法律新聞 第1948號 法律新聞社 責任能力 있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督者責任 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1989年5月9日宣告, 88다카2745 Ⅰ, 判決要旨 1, 만16세 5개월남짓된 고등학교2학년에 재학중인 자에게 不法行爲에 대한 責任을 변식한 知能이 있다고인정함. 2, 責任能力이 있는 未成年者의 不法行爲로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 損害가 당해 미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者는 一般不法行爲者로서 損害賠償義務를 짐. Ⅱ, 評 釋 1, 문제의 제기 이 判決은 責任能力의 存否와 책임능력이 있는 未成年者의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임에 관하여판시하고 있다. 그런데前者 즉 만16세 5개월 남짓된 未成年者에게 責任能力이 있다고 한점에 대하여는 별다른의문이 제기될 여지가없지만, 後者 즉 책임능력있는 未成年者의 불법행위에 대한 監督者의 책임을 인정한 부분에 대하여는 몇가지의 의문이 제기된다. 우선 監督義務者에게 손해배상책임이 인정된다면, 그 責任의 法的 根據는 무엇인가? 둘째로, 未成年者에대한 監督義務者가 부담하고 있는 감독의무의 내용은 무엇인가? 끝으로, 監督義務者의 손해배상책임의 成立要件은 어떠하며, 그것은 누가 立證하여야하는가? 2, 監督義務者의 損害賠償責任의 법적근거 責任能力있는 미성년자의 감독의무자가 未成年者의 不法行爲로인한 損害에 대하여 賠償責任을 부담한다면, 그 責任의 법적근거는 무엇인가? 이점에 관하여 學說과 判例의태도가 갈라지고 있다. (1)民法 제755조 適用說 <<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>판결은 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 監督者에게 책임을 인정하고 있는데, 그責任의 근거는 <<民法 제755조><법령:민법|제755조>에서 찾고 있다. 즉 이 判決은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>는 無能力者가 책임능력이 없다는 이유로, 그의 不法行爲에 관하여 賠償責任을지지 않는 경우에는, 父母등 法定의 監督義務가 있는 사람은 그 監督義務를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한, 스스로 損害賠償責任을 진다고 규정하고 있는 바, 이 賠償責任은 가족적 생활협동체의 團體主義的責任을 근대적 個人責任形態로 수정한 것으로 行爲者自身에책임능력이 있었는지의여부가 명백하지도 않고, 行爲者에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도, 자신의 財産을 가지고 있지 않은 때가 많아 訴訟上의 어려움과 그 實效를 기대하기 어렵다는 점에서, 피해자보호를 위하여不法行爲者에게 그 行爲 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고, 監督責任者는 그 賠償責任을 지는것이며, 감독의무자의 책임은 被監督者의 책임을 보충하는 것이 아니라, 監督義務者의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 監督義務者의 責任은 그 불법행위 자체에 관한過失이 아니라, 피감독자에 대한 일반적 監督및 교육을 게을리한過失로서, 실질적으로는危險責任과 같은 성질을 가지고 있어, 이 과실은 추정되므로, 監督義務者가 그 監督을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한, 賠償責任을 면할수 없다」고 판시하고 있다. 그런데 이 判決에 대하여는 法解釋論의 한계를 벗어난 무리한해석이라는 비판이 가해지고 있다. (2)身分保證人責任說 이 학설은 親權者는 <<民法 제913조>><법령:민법|제913조>에 의하여 그의 子女에 대한 신원보증인으로서의 義務를 부담하며, 친권자는 그의 子女의 不法行爲에 대하여 신원보증인으로서 連帶하여 책임을 진다고 한다. 