法律新聞 第2474號 法律新聞社 現行犯逮捕에서 適法節次違反과 公務執行의 違法性與否 金日秀 〈고대교수·형법학 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院1995年5月9日 宣告,94도3016判決 Ⅰ, 判決要旨 被疑者를 拘束令狀없이 現行犯으로 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대하여 범죄 사실의 要旨 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고 ,이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 連行하려 하였다면 適法한 公務執行으로 볼 수 없다. Ⅱ, 事 實 이 사건 피고인은 마을에서 주민들과 싸움을 벌이다 주민들의 신고를 받은 경찰에 의해 현장에서 임의동행을 강요당하자 이를 거절하고 경찰관들에게 폭행을 가함으로써 공무집행방해죄로 기소되었으나 경찰관들의 임의 동행 강요는 적법한 공무집행이 아니고 ,이를 거절하는 방법으로 연행 경찰관들에게 폭행을 한 것은 공무집행 방해죄가 되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄의 확정판결을 내린 것이다. 評 釋 1, 問題提起 대법원은 이 사안에서 경찰관의 임의동행 요구는 적법하게 강요될 수 없다는 점 및 그럼에도 불구하고 이를 강행하는 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없다는 점에서 출발하고 있다. 더 나아가 만약 피고인이 가령 현행범이었다 하더라도 (이 사안에서 피고인은 현행범이 아니라는 점이 판명되었음) 현행범을 체포하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 적법한 체포가 될 수 없다는 것이다(헌법 제12조5항, 형사소송법 제213조의 2, 제209조, 제72조). 문민정부의 출범 이후 특히 인신구속·체포에 관련된 공무집행의 적법성에 관한 우리나라 판례가 크게 변했다.종전에는 긴급구속시 그 사유를 고지 하지 않았어도 적법한 공무집행이라고 판시한 경우가 있었으나 (大判 1965년1월19일, 64도740),「긴급구속에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 公訴外人을 경찰관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해 되었다는 공소사실에 대해 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제로 연행하려고 한 것이라면 적법한 공무집행에 해당하지 않는다」라고 판시한 이래 (大判 1991년5월10일, 91도453), 구속영장 없이 피의자를 경찰서 보호실에 유치하는 행위가 적법한 공무집행이 아니라는 판결(大判 1994년3월11일, 93도958), 현행범의 체포시 피의자에게 범죄사실의 요지와 체포이유, 변호인 선임권등을 설명하고 (이른바 Miranda rule) 변명할 기회를 주지 않았다면 체포·연행이 적법한 공무집행이 아니라는 판결도 나왔다(大判 1994년3월11일, 93도958; 1994년10월25일, 94도2283). 이같은 판례의 태도 변화는 그동안 불법·탈법·편법수사에 익숙 해져온 우리의 수사관행을 깨뜨리는데 크게 기여할 것임에 틀림없다.그러나 강제처분에서 모든 형태의 적법절차위반을 형법적으로 보호가치가 없는 위법한 공무집행과 동일시하는 관점은 문제이다.헌법과 형사소송법에 열거된 체포·구속시의 적법절차요건을 상황과 현실에 알맞게 세분하여 관찰하는 안목이 필요하지 않을까 하는 점이다 더 나아가 이른바 Miranda rule의 한국화에서 왜 이를 증거법상의 원칙으로 발전시키지 않고 굳이 공무집행방해죄의 제한장치로 사용해야 하는가 라는 문제이다.이 점은 공무집행방해죄의 입법취지와 공무집행의 적법성기준에 관한 새로운 성찰을 필요로 하는 대목이기도 하다. 2, 公務執行行爲의 適法性 公務執行妨害罪는 적법하게 공무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다.국가기능은 공무원의 직무수행에 의해 실현되는 것이므로 적법·정당한 직무집행을 보호하는 것은 법과 국가의 임무이다. 이 죄를 통해 국가 권위주의적인 행태나 官이 民을 지배·지도 하겠다는 官僚文化를 옹호하려는 것이 아니라 오히려 國利民福을 위해 최선을 다하고 성실히 봉사하는 국가의 일반권력기능의 원활한 작용을 최소한의 범위에서 보충적으로 보호하려는 것이 형법의 취지이다. 