 인한 交通事故로 인한 피보험자의 상해 또는 死亡은 범죄행위를 원인으로 생긴 것이므로 교통사고 자체에 대하여 故意性이 없었다 하더라도 적어도 被保險者의 未必的 故意에 의한 보험사고로 보는 것은 保險制度의 基本理念으로 보아도 합리적이라 할 것이다. IV. 判決에 대한 批判 이 사건 大法院判決은 무면허운전이 刑事處罰까지 받는 고의적인 犯罪行爲이긴 하나 그 故意는 특별한 사정이 없는 한 無免許運轉 자체에 관한 것이고 직접적으로 死亡이나 傷害에 관한 것이 아니라는 것을 전제로 무면허운전을 면책사유로 하고 있는 傷害保險約款의 조항은 과실로 평가되는 行爲로 인한 事故에 관한 한 無效라고 判示하고 있다. 이것은 法院이 무면허운전으로 사고를 일으켜 傷害 또는 死亡한 피보험자를 동정하여 保險者에게 그 責任을 인정한 것이라 할 수 있으나, 고의적인 犯罪行爲의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 傷害事故에 대한 故意를 입증하지 못하였다고해서 보험약관의 면책약관이 商法 제659조 제2항에 어긋난다고 판시한 것은 도저히 납득하기 힘들다. 道路交通에서 자동차운전자의 운전면허를 요구하는 것은 運轉者 자신의 안전뿐 아니라 다른 사람의 人命이나 財貨의 안전을 위해서도 요구되는 것이다. 그럼에도 불구하고 大法院 判決이 운전의 미숙으로 過速과 핸들을 제대로 조작하지 못하여 커브길에서 일으킨 사고로 피보험자가 死亡한 사건에서 被保險者의 故意 또는 고의에 준하는 行爲로 인하여 발생한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무면허운전으로 인한 傷害를 免責事由로 하고 있는 免責約款의 效力을 부인한 原審判決을 유지하고 있는 것은 法秩序나 法感情에도 어긋나는 처사라고 생각한다. 이것은 또한 우리 社會의 違法精神을 흐리게 하는 것을 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래하는 것이라고 하여도 지나치지 않으리라고 본다. 불행히도 우리나라는 交通事故의 王國으로 꼽히고 있는데, 그 가장 큰 原因이 도로교통질서를 지키지 않는데서 찾을 수 있다. 가령 高額의 생명보험이나 상해보험에 든 피보험자가 무면허운전에 의한 交通事故를 고의로 일으킨 경우에 보험자가 피보험자의 故意를 立證하지 못한다고 해서 보험금지급책임을 인정하는 것이 保險契約의 倫理性·善意性에도 어긋나지 않는다고 볼 수 있는지 大法院의 현명한 판단이 요구된다. 그리고 또한 傷害保險의 피보험자가 절도하려고 남의 집에 침입하여 그 집의 개에 물려 傷害를 입었다고 가정할 때에 개에게 물린 것은 우연하고도 급격한 外來의 事故이므로 절도는 犯罪行爲이지만 상해보험금은 지급하여야 한다고 하여야 할 것인지도 같이 생각해 보아야 할 일이라고 여겨진다. 保險制度는 危險의 효율적인 분산에 의하여 뜻밖의 사고에 대비하는 것이고, 保險契約에서 보험계약자의 보호는 善意의 保險契約者를 보호하는 것이지, 범죄행위로 인정되는 無免許運轉중의 사고까지 보험자가 담보하도록 하는 것은 선량한 社會秩序에도 어긋나는 일이다. 그리고 무면허운전이나 음주운전사고에 대해서까지 保險者의 保險金支給責任을 인정하는 것은 善意의 보험계약자를 해칠 뿐 아니라 國際的인 保險慣行에도 어긋나 우리나라 보험자의 再保險料率을 높이는 결과를 가져온다는 점도 法院이 인식하여야 할 것이다. 이점에서 이 사건 大法院判決은 심히 부당하여 마땅히 變更되지 않으면 안된다고 생각한다. 

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.