「<<曺圭昌, 未成年者의불법행위에 대한 親權者의 責任, 判例硏究 (高麗大 法學硏究所) 제2집 (1983), 171-173면>><기사:미성년자의불법행위에 대한 친권자의 책임|조규창|판례연구|제2집|171> 참조」. 일반적으로 身元保證人의 책임은 被用者의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기 위하여 체결되는 身元保證契約에 기한責任이기 때문에 미성년자의 監督者의 責任 을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 지나치게 기교적인 理論構成이라는 비판을 받고 있다. (3)民法 제750조 適用說 이 學說은 親權者는 미성년자를 보호하고敎養할 義務가 있으므로 (<<民法 913조>><법령:민법|제913조>), 친권자는 이러한 保護·敎養義務의 일환으로서 미성년자가 他人에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 親權者가 이러한 의무를 위반하여 미성년자로하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 그 監督義務의 위반을 이유로 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 一般不法行爲責任을 부담한다고한다. 이 견해는 우리나라의 多數說의 입장이며, <<大法院 1975년1월14일선고 74다1795>><판례:대법원 1975.1.14. 선고 74다1975 결정> 판결로 이러한 견해를 따르고 있다. 이 判決은 15세인 미성년자가 外祖父로부터 산탄공기총 1정을 빌려와서, 친구와 함께 산에 새를 잡으러 올라갔다가 誤發하여 사고로 일으킨 事案에서, 「<<총포화약단속법 제13조>><법령:총포화약단속법|제13조>에 의하면 미성년자는 이사건 총기의 취급사용이 금지되어 있으므로, 未成年者가 이 사건 총기를 취급함은 犯罪行爲인 不法行爲이므로, 그 부친인 피고는 그 犯罪行爲를 안 이상, 이것은 親權者내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지해야할 義務가 있다 할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할수 있다할 것이다. 원심이 인정한 것처럼 피고가 이러한 사실을 보고서도 제지·감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 注意義務를 다하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고로서는 자기고유의 입장에서 不法行爲로 인한損害賠償責任을 면할수없다」고 판시하고 있다. 本稿가 고찰하려고 하는 判決도 이러한 입장을 취하고 있다. 3, 監督義務의 內容 미성년자에 대한 친권자의 감독의무는 保護·敎育義務의 一種이라고 할수 있다. 일반적으로 보호·교양의무라 함은 친권자가 육체적·정신적으로 未成熟한 상태에 놓여있는 미성년자를 건전한 人格者로 육성하기 위하여 부담하는 義務이다 따라서 이것은 원래未成年者 자신을 보호하기 위하여 인정되는것인데, 최근에는 미성년자의 不法行爲로부터피해를 입은 제3자를구제하기 위한 목적으로 활용되고 이다. 즉 친권자는 미성년자가 건전한 人格體로 성장할 수 있도록 보호·교양해야 할 義務를 부담할 뿐만 아니라, 제3자에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할義務를 부담하고 있다. 그런데 親權者가 이러한 監督義務를 게을리하여 미성년자인 자로 하여금 제3자에게 損害를 가하게 한 경우에는, 그로 인한 손해의 배상책임을 부담하지 않으면 안된다. 親權者가 부담하는監督義務는 일종의 安全·配慮義務라고 할수있다. 