法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

法律新聞 1889호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1987年7月7日 宣告, 86다카2154判決 一, 事件槪要 訴外 A, B, C는 각각 被告에게 4매의 約束어음을 發行·交付하였고, 被告는 이 4매의 約束어음을 受取하였다. 이 약속어음은 訴外 D, E를 거쳐 原告에게 순차로 背書讓渡되어 原告가 이 약속어음의 최종소지인이 되었다. 위 어음의 背書에 있어서는 支給拒絶證書의 作成義務가 면제되어 있었고, 또 어음면상으로는 受取人인 被告로부터 原告에 이르기까지 背書가 형식상 連續되어 있었다. 原告는 위 각 約束어음이 發行人에 의하여 지급거절되자 受取人겸 제1배서인인 被告에 대하여 遡求權을 행사하여 위 각약속어음의 支給을 請求하였다. 이에대하여 被告는 위 각 약속어음을 背書讓渡한 일이없고 被告名義의 背書는 누군가에 의하여 僞造되었다고 주장하면서 어음金의 支給을 거절하였다. 二, 大法院判決要旨 約束어음의 背書가 위와같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 所持人을 정당한 權利者로 推定되고 (어음法 제16조 제1항, 제77조), 背書가 僞造된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 立證하여야 한다(당원1974년9월24일 선고, 74다902 판결 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 三, 鄭東潤교수의 評釋 鄭교수는 判例評釋(法律新聞 제1883호, 1989년10월23일, 11면)에서 「어음法 제16조 제1항은 어음의 僞造의 경우에 그 立證責任이 누구에게 있는가에 관한 규정인가? 결코 그렇지 않다」고 하면서, 「背書가 連續된 어음의 所持人이 어음상의 權利를 행사하여오면 어음債務者는 그가 어음상의 權利者가 아니라는 반대사실의 證據를 제출하지 못하는한 어음金을 지급하여야 하는 것이다. 그러나 여기에서 주의할 것은 어음法 제16조는 어음所持人이 어음債務者 즉 본래 어음상의 債務를 부담하는 자에 대하여 청구하는 경우에만 적용된다」고 하면서 「어음行爲가 僞造된 경우에는 被僞造者는 실제로 어음행위를 하거나 어음증권을 상대방에게 交付한 일이 없으므로 어음債務를 負擔하지 아니한다」결론적으로 「…어음僞造의 경우에도 어음所持人측에서 被告의 기명날인이 僞造된 것이 아니라 진정한 것임을 증명할 책임이 있다」고 한다. 四, 評 釋 1, 이러한 事案을 해결하기 위하여 이론적인 고찰로서 먼저 어음 取得者保護制度로서 어음法이 인정하고 있는 어음行爲獨立의 原則, 善意取得 및 人的抗辯의 切斷을 둘러싼 어음抗辯에 관하여 그 상호관계를 충분히 이해할 필요가 있다(자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 博英社, 1989년, 239쪽 아래). 2, 이러한 어음取得者保護制度를 잘 이해한 바탕위에서, 判決理由는 잘못 이해한 부분이 있으나, 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여서는 判旨에 찬성한다. 따라서 鄭교수의 評釋에서의 意見에는 反對한다. 3, 本件의 對象인 約束어음은 信用證券으로서의 경제적기능을 갖고 있다. 따라서 滿期까지 지급시기에 관한 시간적인 간격을 극복해주는 역할을 한다. 이 기간동안 어음은 背書에 의하여 어음상의 權利를 讓渡할 수 있으며, 이는 어음이 指示式으로 發行되었는가의 여부와는 무관하다(어음의 당연한 指示證券性: 어음法 제11조 제1항, 제77조 제1항 제1호). 이러한 背書에는 權利移轉的 效力, 擔保的 效力 및 資格授與的 效力이 있다. 背書의 資格 授與力이란 背書의 連續에 의하여 그 權利를 증명하면 占有者를 適法所持人으로 推定함을 이른다. 이에는 크게 두가지 의미가 부여되어 있다. 첫째는 어음에 있어서는 정당한 증권소지인인가의 심사가 채무자에게는 용이하게 되어있다. 어음은 어음소지인에 의한 給付의 受領을 적법하게 하는데, 이를 달리 표현하면 어음의 所持人은 급부에 대한 受領權限있는 자로 推定된다는 것이다. 이를 債務者를 위한 免責的效力이라고 하며, 이말이 갖는 의미는 債務者가 어음所持人에게 변제제공을 하면 債務가 免除된다는 것이며, 그래서 債務免除效라한다. 둘째는 어음所持에 債務者의 地位强化를 위한 免責的效力이 있음과 함께 債權者의 地位를 강화하는 측면이 있다. 즉 어음에 있어서는 債務者 자신이 그 어음의 所持人이 適法한 權利者가 아님을 증명하지 못하는한 그 所持人에게 급부를 이행할 수 있을 뿐 아니라 당연히 급부를 이행하여야 한다. 여기서 所持人은 受領權限이 있는 者로서 推定될 뿐 아니라, 어음에 의해 適法한 權利者로서의 能動的 正當性이 부여된다. 이는 단순한 證券의 所持로 실질적인 權利者의 자격이 부여됨을 의미하지는 않는다. 도둑은 진정한 權利者일 수 없다. 그러나 「所持性」은 실질적인 權利者로서의 推定의 근거가 된다. 물론 이는 反證에 의하여 번복할 수 있다. 이를 우리는 形式的資格이라고 한다. 이것이 바로 어음상의 權利를 어음이라는 有價證券에 化體시켜 거래계에 유통시키는 근본소이이다(자세한 내용은 李基秀, 위의책 29쪽 아래참조). 4, 어음을 背書의 連續에 의하여 所持하고 있는 能動的 正當性을 가진 形式的 資格者인 어음所持人은 滿期에 어음金의 지급을 主債務者에게 請求할 수 있으며, 「滿期에 지급하는 支給人은 詐欺 또는 重大한 過失이 없으면 그 責任을 면하며, 이 경우에 지급인은 背書의 連續의 正否를 조사할 의무가 있으나, 背書人의 記名捺印을 조사할 의무는 없도록 하고 있다」(어음法 제40조 제3항, 제77조 제1항 제3호). 만일 滿期에 지급되지 아니하면 所持人은 遡求權을 갖는다. 遡求權의 行使에는 ① 어음所持人이 支給提示期間내에 適法한 支給提示를 하였으나 지급인이 만기에 지급하지 않은 遡求의 實質的 要件과 ② 拒絶證書의 작성이라는 형식적 요건을 갖추어야 한다(어음法 제43조, 제44조, 제77조 제1항 제4호). 遡求權利者는 어음의 최후의 適法한 所持人등이며, 遡求義務者는 어음의 背書人, 保證人등이다. 이 때의 어음의 背書人등은 어음면상 背書人으로 기재되어 있는 사람을 뜻함은 어음상의 權利의 어음證券에의 化體라는 어음의 속성중에서 어음의 文言證券性에 의하여 인정됨은 贅言을 요하지 아니한다. 5, 이상의 이론적인 고찰에 바탕하여 本事件과 관련하여 고찰하여 보자. 原告는 訴外 A, B, C가 發行·交付한 어음을 受取한 被告로부터 訴外 D, E를 거쳐 形式上 背書가 連續되어 있는 어음의 최종소지인이다. 被告로부터 訴外D에로의 背書가 僞造되었다고하더라도, 原告가 어음상의 權利를 善意取得함에는 아무런 영향을 끼치지 아니한다. 原告가 어음상의 權利를 선의취득하느냐의 여부는 오로지 어음法 제16조 제2항과 관련된 문제이다. 어음法 제16조 제2항은 어음의 所持人이 어음상의 權利를 취득하게 되고 그 반사로서 占有를 잃은 者가 그 權利를 잃는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 惡意·重過失이 없는 어음取得者를 보호하기 위한 制度로서 어음의 流通性强化를 위하여 특히 어음法에서 규정한 것이다. 이와같이 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련되는 制度로서 어음권리이전행위에 하자가 있는 경우에 이를 치유하는 제도인데, 그 적용범위와 관련하여 종래의 통설은 어음행위의 하자 중에서 讓渡人의 無權利를 이유로 하는 하자에 관하여만 적용된다고 하였으나, 최근에는 어음行爲의 하자일반에 적용된다고 보는 설이 통설이다. 결론하여 비록 被告로부터의 訴外D로의 背書가 僞造되었다고 하더라도 原告가 어음을 선의취득함과는 무관하다. 어음상의 權利를 갖는 최종소지인인 原告가 발행인에 의하여 지급이 거절되자 受取人 겸제1배서인인 被告에게 遡求權을 행사하여 약속어음의 지급을 청구하였다. 原告의 遡求權行使에는 形式的要件(本件에서의 거절증서의 작성이 면제되어 있음)과 실질적 요건을 갖추었기에 이에대하여는 本件에서도 다툼이 없다. 그러면 遡求權을 행사하는 原告는 과연 누구에게 遡求權을 행사할 수 있는가가 문제된다. 訴外A, B, C는 發行人으로서 약속어음의 主債務者이고(어음法 제78조 제1항, 제28조), 遡求義務者는 背書人인 被告와 訴外D, E이다. 遡求權者인 原告는 遡求義務者인 被告와 訴外D, E 모두에게, 또는 그들 일부에서 일정순서없이 (飛躍的遡求) 遡求金額全額에 관하여 청구할 수 있으며, 각 遡求義務者는 合同債務者로서 責任을 진다(어음法 제77조 제1항 제4호, 제47조). 이러한 모든 판단은 어음면의 記載에 따라 판단되며, 原告가 被告에 대한 遡求權行使에도 마찬가지이다. 被告는 자기의 背書가 僞造되었다고 주장한다. 僞造의 抗辯은 어음抗辯과 관련된 문제이다. 어음抗辯이란 證券上의 抗辯을 제외하고는 어음외의 法律關係와 관련된 제도이다. 따라서 어음權利者인 原告가 遡求義務者인 背書人(被告)에게 청구함은 어음상의 權利請求임에 반하여, 피고가 위조가 있었다고 주장하는 抗辯은 非證券的 有效性抗辯으로서 어음에는 나타나 있지않으나 어음法上의 채무부담의 有效性에 관한 抗辯이다(李基秀, 앞의책 253쪽 참조). 僞造의 항변은 效力에 따른 抗辯의 분류로는 切斷不能抗辯 즉 절대적 항변이다. 절대적 항변이란 어느누구에 대하여도 이러한 抗辯을 주장할 수 있다는 抗辯이다. 어느누구에 대하여도 어음이 僞造되었음을 對抗할 수 있다는 것은 僞造되었다고만 하면 아무런 責任을 지지 않는다는 것이 아니라, 그 어음이 위조되었음을 증명하고서야 자기는 被僞造者로서 어음상의 責任을 부담하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이것이 바로 統一法系에서 僞造를 보는 관점이며, 이점에서 英美法系에서 僞造있는 어음의 被僞造者를 보호하는 관점과 전혀 다르다. 위조있는 어음과 관련하여 英美法系에서는 실질적인 權利者保護에 관심을 가지나, 統一法系는 去來保護와 流通性强化에 더 중점을 두고 있다. 6, 原告는 背書連續있는 어음상의 최종소지인으로서 遡求權을 행사함에, 被告는 遡求義務者로서 遡求義務를 이행하여야 하나, 위조가 있었다면 그 위조있음에 대한 擧證責任은 어음밖의 事實關係이므로 위조있음을 주장하는 被僞造者인 被告에게 있다. 7, 이상의 나의 견해와 다른 大法院의 一部判決理由와 鄭교수의 견해는 어음상의 권리취득과 어음抗辯制度의 근본취지와 상호관계를 잘못 이해하고 있다고 생각된다. 鄭교수는 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여 우리와 전혀 입장을 달리하고 있는 美國統一商法典을 論據로 제시하면서 反對見解를 피력하였으나 이도 統一法系의 유통성강화를 위한 立法趣旨를 잘못이해한데서 기인되었다고 생각한다. 이와 관련하여 잘못이해하고 있는점이 없지는 않으나 「어음僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 증명하여야 하나, 이는 어음면의 印影이 어음 債務者가 통상 사용하고 있는 印影과 합치하는 한 일응 記名捺印이 眞正하게 행하여진 것으로 보며, 이에 대하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 즉 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음상에 행하여졌음을 증명할 필요가 있다고 해석」하는 田中誠二교수(田中誠二, 手形, 小切手法詳論(上卷) 勁草書房, 1970, 189쪽)의 견해도 一瞥할 가치는 있다.