주지하는 바와 같이 민주사회는 官權에 선험적인 우월성을 인정해 주지 않는다.그러나 국민과사회전체의 이익을 위해 봉사하는 공권력 작용의 원활한 기능이 방해받도록 방치해서도 안된다. 공권력의 원활한 기능은 市民각자의 法生活에서도 안정과 유익을 가져다 줄 것이기 때문에 비록 잠정적인 효력이긴 하지만 ,行政行爲에는 이른바 公定力과 不可爭力같은 효력까지 인정되고 있다(大判 1991년4월23일,90누8756). 여기에서 직무집행의 適法性은 두 가지 논점을 내포하고 있다.첫째 ,행정법적인 적법성을 의미하느냐 형법적인 적법성을 의미하느냐 하는 점과,둘째 실체적 적법성을 의미하느냐 형식적 적법성을 의미하느냐 하는 점이 그것이다. 여기에서 적법성 개념은 행정법적·소송법적 적법성이 아니라 형법적인 적법성을 의미한다.원래 행정법적·소송법적 적법성개념의 폭은 형법적 적법성 개념보다 훨씬 좁다.거기에는 강행규정,훈시규정, 효력규정, 임의규정 여하를 묻지않고 모든 법률규정에 합치할 때 적법하다고 말할 수 있기 때문이다.그러나 형법적 적법성 개념은 공무원의 직무집행이 비록 행정법적·소송법적으로 부적법하더라도 중대하지도 명백하지도 않은 위법이거나 단순부적법·단순부당 정도에 그치거나 단지 훈시규정·임의규정에 위반한 정도의 하자만 있을 때에도 본 죄의 보호대상인 적법한 직무집행으로 평가된다. 본 죄에서 직무집행의 적법성은 실질적 정당성을 지닌 실체적 적법성이 아니라 형식적 적법성을 뜻한다.여기에서 형식적 적법성이란 직무집행의 실질적내용의 정당성 여부와 관계없이 당해공무집행 행위의 주체·형식·절차에 관한 내부적 성립의 法定要件과 외부적 성립의 법정요건(상대방 또는 외부인에 대한 표시행위)갖추어져 있는 경우를 말한다. 다만 이 같은 法定方式과 節次에 위반했더라도 그것만으로 막바로 당해집행이 不適法하다고 속단해서는 안된다. 적법성 개념 자체가 규범적 개념이므로 刑法的 適法性槪念과 마찬가지로 刑法的 保護價値가 있느냐 하는 관점에서 形式的 適法性여부를 평가해야 한다.따라서 행정법상 무효사유인 중대하고 명백한 하자있는 절차·형식위반은 당연히 부적법한 경우이고, 취소사유에 해당하는 중대하나 명백하지 않은 절차·형식위반 및 명백하나 중대하지 않은 절차·형식위반은 부적법한 직무집행 행위에 속하는 경우가 대부분이라고 해야 할 것이다.그러나 이 경우 외에 사소한 정도의 하자만 있는 경우는 적법한 직무집행이라고 해야 할 것이다. 공무집행의 형식적 적법요건으로 법령상 일정한 요건·방식·절차가 규정되어 있는 경우가 많다.특히 국민의 신체·주거·재산의 자유에 관한 基本權을 침해 하는 경우에는 이 같은 요건·방식·절차가 더욱 중요한 의미를 지닌다.그러므로 구속·체포·압수·수색·검증 등 형사소송법에정해진 상세한 절차규정을 준수하지 않으면 적법한 직무집행이 되기 어렵다.이 점에서 수사절차상 적법절차 요건을 위반한 강제처분에 대해 공무집행의 적법성을 부인한 대법원 판결은 충분히 납득할 수 있다. 그러나 현행범 체포현장에서 유독 변호인 선임권의 事前告知를 결한채,나머지 절차 요건을 갖춘 경우도 부적법한 공무집행으로 이에 폭력으로 저항하거나 심지어 상해까지 가한 경우도 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 해야 할 것인가.이 점에 관한 법적논거는 헌법 제12조5항, 형소법 제200조의 5 및 제72조이지만 미국의 Miranda rule에 영향받은 바 크다.주지하듯이 1966년 미연방 대법원의 Warren 법정은 미란다 룰을 채택함으로써 피의자 신문에 변호인 입회를 피의자의 권리로 승인하고 만약 변호인 선임권과 접견교통권, 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 自白은 증거능력이 배제된다는 원칙을 확립했다. 이 원칙은 피의자의 각종 권리에 대한 事前告知를 증거법 원리로 끌어들임으로써 수사절차의 적법성을 확립하려는 것이지 수사기관의 적법절차위반의 수사활동에 대해 공무집행의 성격을 부인함으로써 신병확보절차의 적법성을 확립하려는 것은 아니었다.미란다 룰을 통해 공무집행의 적법성 확보라는 형사정책목적을 수행하려는 우리 대법원 입장과 미란다 원칙은 출발점이 다르다고 생각한다(Warren 대법관은 미란다 룰이 결코 경찰수사가 갖는 전통적인 기능을 제한할 의도가 아님을 판결문에서 밝히고 있다). 3, 結 論 우리 대법원도 미란다 원칙을 증거법 원리로 발전시키는 것이 옳은 방향이라고 생각한다.불법수사로 얻은 증거자료에 대해 아예 증거능력을 부인함으로써 수사에 적법절차관행이 확립되도록 하는 것이 正道이기 때문이다. 