Ⅰ. 사건의 개요 피해자가 1997. 12. 4. 14: 30 경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착하였으나, 피해자의 처가 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. 이에 치료를 담당하였던 의사들은 수차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하였으나 피해자의 처가 퇴원을 고집하여 귀가서약서에 서명하게하고 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하였으며, 퇴원 후 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하자 5분후 피해자는 사망하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 1심법원(서울남부지원 1998. 5. 15. 선고 98고합9 판결)은, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니하고, 의료행위의 중지가 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있다고 하며, 의사들에 대하여 부작위에 의한 살인죄 공동정범 인정하였다. 2. 2심법원(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310)은, 의사들이 정범인 피해자의 처가 피해자를 퇴원시켜 치료행위를 중단하고 인공호흡기 또는 인공호흡 보조장치를 제거하여 사망에 이르게 하는 행위를 인식하고 이에 협조한 점에 비추어 볼 때 정범의 고의가 없고 방조행위로 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 작위에 의한 살인죄 방조범 인정으로 인정하였다. 3. 대법원은, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이나, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요한데, 피고인들에게는 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다고 하며 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 제기 이른바 의학적 충고에 반한 퇴원요구에 응한 의사들에 대해 살인죄를 인정한 1심 법원의 판결은 의료계에 경악을 금치 못할 충격을 주었다. 그로부터 2여년이 지난 뒤에 2심법원의 판결이 내려졌지만, 2심법원에서도 의사들의 무죄주장은 관철되지 않았다. 그리고 그로부터 2년이 지난 지금 대법원에서 피고인과 검찰의 각 상고를 기각하고 2심법원의 판결을 유지하는 판결을 하여 사건은 일단락이 된 듯하나 그 파장은 여전히 계속되고 있다. 이 사건에서 퇴원을 요구한 피해자의 처에 대해 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 점 및 그 퇴원요구에 응한 의사들에게 계속치료의무를 인정한 점에서는 법원의 태도가 일치되어있다. 하지만, 치료를 중단하고 퇴원조치를 취한 의사들의 형사책임의 내용에 관한 한 1심법원과 상급법원은 서로 결론을 달리하고 있다. 각 법원이 작위/ 부작위 그리고 정범/공범에 대해 서로 상반된 태도를 보이고 있는 것은 어디에 기인하는가를 검토해 본다(피해자의 처에 대해 법원은 ‘부작위에 의한 살인죄의 정범’의 죄책을 지우고 있고, 인턴의사에 대하여는 무죄를 선고하였는 바, 여기에서는 논외로 한다). 2. 의사들의 치료중단 및 퇴원조치의 작위/ 부작위성 이 사건에서 피해자의 처의 집요한 퇴원요구에 응하여 피해자에 대한 치료를 중단한 의사들의 조치에 대해 1심법원에서는 이를 부작위로 보았지만, 상급법원(항소심과 대법원)에서는 이를 작위로 보았다. 가. 1심법원에서는 의사들의 치료중단조치를 부작위로 파악한 결과 환자에 대한 의사의 계속치료의무(보증인의무)가 있는지 여부가 문제되나, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 부작위에 의한 처벌을 가능하게 하고 있고, 의사의 보증인적 의무는 의료법 제16조(진료의 거부금지) 제2항과 응급의료에관한법률 제6조등의 규정에 의한 법령, 계약, 공동체간 부조의무, 선행행위로 인한 위험원(危險源)에 대한 안전 책임 등에 근거하여 발생할 수 있는 것으로 보여진다. 