法律新聞 第1706號 法律新聞社 配偶者의 不貞한 行爲 金疇洙 ============ 15면 ============ 大法院 第1部 1987年5月26日宣告, 87므506判決 原審 서울高法 1986年12月15日宣告, 86르220076判決 參照條文 民法第840條第1號, 民法第843條參照 이判決은 새로운 解釋을 제시한 判決은아니나, 離婚原因으로서의「配偶者의 不貞한 行爲」에 해당된다고 한 하나의 具體的 事例로서「配偶者의 不貞한行爲」의 具體的 基準을 제시하였다는 데에 의미가 있다. 判決理由 被請求人의 上告理由를 判斷한다. 民法 제840조제1호에서 裁判上 離婚事由로 규정한「配偶者의 不貞한 行爲」라 함은 姦通을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 姦通에까지는 이르지 아니하나 夫婦의 貞操義務에 충실하지 않은 일체의 不貞한 行爲가이에 포함될 것이고 不貞한 行爲인지의 여부는 具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다. 原審이 適法히 確定한 바에 의하면 被請求人은 請求外 A도 判示와 같은 경위로 서로 친하게 지내던 중 위 A와 간혹 시간이 늦으면 被請求人 방에서 같이자고 새벽에나가는 일이 더러 있었고, 1985년9월11일23시경 위 두사람관계를 의심한 請求人이 警察官과 함께 被請求人집(아파트)에 들이닥쳤을때 被請求人은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위A는 브레지어와 7부팬티만 입은 상태에 있었다는 것이고, 原審은 被請求人의 위와같은 行爲를 配偶者로서의 不貞한 行爲에 해당한다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면, 原審의 事實認定과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 採證法則을 어기거나 不貞行爲에 대한 法理를 오해한 違法이 있다할수 없다. 또 有責配偶者에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는 有責行爲에 이르게 된 경위와 정도, 婚姻關係破綻의原因과 責任, 配偶者의 연령과 財産狀態등 辯論에 나타나는 모든 事情을 참작하여 法院이 직권으로 정하는 것인바 기록에 비추면서 原審이 이事件에서 判示하고 있는 여러가지事情을 종합하여 보면,原審이 그위자료수액을 금7백만원으로 결정한조치 또한 正當하고 거기에 所論과 같이 歸責事由를 잘못 인정하거나 不貞行爲의 法理를 오해하여 위자료수액을 잘못 인정한 違法이 있다 할수 없다. 論旨는 결국 이유없다. 評 釋 1. 舊民法에서는 離婚事由인「妻의 姦通」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 限하여 離婚原因이 되었고, 夫의 姦通은 明文으로 규정하지 않았기 때문에 配偶者에대한 重大한 侮辱에 해당하는 것으로 하여 離婚을 인정한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는「配偶者의 不貞한行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 姦通과 동일하지는 않다. 그래서 判例는「不貞行爲」를「姦通」보다 넓은 뜻으로 해석하고 있다. 그리이딩 케이스를 여기에 소개한다. Y(被告·妻)는 다방을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫 가出他하고 없음을 기화로 Y는 위 A를 그居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 이유로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 제1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던경우에 해당한다고 할수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면 被告는 原告主張日字에 그居室에서 위A와 深夜에 속삭인事實이 있었고 드디어는 1961년12월31일오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그居室에 불러 이불을깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나, 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧民法제840조제1호의소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할수 없다고 하였으나 民法제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 충실하지 못한 일체의 行爲를 포함하며, 소위姦通보다는 넓은 개념으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그정도와 狀況을 참작하여 이를 평가할 것이나, 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由없는限, 위의제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조 所定 不貞한 行爲에대한 해석을 잘못한 違法이 있다할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(大判1963년3월14일 62다54判決集11卷1집 民事187-189면). 이와같이 大法院判決은「不貞한 行爲」를 「姦通」보다 넓은 뜻으로 보면서 不貞한 行爲인지의 여부는 각具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이라고 判示하고 있다. 이評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가 오는 관계로 歸家를 하지 못하고 있는 請求外 A를 만나게되었으며, 위의 A와請求人 또는 被請求人과 잘 알고있을뿐 아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친근한 사이였으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 위A를 請求人의 집에데리고 와서 A를 뒷방에서 자도록하고 被請求人과 아이들은 그아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위A의 비에 젖어 있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 違法이 있다고 할수 없고 原審이 위에서 말한 바와같이 請求人또는 被請求人과 친할뿐만 아니라 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친한 사이에 있는 위A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위A의 비에젖어 있는 옷을다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로서는 被請求人에게 民法제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할수 없다는 취지로 판단하였음에 違法이 있다할수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 金疇洙 註釋判例家族法184면). 事實의 정도와 狀況을 참작할 때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 평가되지 않는다고 본것이다. 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 또하나의 判例는다음과 같다.「原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할수 없게된 경위를 그判示內容과 같이 인정한다음 被請求人이 남편아닌 위A와 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위A가 운전하는車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한것이었고 또한 被請求人이 위A와 둘이서 만다닌것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것인만큼 이를가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고보기 어렵고, 또한 위認定事實에 의하더라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이있다고 할수없다. 論旨는 이유없다」. 위의 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 妻의 일련의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實하지 못한 行爲로볼수 없다고 判示한 것이다. 위 두개의 判決은「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있다. 2. 大法院判決은「不貞한行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 이것이 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼수있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判1976년12월14일 76므10, 金疇洙 註釋判例家族法185면). 따라서 强姦과 같이 强壓下에 또는 精神異常이나 精神喪失下에 행하여진 性交같은 것은 不貞行爲가 成立하지않는다고 보아야 한다. 그러나 자신의 過失로 초래한 酩酊狀態중에 犯해진 姦通은 不貞行爲가 成立된다고 보아야 한다. 4. 不貞行爲란 것은 公公然히 행하여지는 性質의 것이 아니고, 오히려 언제나 은밀한가운데 행하여지는 것이 일반이다. 그러므로 그行爲를 인정하기 위해서는 보통 그行爲에 따를수 있는 前後의 行爲 내지 行狀의 有無를 조사하여, 이러한소위「情況證據」에 의하여 判斷할 수 밖에 없다. 따라서「不貞行爲」를 離婚事由로 하는事件에서는 어떠한 行爲 혹은 事實이 이에 해당하는가의 문제보다 法院이 어떠한 情況證據(間接證據)에 의하여 姦通 그밖의 不貞한行爲를 「인정」혹은「否認」하느냐가 더욱 중요한 문제이다. 英美法에서는 姦通의 直接的證據는 쓸모가없기 때문에 立證된 事實이 姦通이 행하여지지 않았다고 설명하는 것이 合理的으로 不可能한 限 法院은 姦通이 행하여졌다고 推認할수 있다고 한다. 즉 英國法院은 被告가 異性과 같이 房에서 밤을 지냈을 경우, 妻가 子를 낳고 夫가 父일수 없다는 것이 合理的혐의 이상으로 증명된 경우 姦通의 告白이 서면으로 된 경우, 被告가 原告이외로 부터 性病이 감염되고있는 것이 증명된 경우, 被告가 賣春婦의 집에 들어 갔었다는 事實, 被告가 重婚을 한 事實등이 있으면 姦通을 推認할수 있다. 美國의判例도 被告가 賣春婦의 집 그밖에 추명이 있는 집에 出入한 것이 증명된 경우, 婚姻 후 長期間을 경과한 후에 性病에 감염되고 있는 事實이 발견된 경우따위는 姦通의 事實을 推認할수 있다고 한다. 그러나 妻가 不在中 종종 집을 비우거나 또 한때 數日間이나 계속해서 집을비운 일이있으며, 더우기 이웃사람이 구女子가 바람이났다고 말한 事實이 있는 경우라도 단지 그事實만으로써는 不充分하며, 또 男女가 같은 집에 살고있는 事實이 인정되는 경우라도 그居住가 正當한 目的때문에 되고 있지 않다는것이 증명되지 않는限 不貞한 行爲를 認容하는데 不充分하다고 하고있다. 이점에 관하여 가장 보통의 경우 姦通을 입증하는 情況으로서는 妻이외의 女性을 同伴한 夫의 필적에 의한 Mr ana Mrs로 시작되는 變姓名의 宿泊簿記人과 간통을 연상시키는 거동과 복장과 환경을 들고 있다. 5. 이상과 같이 볼때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判決에 따라「廣義說」에 서면서 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 夫의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 判斷한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1675號 法律新聞社 다른男子와의 交際와 不貞한 行爲 金疇洙 <延世大法大敎授 法學博士> ============ 15면 ============ 大法院第3部86年6月10日判決 86므8 上告棄却 原審=서울高法1985年12月2日判決, 85르182 參照條文=民法第840條第1號 이 判決은 「妻가 夫가 아닌 다른 男子와 食事, 캬바레出入, 乘用車同乘등의 행위를 하였다 하더라도 그것이 夫의 요구에 따른 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 그러한 行爲가 친구등 다른 사람과 항상 同行한 것이었다면 不貞한 行爲에 해당하지 않는다」고 判示함으로써 離婚原因으로서의 「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界를 그어주었다는 점에서 意義가 있다. 