[사 안] 화물선 크로바호(이 사건 선박)의 소유자인 원고는 1993. 9. 18. 피고 신동아화재해상보험주식회사와 사이에 이 사건 선박에 관하여 보험기간 1993. 9. 19. 12:00부터 1994. 9. 19. 12:00까지로 하는 선박보험 계약을 체결하고 보험료를 지급하였다. 이 사건 선박은 1994. 1. 2. 10:30경 화물을 싣고 부산 감천항을 출항하여 서귀포항으로 항해하던 중, 그 다음날 11:13경 제주 우도 동남방 약 10마일 해상에서 화물창의 침수로 침몰하였다. 당시 날씨는 양호하였고 해상도 잔잔하였다. 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 협회선박기간보험약관을 보험계약에 포함시키고, 이 사건 선박이 한국선급의 선급을 유지함을 담보로 한다는 특약을 하고 이를 보험증권에 명기하였다. 원고는 이 사건 선박이 침몰당일 01:00경 거문도 남동쪽 5마일 해상에서 정체불명의 어선과 충돌하였고, 손상부위를 통하여 해수가 침수하여 침몰하게 되었다고 주장하였다. [판례요지] (1) 이 사건 보험계약은 영국의 법률과 관습에 따르도록 되어 있고, 부보위험의 하나로서 해상, 강, 호수 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유위험을 열거하고 있다. 해상 고유의 위험은 해상에서 보험의 목적에 발생하는 모든 사고를 의미하는 것이 아니라 해상에서만 발생하는 우연한 사고만을 의미하며, 우연성이 없는 사고 예컨대 통상적인 바람이나 파도에 의한 손상, 자연적인 소모는 이에 해당하지 아니한다. 보험의 목적에 생긴 손해가 이러한 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담한다. (2) 보험증권과 약관에 그 준거법을 영국법에 따르기로 하였고 선급을 유지한다는내용이 있는 경우, 이는 영국해상보험법 제33조의 명시적 담보에 관한 규정에 해당한다. 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 정확하게 충족되어야 하며, 일단 담보위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보위반과 관계없이 발생하였더라도 보험자는 자동적으로 담보특약 위반일에 소급하여 보험계약상의 일체의 책임을 면한다. 보험자는 담보특약에 관한 사항을 구태여 알아야 할 필요가 없고, 피보험자는 보험자에게 담보특약에 관한 사항을 고지할 의무가 없다. [평 석] 1. 해상고유의 위험 피보험자가 보험금의 청구를 하기 위해서는 손해가 부보위험으로 인하여 발생한 것이어야 하고 피보험자에게 피보험이익이 있어야 하며 보험사고가 보험기간 중에 발생하였어야 한다. 어떤 것을 부보위험으로 할 것인가는 계약당사자의 의사에 달려 있으나 실무상 사용되는 협회선박약관에는 부보위험이 정형화되어 있으며, 보험증권해석에관한규칙 제7조에 따르면 해상고유의 위험은 해상의 우연한 사고나 재난만을 말하고, 바람과 파도의 통상적인 작용은 포함되지 아니한다. 따라서 해상에서 만나는 위험이라고 해서 모두 해상고유의 위험이 아니며 해상뿐 아니라 육상에서도 만날 수 있는 위험이라면 단순히 해상에서 만났다고 하여 해상고유의 위험이 되지 아니한다. 또한 해상고유의 위험은 우연한 사고만을 가리키며, 우연성이 없는 사고는 해상고유의 위험이 아니다. 따라서 바람과 파도의 통상적인 작용에 의한 손상은 자연적인 소모로서 필연적으로 일어나는 결과이기 때문에 우연성이 없고 해상고유의 위험이라고 할 수 없다. 원고는 선박의 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이라고 주장하였으나 대법원은 이를 배척하였는바, 이는 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이 아니라 침몰이 우연한 사고로 인한 것인 때에만 해상고유의 위험에 해당하기 때문이다. 다만 어떤 손해가 해상고유의 위험으로 인하여 발행하였다는 점의 입증책임은 피보험자가 부담하므로 피보험자인 원고는 선박이 멸실되었다는 사실과 그것이 부보위험에 의하여 발생된 것을 입증하여야 한다. 2. 담보책임과 고지의무위반과의 관계 (1)고지의무: 피보험자는 계약이 체결되기 이전에 자신이 알고 있는 모든 중요한 사항을 보험자에게 고지하여야만 하며, 통상의 업무수행과정에서 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항은 알고 있는 것으로 간주된다. 만일 피보험자가 이러한 고지를 하지 않는 경우 보험자는 그 보험계약을 취소할 수 있다. 중요한 사항이란 신중한 보험자가 보험료를 산정하거나 위험을 인수할지 여부를 결정함에 있어서 그 판단에 영향을 미칠 수 있는 것을 말한다. 또한 피보험자로서는 통상의 업무수행 과정중 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항을 알고 있는 것으로 간주되기 때문에 그러한 사항을 모르고 있었다고 하더라도 보험자로서는 그러한 사항을 고지하지 않은 것을 이유로 계약을 취소할 수 있다. 보험계약이 체결된 이후에는 고지의무를 부담하지 않는다. 왜냐하면 중요한 사항이란 보험자가 보험계약을 체결할 것인지 여부와 보험료 금액을 결정하는데 필요한 정보이기 때문에 일단 보험계약이 체결되고 나면 보험자로서는 더 이상 필요하지 않기 때문이다. 한편 영국해상보험법 제18조 제3항은 피보험자가 고지할 필요가 없는 사항을 열거하고 있는데 이러한 사항의 고지의무가 면제되는 것은 그것이 중요하지 아니한 사항이기 때문이 아니라 그 불고지에 기한 보험계약의 취소를 허용하는 것이 불공정하거나 불필요하기 때문이다. (2)담보특약의 위반: 피보험자에게 고지의무위반이 있는 경우, 보험자는 보험계약을 해지함으로써 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있다. 그러나 보험자가 고지의무위반을 이유로 면책되기 위해서는 피보험자가 중요한 사항을 고지하지 아니하였고 당해 보험자가 이로 인하여 보험계약을 체결하였다는 사실을 입증해야 하는데, 그 입증이 어렵기 때문에 담보에 관한 규정을 두고 있다. 이는 해상보험계약상 피보험자가 반드시 이행 준수하여야 할 사항들을 확보하고, 만일 피보험자가 이들 사항을 이행준수하지 않는 경우 보험자를 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있도록 하기 위해서이다. 현행법에는 이에 관한 규정이 없으나 해상보험증권에는 예외없이 영국법 준거약관을 포함시키고 있고 판례도 이러한 약관의 유효성을 인정하고 있어 문제는 없는 것으로 보인다. 