나. 각 법원 판결내용 (1) 1심법원은 “사망의 원인은 인공호흡보조장치의 뇌간압박에 의한 호흡곤란이고, 인공호흡보조장치의 제거라는 행위만이 아니라 이를 포함한 전체행위를 규범적으로 평가해야 한다” 고 하면서 의사들의 행위를 부작위로 평가하였다. 그 근거로서 “의사들은 피해자에 대한 뇌수술을 담당하고 있었고, 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원을 시킬 경우 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적인 치료를 함으로써 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자의 퇴원을 지시하여 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하여 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 하여 살해”하였음을 들고 있다. (2) 이에 반해 상급법원은 퇴원요구에 응한 의사들의 행위에 대하여, “퇴원결정과 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호결합 되어있는 것인데, ...의사들에 대한 비난은 의사들이 적극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기 보다는 피해자 처의 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들의 치료중단이라는 부작위 측면에서 보더라도 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고... 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처가 피해자의 치료를 중단시켜 살해하는 행위에 대하여 피해자에 대한 퇴원조치를 함으로써 그 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (3)소결 위 상급심판결이 결론에 이르는 과정 중 “ 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니다”라고 설정하는 것은 과연 의사의 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살해와 동가치성 내지 상응성을 결하는 부작위인가 하는 점에 대하여는 의문이 생긴다. 그리고, 항소심법원은 행위자의 행위에 나타난 비난의 중점이 작위에 있으면, 작위, 부작위에 있으면 부작위라는 구별법을 따르고 있는 것으로 보이는 데, 비난의 중점은 퇴원요구에 응할 수밖에 없어서 퇴원조치를 취한 행위(작위)에 있다고 하기보다는 계속 치료할 의무를 가진 자가 퇴원 요구에 응하여 치료를 중단한 행위(부작위)에 있다고 볼 수 도 있다. 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 취하는 사실 그 자체는 철저하게 중립적인 사실이다. 퇴원조치는 환자가 회복된 경우에도 내려질 수도 있는 것이기 때문에 퇴원조치 그 자체보다는 계속 치료해야할 자에 대한 치료중단, 즉 부작위에 대해 그 비난이 집중되는 것이라고 말해야 할 것이다. 3. 치료중단행위의 정범/ 공범의문제 이 사건에서 1심법원은 치료중단조치를 취한 의사들과 퇴원요구를 한 피해자의 처를 살인죄의 공동정범으로 인정하였다. 그러나 상급심법원(항소심과 대법원)은 퇴원 요구를 한 피해자의 처에 대하여는 살인죄의 정범을 인정하였지만, 치료중단조치를 취한 의사들에 대하여는 피해자의 처의 살해행위에 대한 방조범으로 인정하였다(형법 제 30조는 공동정범을, 제31조는 교사범을, 제32조는 방조범을 각 규정하고 있음). 가. 학설, 판례 정범과 공범을 구별하는 학설로는 객관설, 주관설, 행위지배설등이 있다. 오늘날, 정범과 공범의 구별을 위해서는 주관적측면과 객관적 측면을 종합적으로 고려하는 이른 바 행위지배설을 취하는 것이 통설이다. 우리 대법원은 공동정범과 방조범의 구별에 관해서 기능적 행위지배설을 취하고 있는 것으로 보인다. 