우리 判例는 「不貞한 行爲」를 간통보다 넓은 뜻으로 解釋하기 때문에 어느정도의 行爲까지가 不貞한 行爲에 해당하는지가 문제되고 있는데 위의 判決은 그 限界의 基準을 제시해준 判例의 하나이다. 【判決理由】 上告理由를 판단한다. 原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할 수 없게 된 경위를 그 判示內容과 같이 인정한 다음 被請求人이 남편아닌 위 김○균과 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위 김○균이 운전하는 車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 또한 被請求人이 위 김○균과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람이 함께 참여한 것인만큼 이를 가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고 보기 어렵고, 또한 위 認定事實에 의하여라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이 있다고 할 수 없다. 論旨는 이유없다. 【評 釋】 1, 舊民法에서는 離婚事由인 「妻의 간통」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 한하여 離婚原因이 되었고, 夫의 간통은 名文으로 규정하지 않았기 때문에 重大한 모욕에 해당하는 것으로하여 離婚을 認定한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는 「配偶者의 不貞한 行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 간통과 동일하지는 않다. 그래서 判例는 이를 인정하여 「간통」보다 넓은 뜻으로 보고 있다. 그 代案的인 判例를 보기로 한다. Y(被告·妻)는 茶房을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고, 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫가 出他하고 없음을 기회로 Y는 A를 그 居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 위 現場이 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 理由로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에 대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 第1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧 「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의 反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審 判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면, 被告는 原告主張日字에 그 居室에서 위 A와 深夜에 속삭인 事實이 있었고, 드디어는 1961년12월31일 오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그 居室로 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧 民法 제840조제1호의 소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다고 하였으나 民法 제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由가 없는 한 위의 제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할것임에도 불구하고 이와 같은 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조所定 不貞한 行爲에 대한 해석을 잘못한 違法이 있다 할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그 部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(以下省略)(大判1963년3월14일, 62다54, 判決集11卷1輯 民事187∼189面). 이와같이 大法院判決은 「不貞한 行爲」를 「간통」보다 넓은 뜻으로 보면서, 不貞行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 評價할 것이라고 判示하고 있다. 이 評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그 적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가오는 관계로 歸嫁를 하지못하고 있는 請求外 A를 만나게 되었으며, 위의 A와 請求人 또는 被請求人과 잘 알고 있을 뿐아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 親近한 사이었으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 A를 請求人의 집에 데리고 와서 A를 윗방에서 자도록 하고 被請求人과 아이들은 그 아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위 A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을 수 없다고 배척하였는바 記錄을 검토하여도 違法이 있다고 할 수 없고 原審이 위에서 말한 바 위와같이 請求人 또는 被請求人과 친할 뿐만아니라 請求人의 本家와는 한가족 같이 친한 사이에 있는 위 A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 옷을 다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로 被請求人에게 民法 제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할 수 없다는 취지로 判斷하였음에 違法이 있다 할 수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 김疇洙 註釋判例家族法 184面). 事案의 정도와 狀況을 참작할때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 評價되지 않는다고 본것이다. 大法院判決은 「不貞한 行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 자유로운 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에 의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할 수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判 1976년12월14일, 76므10, 金疇洙 「註釋判例家族法」185面). 2, 比較法的으로 볼 때에 離婚原因으로서 「姦通」이라는 말대신에 「不貞行爲」라는 말을 채용하고 있는 立法例는 日本과 우리나라밖에 發見할 수 없다. 그러므로 여기에서 國內設과 日本의 學說을 檢討하여 보기로 한다. 學說을 나누어 보면, 대체로 세가지로 나누어 볼 수 있다. (a), 姦通(性交關係)에 限한다고 보는 說이 있다. 이 說을 취하는 國內學者는 없으며, 日本의 代表者로서는 我妻 榮교수를 들 수 있다. 즉 그는 「離婚請求의 最底線을 유지하기 위하여 姦通(性交關係)에 限한다고 해석하고 싶다고 하고있다(我妻榮 親族法 171面). 이보다 앞서 本村健助교수는 「貞操違反의 行爲이며, 즉 配偶者있는 者가 配偶者이외의 者와 性關係를 맺은 것이다. 다시 상세히 말하면, 不貞行爲는 外形的으로는 肉體的 關係를, 內心的으로는 자유로운 意思를 필요로 한다. 이 두 要素의 하나를 결여하면 不貞行爲는 外形的으로는 成立하지 않는다. 그러므로 예컨대 단순히 姦通을 추측케하는 行動이라든가 姦通의 未遂같은 것은 여기서 말하는 不貞行動에 해당되지 않는다」라 하였다(中川善之助編 註釋親族法(上) 272面). (b), 不貞行爲는 廣狹 어느 쪽으로 해석하건 6號의 判示로서 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 될 때에만 離婚原因이 된다는 說이 있다. 國內에서는 金容漢 교수가 이 說을 취하고 있다. 즉 그는 「不貞한 行爲의 意義를 廣狹 어느쪽으로 해석하더라도 離婚訴訟의 消長에는 직접 영향이 없다고 생각한다. 왜냐하면 어떤 事實이 제840조제1호 내지 제5호의 어느 規定에 의해서 處理되더라도 그것이 本條 제6호의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 된다고 判斷되지 않는限, 離婚判決을 正當化하는 離婚原因이 될 수 없기 때문이다」라고 하고있다(金容漢 「不貞한 行爲의 解釋」法曹12卷3號74面). 이 學說은 절충설이라고 볼 수 있는데 日本의 岩乘?가 주창한 學說이다(岩垂肇 「配偶者의 姦通·不貞行爲」家族法大系Ⅲ 144面). (C), 姦通보다 넓은 槪念이라고 보는 說이 있다. 「不貞行爲란 配偶者로서의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하여 소위 姦通보다 넓은 槪念」이라고 하는 廣義說은 國內에서는 鄭光鉉박사, 李根植교수, 韓琫熙교수, 張庚鶴교수, 權逸씨 및 筆者가 채택하고 있다. 日本에서는 廣義說의 代表者로서는 中川善之助교수를 들 수 있다(中川善之助 新訂親族法 288面). 第1說, 즉 狹義의 學說에 대해서 보건대, 狹義說은 不貞에 대한 評價가 法官에 따라 달라지는 것을 피할 수 있는 한편, 離婚請求權의 最低線을 유지하며 姦通行爲에 이르지 않는 기타 不道德한 行爲는 제6호에 의하여 처리할 수 있다는 점에서 一理는 있다. 그러나 文字가 「姦通」이 아니고 「不貞한 行爲」로 되어 있는점, 또는 婚姻의 순결성과 男女關係의 倫理的인면, 나아가 姦通事實의 인정이란 當事者가 否認하는 限, 다른 사람의 證言이나 情況證據에 의해서는 그 立證이 容易하지 않다는점, 그리고 「不貞한 行爲」를 좁게 해석할때에 그것에서 빠진 貞操義務違反의 行爲는 결국 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 처리되게 됨으로써 法官의 지나친 裁量權에 의하여 모처럼 男女平等에 접근한 離婚事由가 封建的 家父長的인 法官으로 말미암아 褪色될 염려가 있다는 점들을 고려할 때에 狹義說에는 贊成하기 힘들다. 第2說, 즉 折衷說에 대하여 보건대, 「不貞한 行爲」는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由의 例示이니 만큼 不貞한 行爲(廣義)가 있으면 그것이 道德的으로 비난의 可能性이 없는 것이 아닌限, 당연히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있는 것이다. 그렇지 않고 不貞한 行爲가 있더라도 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되어야 한다는 식으로 法官에게 裁量權을 준다면, 오늘날의 社會現實로 보아서 妻에게는 肉體關係가 따르지 않는 不貞한 行爲가 있더라도 離婚이 인정되는 反面, 夫의 경우에는 肉體關係가 있더라도 경우에 따라서는 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 아니라고 하여 離婚이 인정되지 않을 危險性을 內包하고 있다. 廣義設은 「不貞한 行爲」의 槪念이 抽象的이므로 法官에 따라 그 判斷基準이 다를 우려가 있지만 沿革的으로나 文字上 또는 道德과 倫理面에서 볼때에 不貞한 行爲를 姦通에 국한한다고 보아서는 婚姻의 倫理에 反하는 경우가 많을 것이다. 따라서 不貞한 行爲라고 함은 姦通을 포함함은 물론이고, 그보다 넓은 것으로서 반드시 肉體關係만을 의미하는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다고 본다. 그러나 民法 제840조제6호가 있으므로 離婚을 하고자하는 경우에는 廣義說이나 狹義說이나 折衷說중 어느 立場이라도 請求趣旨는 같고, 단지 功?