그런데 이러한 감독의무의 내용은 일률적으로 규정할 수는없고, 被監督者의 性情에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이했 예컨대 미성년자의 평소 品行이 方正하여 他人에게 손해를 끼칠 가능성이 낮은 경우에는 친권자의 감독의무는통상적 내지 일반적인監督義務에 그친다고 하여야 할 것이지만, 반대로 미성년자의 평소 品行이 暴惡하거나 事故의 경험이 있는 경우에는 친권자의 감독의무는 그만큼 엄격하게 된다고 보아야 할 것이다. 4, 監督義務者의 損害賠償責任의 成立要件 未成年者를 감독할義務를 부담하고 있는자가 그 義務를 게을리하여, 미성년자로 하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 親權者가 그로 인한損害를 賠償하여야 한다. 이것은 그 未成年者에게 책임능력이 있건없건 마찬가지이다. 그러나 미성년자의책임능력의 有無는 손해배상책임의 성립요건에 관하여는 중대한 의미를 가진다. 왜냐하면 責任能力이 없는 미성년자에 대한 감독자의책임은 <<民法 제755조>.<법령:민법|제755조>의 책임인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자에 대한 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이기 때문이다. 따라서 責任能力이 없는 未成年者의 監督者는 스스로 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 못하는 한, 賠償責任을면할수 없지만, 책임능력이 있는 미성년자의감독자는 피해자가 不法行爲의 成立要件을 모두 주장·입증하는 경우에만 손해배상책임을 지게 된다. Ⅲ, 本判決의 檢討 이 判決은 책임능력이 있는 미성년자의불법행위로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 손해가 당해미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者가 一般不法行爲者로서 손해배상의무를 진다고 판시함으로써, 책임능력이 없는 미성년자의 감독자의책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 責任인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任이라는 점을 밝힌 점은 잘한 일이라고 생각된다. 다만 이 判決은 책임능력있는 미성년자의 감독자의 책임을 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로 보고 있던 종래의 判決 (<<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>) 을 변경한 것은 아니다. 왜냐하면 이 判決은 全員合議體의 判決이 아니기 때문이다. 따라서 우리나라의 大法院은 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 責任에 대하여, <<民法 제755조>><법령:민법|제755조> 適用說과 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조> 適用說을 모두인용하고 있는 셈이된다. 이것은 바람직한 태도가 아니다. 왜냐하면 監督者의 責任을 <<民法제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로보느냐, <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任으로 보느냐에 따라, 그 책임이 成立要件이 다르고, 立證責任의 부담자가 달라지기 때문이다. 따라서이 判決을 全員合議體의 판결로 하여, 종래의 判例를 변경하였더라면더욱 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는다. 한편, 이 判決은 監督義務의 內容에 관하여 구체적으로 언급하지 않을 뿐만 아니라 책임의 성립요건 특히 감독의무위반에 대한立證責任을 누가 부담하는지에 대하여 명백한 태도를 표명하지 않고, 「구렁이 담넘어가듯」슬그머니 넘어가고 있는데,이러한 태도는大法院 判例가 가지는規範的인 중요성에 비추어 마땅히 是正되어야 할 것으로 생각된다. 요컨대 大法院이 責任能力이 없는 未成年者의 監督者의 책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임이고, 責任能力이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이라는점을 맹백히 선언하고, 여기에 배치되는 종래의 判例는 변경하는것이 바람직할 것으로생각된다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