기능적 행위지배설에 의하면 범죄의 실현에 나아갈 때 그 실현의 여부를 좌우할 수 있을 정도의 장악력을 가지고 있는 가에 따라 정범과 공범을 구별한다. 나. 상급심판결 내용 (1) 항소심은 “...의사들은 피해자를 퇴원시킬 당시 피해자의 처가 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐, 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (2) 그리고, 대법원은 “... 의사들은 피해자의 담당의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를 민법상 부양의무자요 1차적인 보증인의 지위에 있는 피해자의 처의 추후 의무이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라고 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 의사들이 계획적으로 조종하거나 저지, 촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 이른바, 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. 따라서, 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로서 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다”고 판시하고 있다. 다. 소결 (1) 항소심판결의 내용은 주관설의 입장에서 의사들에게 정범의 고의를 인정할 수 없는 이유로서 “의사들이 치료를 중단한 것이 아니라는 점”과 “피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인이 없었기 때문이라는 점”을 내세우고 있다. 그러나, 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 부정한다고 해서 이것을 정범의 고의를 부정하고 이를 토대로 방조범과 같은 공범의 고의로 인정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 교사범이나 방조범과 같은 공범의 고의가 인정되기 위해서도 교사 또는 방조에 대한 인식 및 용인 뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식 및 용인 즉 정범의 고의가 있어야 하기 때문이다(2중의 고의). 따라서, 살인죄의 구성요건적 실현에 대한 의욕 내지 용인이 부정되면 정범의 고의 뿐만아니라 공범의 고의까지 부정되어야 하고 피고인들은 결국 과실범으로 되고 과실에 의한 방조는 인정되지 않기 때문에 불가벌이 되어야 한다. 그리고, 이 사건에 있어 퇴원하게 되면 환자가 사망할 것으로 예견하였던 자가 환자를 퇴원시키면서 환자가 사망할 것이라는 결과에 대해 의욕 또는 용인 의사가 없었다고 할 수는 없다. 이러한 점에 대하여 대법원도 “...의사들이 비록 피해자의 처의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로 의사들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다”고 판시하여 정범의 고의를 인정하였다. 의사들에게 방조범을 인정하기 위해서라도 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 하였다고 하여 미필적 고의가 긍정되어야 하는 것이다. (2) 대법원 판결은 의사들에 대한 정범의 고의는 인정하면서도 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 의사들을 방조범으로 보았다. 이 사건의 경우 피해자의 처와 의사들 중 누가 행위지배를 하고 있는 가를 검토하여 보면, 퇴원요구를 한 피해자의 처가 피해자의 사망에 대한 의욕을 가지고 아무리 강력하게 퇴원요구를 하더라도 결국 피해자의 사망이라는 결과발생은 의사들이 그에 대한 치료를 중단함으로서 야기된다. 의사들이 치료중단을 선언하고 퇴원조치를 취하지 않은 이상 피해자는 계속 치료상태에 있고 생명이 유지될 수 있을 것이며, 피해자의 처가 피해자를 작위적으로 살해하든 아니면 몰래 집으로 이동시키지 않는 한 결과발생은 당장 일어나지 않는다. 