防際力이 다를뿐이므로 어느說을 취하건 大差는 없다고 본다. 3, 이상과 같이, 볼 때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判例에 따라 廣義說에 서면서 具體的事案의 정도와 狀況을 볼 때에, 妻의 一連의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實이하지 못한 行爲로 볼 수 없으며 따라서 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼 수 없다고 判示한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 1499호 법률신문사 合意書의 提出과 告訴取消의 效力 일자:1980.10.27 번호:80도1448 白亨求 변호사 ============ 12면 ============ 大法院 80년10월27일 宣告 80도1448호 强姦事件(破棄還送) 原判決〓大邱高法 80년5월1일 宣告 80노178호 (公訴棄却) 一, 判決內容 1, 事件의 槪要 强姦被告事件이 第1審法院에 訴訟係屬中 告訴人(强姦被害者)과 被告人(强姦加害者) 사이에 作成된 「상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 告訴人은 告訴事實 일체에 대하여 民·刑事間 어떠한 異議도 제기하지 아니할 것을 合意한다」는 취지의 合意書가 被告人의 辯護人에 의하여 受訴法院인 第1審法院에 提出된후 告訴人이 第1審의 公判期日에 證人으로 출석하여 위 합의서는 强要에 의하여 作成된 것이며 告訴取消의 意思가 없다고 證言한 事案에 대해서 原審法院인 大邱高等法院은 위 合意書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 公訴棄却의 判決을 宣告하자 檢事가 위 判決에 不服하여 上告를 提起하였다. 이 上告事件에 대한 上告審判決이 本稿에서의 評釋의 對象이다. 2, 判決의 要旨 大法院은 위 合意書의 效力에 관해서 所論 合意書는 告訴人 이갑순이 본건 告訴事實 一切에 대하여 告訴人 및 被告訴人(被告人) 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고 그 서면이 被告人의 辯護人에 의하여 第1審法院에 提出된 것이 1979년11월28일이고 告訴人 이갑순은 그다음날인 29일 第1審法廷에 나와 위 合意書는 强要에 의한 것이라고 말하고 80년1월4일 같은 法廷에 나와 告訴取消의 意思가 없다고 말함으로써 오히려 被告人에 대한 處罰希望意思를 維持하고 있으므로 위 合意書가 위 告訴人의 自由意思에 의하여 作成되었는가의 여부에 關係없이 告訴取消의 效力이 발생할 수가 없다」고 判示하면서 公訴棄却의 判決을 선고한 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하였다. 요컨대 告訴人이 作成한 合意書가 法院에 제출되었다할지라도 그후 告訴人이 法廷에서 告訴取消의 意思가 없다고 證言(陳述)한 경우에는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決은 告訴取消의 效力을 否定하는 理由에 관해서 「合意書는 ……合意한다는 취지가 기재된 書面에 不過하고…… 告訴人이 法廷에 나와 告訴取消의 意思가없다고 말함으로써 ……告訴取消의 效力이 발생할 수 없다」고 說示하고 있다. 이 判決理由가 ① 民·刑事間 일체 異議를 제기하지 않겠다는 告訴人의 意思表示 즉 合意書의 內容만으로는 告訴取消라는 意思表示라고 인정할 수 없다는 의미인지 ② 合意書의 提出만으로는 告訴取消의 效力이 발생하지 아니하고 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思表示(證言)를 한 때에 비로소 告訴取消의 效力이 發生한다는 의미인지 ③ 아니면 合意書의 提出에 의해서 告訴取消의 效力이 발생하나 告訴人이 그후 法廷에 나와서 告訴取消의 意思가 없다고 證言하면 일단 발생한 告訴取消이 效力이 喪失(消滅)된다는 의미인지 分明치 않으나 判決의 全趣旨와 告訴取消制度의 立法目的에 비추어 ③의 意味로 解釋함이 타당하다 할 것이다. 위 大法院判決과 同一한 趣旨의 大法院判決이 있다. 1981년10월6일의 81도1968호 强姦事件에 대한 大法院判決(上告棄却)이 그 것이다. 二, 評 釋 1, 前提的 考察 위 大法院判決에 관해서는 判決要旨에 대한 評釋에 앞서 그 判決에 關聯된 問題點을 고찰할 필요가 있다. 첫째로 「民·刑事間 일체 異議하지 않기로 合意한다」 는 內容의 合意書를 告訴取消의 意思表示로 볼 수 있느냐가 문제된다. 大法院判決은 「所論 合意書는……民·刑事間 어떠한 異議도 提起하지 않을 것을 合意한다는 趣旨가 기재된 書面에 不過하고……」라고 判示하여 마치 위와 같은 內容의 合意書는 告訴取消의 意思表示로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다고 解釋할 여지를 남기고 있으나 合意書를 告訴의 取消라는 意思表示로 인정할 수 있느냐 여부는 合意書의 內容에 의하여 判斷하여야 한다. 따라서 書面의 題目이 合意書, 陳情書, 嘆願書라 할지라도 그 書類의 內容에 告訴를 取消한다는 趣旨가 記載되어 있으면 이를 告訴取消書라고 인정하여야 한다. 大法院判例도 合意書 및 嘆願書에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하고 있다(大法院判決 81년11월10일 선고 81도1171호 强姦事件) 實務上으로도 告訴取消書는 合意書, 告訴取下書라는 名稱으로 提出되는 경우가 許多하다. 둘째로 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에 언제 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 合意書가 受訴法院에 提出되면 受訴法院은 公判期日에 告訴人을 召喚하여 告訴取消여부를 確認하는 것이 通例이므로 告訴取消의 效力發生時期가 合意書의 提出時(接受時)이냐 法院의 確認時 즉 告訴人의 陳述時이냐가 문제된다. 前示 大法院判決은 告訴人이 法廷에서 告訴取消 여부에 관한 陳述(證言)을 한때에 告訴取消의 效力이 발생한 취지라고 解釋할 여지가 전혀 없는 것은 아니나 ① 告訴取消의 方式에 관하여 書面方式을 허용하고 있다는 점(형소법 제239조) ② 일반적으로 書面에 의한 訴訟行爲는 그 書類가 法院 또는 搜査機關에 到達한 때에 效力이 발생한다는 점(到達主義) ③ 告訴取消의 事實은 訴訟法的 事實로서 嚴格한 證明을 要하는 事實이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 점등을 고려할 때 合意書(告訴法院에 接受된 때에 告訴取消의 效力이 발생한다고 해석하여야 한다. 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴訟院이 告訴人을 召喚하여 告訴取消 여부에 관한 陳述을 듣는 것은 合意書의 眞正成立여부에 관한 確認行爲에 不過하며 따라서 合意書를 接受한 후에 受訴法院이 告訴人을 召喚하여 陳述을 듣느냐 여부는 受訴法院의 裁量에 속한다고 본다. 예컨대 合意書에 「告訴取下用」이라고 明示된 告訴人의 印鑑證明書가 첨부되어 있는 경우, 合意書에 날인되어 있는 告訴人의 印章(印影)이 告訴狀에 날인된 그것과 同一한 경우, 또는 法院事務官등이 合意書接受時에 住民登錄證등에 의하여 告訴人임을 確認한 경우에는 公判期日에 구태여 告訴人을 召喚하여 재차 告訴取消 여부를 確認할 必要는 없을 것이다. 뿐만 아니라 法院의 確認時 즉 告訴人의 法廷證言時를 告訴取消의 效力發生時로 본다면 親告罪의 경우, 被告人의 釋放이 遲延되는 結果를 招來하게 될 것이다. 告訴取下書 또는 合意書의 受理 후에 告訴人을 召喚, 심문하는 것이 受訴法院의 裁量에 속한다는 것은 實務上의 慣行이라고 보여진다. 셋째로 告訴人 以外의 者, 예컨대 被告人, 被告人의 家族 또는 辯護人이 合意書 또는 告訴取下書를 受訴法院에 提出한 경우에도 合意書가 受訴法院에 提出된 때에 告訴取消의 效力이 發生하느냐가 문제된다. 이는 告訴人 以外의 者에 의한 合意書의 提出을 告訴人에 의한 合意書의 提出로 볼 수 있느냐의 문제이다. 생각컨대 告訴人이 合意書(告訴取下書)에 署名·捺印한 후 이를 被告人側(被告人 또는 그 家族 등)에게 交付하는 行爲에는 被告人側에게 그 合意書를 法院에 提出하라는 意思表示가 포함되어 있다고 보는 것이 意思表示解釋의 合理的 態度라 할 것이므로 民法上의 使者理論 내지 代理理論에 의해서 告訴人 以外의 者가 合意書를 提出하는 경우에도 告訴人이 직접 提出하는 경우와 同一한 效力이 발생한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 따라서 前示 大法院判決이 被告人의 辯護人에 의해서 合意書가 提出되었다는 理由로 告訴取消의 效力을 否定하고 있는 것이라고 解釋할 수는 없다. 2, 判決要旨에 대한 批判 告訴人이 作成한 合意書(告訴取消)가 受訴法院에 提出되었다 할지라도 그후 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述, 또는 證言을 하면 告訴取消의 效力이 발생하지 아니한다는 취지의 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 批判이 可能하다고 본다. 첫째로 再告訴禁止의 趣旨에 배치된다. 告訴人이 告訴取消를 內容으로 하는 合意書에 自意로 署名·捺印하고 이를 被告人側으로 하여금 受訴法院 提出케한 후 그 告訴取消의 意思를 번복한다는 것은 結果的으로 告訴取消한 事件에 대해서 再次의 告訴提起를 許容하는 것과 同一하므로 再告訴禁止를 규정한 형사소송법 제232조 제2항의 취지에 어긋난다. 둘째로 告訴取消制度가 告訴人에 의하여 惡用될 염려가 있다. 대개의 경우 被告人側에서 告訴人으로부터 合意書 또는 告訴取下書를 받을 때에는 告訴人에게 被害賠償, 慰藉料支拂등의 名目으로 相當한 金員이 支拂되거나 一定한 利益이 提供되는 것이 通例이다. 이 경우 合意書 또는 告訴取下書에 自意로 署名·捺印하여 被告人側에 交付한 告訴人이 그 合意書 또는 告訴取下書가 法院에 提出된 후 法廷에 나가서 告訴를 取消할 意思가 없다고 陳述을 한다고하여 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴取消制度는 惡意의 告訴人에게 金品喝取의 手段으로 惡用될 憂慮가 적지 않다. 셋째로 告訴人과 被告人側과의 私和를 저해하는 要因으로 될 우려가 있다. 大法院判決과 같이 合意書(告訴取消)가 法院에 提出된 후 告訴人의 法廷陳述에 의해서 告訴取消의 效力을 否定하게 되면 告訴人은 合意書에 署名·捺印하고 이를 被告人側에 交付함과 동시에 被害辨償등 告訴取消의 對價를 要求하는 反面, 被告人側에는 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思를 明白히 陳述한 후에 비로소 合意의 條件을 履行하려고 할 것이므로 被害者와 加害者間의 私和를 저해할 우려가 있으며 또한 被害者에 대한 權利救濟的 機能이라는 告訴取消制度의 社會的 機能을 현저히 위축시킬 염려가 있다. 네째로 告訴取消의 效力發生時期와의 關係에서 理論的 모순이 생긴다. 告訴의 取消를 內容으로 하는 合意書가 受訴法院에 提出·接受된 때에 告訴取消의 效力이 發生한다는 것은 訴訟行爲의 效力發生時期에 관한 一般原則에 의해서 明白하므로 일단 발생한 告訴取消의 效力이 告訴人의 意思表示-告訴取消의 意思가 없다는 陳述-에 의해서 消滅한다고 해석하여야 할 理論的 根據가 없을 뿐 아니라 實定法的 根據도 없다. 일단 發生한 告訴取消의 效力을 否定하기 위해서는 그에 대한 實定法的 根據가 있어야 한다고 본다. 다섯째로 前示 大法院 判決은 合意書 및 嘆願書의 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 認定하고 있는 大法院判決의 趣旨와 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 즉 1981년11월10일의 81도1171호 强姦事件에 대한 大法院判決(제1部判決, 上告棄却)은 「强姦被害者名義의 「當事者間에 원만히 合意되어 民·刑事上 問題를 一切 擧論하지 않기로 和解되었으므로 合意書를 1審裁判長 앞으로 提出한다」는 趣旨의 合意書 및 被告人들에게 重刑을 내리기보다는 法의 溫情을 베풀어 社會에 奉仕할 수 있도록 관대한 處分을 바란다는 趣旨의 嘆願書가 第1審法院에 提出되었다면 이는 結局 告訴取消가 있은 것으로 보아야 한다」라고 判示하고 있다. 이 大法院判決은 告訴人이 合意書를 第1審法院에 提出한 후 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한 事案에 대한 判決은 아니나 告訴人 名義의 合意書 提出에 대해서 告訴取消의 效力을 인정하는 趣旨에 비추어 合意書提出후의 告訴人의 意思表示는 告訴取消의 效力에 影響을 미치지 아니한다고 해석함이 타당하지 않을까 생각한다. 3, 結 論 告訴를 取消한다는 趣旨로 解釋되는 合意書가 受訴法院에 提出되는 경우에는 提出時에 告訴取消의 效力이 발생하며 설사 그 이후에 告訴人이 法廷에 나가서 告訴取消의 意思가 없다고 陳述한다할지라도 告訴取消의 效力에는 影響을 미치지 아니한다고 解釋함이 타당하다고 생각한다. 合意書가 搜査機關에 提出된 경우에도 마찬가지로 해석하여야 한다. 만약 告訴의 取消가 重大한 錯誤 또는 强迫에 의하여 行하여진 경우에는 그 告訴取消는 無效라고 解釋하여야 하나 이는 別個의 次元에 속하는 문제이다. 