서울高判 1979.2.20·78나650·651 一. 事實關係 株式會社 韓一銀行 묵호支店은 1975.6.9. 진대봉에게 積金貸出 3백만원을 대부함에 있어 어음去來約定書에 따라진 대봉名義로 발행된 액면 3백만원, 支給期日 75.7.9.의 約束어음1매를 받고 朴東植으로 하여금 어음去來約定書에 따라 元本限度額 3백만원과 이에 따른 利子(年15.5%), 損害金(年 25%) 기타 附帶債務등 일체에 대하여 連帶責任을 부담하도록 하고 物上擔保를 제공토록 하였다. 그후 76.1.15.진대봉은 같은 銀行에서 當座貸越 3백50만원과 76.4.2.一般貸出 2백만원등 합계 8백50만원의 債務를 부담하게 되었으나 위 積金貸出 3백만원에 대한 76.3.31.까지의 이자만 지급하고 그밖의 원리금을 변제하지 못하게 되었다. 여기서 은행은 진대봉의 5백만원짜리 적금의 월부금과 이자등 1백52만7천2백89원을 相計處理하고 殘金 1백49만2천원과 約定遲延損害金등 合計 1백90만5천8백76원을 朴東植으로 하여금 손해배상토록 하였다. 그런데 本件은 銀行側이 朴東植에게 진대봉의 적금대출이외에 當座貸越金과 일반대출금에 대한 보증채무를 이행할 것을 청구한 약속어음금 청구소송이다. 이에 대하여 서울地方法院城北支院은 朴東植은 銀行에 대한 진대봉의 채무중 적금대출 3백만원에 대해서만 연대보증하였고 當座貸越債務 3백50만원과 일반대출채무 2백만원의 원리금에 대하여는 보증한 것이 아니라는 이유로 은행의 진대봉의 연대보증인 朴東植에 대한 청구를 기각하였다. 그리고 서울高等法院도 朴東植은 진대봉이 은행으로부터 제1차의 積金貸出을 받을 때에 그 적금대출에서 생기는 원리금채무를 보증하기 위하여 物上保證人이 된 것이고 적금대출과 관계없는 그리고 朴東植으로서는 전혀 알지 못하는 제2차 당좌대월채무나 제3차 일반대출채무까지 연대보증한 것이 아니므로 은행의 朴東植에 대한 청구를 기각한다고 하였던 것이다. 二. 判 旨 大法院은 銀行側의 上告理由에 대하여 原審判決理由가 정당하다고, 하면서 上告를 棄却하였다. 즉 原審은 朴東植이 진대봉이가 銀行으로부터 積金貸出을 함에 있어서 필요한 物上擔保를 제공하고 이에 대한 銀行의 附屬書類로서 어음去來約定書上에 連帶保證이 된 事實 및 朴東植이 부담하게 된 被保證債務는 위 積金貸出로 이루어진 金300만원의 元利金債務에 대한 것이고 그 이후에 진대봉과 銀行사이에 재차 이루어진 金 350만원의 貸越金債務나 金200만원의 一般出貸金債務에는 미치지 아니한다는 趣旨로 인정하고 있다. 기록에 비추어 보니 原審判斷은 정당하고 根保證에 관한 法理誤解나 事實誤認의 잘못이 보이지 아니하고 또한 原審이 이러한 事實을 인정함에 있어서 거친 證據取捨와 과정도 정당하고 거기에 採證法則위배등의 잘못이 있다고 인정되지 아니한다. 三. 評 釋1. 어음保證의 意義 어음保證이라 함은 어음上의 債務가 存在하는 경우에 이를 擔保하기 위하여 어음 또는 補箋에다 保證 또는 이와 同一한 意義가 있는 文言과 被保證人을 表示하고 保證人이 記名捺印하는 것을 말한다. (어음法第31條)이를 正式保證이라고 한다. 어음 또는 補箋에다 하여야 함으로 그 表裏는 관계없으나 어음 또는 補箋이외의 別紙에다 어음上의 債務를 保證하는 경우에는 어음 保證이 되지 않는다. 이러한 경우는 단순히 民法上의 保證으로서 當事者間에 效力이 있을 뿐이다. 또 어음上의 債務를 擔保하기 위하여 發行, 背書, 引受등의 形式을 취하는 경우도 있고 이를 숨은 어음保證이라고 부르고 있으나 그 法的性質은 民法上의 保證이다. 略式保證의 경우에는 保證文言이나 被保證人을 기재하지 않고 단순히 保證人의 기명날인만을 하는데 어음의 略式背書와 구별하기 위하여 반드시 어음 또는 補箋의 표면에 하여야 한다.