따라서, 결국은 범행의 결과발생을 좌우할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 기능적으로 행위를 지배하는 자는 피해자의 처가 아니라 치료를 중단한 의사들이라고 할 수 있다. 대법원은 의사들이 기능적 행위지배의 흠결이 있는 것처럼 “.. 퇴원당시 자발호흡이 가능하였고, 인공호흡기의 제거나 산소공급의 중단이 즉각적인 호흡정지를 우발할 가능성이 적었던 점등에 비추어... 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고...”라고 판시하고 있다. 그러나, 대법원의 위 판시는 사실확정을 편의적으로 하여 이유를 모순되게 하고 있다. 즉, 대법원은 의사들에게 정범의 고의를 인정하면서 “.. 수술 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증과 후유증을 치료받고 있었고 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되고 인식하고 있다”고 판시하여 인공호흡기의 제거가 사망이라는 결과가 발생할 것임을 인정하고서 다시 행위지배의 흠결이 있음을 판시하면서 위 인정사실을 부정하는 모순을 드러내고 있다. 4.결론 항소심판결이나, 대법원이 이 사건 의사들의 형사책임을 논함에 있어 어려움이 있었을 것으로 이해되나, 방조범으로 인정한 것은 의사들의 형량을 감경하기 위한 궁여지책이 아닌가 보여진다. 이 사건에 있어서는 의사들이 부작위범, 정범성을 모두 갖추고 있는 것으로 보인다. 항소심판결은 결과발생의 용인을 정범과 종범의 인정의 기준으로 해석한 잘못된 점이 있고, 대법원 판결은 의사들을 종범으로 인정하기 위하여 무리하게 사실확정을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 환자의 퇴원 요구와 치료의 계속이라는 충돌, 특히 환자의 생명이 좌우되는 경우 환자의 자기결정권과 계속적 치료의무 사이에 고민하여야 할 의사들을 위하여 이를 조정할 기구가 필요함은 당연하다. 더불어 치료를 계속하여야 할 필요성이 환자가 치료비등으로 치료를 포기하는 일이 없도록 형식적인 의료구조제도에서 더 나아가 국가적인 보호정책이 시급한 것으로 보인다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사안 피고인은 S 카드회사로부터 신용카드를 정상적으로 발급 받아 2년여 동안 사용하여 오다가 변제능력에 문제가 발생하였음에도 불구하고 전화에 의한 무보증카드론 방식으로 7백만 원을 대출받고, 3천여만 원 가량 카드를 사용한 후 대출금과 카드대금을 제대로 납입하지 않았다. 제1심 법원은 피고인에게 사기죄로 유죄판결(대전지방법원 천안지원 2003.6.18. 선고 2003고단276판결)을 하였으나 항소법원은 무죄판결(대전지방법원 2003.8.29. 선고 2003노1492)을 하였다. - 판 결 요 지 - 신용카드를 정상적으로 발급받아 사용해 오다가 상당한 기간이 경과한 후 대금결제 의사나 능력이 없음에도 위 신용카드를 이용 하여 카드론 대출 또는 현금서비스를 받거나 가맹점에서 물품을 구입하고 그 대금을 결제하지 못한 경우 사기죄가 성립하지 않는다 2. 항소법원의 판결요지 카드회원이 신용공여의 범위 내에서 자기 신용카드를 사용하는 것은 기망행위가 아니며, 카드회사에게 카드사용 당시의 재산상태를 고지할 의무가 없다는 점에서, 불고지는 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 않으며, 전화자동응답시스템에 의한 카드론의 이용도 공여된 신용의 범위 내에서 대출이 기계적으로 처리될 따름이므로 기망행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 가맹점도 그런 신용의 범위 내에서는 카드 소지인과 명의인이 동일한 이상, 지급능력의 유무에 대하여 아무런 이해관계를 갖지 않는다는 점에서 기망행위는 존재하지 않는다. 특히 카드 발급 당시의 약정에 고지의무가 없었을 뿐만 아니라, 그것을 인정하여 ‘국가의 형벌권이 사경제영역에 속하는 금융질서에 적극적으로 개입하게 되면 개인의 자유영역이 과도하게 침해되고 신용조사 등에 관한 금융기관의 도덕적 해이가 초래된다’는 점에서 사회상규에 기초한 고지의무는 인정될 수 없다. - 연 구 요 지 - 항소법원이 사기죄의 해석과 내적으로 연관시킨 형법정책은 해석 론 이상으로 타당성이 있으며, 이 사안에 대한 무죄판결은 바로 이 성적인 형법정책을 형법해석에 내재화시킴으로써 법원에 의해 형 성되는 구체적 형법규범의 정당성을 높이는 중요한 계기를 제공해 준다 Ⅱ. 