공무집행의 적법성확보가 공무집행방해죄의 입법취지가 아니라는 점과 수사기관 ============ 15면 ============ 으로 하여금 범죄수사의 위험한 책무를 회피하게 할 심리적인 구실을 제공하게 해서는 안된다는 점에서 더욱 그렇다. 체포현장의 위험상황에 대처하여 어떤 범위의 절차요건을 이행해야 할지는 수사관헌에게 맡기고 사법부는 재판절차에서 사후적인 통제만으로도 적법절차의 취지를 충분히 실현시킬 수 있기 때문이다. 수사관헌의 활동을 위축시키는 것(습관의 변화가 얼마나 어색하고 부자연스러운지를 우리는 알고 있기에 더욱 그렇다)은 바람직하지 않다. 수사강제력발동에서 적법한 공무집행인지의 여부를 가늠할 수 있는 중요한 포인트는 수사기관이 상대방에게 강제력발동의 이유와 사정을 설명하는 對話節次를 先行시켰느냐 하는 점이다. 강제력행사는 바로 이같은 대화노력이 無效로 돌아갔을 때에만 집행되어야 하고, 이점에서 공권력의 행사는 對話努力의 補充手段이어야 한다. 그러므로 체포현장에서는 대화의 핵심인 이유설명과 변명의 기회가 주어졌느냐에 초점을 맞추어야 할 것이다. 체포현장에서 이유설명과 영장의 요지설명, 변명의 기회가 주어졌다면 변호인선임권이 고지되지 않았다고 해서 형법적으로 보호가치가 없는 부적법한 공무집행이라고 평가해서는 안된다. 이 경우는 단순위법으로 취급해도 좋으리라고 본다(실제 변호인을 선임할 수도 없는 형편의 피의자에게 변호인선임권고지가 무슨 큰 인권보장책이 될 수 있을 것인지 의문이다). 책임감이 강한 집행경찰과 난폭한 현행범의 적나라한 힘의 대결이 체포현장에서 난무하게 해서는 안된다. 공권력이 형식적 적법성의 본질적인 내용을 준수하고 있는 한, 시민은 완력으로 대결하는 것을 능사로 삼아서는 안되고 법적 구제절차에 따라 권리를 위한 투쟁을 이성적으로 전개하도록 해야 한다. 공무집행의 적법성을 현장의 사정에 맞추어 넓게 인정해 주는 것이 강력범 소동 때문에 일선경찰을 총기와 실탄으로 무장시키는 것보다 시민의 자유와 안전에 훨씬 유리하다는 생각이 든다. 총기든 경찰이 체포현장에 나타나는 것보다 적법절차조항을 일부 생략할 정도로 성급한 경찰의 모습이 시민에게는 더 친근감이 간다.

法律新聞 2146호 법률신문사 陳述拒否權의 不告知와 自白의 證據能力 白亨球 辯護士·法博 ============ 15면 ============ I. 判例要旨 1. 判例의 대상인 自白 부산지방검찰청 檢事는 被疑者 길재근을 범죄단체조직혐의로 수사를 하면서 그 犯罪事實에 관하여 피의자 길재근이 陳述하는 장면과 내용을 비디오테이프로 녹화하였으며 그 비디오테이프에는 피의자 길재근이 다른 共犯들과 犯罪團體(暴力·恐喝을 목적으로하는 團體)를 구성하였다는 범죄사실을 自白하는 내용이 들어있다. 다만 檢事가 被疑者 길재근으로부터 범죄사실에 관하여 陳述을 들음에 있어 피의자 길재근에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하였다. 大法院判例는 被疑者 길재근의 陳述(自白)이 수록된 비디오테이프의 證據能力에 관하여 다음과 같은 견해를 취하고 있다. 2. 判例要旨 「형사소송법 제200조 제2항은 檢事 또는 司法警察官이 피의자로부터 陳述을 들을 때에는 미리 被疑者에 대하여 진술을 거부할수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 憲法이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 强要당하지 않는 自己負罪拒否의 權利에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 訊問함에 있어서 被疑者에게 미리 陳述拒否權을 告知하지 않은 때에는 그 被疑者의 陳述은 違法하게 蒐集된 證據로서 陳述의 任意性이 인정되는 경우라도 證據能力이 否認되어야 한다는 것이 大法院判例의 내용이다. 즉 搜査機關이 被疑者訊問을 함에 있어 피의자에게 미리 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우에는 그 피의자신문에 의한 自白의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의하여 그 自白의 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 이 大法院判例는 檢事가 被疑者의 陳述을 녹화한 비디오테이프는 檢事가 作成한 被疑者訊問調書와 實質的으로 同一하다는 점을 理論的 前提도 하고 있다. II. 판례평석 이번 大法院判例의 의미를 제대로 이해하기 위해서는 美國의 判例, 일본의 學說·判例, 한국의 學說을 살펴볼 필요가 있다. 1. 