특히 보험증권에 명시된 명시적 담보특약의 경우 정확히 문자 그대로 충족되어야 한다 (동법 제33조 제3항). 명시적 담보특약사항이 중요한 것인지 여부 또는 담보특약된 사실이 부보위험에 영향을 주었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 따라서 담보위반의 이유가 충분하고 동기가 아무리 좋더라도, 또한 담보위반의 필요성이 불가피하더라도 담보특약위반은 허용되지 않는다. 담보위반이 있게 되면 보험증권에서 달리 규정하고 있지 않는 한 보험자는 담보위반일로부터 보상책임을 면한다 (동법 제33조 제3항). 따라서 보험자가 담보특약위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니다. 또한 담보특약위반이 있으면 설사 보험사고가 담보위반과 전혀 관계없더라도 보험자는 책임을 면한다. 그리고 담보위반이 발생하게 되면 피보험자는 손해발생 전에 그 위반이 교정되어 담보특약이 충족되었다고 하는 항변을 제출할 수 없다 (동법 제34조 제2항). 다만 담보위반이 있더라도 그 이전에 이미 발생한 보험금지급책임에는 영향이 없다 (동법 제33조 제3항 단서) 그러나 보험자가 담보위반의 효과를 포기하고 보험금을 지급할 수 있으므로 담보위반이 있다고 하여 곧 보험계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니며, 또한 계약이 자동종료되는 것도 아니다. 또한 담보위반의 효과가 계약일까지 소급하지는 않고 담보위반일 까지만 소급한다는 점에서 계약의 취소나 해지와 다르다. (3)양자의 관계 : 영국해상보험법 제18조 제1항에 의하면 보험자는 고지의무의 위반에 대하여 보험계약을 취소할 수 있고, 다만 제3항 (d)의 명시적 또는 묵시적 담보가 있는 경우 질문이 없는 한 고지할 필요가 없는 일체의 사항은 제외된다. 즉 보험자가 그러한 사항을 알든 모르든 피보험자로서는 담보를 정확히 지켜야 하고 이를 위반하게 되면 보험자는 모든 책임을 면하기 때문에 이 담보와 관련한 사항들을 구태여 알아야 할 필요가 없는 것이다. 다만 피보험자가 담보위반을 하였다는 사실은 보험자가 입증하여야 한다. 이 사건 보험증권에는 한국선급협회의 선급을 유지하는 것을 담보한다는 기재가 있으므로, 피고는 선급유지(격벽의 제거)에 대한 사실을 알 필요가 없으며 또한 원고는 이를 고지할 의무가 없고 따라서 당초부터 고지의무위반에 따른 보험계약의 취소가 문제되지 아니한다. 원고는 1992.10.15.이후에 화물창과 화물창 좌,우,후방의 보이드 탱크사이에 설치된 격벽을 한국선급의 승인없이 임의로 철거하여 선급유지의 담보의무를 위반하였으므로 보험자인 피고는 책임이 면제된다. 원심은 격벽제거의 시기를 기준하여 보험계약체결 이전에 이루어진 경우에는 고지의무위반에 따른 취소의 면책을, 그 이후에 이루어진 경우에는 담보위반에 따른 면책을 인정하였으나 담보특약에 관한 사항은 고지의무가 없는 이 사건에서는 대법원의 판시취지가 타당하다고 생각된다. 결국 이 판결은 영국해상보험법과 그 판례를 그대로 수용하긴 하였으나 부보위험 (해상고유의 위험)의 개념, 담보위반과 고지의무위반과의 관계를 밝힌 점에서 의의가 있다.

1. 사실관계 주식회사 유성경금속은 1993.7.15. 약속어음 5매(액면 합계 금 220,000,000원)를 박재헌에게 발행하였다. 박재헌은 이를 윤진호(피고)에게 배서·양도하였는데, 피고는 그 중 4매를 박상근(원심공동피고)에게, 나머지 1매를 서석재(원고)에게 배서·양도하였다. 박상근은 다시 4매의 어음을 원고에게 배서·양도하였다. 원고가 이러한 어음의 최종소지인으로 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993.10.30. 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급거절되었다. 2. 쟁 점 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시한 경우 그 지급제시가 부적법하여 배서인에 대한 소구권을 상실하는가 하는 점이 쟁점이다. 3. 법원의 판단 1) 판결내용 『어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 제1항 제2호, 제41조 제4항, 제77조 제1항 제3호, 제76조 제3항 등과 섭외사법의 관련규정 들을 살펴보면, 어음에 있어서의 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 세력(歲曆)을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석기준의 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행·양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어 보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는, 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통. 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 』 『이 사건 각 약속어음은 국내 금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 그 발행인과 수취인은 국내의 법인과 자연인이고, 어음금액은 원화로 표시되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고 하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다.』 이 판결에 대하여는 이돈희, 신성택, 이용훈 대법관의 보충의견이 있다. 2) 반대의견 위의 다수의견에 대하여는 윤관, 최종영, 천경송, 정귀호, 김형선, 이임수 대법관의 다음과 같은 반대의견이 있다. 이 사건의 경우와 같이 어음법에 명문의 규정이 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 다수의견과 같이 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점등이 있다고 하더라도 법원으로서는 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 효력규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하는 것은 법원의 법률해석권의 범위를 일탈한 것이다. 4. 평 석 1) 약속어음요건 어음은 당연히 서면형식을 요한다. 