〈事件表示〉 서울高法 第一民事部1979.10.8判決, 78르75, 親生子關係不存在確認請求事件(判例月報118號67面所載) 原審 서울 家族法院1978.4.26 宣告77드3527 參照條文=民法847條·民法865條 대법원판결은 「法律上夫婦關係가 계속중에 처가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다고 民法844條1項에 규정하고 있으므로 이러한 子의 親生을 부인하려면 民法847조1항의 규정에 의하여 推定判決을 받아야하며 부부가 사실상 이혼하여 여러해에 걸쳐 별거생활을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다」(大判 1968.2.27 67므34, 金疇洙 註釋判例家族法402面 참조)고 판시함으로써 부부사이에 同居의 사실이 缺如되어 처가 夫의 子를 胞胎하는 것이 불가능한 사실이 客觀的으로 명백한경우에도 몰一的으로 夫의 親生子로 推定된다고하여 (無制限說), 夫가 除斥期間內에 親生否認의 訴를 제기하지 못한 경우에는 진실에 反하는 親子關係를 永久化시키는걸과를 가져 왔기 때문에 비판을 받아왔다. 그런데 이 서울고법판결은 전술의 대법원판결에 좇지않고 「制限的」에 加擔함으로써 타당한 판시를 하였다는 점에서 意義가 있다. 事 實 請求人 (X)은 請求外A (X의 妻)와 1939.7.13자로 혼인시고를 마치고 평안북도 안주에서 동거하다가 1950년6·25사변중 1·4후퇴 당시에 서로헤어져 따로 따로 남하였다. A는 남하후 술집을 경영하면서 다른 男子와 관계를맺고 그 사이에 1957.9.25 被請求人 (5)를 낳았다. 그런데 X와 A는 1958년경 우연히 다시 만나 동거하게 되고 X는 1961.10.4에 戶籍申告를 함에 있어서 Y를 X와 A사이에 낳은 親生子인양 입적시켰으며 그후 X와 A는 1962.10.5에 협의이혼을하였다. 그리하여 X는 Y를상대로 親生子關係不存在確認의 訴를 서울가정법원에 제기하였으나, 동법원은 Y는 民法844조의 규정에 의하여 X의 청구는 이유없다고 기각하였다. 그래서 X는 서울 高法에 항소한 것이다. 判 旨 생각건대, 民法 제844조는 처가 혼인중에 胞胎한 子를 夫의 子로 推定한다고 규정하고 있으나, 처와 부 사이에 동거의 사실이 결여되어부에의한 胞胎가 불가능함이 객관적으로 명백히인정되는 경우에는 비록처와 부 사이에 형식상혼인관계가 존속한다고 하더라도 위 규정이 적용되지 아니한다고 解함이 상당하고, 이러한 경우에는 부는 親生否認의 訴에 의하지 아니하고, 親生子關係不存在의 확인을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 부인 청구인과 처인 청구외 A가전란으로 인하여 8년이상서로의 생사를 모른채살아왔고, 위양인 사이에동첩의 사실이 전혀 결여되어 위 A가 請求人의 子를 포태한다는 겻은객관적으로 불가능함이 명백하므로 위 A가 위별거기간동안에 다른 남자와 관계하여 출산한 피청구인은 請求人의 子로서 추정되지 못한다고할것이니, 피청구인과 청구인 사이에 親生子關係가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이사건 심판청구는 이유있다 할 것이다. 評 釋 1, 처가 출산한 자가 어느남자의 子인가는 반드시 명백하다고는 말할수 없다. 설사 부부가 혼인중에 있더라도 처작부이외의 남자와 관계하여 그사이에 생긴 子의 경우도 있을 수 있다. 그렇다고 법률상 부부사이의 자에 대해서 부의자라는 것을 입증하라면, 그것은 매우 까다로운 문제가 된다. 그래서, 民法은 婚姻中에 포태한 子는 夫의 子로 推定하고 또한 妻가 婚姻成立후 2백日부터 婚姻終了후 3백日까지사이에 解産한 子를 婚姻中에 胞胎한 것으로 推定함과 동시에 (民法844條) 위 推定을 깨뜨기기 위해서는 반드시 民法所定의 親生否認의 訴에 의하도록 하고 (民法846) 親生否認의 訴는 夫만이 (다만, 夫가 禁治産者인 경우 〈民法848條〉, 夫가 子의 出生前 또는 否認期間內에 死亡한 경우에 限하여 〈民法851條〉特例가 있다.) 제기할수있으며(民法846條·848條2項), 그 제기는 夫가 子의 出生을 안 날로부터 1年內에 限한다. (民法847條) 따라서 夫婦의 一方이 外國에 滯留하는등 別居가 客觀的으로 명백한때에 妻가 子로 포태한 경우에 民法은 例外規定을 두고있지않기 때문에, 이러한 경우에도 推定規定이 적용된다는 해석이 나온다. 그러나, 親生子의 推定을 받는 위 期間중에 妻가 解産한 子라도 그 胞胎당시의 事情으로 夫의 子가 아닌 것이 客觀的으로 명백한 경우에도 劃一的으로 親生子의 推定을 하는 것은 매우 不當한 결과를 생기게 하는일이 많다. 二. 大法院判決은 종래부터 夫婦가 事實上 離婚하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 親生子의 推定을 받기 때문에, 夫는 要件이 엄격한 親生否認의 訴를 제기하여야 한다고 判示하고 있다. 이것은 바로 前者와 같은 해석이며, 따라서 後者와 같은 모순을 내포하게 되는데 문제점이있다. 大法院判決의 要旨를 소개하면 다음과 같다. 「法律上 他人의 親生子로 確定되는 者에 대해서는 그 父로부터 親生否認의 訴에서의 判決이 確定되기 前에는 아무도 認知를 할 수 없는 것이고, 또 法律上 夫婦關係가 계속 중에 妻가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다 함이 民法 제844조 제1항에서 規定하고 있는 바이고, 이러한 子의 親生을 否認하려면 民法제847조 제1항의 規定에 의하여 確定判決을 받는 도리 밖에 없으며, 夫婦가 事實上 離婦하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다 할 것이다.」(大判1968.2.27, 67므34, 金疇洙·註釋判例家族法) 오늘날까지 大法院은 이 立場을 固守하고 있다. 그러나 위 大法院判決의 原審인 大邱高法判決은 「事實上 離婚하여 여러해에 걸쳐 完全別居生活을 하던 중에 原告를 胞胎出産한 것과 같은 경우에는 論旨가 주장하는 바 推定하는 規定의 적용이 배제되는 것이다」 (前揭大判의 上告理由書에서 引用)라고 判示함으로써 夫婦가 事實上 離婚狀態에 있을 때에는 民法 제844조의 親生子 推定의 적용을 배제하고 있다. 三, 學說에는 大法院判決과 같은 無制限, 즉 「夫婦의 同居의 有無나 夫의 子를 포태할 可能性의 有無를 묻지않고, 妻가 子를 포태한경우에 적용되며, 따라서 夫婦가 同居하여 正常的인 夫婦生活을 영위함을 필요로하지 않는다」는 說과 大邱高判과 같은 制限說, 즉 「夫婦가 同居하여 妻가 夫의 子를 포태할수 있는 상태하에서 子를 포태한 경우에만 적용되며 따라서 妻가 婚姻中에 포태하였더라도 夫가 海外에 滯留하거나 在獄등으로 말미암아 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態下에서 胞胎하게 된 子는 夫의 親生子로 推定을 받을 수 없다」는 說이 있다. 그런데, 制限說이 通說이다. 그러나 어떤 事實이 夫에 의한 胞胎不能의 경우인가에 대해서는 學說이 一致하지 않고 있다. 그 중에서 비교적엄격한 見解에 의하면 妻의 婚姻中 胞胎한 子로서 親生子의 推定을 받지 않는 것은 夫의 海外滯留, 長期隔離(예컨대 古獄), 生死不明등 夫婦間에 접근이 없었던 것이 아주 명백한 事情下에서 포태된 子에 限하는 것을 原則으로 하며 기껏해야 事實上의 離婚후에 포태된 것이 명백한 子등에 擴大되는데 그친다(谷口知平·親子法의 硏究48面) 그러나 通說을 채용하는 사람의 大部分은 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態가 인정되는 限, 이러한 상태하에서 胞胎된 子에게는 親生子推定의 적용이 없는 것으로 해석하고 있다. 그뿐만 아니라, 夫가 生殖不能으로 受胎不能性이 완전히 존재하지 않은 경우에는 , 夫婦同居의 事實이 있더라도 夫의 子일수는 절대로 없으므로, 親生子의 推定의 적용은 없다는 見解도 있다 (中川善之助·親族法364面) 그러나, 父子의 血緣의 眞實을 명백히하려는 人情을 無視할수 없는 反面에, 民法에 있어서의 親生子 推定과 否認의 制度趣旨가 家庭의 平和保護에 있는 것을 생각할 때에, 夫婦의 이른바 個人的인 內部事情에 들어가서 檢査함으로써 비로소 夫의 子일수 없는 것이 명백히 될 경우에까지 親生子 推定의 除外範圍를 擴大시키는 것은 곤란하다. 그래서, 妻가 夫에 의하여 胞胎하는 것이 不可能한 事實이란 同서의 缺如라고 하는 外觀的으로 명백한 事實에 固定하여야 하며, 이에 反하여 夫가 生殖不能일 때 血液型의 檢査의 결과 父子關係가 있을수 없다고 證明되는 경우에는 推定이 미친다는 見解가 이에 對立하고 있다(我妻榮·親族法221面) 四, 이상에 본판서 례와 學說에 입각하여 본 판결을 볼 때에 이 판결은 이른바 制限說에 입각함으로써 無制限說인 대법원판결과 반대되는 입장을 취하고 있다. 만약 이 판결이 제한설에 입각하지 않고 대법원판결과 같은 입장에 서서 판결을 하였다면 결과가 어떻게 되었을까를 생각하여 보자. 無制限說에 입각한다면 親生否認을 제기하여야 하는데 (民法846조), 이 訴는 子인 Y 또는 그 親權者인 母(Y가 미성년자인경우)를 상대로 그 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 한다 (民法847조1항). 그렇다면 이 사건에서는 X가 Y의 출생을 안 날로부터 1년이상이 경과 되었으므로 X는 Y를 상대로 親生否認의 訴를 제기할 수 없게 된다. 그렇게 됨으로써 Y는 X의 子가 아님이 객관적으로 명백함에도 불구하고 X·Y사이에 親子關係가 영구화됨으로써 진실에 反하는 결과를 가져 오게 된다. 그래서 서울 高法은 Y가 X의 子가 아니라는 명백한 사실을 놓고 여기에 형식적으로 民法844조의 推定을 받는다고 함으로써 진실하지않은 父子關係를 영구화시킬 수는 없다고 보아서 制限說에 입각하여 Y는 X의 親生子推定을 받지 않는다고 해석함으로써 출소기간의 제한이 없는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다룰 수 있다고 판시한 것이다. 따라서 이 판결은 구체적 타당성을 구현한 것으로도 매우 타당한 판결이라고 아니할 수 없다.