美國의 判例 美國의 聯邦大法院은 1966년의 미란다(Miranda)判決에서 搜査警察官이 被疑者에게 默秘權을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하여 自白을 받아낸 경우에는 美國聯邦憲法修正 제5조와 제14조가 규정하고 있는 適正節次(due process)의 法理에 의해서 그 自白을 有罪의 證據에서 排除하여야 한다는 내용의 自白排除法則을 선언하였다. 이러한 自白排除法則을 미란다 法則이라 하며 被疑者訊問時 被疑者에 대한 陳述拒否權의 告知를 미란다경고라고 한다. 法의 適正節次에 의하지 아니하고는 개인의 生命·自由·財産을 침해할 수 없다는 美國聯邦憲法修正 제5조와 제14조는 美國憲法의 支柱的 規定이므로 미란다法則은 自白排除法則의 핵심적 내용에 해당한다. 2. 日本의 判例·學說 昭和 25년(1950년)11월 21일의 日本最高裁判所判決은 檢察事務官이 被疑者에게 默秘權을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하면서 작성한 陳述調書의 證據能力에 관하여 被疑者를 訊問하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우에도 陳述의 임의성이 없는것은 아니라는 이유로 陳述調書의 증거 능력을 인정하고 있다. 수사기관이 被疑者를 訊問함에 있어 被疑者에게 陳述拒否權을 不告知한 경우 그 被疑者의 自白의 證據能力이 인정되는가에 관해서는 이를 인정하는 積極說과 이를 否定하는 소극설이 대립되고 있는데 소극설이 다수설이며 團藤重光교수, 高田卓爾교수, 田宮裕교수, 石川才顯교수등이 소극설을 지지하고 있다. 다만 소극설의 이론적 근거에 관해서는 見解가 갈리고 있다. 즉 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우에는 被疑者의 自白의 임의성이 없다는 견해, 이 경우에는 자백의 임의성의 부존재가 추정된다는 견해, 이 경우에는 被疑者訊問節次가 無效로 된다는 견해 등이 있다. 3. 韓國의 學說 搜査機關이 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하고 被疑者訊問을 한경우에도 그 被疑者의 自白의 증거능력을 인정하여야 한다는 學說은 우리나라에 없으며 이 경우 自白의 증거능력을 부정하여야 한다는 것이 통설이다. 다만 自白의 證據能力을 부정하는 理論的 根據에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 被疑者訊問의 경우 陳述拒否權의 事前告知는 調査節次를 形成하는 要式行爲이므로 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하고 작성한 被疑者訊問調書는 다른 자료에 의하여 그 陳述의 임의성이 입증되더라도 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 徐壹敎박사, 廉政哲교수의 견해이다.(徐壹敎 刑訴 254페이지: 廉政哲 刑訴 300페이지). 그러나 檢事 또는 司法警察官의 被疑者訊問에 대한 檢察事務官 또는 司法警察官吏의 참여는 被疑者訊問節次를 형성하는 行爲이지만(형소법 243조)그러한 자를 참여시키지 아니하였다는 이유만으로 被疑者訊問調書에 기재된 自白의 證據能力이 否定되지 아니한다는 점을 고려할때 陳述拒否權의 告知가 피의자신문절차의 요식행위라는 점을 증거능력을 부정하는 이론적 根據로 삼는 견해에 대해서는 그 理論的 합리성을 인정하기 어렵다. 被疑者에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우 被疑者訊問調書의 증거능력이 부정되는 實定法的 根據로 刑事訴訟法 제312조를 내세우는 견해가 있다. 金箕斗 교수의 견해이다(金箕斗 刑訴 206페이지). 그러나 刑事訴訟法 제312조 제1항은 檢事가 작성한 被疑者訊問書는 그 성립의 眞正과 진술의 特信狀態가 立證되어야 證據能力이 인정된다는 내용의 규정이고 同條 제2항은 檢事 以外의 搜査機關이 작성한 被疑者訊問調書는 피고인이나 그 변호인이 공판정에서 그 調書의 내용을 인정하여야 證據能力이 인정된다는 내용의 규정이라는 점, 成立의 眞正은 署名·捺印·間印등의 眞正, 즉 形式的 成立의 진정과 陳述과 調書記載의 一致, 즉 內容的 成立의 眞正을 의미하므로 陳述拒否權의 告知는 成立의 진정에 관한 要素가 아니라는 점을 고려할 때 刑事訴訟法 제312조제1항, 제2항은 被疑者에게 진술거부권을 고지하지 아니한 경우 그 피의자신문에 의한 自白의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거로 될수 없다고 본다. 