그리고 법률은 기본적으로 약속어음의 경우 다음과 같은 형식요건을 요구한다(어음법 제75조) i) 어음임을 표시하는 문자(어음문구) ii) 일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속 iii) 만기의 표시 iv) 지급지 v) 수취인 vi) 발행일, 발행지 vii) 발행인의 기명날인 또는 서명. 이상의 법정기재사항이 기재된 어음을 기본어음이라 하지만, 이 중에서 다음의 사항은 기재하지 않아도 무효로 되지 않는다. 즉 만기의 기재가 없으면 그 어음은 일람출급어음으로 본다(어음법 제76조 제2항). 또한 장소에 관한 사항은 경우에 따라서는 대체될 수 있다. 즉 지급지나 발행지의 기재가 없는 때에는 지급인에 부기된 장소를 지급지, 발행인에 부기된 장소를 발행지로 본다(어음법 제76조 제4항)(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 96, 406∼407쪽). 2) 학 설 발행지의 기재가 없는 어음을 어떻게 볼 것인가에 대하여는 다음과 같이 견해가 나뉘어진다. (1) 무효로 보는 견해 어음법상 발행지를 어음요건으로 규정하고 이의 흠결시에는 어음으로서의 효력이 없다는 규정(어음법 제2조 제1항, 제76조 제1항, 수표법 제2조 제1항)에서 보면 「발행지」및 「발행인의 명칭에 부기한 地」(어음법 제2조 제4항, 제76조 제4항)의 기재없는 어음은 당연히 무효가 되고 설사 백지어음으로 추정된다고 하더라도 이의 보충없이 한 지급 제시는 위의 경우와 같이 효력이 없다(최기원, 어음·수표법, 신정증보판, 1993, 252쪽; 강위두, 어음·수표법, 1996, 308쪽; 이철송, 어음·수표법, 1995, 221쪽)(이에 대하여 발행지를 필요적 기재사항으로 할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하는 견해로는 정동윤, 어음·수표법, 제4정판, 1996, 378∼379쪽 참조). (2) 유효로 보는 견해 발행지는 어음상의 권리와는 거의 관련이 없고 다만 준거법을 정하는데 일응 추정력을 가지는 데 불과한 점에 비추어 보아 발행지의 기재없는 어음을 유효어음으로 보아 이의 효력을 긍정하는 것이 타당하다고 하는 견해가 있다(양승규, 어음법·수표법, 1994, 258쪽; 김교창, 발행지의 기재없는 어음, 사법행정 1986.7., 22쪽 아래; 정찬형, 어음·수표법강의, 제2개정판, 1998, 320쪽). 3) 은행의 발행지백지어음의 보충촉구의무 백지어음이 실제로 이용되고 있는 경우 중에는 발행일백지의 확정일출급어음 및 수취인백지의 어음이 많다. 이러한 백지어음은 타점권이고 미보충인 채로도 보통예금구좌, 당좌예금구좌에 입금되기도 하고, 은행이 대금추심을 인수하기도 하며, 그대로 어음교환소에 교부된 경우에도 지급은행은 백지어음에 대하여 지급한다. 대금추심거래의 경우나 어음에 의한 예금구좌에의 입금이 있을 때에는 은행과 고객사이에 어음의 추심위임계약이 성립한다고 해석한다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 128쪽). 당좌예금약관 제3조 제2항에 의하면 "증권 중 백지의 보충, 배서 또는 영수란의 기재가 필요한 것은 꼭 그 절차를 밟아주십시오, 저희은행은 백지보충의 의무를 아니 집니다"라고 규정되어 있다. 당좌예금약관 제3조 제2항과 대응하는 관계에 있는 것은 동약관 제11조 제1항인데 이에는 『수표·어음을 발행하거나 환어음을 인수하실 때에는 수표요건·어음요건을되도록 빠짐없이 기재하여 주십시오. 만일 수표 또는 만기의 기재가 있는 어음으로서 발행일의 기재없는 것 또는 어음으로서 수취인의 기재가 없는 것이 지급제시된 때에는 연락을 아니하고 지급할 수 있기로 합니다』라고 규정되어 있다. 바로 이 규정이 은행실무에서 백지어음을 보충하지 않고도 지급을 받을 수 있다는 근거로서 제시되고 있다. 또한 『제1항의 처리로 말미암아 손해가 생겨도 저희 은행은 책임을 아니 지기로 합니다』(제11조 제2항)라고 하여 은행의 면책까지 규정하고 있다. 만기일 기재있는 어음의 발행일과 어음의 수취인의 기재가 어음의 요건임에는 의문의 여지가 없다. 그리고 백지어음은 미완성인 어음이며, 백지미보충인 채로는 유통에 관한 취득자의 보호(어음법 제10조)의 측면을 제외하고는 본래 어음상의 효력을 결하여, 백지어음으로서는 어음상의 주채무자에 대하여 청구할 수 없고 또 이 백지어음에 의한 지급제시는 무효이며, 백지어음에 의해서는 배서인에 대한 소구권을 보전할 수 없다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 128쪽). 은행 자신의 직접적인 백지보충의무는 인정하기 어렵다. 이는 은행에 있어 불측의 손실을 부담시킬 위험성을 수반하기 때문이다. 그렇지만 적어도 은행은 항상 고객이 추심을 위임한 어음에 관하여 백지를 보충하여 형식상 완전어음을 만들도록 재촉하여야 할 의무를 부담하고 있다고 보며, 이 의무를 위의 약관조항에 의해 배제하는 것은 불가능하다고 해석하여야 한다. 이러한 의무의 배제는 은행의 어음법 거래전반에 관한 고도의 전문지식을 전제로 하는 이상 은행과 고객과의 사이에 존재하는 거래관계에 비추어 부당하다고 해석된다. 따라서 위의 의무에 위반하고서 백지인채로 교환제시하여 고객이 손해를 입었다면 은행은 고객에 대하여 손해배상의무를 부담하여야 할 것이다. 또 은행이 백지보충을 재촉하였음에도 불구하고 고객이 스스로 보충을 하지 않은 경우에는 보충불요의 의사가 표명되어 있지 않은 한에서 은행에 대하여 묵시적으로 백지보충의 위임이 행하여져 은행은 추심의 인수에 의하여 백지보충도 인수한 것으로 보게 된다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판,1998, 134쪽). 4) 사 견 우리나라는 실정법을 중시하는 대륙법계의 국가에 속한다. 그런데 영미법과는 달리 발행지의 기재를 실정법에서 명시적으로 어음요건으로 요구하고 있고 또 발행지를 기재하지 않은 증권은 발행인의 명칭에 부기한 지가 없는 한 「약속어음의 효력이 없다」(어음법 제2조, 제76조)고 명문으로 규정하고 있다. 이와같이 법률의 명문규정이 있고 그 의미 내용도 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 것임에도 불구하고(이에 대하여는 Zollner, Wertpapierrecht, 14.Aufl., 1987, S.73; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12.Aufl., 1986, S.66; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 17.Aufl., 1990, S.106; Muller-Christmann/Schnauder, Wertpapierrecht, 1992, S.50 참조) 이 판결은 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니한다는 이유로 효력규정의 적용범위를 무리하게 제한 해석한 것으로서 타당하지 않다. 