(어음法 31條3項) 2. 民法上의 保證과 어음保證 民法上의 主債務者가 그 債務를 이행하지 않는 경우에 그 債務의 이행책임을 담보하는 債務를 말한다(民法428조1항). 즉 主債務가 이행되지 않는 경우에 한하여서만 이행을 하여야 하는 것이므로(補充性) 保證人은 主債務者가 辨濟資力이 있고 그 집행이 용이하다는 사실을 입증하여 主債務者에게 催告할 것을 주장하고(催告의 抗辯權 民法437조) 主債務者에게 먼저 집행한 것을 주장할 수 있다(檢索의 抗辯權 民法 437조). 이에 대하여 어음保證은 어음上의 債務를 擔保하는 어음行爲이므로 위와 같은 保證의 補充性에 의한 항변권이 허용되지 아니한다. 그러나 民法上의 保證과 어음保證이 主債務의 存在를 전제로 한다는 점(從屬性), 主債務와는 別個의 獨立債務를 발생시킨다는 점(獨立性)에서는 性質을 같이하고 있다. 그러므로 主債務의 지급(辨濟), 면제, 시효에 의하여 保證債務가 소멸하고, 主債務의 지급거절에 의하여 保證債務가 이행지체에 빠진다. 그리고 主債務者의 인적항변사유를 보증인도 원용하여 주장할 수 있다(어음보증의 독립성을 강조하면 어음行爲에서는 文言性을 근거로 하여 抗辯을 否定할 수도 있으나 어음流通보호를 위해 채용할 것이 못된다((民法433조 어음法 32조1항). 한편 保證債務는 主債務가 실질상 무효인 경우라도 형식상으로만 유효하면 從屬性에서나 벗어나 독립성을 유지하는 것이 허용된다(民法436조 어음法 32조2항 77조). 이러한 保證債務의 獨立性은 어음保證의 경우에는 좀더 강력하게 인정되고 있다. 3. 保證債務의 範圍 위와 같이 民法上의 保證과 어음保證은 어음上의 債務를 擔保하는 방법으로 이용되고 있을 뿐 아니라 그 法的 性質도 유사한 점이 많은 것을 알 수 있다. 따라서 本件事實이 어음去來約定上에다 어음상의 채무를 보증한 것이므로 어음상에 보증한 어음保證이 아니라 어음외에서 보증한 民法上의 保證으로 보아야 한다. 따라서 民法429條는 保證債務의 범위를 主債務와 그 利子, 違約金, 損害賠償, 기타 主債務에 종속한 채무를 포함하고 있으므로 本件 어음去來約定書上의 元金限度額, 利子, 損害金, 기타 附帶債務등 一切는 그 범위를 같이하는 것으로 볼 수 있다. 여기서 朴東植은 진대봉의 債務중 적금대출로 입은 은행의 損害(元金+利子+遲延金)를 賠償할 責任이 있다고 본 것은 保證人으로서 당연하다고 생각한다. 그러나 民法428條2項에 의한 將來의 債務까지 保證하였는가는 의문이 아닐 수 없다. 保證人은 계약에 의하는 경우도 있고 單獨行爲(어음保證)에 의하는 경우도 있으나 保證人을 반드시 連帶保證人이라고 할 수는 없는 것이다. 특히 民法上의 보증인 경우 미리 보증의 대상이 될 어음을 지정하거나 債務를 保證하는 한도를 약정할 수가 있는 것은 말할 것도 없고 장래의 債務擔保가 保證人에게 利益되는 것이 없으면 이를 自由롭게 제외할 수 있는 것이다. 그리고 어음去來約定書의 保證란이 保證人은 本人이 貴行과의 「어음去來로 인하여 부담하는 모든 債務에 대하여 이 約定의 각 條項을 승인하고 元本限度額金○○원整 및 이에 따른 利子損害金 기타 부대채무등 일체에 대하여 本人과 連帶하여 債務履行의 責任을 부담하며 貴行이 필요에 따라 擔保 또는 다른 保證을 변경하거나 解除하여도 이의 없겠음이라고 규정하고 있기 때문에 「어음去來로 인하여 부담하는 모든 債務」를 承認과 연결시켜서 이해하면 朴東植은 진대봉의 銀行債務全部를 保證하는 것이라고 생각할지 모른다. 그러나 이 句節은 去來約定書의 각 條項承認에 걸리는 것이고, 元本限度額이하의 連帶責任은 保證契約 체결시의 個別債務內容을 지칭하는 것이므로 包括根保證을 設定하는 의미가 아님은 분명하다. 그리고 當事者의 의사를 해석하더라도 알지도 못하는 사실에 대한 責任까지 부담하겠다는 것이 아님은 물론이며, 이를 달리 해석할 증거도 없는 경우에 民事保證의 범위를 包括根保證이라고 해석하는 것은 잘못일 것이다. 이와같은 결론은 어음保證이나 숨은 어음保證(大判 1964.10.20, 64다865)의 경우에서도 적용할 수 있을 것이다.