搜査機關이 被疑者에게 진술거부권을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하여 自白을 받아낸 경우 그 自白은 임의성이 의심되는 自白에 해당하므로 형사소송법 제309조에 의해서 그 自白의 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 車鏞碩교수, 李在祥교수의 견해이다.(車鏞碩 刑訴139페이지, 李在祥 刑訴 123페이지, 514페이지, 517페이지). 그러나 수사기관이 被疑者를 訊問하면서 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우에도 그 被疑者訊問에 의한 自白의 임의성이 인정되는 경우가 적지 않다는 점, 刑事訴訟法 제309조는 「被告人의 自白이 拷問: 欺罔 기타의 方法으로 임의로 陳述한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는 때에는 이들 有罪의 證據로 하지 못한다」고 규정하여 임의성이 의심되는 自白의 증거능력을 부정하고 있으므로 自白의 임의성이 인정되는 경우에는 형사소송법 제309조를 適用할 여지가 없다는 점, 임의성이 인정되도 自白의 증거능력에 관하여 형사소송법 제309조가 적용된다는 해석론은 제309조의 내용에 正面으로 배치된다는 점등을 고려할때 車鏞碩교수, 李在祥교수의 견해에 대해서는 그 이론적 合理性을 인정하기 어렵다. 수사기관이 피의자를 訊問하면서 被疑者에게 진술거부권을 고지하지 아니하는 경우는 被疑者訊問節次의 중대한 위법에 해당하므로 그 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의해서 그 자백의 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 白亨球변호사의 견해이다(白亨球 刑訴 255페이지, 講義 668페이지). 이 견해에 의하면 수사기관이 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니하였다는 理由로 自白의 證據能力을 부정하는 경우에 관해서는 刑事訴訟法 제309조가 적용되지 아니한다. 刑事訴訟法 제309조는 自白의 임의성이 의심되는 경우에만 적용되며 自白의 임의성은 인정되나 그 自白의 수집절차에 중대한 위법이 있는 경우에는 그 自白의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거가 없다는 것이 이 견해의 理論構成이다. 이 견해는 수사기관의 被疑者訊問節次에 있어 陳述拒否權의 不告知는 중대한 違法에 해당한다는 점, 陳述拒否權의 告知와 같은 違法搜査를 抑止하기 위해서 가장 效果的인 대책은 證據能力의 부정이라는 점등을 自白의 증거능력을 부정하는 이론적 근거로 내세우고 있다. 刑事訴訟法 제309조는 임의성이 없거나 의심되는 자백의 증거능력에 관해서만 규정하고 있다는 점, 피의자신문을 하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 不告知한 경우는 自白의 임의성이 인정되는 경우가 적지 않다는 점, 被疑者訊問節次에 있어 陳述拒否權의 不告知는 중대한 違法에 해당한다는 점, 違法하게 수집한 證據의 증거능력을 부정하는 것이 우리나라의 通說이라는 점등을 고려할때 被疑者訊問時 陳述拒否權을 不告知한 경우는 違法蒐集證據의 排除法則에 의하여 自白의 證據能力을 否定하는 理論構成이 타당하다고 본다. 4. 판례평석 大法院判例는 수사기관이 被疑者를 訊問하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우는 그 自白의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의해서 그 自白의 證據能力이 부정된다는 내용으로서 가장 합리적인 이론구성을 취하고 있다. 搜査機關의 被疑者訊問時 陳述拒否權의 事前告知義務를 규정한 刑事訴訟法 제200조 제2항이 거의 死文化되다싶이한 것이 종래의 搜査慣行이었으나 이번의 대법원판례에 의해서 종래의 수사관행이 是正되리라 확신한다. 수사기관이 被疑者訊問을 함에 있어 陳述拒否權을 사전에 철저하게 告知하는 搜査慣行이 確立되는 경우에는 搜査의 民主化가 큰폭으로 진전될 것이다. 