유추해석이나 목적론적 해석이 인정되더라도 법률의 문리해석에 명백하게 반하지 않는 범위내에서만 허용되는 것이다. 이 판결의 다수의견은 법률의 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니한다고 판시하고 있다. 그러나 우리나라에서는 아직 어음요건에서 발행지의 기재를 제외할 만한 경제적·사회적 여건이 조성되었다고 보기도 어렵다. 위에서 언급한 바와 같이 은행으로서도 발행지미보충의 어음을 받은 경우 그의 보충을 촉구하여야 하며 백지인 채로 지급하는 것을 수긍할 수 있는 것은 결코 아니다. 또한 「국내어음」에 한하여 그러한 해석을 한다는 것은 우리 어음법이 1930년 어음법통일조약에 의거하고 있다는 점에 비추어보면 수긍할 수 없다. 어음·수표는 국제성이 강한 유가증권으로서 국내증권과 국제증권을 달리 취급하여서는 아니된다. 즉 국내에서 발행되고 지급지가 국내인 어음이라도 국외에서도 유통되는 경우를 예정할 수 있다. 따라서 발행지가 단순히 준거법의 표준이 되는 이외에 별다른 의미가 없다는 이 판결에는 동의할 수 없다. 이번의 대법원판결은 우리법이 서 있는 토양에 근본적으로 반하는 것이며 어음의 절대적 요식증권성에 반하여 부당하다. 또한 성문법주의 국가에서 강행법규이며 효력규정인 명문의 규정을 무시함으로써 사법권의 범위를 일탈한 것으로서 파기되어야 한다. 다만 입법론으로서 어음법을 개정하여 발행지를 어음요건에서 배제하자는 논의는 별개의 문제이다.

【事實關係】 주식회사 A는 1993. 7. 15. 발행지 및 발행인의 주소 (발행인의 명칭에 부가한 지)를 기재하지 않고 약속어음 5매 액면 합계 금220,000,000원을 B에게 발행하고, B는 이를 Y (피고) 에게 배서.양도하였는데, Y는 그 중 4매를 C (원심공동피고)에게, 나머지 1매를 X에게 각 배서.양도하였고, 위 C는 다시 위 4매의 어음을 X에게 배서.양도하여 X가 위 각 어음의 최종소지인이 되었다. X는 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993. 10. 30 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급 거절되어 Y에게 소구권을 행사하였다. 그런데 Y는 X가 (지급제시기간 내에) 위 각 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시하였으므로 그 지급제시는 부적법하여 배서인인 Y에 대한 소구권을 상실하였다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 『약속어음의 발행지 기재가 없더라도 어음면의 기재에 의하여 국내에서 발행 유통되는 어음임이 명백히 인정되는 경우에는 어음면의 기재에 의하여 발행지를 추단할 수 있는 사정이 엿보이는 한 발행지의 기재가 있는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 각 어음의 우측 상단에 「부산」이라고 기재되어 있고, 또한 위 각 어음의 지급지가 양산군이고 그 지급장소도 주식회사 부산은행 양산지점인 점, 위 각 어음의 발행지가 국내회사인 주식회사 A인 점 등에 비추어보면 위 각 어음은 발행지의 기재가 있는 것으로 못 볼 바 없다고 할 것이므로, 비록 위 각 어음의 발행지란이 백지인 채로 지급제시되었다 하더라도 그 지급제시는 적법하고, 따라서 X의 Y에 대한 이 사건 소구권 행사 역시 적법한 지급제시에 의한 것으로 정당하다』고 판시하였다. 이에 Y가 상고한 것이다. 【大法院判決 (전원합의체판결) 의 要旨】 어음법은 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 (어 1조 7호, 75조 6호), 발행지를 기재하지 아니한 때에는 그 어음은 효력이 없으나, 다만 발행인의 명칭에 부기한 지가 있는 때에는 그 곳을 발행지로 보며 (어 2조 1항.4항, 76조 1항.4항), 지급지의 기재가 없는 때에는 발행지를 지급지로 본다 (어 2조 3항, 76조 3항)고 규정하고 있다. 그런데 어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 1항 2호, 제41조 4항, 제77조 1항 3호, 제76조 3항 등과 섭외사법의 관련 규정들을 살펴보면, 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 歲曆을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석 기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행.양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1967.9.5.선고 67다1471판결, 1976.11.23.선고 76다214판결, 1979.8.14.선고 79다1189판결, 1985.8.13.선고 85다카123판결, 1988.8.9.선고 86다카1858판결, 1991.4.23.선고 90다카7958판결, 1992.10.27선고 91다24724판결, 1995.9.15.선고 95다23071판결 및 이와 같은 취지의 종래의 대법원 판결들은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 약속어음은 국내금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다. 원심의 판단은 위에서 설시한 법리와는 다른 전제에서 이루어진 것이므로 발행지의 기재가 없는 어음의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 각 약속어음의 발행지의 기재가 없는 상태로 한 지급제시가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 위와 같은 대법원판결의 다수의견에 대하여 다시 세 분의 대법관의 보충의견이 있고,발행지의 보충이 없는 어음의 지급제시는 적법한 지급제시가 아니고 또한 이 어음의 표면 우측 상단의 「부산」이라는 표시는 어음교환소명을 지칭하는 것으로서 발행지의 기재로 볼 수 없어 원심판결은 파기되어야 하고 상고이유의 주장은 받아들여져야 한다는 취지의 여섯 분의 대법관의 반대의견이 있다. 【평 석】1. 序 言 대법원 전원합의체에 의하여 위와 같이 변경된 大法院判決은 필자가 그동안 기회있을 때마다 주장하여 왔던 내용과 일치하는 것으로 전폭적으로 찬성하는 바이다 (拙稿, 『어음.