法律新聞 第1281號 法律新聞社 婚姻申告와 當事者同意 朴秉濠 (서울法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ 〈事件의 表示〉 大法院78年10月31日第3部判決 78므37婚姻無效確認·上告棄却（法律新聞1279號·78.12.11揭載）原審 서울 高等法院 78.7.8宣告 77르102, 一審春川地方法院 一, 事 實 原審이 認定한 事實은 다음과 같다. 請求人 (X男) 과 被請求人 (Y女)을 同一家屋內에서 情交關係를 유지하면서 同居生活을 하여 外見上 夫婦로서 事實婚關係와 같은 관계를 유지하여 오기는 하였으나 Y女가 X男보다 十年年上인데다가 長成한 子女를 가진 두차례에 걸친 婚歷이 있는 까닭에 X로서는 法律上 夫婦로서 Y와 一生을 같이 하기 위하여 婚姻申告를 할 意思는 없었는데도 불구하고 Y는 X의 承諾없이 자의로 文書를 作成하여 마치 XY를 夫婦인양 婚姻申告하여 戶籍에 夫婦로 登載하였다. 이에 X는 婚姻無效의 訴를 제기하였는데, 一審인 春川地方法院은 그 婚姻申告는 有效하다고 하여 X는 敗訴하였으므로 서울高等法院에 抗訴하였다. 原審은 위와 같은 事實을 확정하고 Y의 증인들의 각 증언과 Y의 主張을 배척하고 달리 反證이 없다고 한다음 그렇다면 XY간의 婚姻申告는 X의 의사에 의하지 아니하고 Y가 獨斷的으로 한 것이어서 그 效力이 없다고 하여 X가 승소하였다. 이에 Y는 原審은 婚姻意思에관한 法理를 오해하고 理由矛盾의 違法이 있으며 家事審判法 第33條2項의 法理를 위반했으며, 이와같은 原審判決은 大法院의 先例 (65.12.28判決65므61) 에 反한다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 그 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위와같은 증거취사와 사실인정은 넉넉히 수긍될수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없고 사실관계가 위와 같다면, 위 혼인신고는 청구인의 혼인의사없이 이루어진 것이어서 그 혼인은 무효라 할 것인바 같은 취지의 원판결판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 혼인의사에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 없고 또 이 사건변론에 나타난 모든 사정을 고려하더라도 원판결을 그대로 유지한다는 것이 가사심판법 제33조2항에서 말하는 현저히 사회정의와 형평의 이념에 배치되거나 가정평화와 미풍양속의 유지에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼수없으니 원판결에 소론과같은 가사심판법 제33조2항의 법리를 위반한 잘못도 없다. 논지가 들고 있는 당원판결은 혼인신고가 한쪽당사자의 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 무효라 할지라도 그후 양쪽당사자가 그 혼인에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에는 그 혼인을 무효로 할것이 아니라는내용이어서 그사건 혼인신고가 된 후 청구인이 이를 알고도 이 혼인에 만족하고 그대로 부부생활을 계속하였다는 등의 사실을 찾아볼수 없는 이사건에는 적절한 것이되지 못하여 채용할수 없다. 논지 이유없다. 三, 評 釋 당사자의 一方이 婚姻신고의사가 전혀 없는데 他方이 함부로 申告한 경우 신고후 一方이 그 婚姻신고에 만족하여 부부생활을 계속하였다는 사정이 없는한 그 혼인은 무효이라는 대법원의 定石대로의 당연한 判決이다. 그런데 이 判決을 계기로 대법원이 婚姻意思를 어떻게 보고 있는가를 돌아보고 다시 法律婚과 事實婚과의 갭을 어떻게 메꿀것인가에 관하여 검토할 필요가 있을 것같다. 婚姻意思 즉 婚姻의 合意란 實體意思냐 由告意思냐 혹은 兩者가 合體된 것이냐에 관하여 大法院은 아직 一貫되고 統一된 原則을 세우지 못하고 있는것같으며 따라서 假裝婚姻의 효력에 관해서도 상반된 判決이 나와있다. 本件도 위 문제와 관련된 것이다. 그런데 한편 事實婚關係에 있는 夫婦의 一方이 함부로 婚姻申告한 경우에 他方이 이 事實을 알고도 그 혼인에 만족하고 부부생활을 계속한 사실이 있는 경우에는 그 婚姻申告를 有效라고 하며 또한 夫가 行方不明된 후 처가혼자서 作成한 婚姻申告書가 提出受理된 때에 當事者의 婚姻申告意思가 있었음이 認定된 경우에는 그 申告는 有效하다고 한다. (57.6.29判決4290民上233) 먼저 大法院은 婚外子로 알려지면 婚談이 깨질 염려가 있으므로 오로지 婚生子로 하기위한 목적만으로 婚姻申告한 경우에 이를 假裝婚姻이라 하여 無效라고 判示하였는데 (75.5.27 3部判決74므23) 이 判示에서 「婚姻의 合意」를 「當事者間에 精神的 肉體的 結合을 생기게 할 意思」라고 定義하였으며 또다른 判決은 6年餘의 事實婚關係에 있는 夫가 처음부터 申告意思가 있었으나 家出하여 他女와 婚姻하였는데 그후 事實婚妻가 所生子女의 婚生化를 위해 婚姻申告하고 婚生化가 되면 離婚하겠다고하여 離婚申告書까지 미리 作成해놓은후 婚姻申告한 경우에 「婚姻申告가 適法한 節次를 밟아서 이루어짐으로 適法有效」하다고 하였다. 이 경우도 앞의 判決대로 한다면 분명히 假裝婚姻인데 특별한 理由說示없이 有效로 본 것은 婚姻意思를 申告意思로 보고있는 것이다. 그런데 現行法上 婚姻意思는 原則的으로 實體意思 (效果意思) 와 申告意思가 合體된 것이며 오히려 效果意思속에 申告意思가 당연히 내포되어있다고 보는 것이 타당하다. 그것은 事實婚夫婦間에 그 一方이 婚姻申告에 협력하지 않을 때에 事實上婚姻關係存在確認請求의 勝訴確定에 기하여 청구인 단독으로 婚姻申告할수 있는 즉 申告强制制度를 두고있는 우리나라 特有의 事實婚保護制度에 비추어 그렇게 보아야하며 후자의 有效判決은 이 점을 고려한 때문이라고보여진다. 本件에 관해서도 事實認定의 문제이겠으나 근본적으로는 事實婚保護와 관련된 婚姻意思로 어떻게 보느냐에 따라 檢討되어야 할 것이다. 本件은 第1審에서는 Y가 勝訴하였다. 제1심의 審判理由를 명확히 알수없으나 間接的인 解說記事 (法律新聞) 에 의하면 다음과 같이 推定될 수 있다. 즉 Y는 15年前 春川에서 여관을 경영하고있을 당시 X가 동여관에 하숙을 하다가 서로 뜻이맞아 동거하게되어 X를 大學까지 졸업시켰고 X의 요구에 따라 여관을 매각하여 자동차정비공장을 경영하다가 다시 뻐스를 구입하여 運輸會社를 설립하고 대표이사에 선임시켰고 69.5경 삼악산신 흉사에서 住持의 主札로 禮式을 올렸으며 X는 病院의 진단결과 자식을 출산시킬수없음을 알고 Y와 합의하여 어린아이를 양육하기로하고 85.10.31 혼인신고를 하고 또한 출생신고까지 한 事實은 X의 意思에 따른 것이라 한다. 이 事實대로 한다면 Y는 X보다 10년 年上이며 長成한 자식이있고 두차례에 걸친 婚姻歷이 있는 女子라할지라도 X와의 사이는 婚姻式을 올리고 자식가지 養育하였던 事實婚關係임이 分明하다. 제1審은 이러한 事實과 함께 X에게 婚姻申告意思도 있었음을 理由로 X의 請求를 물리친 것으로 보인다. 한편 X는 그 관계가 事實婚關係가 아닌 단순한 동서관계라고 주장하였으며 原審과 大法院에서는 X의 主張이 받아들여지고 1審에서 認定된것과 같은 Y의 主張은 X의 主張을 번복할 정도의 反證이 되지 못한 것으로보고 더구나 X에게 申告意思가 추호도 없었다는점을 인정하였다. 따라서 原審이나 大法院이 혼인신고 意思가 없었다는 점 그리고 申告後 追認의 意思表示가 없었다는 점을 들어 無效라고 한 것은 從來의 先例에 따른 것이며 그런대로 수긍이 간다. XY의 관계를 事實婚關係로 본다면 그 婚姻申告가 有效하다는 結論이나올수 없는 바도아니다. 事實婚에는 두가지 종류가 있다. 첫째는 經過的事實婚이며 擧式직후 婚姻申告를 않했으나 조만간 申告할 것으로 意識하고 있거나 申告를 前提하고 있는경우이며 대부분의 事實婚은 事實婚은 이 類型에 속하며 거의 대부분의 한국인은 이를 經驗하게 된다. 둘째는 申告를 前提로 하지 않는 事實婚이며 ①단순한 동서②申告에 대한 無知識③헤어지는 것을 쉽게 하기 위하여 일부러 申告하지 않는다는 合意하의 동서 ④一方은 申告意思가 있으나 他方은 意思가 없는 것등이 이 類型에 屬한다. 本件의 경우 X의 主張은 후자이고 Y의 主張은 전자이다. 그러나 婚姻式을 올렸다면 그때부터 XY는 전자의 事實婚關係라고하지않을수 없으면 따라서 법률상 保護받을수 있는 처지에 있다. 다시말하면 XY는 相當期間 동서의 事實이 있고 (同居義務履行) 同居중 共同經濟가 있는것으로서 (扶養·協助·貞操義務의 履行) 우리의 現行法上 申告義務를 强制할수 있는 事實婚關係라고 볼 수 있는 것이다. 그것은 婚姻과는 전혀 異質的인 단순한 愛情的 동서생활이 아니라 道德的 責任感에 지탱되어 있는 관계인 것이다. 우리나라의 婚姻申告强制制度는 바로 이 단순한 男女의 동서생활이 아닌 婚姻에 있어서의 道德的인 責任을 이행하게 하기 위한 것이라고 보아야 한다. 물론 혼인은 自發的 合意에 基한 結合이어야 하므로 申告도 自發的인 合意下에 이루어져야 함이 婚姻의 近代的 契約的性質에 적합하겠으나 종이한장에 의하여 그것도 代理申告가 허용되고 있는 現行 申告婚制度하에서는 그 制度가 안고있는 盲點을 補完하여 事實婚과 法律婚을 近接시키는 적극적인 해석과 운용이 요망된다고 하지 않을수없다. 家事審判法 27조, 33조2항은 바로 이점도 강조한 規定인 것임을 유의해야 할 것이다. 또한 原審이나 大法院은 XY의 관계를 社會的으로 正當視되는 떳떳한 事實婚關係로 보지않고 X의 主張대로 「同一 家屋內에서 情交關係를 ============ 12면 ============ 유지하면서 外見上 夫婦로서 事實婚關係와 같은 관계를 유지해온것」으로 客觀化하고 있다. 말하자면 단순히 同서關係로 보고있으며 X의 婚姻申告意思없는 理由인 「10年年上, 長成한 자식을 가진 두 번의 婚姻歷을 가진 女子」라는 점을 받아들인 것이다. 이러한 X의 主張은 人格의 尊嚴에 관계되는 중대한 문제이며 本件의 事實과 前記한 65므61事件이 사실이 너무도 흡사하며 韓國的 歷史的 悲劇의 잔재이다. 兩班婦女의 改嫁를 罪惡視 하고 法律的 社會的 道德的으로 差別·賤待·非難하였던 朝鮮王朝時代의 가치관이 아직도 가시지 않아서 婚歷이 있는 女子는 「헌女子」라고 멸시하며 혼인식도 公開的으로 擧行하지 않은일이 많을 뿐만아니라 스스로 자격지심에서 기를펴지 못하는 일이 많은 오늘날의 現實을 이 事件이 대변해주고 있는 듯하다. X가 主張하는 理由는 혼인의 神聖性 純潔性을 모독하는 것으로서 받아들여질수 없으며 단순한 同서關係가 아닌 것으로 보이는 本件에서는 더욱 그러하며 法院은 이점에 관한여 사실인정에 신중을 기했을것이 바람직하다. 위와같이 본다면 혼인의사존속의 推定내지 追認의 法理아래 一方的 혼인신고를 有效한 것으로 보거나 또는 假裝婚姻을 申告意思만에 의하여 有效한 것으로 본 趣意를 더욱 살리고 나아가서 家事審判法 33조2항과 아울러 婚姻申告 强制制度의 立法趣旨를 고려하여야 했을 것이라는 아쉬움이 있다. 즉 事實婚關係에 있는 경우 當事者間에 申告를 絶對로 하지 않는다는명확한 合意를 한 경우를 除外하고는 當事者의 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우에 그 婚姻은 有效하다고 보는 것이 妥當하다. 本件에서는 婚禮式을 거행하고 자식을 데려다 기르기로 合意한 때에 X의 婚姻意思가 표시되었다고 볼 수 있으며, Y가 함부로 한 婚姻申告일지라도 婚姻意思의 合致에 의한 申告로서 有效하다고 보아야할 것이다. 끝으로 곁들여 Y가 事實上婚姻關係存在確認請求를 할 경우 原審대로 事實確定을 한다면 그결과는 社會正義와 衡平의 理念에 反함이 너무도 뚜렷하지 않을까 생각된다. (完)