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 1176호 법률신문사 土地의 名義信託과 贈與稅 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 8면 ============ (一九七五年四月二二日 宣告 大法院判決) (一) 一般的妥當性과 具體的妥當性 社會的現象의 運動行則엔 原則과 例外가 있는 것과 마찬가지로 社會的規範인 法律規定에도 原則과 例外가 있기 마련이다. 그런데 이 原則과 例外라는 側面에서 볼 때 法規範은 大槪 다음 세가지로 나누워지는 것같다. 즉 첫째는 原則을 規制하고 아울러 例外도 規定하여 原則과 例外를 共히 認定하는 경우와 둘째는 原則만 規定하고 例外는 認定치 않는 경우이다 「간주한다」「본다」等으로 規定한 경우가 이에 該當한다. 그리고 셋째가 原則的인 規定만 있을 뿐 例外의 認定與否에 關하여는 全然言及이 없는 경우이다. 그런데 以上의 경우 첫째와 둘째의 規定은 實際의 適用上 別問題가 없으나 셋째의 경우는 現實運營上 많은 問題點과 마찰을 낳게 하고 있다. 原則은 관습상 條理上一般性을 갖는 規範이고 例外는 具體的인 경우에 있어서의 特殊하게 適用되는 例外的인 規範이며 바꾸어 말하면 原則은 一般的타당성의 原理에 依한 規範이고 例外는 具體的타당성의 原理에 依한 規範이다. 租稅處分에 있어서도 亘間의 事情은 마찬가지여서 處分의 基準인 法規範이 原則과 例外를 分明히 規定하고 있거나 또는 原則規定으로 擬制한다고 뚜렷이 하고 있을 때에는 別問題가 없으나 原則規定만 두고 있을 때에는 問題가 생기기 마련이다. 그러나 行政處分은 一般的타당성의 原理에 依한 原則規定에 依하여 處分할 수밖에 없는 것이 行政機關의 常識이요 通例이기 때문에 例外的인 경우가 發生할 경우엔 事實과 맞지 않는 不當한 結果가 發生하기 마련이다. 예컨데 特殊關係있는 者와의 無利子消費貸借는 不當히 法人의 利益을 減少시킨 것으로 보고 所定利子率相當을 益金加算한다는 不當行爲計算規定이나 法所定의 帳簿가 없을 때에는 소정의 所得標準率을 적용한다는 規定등은 하나의 간주규정으로서 運營問題의 發生餘地가 없으나 그렇지 않고 그런 明文規定이 없는 課稅事實이 얼마든지 있는바 이런 경우에 行政處分은 原則的規定에 의하여 處理하였지마는 實際는 그와는 相馳되는 예외가 적지 아니 있기 마련이다. 왜냐하면 行政處分은 原則에 쫓아 一般的妥當性의 原理에 의하여 處理하였으나 그것이 具體的事實에 따른 具體的妥當性의 原理面에서는 맞지 않는 것이 있을 수 있기 때문이다. 여기에 行政救濟내지 訴訟救濟의 意義가 있을 수 있는 것이라고 思料되는 것이다. 즉 制限된 時間 한정된 객관적 자료에 의하여 처리하는 行政處分과 충분한 調査와 證據에 의하여 判明되는 訴訟救濟와는 반드시 一致할 수가 없는 경우가 있기 마련이다. 따라서 行政訴訟的救濟가 지나치게 一般的妥當性의 行政處理規準을 度外視하여 具體的妥當性의 原理에만 집착한다면 行政處分의 公正性을 害할 우려가 있어 생각해볼 問題가 없지 않으나 반대로 行政訴訟的救濟가 具體的眞實을 發見하여 그 違法性의 여부를 가려내는 本質을 망각하고 지나치게 一般的行政處分의 기준인 一般的妥當性만을 존중하고 具體的妥當性을 輕視해 버린다면 國民에 대한 財産權의 最後의 堡壘라는 司法府의 本分에서 크게 離脫하는 것으로 이 또한 더 큰 위험신호가 아닐 수 없다. 물론 租稅學的見地에서도 租稅法의 해석원리에는 國庫爲主의 論理와 納稅者爲主의 論理로 크게 對立되어있는 것은 事實이나 時代와 여건에 따른 調和의 原理가 訴訟的判斷을 함에 있어서 크게 要望되는 것이라 하겠다. (二) 事 實 本件은 어떤 會社(信託者)가 甲(原告)에게 一九七一年二月三十一日에 대가없이 일정한 土地의 所有權을 이전해 주고 該土地를 팔아서 회사의 債務를 淸算해 달라는 要旨의 信託을 하였다. 이에對하여 處分廳은 甲에게 대가없이 土地의 所有權을 이전 받았기 때문에 甲은 贈與를 받은 것에 해당한다하여 贈與稅를 賦課하였던 바 이에 불복한 소송이다. (三) 判決의 要旨 本件에 關하여 一審인 고등법원과 二審인 대법원의 판결이 相反되었었다. 즉 고등법원은 本件은 稅法上 贈與로 봄이 相當하다고 판단하여 原告敗訴의 판결을 한데 對하여 대법원은 土地를 名義受託받은者가 그 土地를 處分하여 信託者의 債務를 辨濟하고 나머지가 있으면 신탁자에게 돌려주기로 하였다면 受託者는 이로 인하여 이익을 받을 事實이 없으므로 贈與받은 것으로 볼 수 없다고 판단하면서 원판결을 破棄還送하는 판결을 하였다. (四) 評 釋 爲先 本件에 關한 과세론의 이유를 살펴보자. 첫째 本件에 관한 고등법원의 판결이유에서도 명시하고 있는 바와 같이 財産을 取得하면서 代價의 支給이 없었다는 點을 들고 있다. 