手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討, 「民事判例硏究(VII)」, 143∼148면; 同, 『發行地의 記載가 欠缺된 어음』,「法律新聞」, 제2070호 (1991.10.21), 15면; 拙著, 「事例硏究 어음.手票法」, 法文社, 1987, 217∼220면; 同, 「第2改訂版 어음.手票法 講義」, 弘文社, 320면 外). 이와 같이 변경된 판결에 의하여 앞으로 많은 선량한 어음소지인 (어음상의 권리자)이 보호받고 어음의 엄격한 要式證券性을 악용하거나 또는 자기의 어음채무를 면탈하는 구실로 삼는 어음채무자를 규제할 수 있게 되어 한없이 기쁘게 생각하면서, 이러한 大法院判決이 이제야 나오게 된 것에 대하여 만시지탄의 감을 금할 수 없다. 위의 大法院判決에 대한 원심은 본건 어음의 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 기재된 「부산」을 발행지로 보아 X의 본건 어음의 지급제시는 적법하다고 판시하였는데, 이와 같이 어음면상의 다른 기재에서 억지로 발행지를 의제하는 것도 무리라고 본다. 이러한 점에서 이러한 기재를 발행지로 볼 수 없다는 취지의 大法院判決의 多數意見과 少數意見은 모두 타당하다고 본다. 그런데 多數意見은 위의 기재를 발행지로 볼 수 없어 발행지가 없는 어음이라도 국내어음인 경우에는 有效어음으로 본 것이고 少數意見은 발행지의 기재가 없는 어음이 白紙어음으로 추정되는 경우에도 이의 보충이 없는 지급제시는 적법한 지급제시가 아니라고 보고 있다. 본건 大法院判決에서 多數意見에 대한 세 분의 대법관의 보충의견은 필자가 그동안 주장하여 왔던 이유와 대부분 일치하므로 다시 多數意見이 타당한 이유를 반복할 필요는 없을 것으로 생각되어, 少數意見에 대하여 필자가 견해를 달리하는 내용을 간단하게 추가하고자 한다. 2. 少數意見에 대한 평석 (1) 少數意見은 이 사건의 경우와 같이 법규가 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌적인 해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 설사 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점이 있다고 하더라도 법원은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 아니될 것이라고 한다. 그러나 법원은 문제가 있고 또한 실제 생활과 괴리되어 계속적.반복적으로 선량한 어음소지인에게 피해를 주고 오히려 어음채무자에게 어음채무를 면탈하는 구실만을 주는 조항을 法條文에만 얽매이고 또 이를 文理解釋하여 부당한 결론을 내는 것은 너무나 소극적이고 사회정의에 반하는 해석이라고 생각한다. 또 多數意見과 같이 해석하는 것이 사회현실에 맞고 또 당사자간의 본래의 의사에도 맞는 해석이며, 이것이 法的 安定性을 해하거나 또는 社會秩序에 반하는 해석도 아니라고 본다. (2) 少數意見은 다수의견이 입법정책상의 문제 또는 사실인정의 문제를 법률해석의 문제로 다루고 있다는 비판을 면할 수가 없다고 한다. 우리 어음법이 1995년12월6일 법 제5009호로 개정되어 어음요건에서 종전의 「기명날인」에서 「기명날인 또는 서명」으로 바꾼 바가 있는 것은 사실이나, 그 당시 발행지의 요건에 대하여 이를 존치할 것인지 여부에 대하여 충분히 검토를 하였고 또 이를 제외할만한 사회 경제적 여건의 변화나 국내.외 상거래관행이 있었다고 보지 않았기 때문에 그대로 존치시킨 것인지는 매우 의문이다. 즉 그 당시 법개정의 과정에서 이에 관한 충분한 논의 및 관련 이해관계인의 의견을 빠짐없이 수렴하였다고 보기 어렵다 (필자도 그와 같이 어음법이 변경된 사실을 신문을 보고 알게 되었다). 또한 국내어음의 발행지가 외국환관리법상 당국의 허가 등 일정한 제한 하에서 외국에 수출하는 경우 등에 의미가 있다는 것은, 거의 발생하지도 않는 극히 예외적인 현상을 국내에서만 유통된 사실이 명백한 국내어음과 동일시할 수는 없다고 본다. 다시 말하면 외국에 수출되는 국내어음이 발행지가 기재되어야 하는 점 때문에 당사자간에 발행지를 거의 의식하지 않고 국내에서만 유통되고 또 그 어음이 국내(한국)에서 발행된 것이 당사자간에 자명한데 그 어음상에 「한국」이라고 기재되지 않았다고하여 위의 외국에 수출되는 어음과 동일시하는 것은 무리라고 본다. 요컨대 법원이 거래관행과 당사자의 의사에 맞게 법률을 해석하는 것을 가지고 형식논리를 내세워 입법정책의 문제라거나 사실인정의 문제로 돌려 소극적으로 해석하여 구체적 타당성을 결하는 해석을 하는 것은 국민의 사법부의 신뢰를 손상시키는 원인의 하나가 될 수도 있다고 본다. (3) 少數意見은 다수의견이 우리 어음법의 운용에 대한 국제적 신뢰를 손상시키고, 어음이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 한다. 우리 어음법이 제네바통일법계에 속하는 입법임은 틀림없는 사실이나, 그것이 국제조약이나 국제법은 결코 아니다. 제네바통일조약 제1부속서 (어음법안) 및 제2부속서 (유보조항)를 참고하여 제정한 국내법이다. 따라서 이를 우리 실정과 관행에 맞게 입법하거나 해석하는 것이 국제적 신뢰를 손상시킨다는 것은 결코 있을 수 없다고 본다. 오히려 우리의 관행을 이해하고자 하고 또한 당사자간의 의사에 합치하는 해석이라는 것을 이해하는 외국인들에게는 신뢰감을 주게 될 수도 있다고 본다. 이러한 점은 미국에서 통일상법전 (Uniform Commercial Code)이 각 주에서 채택될 때 그대로 채택되기도 하나 변경되어 채택될 수도 있고 또 달리 해석될 수 있는 점과도 유사하다고 본다. 또한 다수의견은 국내에서만 유통되는 국내어음을 전제로 하기 때문에, 이러한 해석이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 비난하는 것은 타당하지 않다고 본다. 만일 우리나라가 1988년에 제정된 「국제환어음.국제약속어음에 관한 유엔협약」을 비준하고 또한 同협약이 발효하게 되면 국제적으로 유통되는 어음에도 同협약이 적용되어, 국내에서 유통되는 어음에는 현행 어음법이 적용될 것이고 국제적으로 유통되는 어음에는 위 협약이 적용되어 어음법이 二元化가 될 것이다. (4) 少數意見은 다수의견이 어음의 절대적 요식증권성을 무시한 견해이며 또한 지금까지 일관되게 발행지의 기재를 어음요건으로 하는 대법원의 견해를 특별한 상황의 변화도 없이 갑자기 성문법주의 법체제하에서 어음요건에 관한 명문규정을 정면으로 거슬리는 결론을 끌어 내려는 것으로 부당하다고 한다. 