法律新聞 1265호 법률신문사 背書의 連續에 관한 法理 安東燮 亶國大 法政大 교수 ============ 12면 ============ 一. 事件의 槪要 ▶原告(被上告人) 丁成鎭·被告(上告人) 瀋仁禮 瀋仁禮가 박성안을 受取人으로 하는 約束 어음을 發行하였는데 이 約束어음을 김우영이가 背書하여 丁成鎭에게 讓渡하였다.(大法院 判決 理由에서 김우영이가 어떤경로로 이 約束어음을 背書하게 되었는가는 밝혀지지 않고 있다) 丁成鎭은 위 어음을 滿期日에 支給場所에서 支給을 위하여 提示를 하였으나 支給이 거절되었기 때문에 瀋仁禮에 대하여 이 어음에 基한 約束어음金 請求訴訟을 제기한 것이다. 原審(春川地方法院 合議部)은 丁成鎭이 背書가 適法하게 連續된 어음 最終의 所持人으로서 連續의 資格 授與的 效力에 의하여 適法한 어음의 所持人으로서 어음上의 權利者로 推定되므로 瀋仁禮는 發行人으로서 丁成鎭에게 同어음金을 支給할 義務가 있다고 判斷하였다. 이에 대하여 瀋仁禮은 本件 約束어음이 背書의 連續이 단절되어 있고 原審判斷이 約束어음의 背書의 連續에 관한 法理를 誤解하여 判決에 영향을 미쳤다는 것을 理由로 上告하였다. 이에 대하여 大法院 第四部는 上告가 理由있다고 보고 原審判決을 破棄還送하여 다음과 같이 判示하였다. 二. 判決理由 어음法 第77條 第1項 第1號 같은 第16條 第1項에 보면 約束어음의 占有者가 背書의 連續에 의하여 그 權利를 證明하는 때에는 이를 適法한 所持人으로 推定한다고 규정하고 있으므로 約束어음의 所持人이 그 어음上의 權利를 行使하려면 그 어음上의 背書가 連續된 事實을 證明하여야 하며, 同規定에서 말하는 背書의 連續이라 함은 約束어음의 形式上 記載自體에 의하여 適式의 背書가 連續되어 있는 경우를 가리켜 뜻하는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 이 事件의 約束어음의 기재를 보면 그 受取人이 박성안으로 되어 있는데도 불구하고 第1 背書人이 訴外 김우영으로 되어 있으며 原告(丁成鎭)는 同 第一 背書의 被背書人으로 되어 있어 同 約束어음의 受取人과 第1 背書人 김우영과의 사이의 背書가 단절되어 있음이 분명하다. 그러함에도 불구하고 原審判決 理由에 의하여 原審은 原告(丁成鎭)는 背書가 適法하게 連續된 어음最終의 所持人으로서 連續의 資格 授與的 效力에 의하여 適法한 어음의 所持人으로서 어음上 權利者로 推定되므로 被告(瀋仁禮)는 發行人으로서 原告에게 同 어음金을 지급할 의무가 있다고 판단하였으니 이는 필경 約束어음의 배서연속에 관한 法理를 오해함으로써 判決에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것으로서 이 점 論旨는 理由있다. 三. 評 釋 (1) 어음法 第16條 第項 1文(어음法 第77條 第1項1號)에서 準用)은 「換어음의 占有者가 배서의 連續에 의하여 그 權利를 證明하는 때에는 이를 適法한 所持人으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이 規定에 의하여 배서가 연속하는 어음의 所持人은 適法한 所持人으로서 推定을 받고 또 이 資格 授與的 效力을 전제로하여 形式的 資格을 信賴하여 支給을 한 어음 債務者는 免責되며(어음法 第40條 3項, 어음法 第77條 第1項3號) 다시 流通面에서는 善意取得制度(어음法 第16條 第2항, 어음法 第77條1項1號)가 인정되고 있으므로 배서의 연속은 本質的으로 所持人의 權利行使의 要件이라고 할 수 있다. 그런데 무엇을 가지고 배서가 연속한다고 볼 것이며 배서가 연속되지 않으면 그 效力이 어떻게 되는 것인지에 대하여 어음法은 直法 規定하는 바가 없으므로 學說과 判例에서 다름이 생기는 問題이다. (2) 배서의 연속이라 함은 어음으 記載面에서 外觀上 어음의 受取人이 第1의 배서의 배서인이 되고 그 피배서인이 第2의 배서의 배서인이 되는 것과 같이하여 表示上으로 同一性을 유지하면서 現在의 所持人이 最終 所持人으로 되도록 끊임없이 배서가 계속하고 있는 것을 말한다. 이는 各個의 배서가 가지고 있는 資格授與的 效力이 集積된 것이라고 볼 수 있으므로 現在의 어음 所持人이 實質的 權利者임을 立證할 필요가 없이 어음上의 實質的 權利者로 法律上 推定되는 것이다. 따라서 배서 연속의 有無는 어음面의 記載에 의하여 形式的으로 適式의 배서가 연속하고 있는가의 與否에 의하여 정하면 충분하며 實質的으로 연속할 필요는 없을 것이다. 本件 判例도 「背書의 連續이라 함은 約束어음의 形式上 記載自體에 의하여 適式의 背書가 연속되어 있는 경우를 가리켜 뜻하는 것이라고 해석함이 타당하다고 하였으며 學說도 一般的으로 이 承認하는 바다. 어음面의 記載에 의하여 背書의 連續을 정하는 基準은 表示上의 同一性이 인정되는가의 여부에 따르는데 그 判斷은 純 形式的으로 이루어져야 할 것이지만 반드시 文字一句라도 정확하게 一致하여야 하는가는 의문이다. 예컨데 受取人과 第1의 背書人을 別個의 意味로 確定한다면 形式上의 表示가 조금이라도 相異한 경우는 背書의 連續을 否定하게 된다. 그러나 實質的으로 同一人이고 表示上으로 중요치 않은 點에서 相異가 있는 경우에는 社會 一般의 通念에 비추어 背書의 連續을 否定하지 않는 편이 오히려 合理的인 때가 있다. 따라서 表示上의 同一性에 대한 判斷은 처음부터 兩 記載를 비교 대조하면서 社會通念上 同一性이 인식되는가가 아니되는가에 의하여 背書連續의 有無를 판정하는 것이 타당할 것이다. 보통 原告가 被告에게 어음金을 청구하려면 ①被告가 어음債務發生原因인 어음行爲를 한 事實에 대하여 主張·立證하여야 할 것이며 또 ②原告가 어음上의 權利者임을 主張하고 立證하여야 한다. 原告가 어음上의 權利者임을 主張·立證하는 경우에는 그 記載를 누가 했는가를 묻지 않고 發行人으로부터 시작하여 自己에 이르기까지의 背書가 連續되어 있는 어음을 所持하고 있음을 主張하고 그 어음을 제출하여 立證을 하게 된다. 이와같이 背書의 連續에 의하여 어음所持人의 權利가 證明된 때에는 어음法 第16條1項이 적용되어 그 所持人이 어음上의 權利者로 推定된다. 한편 被告가 原告의 청구를 거부하려면 背書가 形式上 連續하고 있지 않다는 것 외에 背書가 連續되어 있는 어음所持人의 權利推定을 번복하여야 하는데 이를 위하여는 權利取得 原因(承繼取得과 善意取得)을 부정하여야 한다. 즉 權利移轉行爲의 不存在 또는 瑕疵, 被背書人의 善意取得을 방해하는 惡意 또는 重過失을 주장하여야 하는 것이다.(어음法 16條2項 但書) 이 惡意 또는 重過失은 自己의 直前의 前者에 대한 것이며 그 以前의 者에 대하여 惡意 또는 重過失이 있어도 直接의 前者가 善意 取得者이면 取得者는 重過失없이 믿은 것으로 보호된다. (3) 만일에 背書가 連續되지 아니한 것이 명백하면 斷絶후의 어음所持人은 形式的 資格이 없으므로 斷絶前의 背書人이나 發行人에게는 물론 斷絶後의 背書人에 대하여도 아무런 權利를 行使할 수 없다. 그런데 背書가 連續되지 아니한 경우 所持人이 債務者에 대하여 적극적으로 자기의 實質的 權利를 證明하는 때에도 形式的 資格이 없다는 理由도 어음上의 權利를 절대적으로 行使할 수 없다고 할 것인가 하는 의문이 제기된다. 왜냐하면 어음上의 權利에 대한 形式的 資格은 어음法下에서 所持人이 背書의 連續에 의하여 權利者인 外觀을 구비한 때에는 그 實質的權利를 證明하지 아니하여도 어음上의 權利를 行使할 수가 있는 동시에 어음債務者도 이러한 所持人에게 支給을 하는 限 所持人이 비록 無權利者라도 債務를 免하게 된다는 어음去來의 迅速과 安全을 도모하는 關係에서의 어음權利者라는 外觀에 불과한 때문이다. 그렇다면 實質的 權利者가 形式的資格을 구비하지 못하고 있으면 善意取得이나 어음抗辯의 制限등 어음法上의 利益을 줄 필요는 없지만 債務者에 대하여 적극적으로 그 權利를 증명할 때에는 各個 背書의 資格授與的 效力이 集積된 狀態(背書連續=形式的 資格)에서 中斷된 背書部分을 架橋시켜주는 것으로 볼 수 있으므로 債務者는 實質的 權利者(請求者)가 資格이 없다는 理由로 그 履行을 절대적으로 拒否할 수는 없는 것이라고 보는 것이 타당시 된다. 결국 實質的 權利者가 形式的 資格을 가지고 있지 아니한 경우에도 債務者에 대하여 그 權利를 적극적으로 증명한 때에는 그 權利行使의 適法性을 인정할 수 있는 것이다. 그러나 여기서 주의할 것은 배서가 연속된 어음과 배서가 연속되지 아니한 어음의 성질이나 效力을 同一視하는 것은 아니라는 점이다. 배서의 연속은 어음 所持人의 權利行使의 要件이고 善意取得의 最小限의 限定要件이 되고 있으므로 배서가 연속되지 아니한 어음의 所持人은 債務者에 대하여 그 實質的 權利를 증명하여 斷絶된 배서를 架橋시키지 아니하는 限 어음上의 權利를 行使할 수가 없고 善意取得을 할 수가 없는 것은 물론이다. 더욱 배서의 연속은 배서에 의하여 權利承繼關係가 연속되는 것을 말하며 배서의 續行權은 피배서인의 地位에서 발생한다고 보는 입장에 선다고 하면 指名債權讓渡方法이나 轉付, 競落에 의하여 어음上의 權利를 취득한 者는 배서에 의하여 權利를 承繼한 者가 아닐 뿐 아니라 어음上의 피배서인과 同一人이라고 보기도 어려우므로 이들이 한 배서에 대하여 비록 어음의 指示 證券性을 내세워 그 배서가 有效하다고 하드라도 배서에 의한 權利承繼 關係의 연속을 뜻하는 배서의 연속을 인정하기는 어려울 것이다. (4) 本 判決은 배서의 연속에 관한 法理에 대하여 判示하고 있으므로 注目할 만한 價値가 있다. 즉 배서의 연속이라 함은 約束어음의 形式上 記載自體에 의하여 適式의 배서가 연속되어 있는 경우를 가리켜 뜻하는 것이라고 한 것이다. 배서의 연속은 어음法 第16條 第1項 (同 第77條1項1號)에 의하여 어음所持人에게 權利歸屬의 推定을 생기게 하는 要件 事實이다. 그러므로 어음所持人에 대하여 權利推定의 法的效果가 부여되는 時點에 있어서 어음上의 記載에 의하여 순수하게 形式的으로만 判斷하면 충분할 것이다. 이것은 流通證券으로서 轉轉流通 하는 것을 그 本質로 하는 어음 證券에 대하여 어음 所持人에게 그 移轉의 實質的 經緯를 탐색케 하는 것은 도저히 요구할 수 없다고 하는 流通證券制度의 性格에서 由來하는 것이므로 누구도 이를 否定하는 者가 없다. 이러한 前提를 自明한 것으로 받아들이던 瀋仁禮이 受取人으로 記載한 者는 박성안이므로 本件 어음에서는 第1 背書의 背書人은 박성안이여야 하는 것이며 박성안이 背書欄에 受取人으로 記載한 者가 第1 背書의 被背書人으로서 第2 背書의 背書人이 되는 것이다. 그런데 本件 約束어음은 發行人이 記載한 受取人이 박성안으로 되어 있는데도 불구하고 第1 背書人이 訴外 김우영으로 되어 있으며 丁成鎭(原告·現在의 어음 所持人)은 第1 背書의 被背書人으로 되어 있으므로 同 約束어음의 受取人인 박성안과 第1 背書人인 김우영은 어음 記載上으로나 社會 通念上으로 同一人이라고 볼 수 없으므로 이 사이에 背書가 단절되어 있음이 분명하다고 判示한 것은 극히 自然스런 것으로 타당하다고 생각한다. 