즉 本件은 토지를 賣渡하여 그 代金으로 위법인의 債務를 辨濟하여 줄 것을 甲에게 委任하면서 甲 앞으로의 소유권이전등기를 經了하였다는 것이니 이는 소유권이전의 名義信託으로 보여지고 이 件에 있어서는 受託者인 甲이 이 件토지의 처분권한을 위임받았음을 그 信託의 내용으로 하고 그 財産의 取得에 대한 대가의 支給이 없었던 것이니 이와 같이 名義信託으로 因하여 代價의 支給없이 受託者인 甲이 取得하는 것은 相續稅法 第34條의4 所定익 이른바 代價를 支給하지 않고 받은 利益에 該當하여 相續稅法의 解釋上 受託者의 그 財産取得은 贈與를 받은 것으로 擬制함이 妥當하다는 것이다. 相續稅法 第34條4엔 "大統領令이 定하는 特殊關係에 있는 者로부터 對價를 支拂하지 아니하거나 또는 顯著히 低廉한 代價로서 利益을 받은 者는 그 利益을 받을 때에 있어서 그 利益에 相當한 全額을 贈與받은 것으로 看做한다"고 規定하고 있고 特殊關係에 關하여 "大統領令 第41條2項에 그 範圍를 規定하고 있는바 讓渡者와 同窓關係 同鄕關係 一般職場關係等으로 因하여 親知의 關係에 있는 者까지도 包含하고 있다. 다시 말하면 이에 關한 相續稅法의 規定趣旨는 親知등 特殊關係가 없다면 一定한 이익을 無償乃至 현저히 低廉한 價格으로 줄 理由가 없으니 一應·無償乃至 현저히 低廉한 價格으로 財産을 讓渡한 客觀的事實만 認定되면 特殊關係는 自動的으로 成立된다고 解釋하여도 無妨하다 할 것이다. 따라서 課稅論은 本件이 바로 이 法條文에 該當한다는 것이다. 둘째 受託者인 甲이 이 土地의 賣買代金으로 信託者인 會社의 債務를 辨濟하고서 나머지가 있으면 法人에게 돌려주기로 約定한 바 있다하더라도 이는 그 名義信託에 있어서의 信託者와 受託者 사이의 內部的 關係인 事情에 不過하고 贈與事實을 認定함에 있어서는 아무런 消長을 가져옴이 없다고 하고 있다. 本件事實이 發生한 以後이긴 하나 一九七四年 十二月 二十一日 新設된 條文인 相續稅法 第32條의2엔 "財産에 對하여 信託을 設定한 경우에 信託法 第3條의 規定에 의하여 信託財産인 事實을 登記 또는 登錄하지 아니하거나 證券에 表示하지 아니하거나 株券과 社債券에 關하여는 또한 株主名簿 또는 社債原簿에 記載하지 아니하고 受託者의 명의로 登記 登錄表示 또는 記載된 信託財産은 當該登記 登錄表示 또는 記載를 한날에 委託者가 그 信託財産을 受託者에게 贈與한 것으로 본다고 規定하고 있는바 이는 信託財産의 第三者에 對한 대항要件인 公示를 하지 아니하였을 때에는 贈與로 보아 課稅한다는 것으로 그 規定이 없더라도 課稅함은 當然한 宣言的規定이라는 것이다. 셋째로 高等法院의 判決理由에는 없으나 論稅論의 立場에선 빼어 놓을 수 없는 것으로 一般的타당성의 原理가 있다. 오히려 이것을 前述한 두 가지 理由보다는 보다 重要한 理由가 될지도 모르겠다. 즉 實際에 있어서 土地等 財産權이 代價의 支拂없이 移轉된 경우를 살펴본다면 거기엔 贈與의 경우도 있고 信託의 경우도 있을 것이다. 그러나 ○○○으로는 大槪의 경우 ○○○이 많다는 것은 否認할 수 없는 社會的事實일 것이다. 또한 경우에 따라서는 증여에 對한 陰蔽의 手段으로 信託을 假裝하는 경우를 理論的으로는 생각할 수도 있다. 그런데 이를 具體的으로 가려내어 課稅與否를 決定하는 것은 가장 理想的이긴 하나 그것은 도저히 物理的 時間的으로 不可能狀態에 가깝다. 따라서 行政은 이런 경우 一般的 타당성의 原理에 依하여 處理할 수밖에 없는 것이다. 勿論 一般的타당성에 依한 決定이 具體的타당성을 缺할 경우가 全然없는 것은 아니로되 行政處理는 그렇게 할 수밖에 없는 限界가 있다는 것이다. 따라서 本件의 경우는 증여세를 課稅함이 타당하다는 것이다. 그러면 지금까지 開陳한 課稅論에 반대하는 非課稅論을 살펴보기로 하자. 첫째로 非課稅論이 드는 理由는 本件의 경우는 甲이 利益을 받은 事實이 없다는 것을 들고 있다. 즉 本件에 관한 大法院의 判決理由에서도 說示하고 있는바와 같이 相續稅法 제34조의4의 規定은 「代價를 支拂하지 아니하거나 현저히 저렴한 代價로서 利益을 받은者는 그 利益을 받을 때에 있어서 그 利益에 相當한 金額을 贈與받은 것으로 간주한다」고 規定하고 있어 利益을 받은 事實이 있음을 前提로 이를 증여로 본다는 規定이라 할 것이고 代價를 支給하지 아니하다 財産을 取得하였더라도 債務를 淸算하고 殘額이 있으면 도로 반환키로 約定하여 利益의 歸屬이 없을 경우까지를 증여로 認定할 수는 없다는 것이다. 둘째로 大法院의 判決理由에는 明示되어있지는 않으나 實質課稅의 原則을 들 수 있다. 租稅의 課稅는 名義의 如何에 불구하고 去來와 內容의 實質에 쫓아 課稅하여야한다는 것은 租稅賦課의 大原則이다. 