그런데 어음.수표에서 발행지에 대한 요건에 대하여는 발행지의 존재 의의와 관련하여 (국내에서만 유통되는 어음.수표의 경우) 많은 의문이 제기되어 왔고 (鄭熙喆, 「商法學(下), 博英社, 1990, 141면; 鄭東潤, 「어음.手票法(四訂版)」, 法文社, 1996, 378∼379면)」, 발행지의 기재가 없는 어음을 有效로 보아야 한다는 견해가 필자외에도 있었다 (梁承圭, 「商法事例硏究 (增補版)」, 三英社, 1983, 239∼240면; 金敎昌, 「發行地의 기재없는 어음」, 「司法行政」, 1986. 7, 22면 이하; 朴鍾衍, 『發行地.受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음.수표所持者의 救濟方法』, 「法律新聞」, 제2061호 (1991년9월26일) . 제2062호 (1991년9월19일)). 우리 大法院에서도 발행지의 기재없는 手票에 대하여 전원합의체판결에서 종래의 판례를 변경하여 부정수표단속법상의 수표에 해당한다고 판시한 바 있다〔大判 1983년5월10일, 83도340〕. 이와 같이 국내에서만 유통되는 어음.수표요건으로 존치시킬 필요가 있는가에 대하여 學說.判例에서는 과거부터 많은 고심을 한 것이 역력한데, 이를 절대적 요식증권성에만 얽매여 불합리한 결과의 판결만을 반복할 것인가는 극히 의문이다. 이번 大法院의 多數意見과 같이 불합리한 성문법의 강행규정을 시정하는 판결을 내고 이러한 判決의 반복에 의하여 하나의 (商)慣習法이 형성되면 이는 (商)慣習法의 變更的 效力에 의한 成文法의 변경의 면에서도 수긍될 수 있다고 본다. 3.結 語 위에서 본 바와 같이 少數意見은 너무나 法條文의 文理解釋에 집착한 해석이며 또한 현실을 너무나 무시한 소극적 해석으로 타당하다고 할 수 없다. 따라서 多數意見에 전적으로 찬성한다. 이러한 大法院의 多數意見에 따른 변경된 判例에 따르면, 국내에서 유통되는 국내어음의 경우 이제는 어음소지인이 發行地를 보충하지 않고 약속어음의 발행인 (주채무자)에게 지급제시하여도 발행인은 어음요건흠결을 이유로 지급거절을 할 수 없고, 어음소지인이 지급제시기간내에 발행지를 보충하지 않고 지급제시한 경우에도 이는 적법한 지급제시가 되어 所求權이 保全된다고 본다. 그러나 어음소지인은 發行地를 보충하여 지급제시할 수 있음은 물론이다. 또한 이러한 大法院의 變更判例는 약속어음의 발행지에 관한 것이나, 換어음 및 手票의 발행지에 관하여도 동일하게 해석되는 것으로 보아야 할 것이다.

法律新聞 第2159號 法律新聞社 解雇協議條項의 效力<下> 金裕盛 <서울法大敎授> ============ 14면 ============ 따라서 해고동의(협의)조항의 법적성질이 문제로 되는 것은, 해고동의(협의)조항이 있음에도 불구하고 동의·협의를 거치지 않고 행해진 해고의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 문제를 중심으로 논의되어 왔다. 바꿔 말하자면, 해고동의(협의)조항이 노동조합법 제36조가 규정하는 『근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준』에 해당되는가 여부가 문제의 핵심이었다고 할 수 있다. 이점에 관하여, 학설은, 『기준』에 해당되는 것으로 보아 해고동의(협의)조항은 단체협약에 있어서 규범적 부분에 속하고 이에 위반한 해고는 무효가 되는 것으로 보는 견해와,『기준』에 해당되지 않는다고 하여 해고동의(협의)조항은 채무적 부분에 속하므로 설령 이에 위반하여 해고가 행해진다고 하더라도 그러한 해고 자체의 효력은 유효하고 사용자가 단지 노동조합에 대해서 채무불이행 책임을 부담하는 것으로 족하다고 보는 견해로 나뉜다. 이렇게 『기준』과 관련시켜 해석하는 견해와 달리 단체협약상의 해고동의·협의를 근로자의 경영참가의 일환으로서 사용자의 인사권에 대한 참여를 규정한 제도적 부분으로 보아 제도적 효력을 인정하여 이에 위반한 해고를 무효로 보는 견해도 있다. 그런데, 해고동의(협의)조항의 법적 성질에 대한 규명은 단체협약의 효력에 관한 전반적인 문제와도 무관한 것은 아니므로, 간단하게 결론을 내릴 수 있는 문제는 아니다. 그렇다고 하여 해고동의(협의)조항을 전적으로 단체협약의 효력과 관련하에서만 논의하는 것도 바람직한 것은 아니라고 생각된다. 이하에서는 이러한 점을 염두에 두면서 학설대립을 개관·검토하고자 한다. ②채무적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항은 해고의 절차에 관한 약정으로서 해고사유의 실체적 기준을 정한 것이 아니기 때문에 채무적 효력을 가지는 것으로 해석하여야 한다고 하고, 사용자가 해고처분전에 노동조합의 동의를 얻도록 규정하고 있는 해고「동의」조항을 위반한 경우에도 해고 자체에는 아무런 영향이 없다고 한다. 「인사문제는 원칙적으로 사용자의 전권적 사항으로서 단체협약에 근로자의 인사에 관하여 노동조합의 동의나 합의 또는 협의나 사전통고 등의 절차를 거치도록 규정하였다 하더라도 이와 같은 인사관계협정은 단순한 절차에 관한 협정으로서 인사조치의 실체적 기준을 정한 것이 아니므로 원칙적으로 채무적 효력만을 가질 뿐이어서 근로자에 대한 해고가 근로기준법 제27조에 비춰 정당한 이유가 있다면 위 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 인사조치의 효력자체에는 아무런 영향이 없다.」고 한 판결(서울민지법 1991년4월4일 90가합52208 제41부 판결)은 이러한 입장이라고 할 수 있다. ③규범적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항의 효과라는 측면에 착안하여, 실질적으로 보면 노동조합은 단지 협약의 체결주체에 불과하고 그 효과를 받는 권리의무의 주체는 어디까지나 개개의 조합원이기 때문에 해고되는 것은 노동조합이 아니라 개개의 조합원이고 그 효과는 직접 조합원에 미치는 것이므로 그것은 문자 그대로 『근로자에 대우에 관한 기준』에 해당한다고 하여 이에 위반한 해고는 무효라고 본다. 부연하면, 그 동의 내지 협의는 해고기준의 설정에 관한 동의·협의라는 創設的 作用뿐 아니라, 그 결과 얻어진 기준의 적용에 있어서의 당부에 관한 동의·협의라는 制定的作用의 두가지 작용을 통해서 개개의 인사를 규율하는 것이므로 개별적 기준성을 가진다고 보는 것이다. ④제도적 효력설 이 견해에서는, 경영참가적 조항은 경영 내부의 조직 내지 제도에 관한 규범으로서 사업을 구성하는 근로자 및 사용자 쌍방을 강행법적으로 구속하는 것이라고 해석한 뒤 해고동의(협의)조항을 경영참가조항의 일종으로 본다. 