〈事件表示〉 大法院1980.6.10.宣告, 80누6全員合議部判決(免許稅 賦課處分取消) 破棄還送 ▲原審判決 서울 高等法院1979.11.21宣告, 79구209判決 ▲法律新聞1980.6.23.第1353號, 法院公報1980.8.1.第637號 各所載 一, 事實要旨 原告 K株式會社는 關稅法令에 의한 保稅品運送免許를 받아 1973·11·16부터 1977·9·19까지 모두 4700餘件의 保稅品運送을 했는데 被告 龍山區廳長이 輸出擴大라는 公益上必要에서 여러해 동안 免許稅를 賦課하지 않다가1978년 말에 처음으로 위 免許稅合計額을 일시에 賦課하자, 이에 不服하여 行政訴訟으로 免許稅賦課處分取消를 請求했다. 原告측은 免許賦課根據인 地方稅法施行令이1973·10·1 制定되었다가 1977·9·20廢止될때까지 4년간 한 件도 免許稅를 賦課하지않다가 (非課稅根據는 地方稅法에 있음) 根據法規가 廢止된지도 1년3개월이 경과된 1978·12·16에 이르러서 뒤늦게 賦課한 것은 遡及課稅禁止 및 稅法解釋의 慣行에 違背된 處分이라고 主張하였다. 一審法院인 서울 高等法院에서는 「課稅要件 成立 當時에 施行되던 實定法의 明文의 規定에 따라 課稅處分하였던 것이므로 비록 그 實定法의 條項이 廢止된후에 이루어졌다고 하더라도 이를 가르켜 遡及課稅를 하였다고 할수 없고 또 稅法의 明文의 規定內容이 애매모호하지 않고 分明한 이상 國稅基本法 제18조 제2항을 근거로 그 明文의 規定內容에 反하는 解釋이나 適用을 忌避할수 있는 것이 아니」라는 理由로 原告請求를 棄却하였던 것이다. 二, 判決要旨 (1) 大法院判事全員合議部 (多數意見)는, 地方稅法에의하여 準用되는 國稅基本法제18조제2항에 의하면 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아드려진 후에는 그것에 違反하여 課稅할 수 없게 되어 있는바, 이 規定은 같은 法제15조 信義誠實의 原則과 같은 法 제19조稅務公務員의 재량의 한계등에 관한것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 납세자의 權利를 보장하고 「課稅官廳의 言動을 믿은 一般納稅者의 信賴利益을 보호하려는데 그목적이 있는것」이라고 說示하면서 이 사건에서 문제된 保稅運送免許稅를 부과할 수 있는 情을 알면서도 피고가 오랫동안 公益上必要에서 한件도 이를 부과한 일이 없었다면 납세자인 원고로서도 그것을 믿을 수밖에 없고 그로써 非課稅의 관행이 이루어졌다고 보아야 할것인데, 根據法規 자체가 페지된지도 1년3개월이나 지난 뒤에 이미 지나간 4년동안의 면허세를 일시에 부과처분한다는 것은 稅法上의 신의성실이나 納稅者가 받아드린 國稅行政의 관행을 무시한 「違法한 處分」이라고하여 破棄還送判決을 내렸다. (2) 이에 대하여 少數意見은 釣列權者는 釣列法規가 정한대로 집행해야 한다는 것이 合法性의 원칙이니 이러한 「合法性의 원칙은 납세자의 신뢰보호라는 법적안정성의 원칙에 우월하는것」이라고 맞서고 있다. 三, 評 釋 이 全員合議剖判決은 우리나라 稅法上의 신뢰보호원칙을 정면으로 인정한 하나의 分水嶺的判決로서 그 뒤 同旨判決들이 뒤따르고있다(大法院1980·6·24·宣告, 80누3判決등). 公法上의 신뢰보호판례가 과거에도 없었던 것은 아니나 (例, 大法院1978·4·25·선고, 78누51판결등), 이번처럼 贊反意見의 대립속에서 全員合議部판결로써 확정지운 것은 주목할만한 일이다. 그것은 歐美등지에서도 논란이 있는 現代的課題와 관련되기 때문이다. 즉, 法治行政原則 가운데서도 釣列行政分野는 가장 엄격한 조세법를 주의가 지배하고 이에 도전할수 있는 法價値의 존재는 상상도 못하는 것으로 여겨져왔었다. 