國稅基本法 第14條1項엔 「課稅의 對象이 되는 所得 收益 財産, 行爲 또는 去來의 歸屬이 名義일 뿐이고 事實上 歸屬되는 者가 따로 있는 때에는 事實上 歸屬되는 者를 納稅義務者로 하여 稅法을 適用한다」고 規定하고 同條第2項에는 「稅法中 課稅標準의 計算에 관한 規定은 所得, 收益, 財産, 行爲 또는 去來의 명칭이나 形式에 불구하고 그 實質內容에 따라 適用한다」고 規定하고 있는바 이는 當然한 規定으로 이 規定이 없다 하더라도 實質課稅의 原則은 稅金을 賦課함에 있어서 一貫되는 하나의 原則인 것이다. 따라서 本件의 경우 委託者(法人)의 債務를 淸算하고 殘額이 있을 때에는 返還키로 하였다며는 受託者에게 歸屬되는 利益은 없다. 贈與稅가 受贈이라고 하는 不勞所得的利益에 對하여 課稅하고져 하는 데에서 그 理念을 求한다고 한다면 本件의 경우는 何等 그에 該當하는 事實이 없다고 보아야 한다는 것이다. 셋째로 이러한 原則은 特段의 規定이 없는限 具體的事案에 따라 具體的妥當性에 立脚하여 處理되어야 한다는 것이다. 代價없는 名義移轉의 大部分이 贈與인 것이 社會慣例上 事實이고 또 或者는 贈與를 僞裝하여 信託의 形式을 밟음으로써 租稅를 逋脫하는 例가 있다고 하여 具體的인 證據에 依하여 贈與가 아니고 信託인 것이 確實하며는 이에 對하여 贈與稅를 課稅함은 違法不當한 것이라고 主張한다. 살피건대 以上記述한 課稅論과 非課稅論에는 各己 相當한 理由가 있는 것 같다. 勿論 本件 自體에 關한 것으로는 앞서 課稅論의 둘째의 理由에서 記述한 相續稅法 第32條의2의 規定인 登記等에 公示되지 않는 信託은 信託으로 보지 아니하고 贈與로 보아 贈與稅를 과세한다는 一九七四年 十二月 二十一日字 新設條文에 依하여 앞으로는 是非의 餘地가 없어졌다. 그러나 굳이 筆者가 여기 兩論을 들어 長廣說하는 것은 非單 이 問題뿐만 아니라 贈與外의 事實에 關하여도 이와 類似한 性質을 가진 問題가 얼마든지 있기 때문이다. 생각건대 本件과 같은 경우의 課稅에 있어서는 앞서에서도 斷片的으로 論述한 一般的妥當性과 具體的妥當性의 問題 歸着되는 것과 같다. 相續稅法第32條의2의 信託財産의 公示에 關한 規定은 一般的妥當性의 原則을 實定法化한 하나의 例라 하겠다. 그러나 이런 實定法的인 規定이 없는 경우엔 여하히 할 것인지? 많은 마찰과 論難이 야기될 것이 예상된다 할 것이다. 그러나 그 結論은 一律的일 수는 없다고 본다. 한나라의 民度와 사정에 따라 納稅風土에 따라 慣習에 따라 그리고 구체적인 예에 따라 달라질 수밖에 없다. 아홉 사람의 범인을 놓치는 限이 있더라도 한사람의 억울한 사람이 있어서는 안된다는 刑罰論에서는 구체적 타당성이 강하게 요구된다. 하나의 犯罪嫌疑에 관하여 數人의 법관 檢察官 변호인이 붙어 몇 개월씩 재판하여 그 罪證을 가려내고 있는 것이 　間의 사정을 잘 말해주고 있다. 그러나 한사람이 數件式 그것도 단 하루에 처리하지 않으면 안될 정도의 業務量에 의하여 수행되는 行政處分 내지 課稅處分에 있어서는 그러한 調査는 시간적 물리적으로 불가능하다. 여기에 일반적 타당성의 原則에 의하여 처리할 수밖에 없는 일반적 타당성의 정당성이 賦與되는 것이라 사료된다. 그러나 필자가 말하는 것은 行政處理上 정당성이 인정되는 일반적 타당성의 原則은 재판상으로도 그대로 통용되어야 한다는 것은 결코 아니다. 行政訴訟은 하나의 재판으로서 재판의 본질상 일반적 타당성을 一應 고려하되 어디까지나 사건의 진실을 발견 판단하는 구체적 타당성의 原理에 입각하여 판단되는 것이라고 본다. 따라서 구체적 타당성에 입각한 本件의 판결자체는 나무랄 데가 없다하겠다. 審査請求等 행정구제에서는 시정되지 않는 事案이 訴訟구제에서는 시정되는 경우가 있는 것이 바로 이와 같은 사정을 반영한 것이 포함된다고 할 수 있지 않을까. 그러기에 이와 같은 경우는 과세처분과 행정소송의 결론이 반드시 같은 線을 걸어야 만이 한다고 하는 것은 아닐 것이다. 課稅處分은 處分나름의 合當性이 있고 判決은 判決나름의 合當性이 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 一致하는 것이 아닌데 課稅處分은 前者의 原理下에서 判決은 數信月의 訴訟進行을 經함으로써 後者의 原理下에서 判斷된 것이라고 보아야하기 때문이다. (五) 맺는말 如何튼 本件에 對한 判斷은 그 判斷의 基礎가 一般的타당성의 原理에 依하느냐 또는 具體的타당성의 原理에 依하느냐에 따라 그 結論이 달라진다는 것을 살필 수 있는바 이러한 例는 以外에도 허다하다고 思料된다. 그러나 行政訴訟이 具體的 眞實을 追求하는 것이 그 本分일진데 요즈음의 判例態度가 지나치게 國庫爲主내지는 一般타당성의 原理에 흐르는 경향이 있다는 一部여론이 事實이 아니며 또 아니기를 바라는 筆者의 希望을 여기에 피력해두면서 이만 劣筆을 거두고저 한다.