즉, 해고동의(협의)조항을 노사의 대항관계에서 사용자의 노동조합에 대한 의무를 정한 것으로 파악하여, 그 조항은 조직적 부분에 속하고 조직적 부분은 제도적 효력을 가지며, 그 효력은 원칙적으로 조직적 부분의 법적 성질에 따라 결정해야 하나 이 경우는 규범적 효력을 인정하여야 할 것이라고 하고 있다. 따라서 규범적 효력설과 마찬가지로 이 견해에서도 「협의하여 결정한다」 또는 「동의를 얻어 결정한다」는 경우에 협의를 하지 않았다든가 동의를 얻지 않았다면 당해 해고는 무효로 된다고 한다. 우리나라에서는 이러한 입장에 서는 판례는 없으나, 일본 판례 중에는 「해고협의조항은 경영참가라는 하나의 객관적 제도를 설정한 것으로 이에 이해관계를 가진 자는 누구라도 그 존재와 효과를 주장할 수 있으며 특히 해고협의조항은 근로자에게는 중요한 사항에 관한 것이라는 점에서 보면 위 조항에 위반한 해고는 특단의 사유가 없는한 무효」라고 하여 협의를 다하지 아니하고 행해진 징계해고를 무효라고 한 것이 있다.(東北日産電子 懲械解雇事件, 福島地會津若松支判 昭和 52년9월14일/小川工業事件, 德島地いわき支決 昭和51년3월30일등) ⑤結 語-절차적 정의의 확보 이상의 논의를 정리하면 크게 두가지로 나눌 수 있다. 근로자의 대우에 관한 『기준』의 범위를 어떻게 해석할 것인가에 관한 논의와 경영참가적 의미를 가진다는 견해가 그것이다. 『기준』의 범위를 넓게 파악하는 규범적 효력설과 이를 좁게 파악하는 채무적 효력설이 전자에 포함되고, 제도적 효력설은 후자에 포함된다. 그러나 이를 단체협약의 효력과 관련하여 설명할 것이 아니라 바로 헌법이 요구하는 적법절차(due process)와 자연적 정의(natural justice)의 정신 및 근로기준법 제27조가 요구하는 『정당한 이유』와 관련시켜 논하는 것이 보다 바람직하리라고 본다. 즉, 해고동의(협의)조항과 같은 절차는 그 자체가 절차적 정의를 확보하기 위한 규정으로 보아야 하고, 그 의미에서 사용자의 해고권행사는 적법절차와 자연적 정의의 요청에 따른 제약을 받게 되며 또한 이러한 조항을 포함하는 단체협약을 체결한 바로 그 사용자가 개별 근로자에 대하여 그 정신·취지에 반하는 해고권을 행사한다는 것은 신의칙에도 반하게 된다. 따라서 근로자가 스스로 이를 포기하는 경우는 별론으로 하더라도, 사용자가 이를 이행하지 않은 해고는 해고동의(협의)조항의 법적 성질을 논할 필요도 없이 적법절차 내지는 자연적 정의에 반하여 정당한 이유없는 해고로서 무효로 해석하여야 할 것이라고 생각한다. 한편 대법원도 前揭 1979년1월30일 사건이후 일관하여, 취업규칙등에 피해고자의 진술·변명의 기회부여 등을 규정하고 있으면, 그것은 「정의가 요구하는 유효요건」(前揭 1979년1월30일 판결),「절차에 있어서의 정의」(대법원1991년7월9일선고 90다8077판결)라고 판시하고 있다. 하급심(서울지법동부지원1990년11월 14일 90가합842판결)역시「징계처분을 행사함에 있어서 취업규칙이나 단체협약에 노동조합과의 협의등의 특별절차가 정하여져 있는 경우에 이러한 절차는 그 자체가 징계처분의 적정행사를 위한 것이므로 이를 이행하지 아니한 징계처분은 그것을 규정한 규칙이나 협정의 법적 성질을 물을 필요도 없이 절차상의 신의칙에 반하고 징계권행사의 남용이 되어 무효」라고 한 것이 있다. 해고협의조항을 이렇게 파악한다면 취업규칙등에 해고절차에 관한 정함이 없는 경우에도 절차적 정의, 즉 변명기회의 부여 내지 해고이유의 통지가 확보되어야 함이 논리적으로 타당한 것은 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. (4)동의·협의의 의의 근로자의 해고에 대하여 노동조합이 관여할 수 있는 정도에 따라 동의·협의·협의결정·의견참작등 다양한 용어가 사용되고 있다. 이것은 단지 용어의 차이를 보이는데 머무르지 않고, 근로자측 의사의 개입정도·사용자가 행하여야 하는 협의의 정도를 나타내는 것이라고 할 수 있다. 따라서그러한 용어의 차이는 노사간의 교섭력에 따라 구체적으로 규정된다고 할 수 있다. 노동조합측의 관여가 강한 순서대로 배열하면 동의·협의결정·협의·의견참작의 순서가 될 것이다. 동의란 노동조합의 동의에 의해 당사자간에 합의가 성립할 것을 요한다는 의미이고, 협의결정은 협약등에서 정해진 정식절차에 따라 쌍방이 협의를 다하여 의견의 일치를 도모하는 것을 말한다. 즉, 해고에 관하여 노동조합의 동의 혹은 승인을 요건으로 하거나 또는 노동조합과 협의결정한다는 취지의 조항이 정해져있는 경우에는 노동조합의 공동결정권이 인정된다고 할 수 있다. 이에 대하여 노동조합과 협의한다고 규정하고 있음에 지나지 않을 때에는, 최종적으로는 사용자에게 해고를 일방적으로 행할 수 있는 권한이 유보되어 있는 점에서 합의와는 그 성격을 달리한다. 그런데 이러한 표현들은 확고부동한 의미를 갖고 있는 법률용어라기 보다는, 각각의 개별적인 규정에 대해서 어느 정도까지 노동조합의 관여를 인정할 것인가 하는 점에 관한 의사해석의 문제이다. 따라서 협약체결을 둘러싼 단체교섭의 경과나 그 이후의 협약조항의 운영에 관한 구체적인 관례등을 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정에서 어떠한 목적을 갖고 그러한 표현을 사용하여 규정하였는가 하는 관점에서 당사자의 의사를 규명하는 작업이 불가결하다. 먼저 동의의 경우를 살펴보면, 동의는 인사에 관하여 노동조합측의 동의에 의해 노사간의 합의가 성립하는 것을 조건으로 하여 인사권의 행사를 승인하는 것이므로 노동조합측의 관여가 강한 것이다. 일반적으로 해고동의는, 노동조합측이 해고가 조합원 내지 노동조합에게 가장 중요한 사항의 하나라는 점을 주목하여 노동조합의 동의를 조건으로 사용자가 인사권 행사를 할 것을 요구하여 이를 사용자측이 승인한 것이므로, 사용자는 그 스스로의 의사에서 인사권의 자기규제를 시인한 것이고 따라서 그러한 결과 소위 경영권의 일환이라고 주장되는 인사권에 제약이 수반되더라도 이를 감수하여야 하며 동의의 의미를 제한적으로 해석하여야 할 이유는 없다. 다만 이 경우에도 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차흠결이 초래되었다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로 사용자측의 동의절차 위반의 해고를 정당화시킬 여지를 인정할 수도 있으리라고 생각된다. 협의의 경우를 살펴보면, 협의가 합의보다 노동조합의 관여정도가 낮은 것은 사실이나, 그렇다고 하여 사용자의 일방적인 설명이나 형식적으로 양해를 얻는 정도로는 협의라고 볼 수 없다고 보아야 한다는 점에 대하여 학설은 대체적으로 일치하고 있다. 