그런데 原審(二審判決)은 丁成鎭이 背書가 適法하게 連續된 어음 最終의 所持人으로서 連續의 資格授與的 效力에 의하여 適法한 어음의 所持人으로서 어음上의 權利者라고 推定하였다. 大法院 判示와 같이 분명히 박성안과 김우영 사이의 背書가 단절되어 있는데도 불구하고 原審은 어떤 理由로 背書의 連續을 인정하여 原告를 勝訴시켰을가? 本件어음이 박성안으로부터 김우영에게 讓渡 交付된 경우를 생각해보더라도 분명히 背書에 의한 것은 아니다. 왜냐하면 本件 어음은 瀋仁禮가 白地式背書를 하지아니하고 受取人을 박성안으로 記載한 것이므로 박성안이가 김우영에게 白紙式 배서를하여 ○○○한 경우에도 박성안의 記名捺印은 있어야 하는데 本件 어음에서는 박성안의 記名捺印이 없는 때문이다. 그렇다면 박성안이 김우영으로부터 그 어음의 割引을 받고 背書를 하지 아니한채 김우영에게 어음을 교부한 것은 아닐까? 이러한 경우에는 民法上의 指名債權讓渡方法에 의한 어음上의 權利의 讓渡가 이루어졌다고 해석하고 民法 第450條에 의한 通知와 承諾이 있었음을 立證 하면 丁成鎭은 그 實質的 權利를 債務者인 瀋仁禮에게 증명한 것이되어 어음上의 權利行使의 適法性이 인정될 수 있다. 그러나 本件 判例에서는 이러한 立證事實에 대하여 아무런 言及도 없을뿐 아니라 民事承繼에 의하여 어음上의 權利를 取得한 者가 證明하는 範圍에 대해서나 그 者의 背書續行權에 대하여 아무런 見解도 피력하지 않고 있기 때문에 民事承繼로 인하여 그 實質的 權利를 증명한 경우라고도 생각하기 어렵다. 그러면 김우영이가 本件 約束어음을 어떻게 취득하였던지간에 어음의 當然 指示證券性에서 김우영에게 당연히 背書續行權을 인정하여 背書의 連續을 인정한 때문일까? 判例는 이점에 대하여도 아무런 言及이 없다. 本 事件에 대하여 박성안과 김우영사이에 背書가 斷絶되었기 때문에 背書의 連續을 否定한 判例의 結論은 타당한 것이지만 原審判決의 理由에 대하여 이를 배척하는 보다 더 구체적인 大法院의 見解가 있었으면 하고 아쉬워한다.(完)

法律新聞 1257호 법률신문사 裁決廳의 訂正決定의 效力 일자:1979.1.27 번호:75누171 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ (裁決廳의 訂定決定과 監査院의 是正指示) 行政廳의 違法不當한 處分으로 因하여 權利 또는 利益을 侵害當한 者는 다른 法律에 特別한 規定이 있는 것을 除外하고는 訴願을 提起하여 그 取消 또는 變更을 請求할수있도록 訴願法에 規定하고있고 提起한 訴願에 對하여 한 裁決廳의 裁決의 效力에 對하여는 같은 法 또 13條에서 「裁決行政廳에서 行한 訴願의 裁決은 處分行政廳을 기束한다」고 規定하므로써 裁決의 不可爭과 確定性을 明白히 하고 있다. 그런데 한편 監査院法에서는 監査院은 監査의 結果 違法 또는 不當하다고 認定되는 事實이 있을때에는 所屬長官·監督機關의 長 또는 當該機關의 長에게 是正 注意등을 要求할수있다고 規定하고 있고 나아가 是正의 要求가 있을 때에는 所屬長官·監督機關의 長 또는 당해 機關의 長은 監査院이 정한 期限내에 이를 履行하여야한다고 規定하므로써 監査院이 한 處分要求의 優越性을 明示하고 있다. 뿐만아니라 監査院은 그 存立이 一般法보다 上位에 있는 憲法의 規定으로부터 비롯한 것으로 監査權의 行使에 關한限 一般行政機關보다 優位에 있는 嚴然한 憲法上의 機關이다. 그렇다면 訴願에 依한 裁決廳의 裁決과 監査院의 是正要求와의 關係는 어떻게 擬律되어야 할것인가? 혹자는 訴願에 依한 裁決廳의 裁決도 行政機關이하는 決定이며 處分이다. 따라서 監査院은 監査院法에 規定하는 固有의 權限에 의하여 이에 對하여도 是正要求를 할 수 있고 一般是正要求를 받은 行政機關은 監査院法 第三十三條의 規定에 依하여 訂正決定을 하여야 한다고 主張한다. 그러나 이러한 主張에 反對하는 反對論은 監査院法 第三十三條에 依한 監査院의 是正要求는 行政機關의 一般的인 處分에 對한 것이며 訴願에 依한 裁決에 對하여는 特別法인 訴願法에서 規定하는 裁決의 性質上 制約을 받지않을 수 없다고 主張한다. 換言하면 訴願에 依한 裁決廳의 裁決에 對하여는 監査院法上의 是正要求가 不可能하다고 보아야한다는 것이다. 이 点에 對하여는 理論上 論難의 餘地가 없는 것은 아니나 大法院의 判決은 그 結論을 明白히 하고 있으므로 誤解없기를 바라는 마음으로 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 原告會社가 會社의 運營費를 私債資金으로 調達함에 있어 私債權者들이 要求하는 私債金利 月5%의 利子를 支給하지 아니할수 없었던 관계로 支給利子에서 控除하여 源泉徵收하여야할 丙種配當利子 所得稅는 별도로 原告自身의 資金에서 充當하기위하여 丙種配當利子所得稅該當의 源泉徵收額을 徵收한것인양 帳簿處理를 한것에 對하여 處分廳은 會社自身이 負擔한 丙種配當利子所得稅相當은 法人의 所得計算上 損金으로 볼수없다고하여 이를 益金計算하여 法人稅를 課稅하였고 原告會社는 이 課稅處分에 不服한 結果 前審節次(訴願)에서 一次救濟를 받았는데 監査院에서는 이 前審節次에서의 救濟의 裁決이 違法하다고하여 이의是正을 要求하게 이르렀고 감사원의 是正要求를 받은 處分廳은 이를 다시 번복하여 前審節次에서 救濟取消한 處分을 다시 課稅處分하였는바 이에 不服한 事例. (三) 判決의 要旨 이 件에 對하여 大法院은 첫째 原告會社가 私債權者들에게 월5%의 利子를 支給하지 아니할수 없었던 관계로 지급利子에서 控除하여 源泉徵收하여야할 丙種配當利子所得稅는 別途로 原告自身의 資金에서 부담하되 帳簿上 源泉徵收한 것인양 計上處理한 것이 所得稅法上의 源泉徵收制度의 法理를 誤解한 違法이 있다고 볼수는 없으며 둘째, 裁決行政廳인 서울地方國稅廳이한 訂正決定은 訴願法 第十三條에 의하여 當該行政廳은 勿論이고 處分廳인 被告도 기束하는것이고 그 訂正決定에 의하여 被告가 한 課稅處分의 取消는 確定的으로 그 效力이 當事者에게 미치게되어 原告는 위丙種配當 利子所得稅相當의 損金 否認으로 인한 法人稅額 相當의 納付義務를 負擔하지 아니하게 되었다 할 것이니 被告가 再次 위 稅額을 賦課한 이 事件處分은 裁決行政廳의 訂正決定에 違反된 違法한 處分이라고 보아야 하고 被告가 監査院의 是正指示에 따라 다시 이 事件 賦課處分을 하였다하더라도 無效라 할 것으로 본다고 判示하였다. (四) 評 釋 이 件 判決에서 核心이 되는 것은 위의 判示要旨中 첫째部分이 아니라 둘째 部分인 裁判行政廳의 裁決과 監査院의 處分要求와의 關係에서의 그 效力의 問題이다. 이 點에 關하여는 積極論(處分要求 不可能論)과 消極論(處分要求可能論)이 對立하였다. 우선 消極論이 드는 첫째의 理由는 訴願의 裁決廳은 根本的으로 行政機關이라는 것이다. 즉 訴願의 裁決이 爭點에 對한 權威的인 判斷이라는 面에서 爭訟的인 性格을 띠우는 것은 事實이나 形式上으로 司法機關이 아닌 行政機關의 決定이라는 테두리를 벗어날 수는 없다는 것이다. 또한 行政機關 內部的으로는 例컨대 審議委員會, 訴願委員會 等 合意節次를 거치기도 하고 더러는 證據의 調査를 하거나 抗辯의 機會를 주는 等 여러 가지 節次룰 거쳐서 裁定하는 것은 否認할 수 없는 事實이나 그 裁決이 對外的으로 表示되는 것은 어디까지나 行政機關의 長의 이름으로 行하여진다는 事實을 度外視해서는 아니된다는 것이다. 따라서 窮極的으로 行政機關의 長의 이름으로 行하여진 處分에 對하여 監査院에서 그 是正을 要求할 수 있다고 하는 것은 當然한 事理라는 것이다. 둘째 監査院은 憲法에 그 根據를 둔 大統領의 直屬機關으로서 政府機關의 會計事務에 關하여 監察 및 監査를 할 權限이 부여되어 있으며 監査의 結果 違法 不當하다고 認定되는 事實이 있을 때에는 그 是正을 要求할 수 있을 뿐만 아니라 그 是正要求가 있을 때에는 是正要求를 받은 被監査機關은 이에 應하여야 한다고 監査院法에 規定하고 있다. 따라서 그 性質이야 如何튼間에 行政機關의 이름으로 行하여진 處分에 對하여 監査院의 是正要求를 할 수 있다고 보는 것은 法上 當然하다는 것이다. 셋째 監査院의 是正要求가 優位에 있다고 하는 것은 國稅基本法 第十八條의 第三項에서도 살필 수 있다는 것이다. 즉 同法 同條에 依하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋또는 慣行에 依한 行爲 또는 計算은 正當한 것으로 보며 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하면서도, 但 監査院法에 의한 是正要求는 此限에 不在한다고 例外取扱을 하고 있는 것을 본다하더라도 消極論의 正當性이 더욱 明白해 진다는 것이다. 그러면 다음으로 以上의 消極論을 反駁하는 積極論을 살펴보기로 하자. 積極論이 드는 첫째의 理由는 處分의 性質論이다. 즉같은 行政機關의 長의 이름으로 하는 處分이라 하더라도 一般的으로 하는 處分과 訴願의 裁決로서하는 處分과는 性質上 큰 差異가 있다는 것이다. 訴願의 裁決로서 請求를 容認하는 處分은 一段 이루어진 處分에 對하여 紛爭이 생겨 그 是非를 가리므로써 이를 救濟하는 處分이다. 따라서 訴願의 裁決로서 이루어지는 處分은 行政法上 不可爭性과 確定性을 갖는 것이다. 그러므로 監査院法上 監査院이 行政機關에 對하여 要求 할 수 있는 是正指示는 一般的인 處分에 對한 것으로 보아야 하며 訴願의 裁決로서의 處分은 例外가 되어야 한다는 것이다. 둘째 訴願法 第十三條에서 規定하는 裁決의 기속力을 들 수 있다는 것이다. 즉 同法條에 裁決行政廳에서 行한 訴願의 裁은 處分行政廳을 기속한다고 規定하고 있다. 處分行政廳을 기속한다는 것은 訴願의 裁決廳이 通常의 경우 處分廳의 上級機關이기 때문에 行政의 爲計秩序上 處分行政廳의 決定에 對하여 不服節次를 取하지 못하도록 한다는 뜻과 비록 行政部에서이기는 하지만 爭訴를 겪어 내려진 決定은 하루빨리 確定시켜 法的安定性을 期하자는 뜻의 두가지 理由가 있다고 보아진다. 따라서 訴願의 裁決이 監査院의 是正要求에 依하여 다시 뒤집어진다고 하는 것은 行政法의 基本原則上 도저히 容納될 수가 없다는 것이다. 셋째 消極論이 드는 國稅基本法 第八條 第三項의 例外規定도 行政機關의 一般的인 處分으로 이루어진 稅法의 解釋이나 慣行에 대하여 適用되는 것이지 訴願의 裁決에 對하여서까지 例外가 된다고하는 條文은 아니라고 보아야 한다는 것이다. 以上으로 이 件에 대한 消極論과 積極論을 살펴보았거니와 생각컨대 消極論은 形式論理에 執着하는 듯한 印象이 깊고 積極論은 行政法上의 性質論을 重視한듯한 印象이 깊다고 말할수 있을것같다. 그러나 法律解釋의 最終的이고 最高的인 結論者라고 말할수 있는 大法院의 判例는 一貫하여(이 件 뿐만아니라 一九七二年 二月二十九日 선고 七一누一一○ 판결도 같은 趣旨 였음)積極論의 立場을 堅持하고 있는바 이러한 判例의 態度에 贊意를 表한다는 筆者의 愚見을 披瀝하면서 이만 拙筆을 거두고자 한다.