그러나 특히 제2차大戰 이후 市民生活의 行政依存度가 높아지는데 대한 하나의 對應으로서 信賴保護의 法理가 行政法上 强調되었는데, 信賴保護原則을 인정하는 理論的根據에 관하여는, 西獨學界에서도 信義則說 (私法領域에서처럼 信義誠實原則에 구하는 見解, 또는 信義則의 한 具體的適用形態로서의 禁反言에 구하는 見解)·社會國家原理說 (憲法上의 社會國家原理에의 羈束을 의미하는 것으로 보는 見解)·基本權說(憲法上의 財産權保護나 人格의 自由로운 發展의 權利등 憲法上의 基本權에 구하는 見解)등 여러 學說이 있으나 가장 支配的인 見解가 法的安定性說이니, 信賴保護原則의 根據를 法的安定性 및 그것을 要素로 하는 法治國家原理에 구함으로써 결국 그 根據를 憲法規定에서 導出하고 있는 셈이다. 西獨에서는 今世紀初이래 學說·判例上으로 信賴保護原則의 등장을 보게 되고 제2차 大戰후에는 急速한 發展을 보아 1973년10월에는 「만하임」에서 열린 獨逸國法學者 年次大會에서의 議題의하나로 「行政法에 있어서의 信賴保護」가 發表·討議됨으로써 學界의 關心을 모은 바 있으며, 1976.5.25 制定되어 1977.1.1 施行을 본 劃期的立法인 西獨聯邦 「行政節次法」은 위법한 授益的行政行爲의 職權取消의 制限(제48조) 適法한 授益的行政行爲의 撤回의 制限 (제49조) 確約(제38조)등에서 드디어 信賴保護原則을 制度化한외에, 釣列通則法, 聯邦建築法·各州行政節次法에서 制度化를 보기에 이르러 그것은 西獨行政法上의 重要한 原則의 하나로서 確固하게 定着한 것이다. 한편 英美行政法上의 이른바 禁反言의 法理도같은 내포를 가진 槪念으로서 오래 전부터 國王도 이 原則의 約束을 받아왔다. 정부는 말하자면 「신사」일 것이 요구되며 가령 납세자는 세무공무원들로부터 올바른 「훼어 플레이」를 받을 것을 기대하고 또 받을 權利가 있다는 것이다. 그리하여 미국에서도 최근 善意信賴制度의 立法努力이 꾸준히추진되고 있다. 그런데 일본에서는 이방면에 관한 限 落後性을 면치 못하고 있다. 判例를 보면 學校法人甲이 직접 敎育用에 쓰고 있는 土地建物에 대하여 管轄稅務所長이 非課稅對象으로 誤認하여 固定資産稅非課稅處理通知書를 1953.9.17 甲에게 송달하여 그때부터 8년이상이나 비과세처리하여 오던 중 1961.10.10同所長의 徵稅令書로써 1957년에 遡及하여 과세하고 甲所有土地를 압류하자 甲은 同遡及課稅處分이 禁反言의 法理에 반하여 無效임을 주장하고 出訴한 데 대하여 1심법원은 原告請求를 인용하면서 禁反言原則을 公法分野에 導入함으로써 엄격한 釣列法律主義를 구체적타당성확보를 위한 信賴保護原則에 의하여 완화하려고 시도한 일본최초의 주목할만한 판결을 남겼으나 (東京地判1965.5.26行裁例集16券6號1033頁), 同事件에 대한 공소심에서는 원판결을 취소하면서 특히판결이유에서 원심판결과는 정반대로 禁反言의 적용을 인정하면 위법의 결과가 생기는 경우에는 그 적용은 배제된다고 함으로써 禁反言 내지 信賴保護原則보다 행정의 法律適合性原則의 優位를 인정하였다 (東京高判1966·6·6行裁例集17券6號607頁). 그러므로 禁反言 내지 信賴保護의 法理의 發展에 관한 限 우리 判例가 日本을 앞서고 있음이 사실이다. 信賴保護原則의 限界와 關聯하여 行政의 法律適合性이냐 法的安定性이냐의 選擇문제가 西獨에서도 論爭의 對象이 되었다. 法律適合性優位說은 行政의 法的安定性 및 그로부터 導出되는 信賴保護의 要請보다 優先하는 것이 法的國家的原理라고보며, 따라서 違法狀態의 矯正이라는 公益이 關係者의 信賴利益의 保護를 위한 違法狀態의 存續이라는 私益보다 優先해야한다는 것이고, 法律適合性 法的安定性同位說은 法治國家原理 속에는 行政의 法律適合性原則 이외에도 法的安定性原則을 포함하는 것으로 法律適合性과 法的安定性은 憲法上 同位的이고 同價値的인 것으로 본다는것이며, 形式的인 適法보다 具體的事情下에서의 實質的正義가 더 重要하다고 주장한다. 오늘날의 學說·判例上의 支配的見解인 利益較量說은 위 同位說에 입각하여 具體的境遇에 있어서의 利益較量에 의하는 見解로서, 具體的事情下에 適法狀態의 實現이라는 公益과 行政作用의 存續에 대한 信賴의 保護라는 關係者 利益과의 比較衡量의 結果에 依存한다는것이다.