그런데 협의의 정도와 관련하여 문제되는 경우는, 사용자가 협의를 하려고 하나 노동조합의 당해 해고에 관하여 계속 완강하게 반대하는 경우, 사용자가 어느 정도 협의를 행하면 협의를 다한 것으로 볼 수 있는가이다. 이 경우에 궁극적으로는 기업의 영리성에대한 요청과 근로자의 생존권적 요청을 비교 ·형량하여 객관적으로 결정할 수 밖에 없을 것이나, 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 최소한 요구된다. 이를 위해서는 사전에 회수·시간·내용에 있어서 충분한 협의가 잇어야 할 것이다. 예컨대 해고에 관하여 형식적으로 단지 한차례 협의의 신청을 한것만으로는 노동조합이 사전에 또는 그 자리에서 의제에 관하여 절대 반대의 태도를 보였다고 하여도 협의를 다하였다고는 말할 수 없는 것이다. (5)結 論 이상 살펴 본 바에 따라 본건 대상판결은 단체협약상 협의조항의 성격 내지는 효력의 파악에 있어서 논란의 여지가 있다고 생각된다. 사전협의가 「회사와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 회사의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사 쌍방이 협의하여 공동으로 결정하여 규정하는 경우와 달리」라고 판단한 부분은 협의와 동의의 일반적인 구별이라는 견지에서는 어느 정도의 타당성이 인정될 수는 있지만, 그렇다고 하여 바로 사전협의가 「인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것」을 의미하는 것은 아니다. 대법원은 다른 판결(1992년4월14일선고 91다4775판결)에서, 『회사는 조합원을 신규로 채용, 해고, 휴직, 상벌에 관하여 노동조합의 의견을 참작하여 인사결정은 7일이내에 노동조합에 통보하여야 한다』는 단체협약상의 「의 ============ 12면 ============ 견참작」의 의미에 관하여, 「위 의견참작은 노동조합과 협의하여 결정하는 경우와는 달리 단지 노동조합의 의견을 인사결정에 있어서 참고자료로 삼기 위한 것에 지나지 아니한다」고 하고 있어, 결국 「의견참작」의 의미를 본건 대상판결에서의 「사전협의」와 동일한 의미로 사용하고 있다. 그러나 위의 표현들이 전문적인 법률용어가 아니라 당사자의 의사해석의 문제로, 결국 협약의 체결을 둘러싼 교섭의 경과등 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정하에서 어떠한 목적으로 그 표현을 사용하였는가 하는 당사자의 의사규명의 문제라는 점을 인정한다면, 노사 양당사자들이 「사전협의」이라는 표현을 사용한 경우와, 「의견참작」이라는 용어를 사용한 경우를 달리 해석해야 한다는 것은 분명하다. 즉, 「의견참작」은 「노동조합의 의견을 참고자료로 고려하는 정도」의 것이지만, 「사전협의」는 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 요구된다고 하여야 할 것이다. (일본의 경우 사전협의의 정도와 관련한 리딩케이스라고 할 수 있는 池具鐵工 解雇事件에 대한 最高裁判所判決<昭和29년1월21일 判決, 民集8권1호123면>참조) 사실관계에 대한 판단에 대해서도 의문의 여지가 있다. 본건 대상판결은, 1심판결선고시까지 인사상 불이익을 주지 않기로 약정한 사실만으로 원고 조합간부들이 「단체협약 제31조 소정의 퇴직사유가 발생할 수 있음을 이사건 퇴직처분 전에 이미 알고 있었다고 보아야」하는지는 의문이며, 나아가 피고회사로 하여금 「다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로…퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다」고 판단할 수 있는가하는 점도, 해고협의 조항의 법적성질을 절차적 정의라는 관점에서 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유를 구체화한 것이라는 입장에서 볼 때, 과연 미리 알고 있었다는 사유만으로 이를 준수하지 않은 것이 중대한 하자가 될 수 없는지는 의문이다. 대법원은 다른 판결(1992년5월22일선고 91다22100판결)에서 「노동조합의 위원장인 소외 차○○등이 1989년10월23일에 개최된 원고를 징계하기 위한 징계위원회에 잠시 들려 징계위원장을 면담한 것은, 위 징계위원회의 개최는 노사간에 원고에 대한 전보처분을 안건으로 하여 동년10월30일에 단체교섭을 갖기로 한 합의를 무산시키는 것으로서 부당하다고 항의한 것에 불과하므로 위 면담으로써 피고가 노동조합과 원고에 대한 징계처분을 사전합의하였다거나 노동조합이 원고에 대한 이 사건 징계에 관하여 사전합의하기를 포기한 것으로 볼 수 없다」는 취지의 원심의 판시가 모두 정당하다고 수긍이 된다고 판단하여, 노동조합측이 징계위원회에 참석하여 항의한 정도로 협의가 충분히 진행된 것은 아니라고 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 본건 대상판결의 사실관계정도로 노동조합과 피고회사가 원고인 조합간부들의 신분보장에 대해 노사합의한 사실만으로 협의의무를 다했다고 볼 수 있는지는 의문이다. 한편 단체협약 중에는 아직도 절차적인 제한을 조합원 일반에 대해서가 아니라, 조합간부에 대해서만 규정하고 있는 예가 많다(이러한 실정은 기본적으로는 사용자의 자의적인 인사권의 행사에 대한 제한원리로서의 노동조합의 참여에 의한 절차적 정의를 확보하려는 노동조합측의 단결력의 강도가 아직까지 일반조합의 전체에까지는 미치지 못할 정도로 약한 경우에 나타난다고 생각되지만, 앞으로 노사관계의 발전에 따라서 절차적 정의의 요청은 일반조합원에 대해서까지도 확대되어야 하리라고 여겨진다). 이러한 경우에는, 조합간부에 대한 인사조치에 대해서 노동조합의 참여를 인정하는 단체협약상의 인사조항은 그 개인의 지위의 안정 외에도 노동조합의 단결력의 유지도 도모하려는 성격도 갖고 있다.(二チモウキダナス勞組役員配轉事件, 山口地下關支判 昭和52년2월28일 참조)따라서 본건 피고회사와 노동조합 간의 단체협약처럼 조합간부에 대해서 특별히 절차적인 규제를 가하고 있는 경우에 있어서의 「사전협의」의 의미는 일반조합원에 대해서도 「사전협의」를 규정하고 있는 경우와는 달리, 더더욱 사용자측의 진지한 설득과 노동조합 측의 의견반영이 필요하다고 생각된다. 본고에서는 해고협의조항의 법적 성질과 협의의 정도에 대해서 고찰하는데 그치고, 이와 관련하여, 쟁의행위와 관련된 민·형사상의 일체의 책임을 묻지 아니하기로 한 합의의 효력의 문제와, 만일 퇴직처분이 무효라고 할 경우에 근로자들이 구속되어 있어서 명백히 근로를 제공할 수 없을 경우에 소급임금의 지급문제 등의 쟁점에 대한 고찰은 부득이 다음기회로 미룬다.