평석 위 사안에 대한 항소법원의 무죄판결은 대금결제의 능력과 의사가 없이 신용카드를 발급받아 사용하는 행위에 대해 사기죄를 적용해 온 대법원 판례에 대해 비판적 거리를 두고, 사기죄 해석과 신용카드체계의 기능보호에 대한 형법정책, 두 차원에서 각각 의미있는 전환을 시도하고 있다. 1. 사기죄의 해석론 사기죄가 성립하려면 기망, 착오, 재산처분행위, 재산상 손해발생, 재산상 이익취득의 다섯 가지 요건이 충족되어야 한다. 이 판례에서 항소법원이 주로 문제 삼은 요건은 기망과 착오 부분이므로 평석도 이에 국한한다. ① 흔히 작위범 성립을 검토하고 부작위범 성립을 검토해야 한다는 이론에 의하면 결제능력의 상실을 고지하지 않고 자기신용카드를 계속 사용한 것이 作爲의 기망행위인지가 문제된다. 항소법원은 카드사용행위를 표시중립적 행위로 보았지만, 그 행위는 독일학계에서 말하는 이른바 ‘설명가치 있는 행동’(schluBiges Verhalten)에 해당한다고 볼 수 있다. 바로 그런 점에서 다수의 학자들과 (분명하지는 않지만) 대법원 판례는그런 행위를 작위범으로 취급한다. 하지만 항소법원의 판단처럼 일단 결제능력과 의사가 있는 상태에서 발급받은 신용카드를 신용공여의 범위 내에서 사용하는 것은, 적어도 카드신청을 할 때처럼 회원이 자신의 재정상태에 대한 그릇된 정보를 담은 서류를 제출하는 것과 같은 적극적인 행위를 하지 않은 이상, 작위의 기망행위로 보기는 어렵다. 그러므로 이 사안에서 피고인의 계속된 카드사용행위는 일단 부작위에 의한 기망행위로 취급되는 것이 적절하다. 특히 판결의 정당성에 의문이 강하게 제기될수록 법원은 자신의 결정을 더욱 자세히 근거지워야 하고, 따라서 작위범에 비해 논증부담이 더 무거운 부작위범의 형태로 논증해야 한다는 필자의 견해에서 보면 더욱 그러하다. ② 이 사안에서 카드사용행위가 부작위에 의한 기망행위가 되려면 제18조의 결과방지의무(保證人義務)가 피고인에게 있었어야 한다. 하지만 카드회원가입계약에 그런 의무가 명시되어 있지 않거나, 보통거래약관으로 정해져 있다고는 하더라도 그런 특약이 불공정거래약관의 하나로 취급될 수 있는 이상, 계약상 유효한 고지의무는 인정하기 어렵다. 다만 위법성조각사유인 정당행위(제20조)와 다소 혼동될 여지를 무릅쓰고 항소법원이 사용한 표현인 사회상규, 그러니까 학계에서 말하는 條理나 신의칙에 의한 결과방지의무(保證人義務)로서 고지의무를 인정할 여지는 있다. 항소법원은 이 신의칙에 의한 고지의무를 형법정책과 내적으로 연결짓는 탁월한 견해를 보이고 있다. 해석은 단지 인식이 아니라 정책과 착종되는 것임을 통찰하고 있을 뿐만 아니라 뒤에서 보듯이 적절한 방향의 형법정책을 설정하고 있기 때문이다. 하지만 이런 항소법원의 해석에 대해서는 정책과 해석은 별개라는 전통적인 법인식론이 비판을 가해올 수 있다. 그러나 한 걸음 양보하여 그런 전통적인 법인식론을 따른다고 하더라도 카드회원에게 그런 고지의무를 인정하지 않는 해석은 가능하며, 또한 더 타당하다. 즉, 결과방지의무에 대한 機能說의 해석론으로 제18조의 “자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자”에는 국가기관이나 사경제기구와 거래하는 개인이 포함되지 않는다는 이론을 들 수 있다. 거대기구는 일반 개인에 비해 우월한 조직적 힘을 갖고 있다는 점에서 자신과 거래하는 개인들이 자신의 이익을 보호해줄 것이라는 신뢰 속에서 스스로 위험을 방어하는 태세를 포기해서는 안된다는 이론이다. 이런 이론에 의하면 신용카드회사와 거래하는 개인에게도 그 회사에 대한 “위험발생을 방지”할 의무로서 자신에게 불리한 사실의 변경을 적극적으로 알릴 의무(즉 국가나 사경제기구의 재산손해방지의무)가 신의성실원칙에 의해 인정될 수는 없게 된다. 그러므로 해석과 정책을 분리하더라도 항소법원의 판단은 유지될 수 있다고 본다. ③ 만일 이 사안을 삼각사기로 본다면 회원의 고지의무는 피기망자인 가맹점에 대해서도 인정될 여지가 있다. 가맹점은 카드회사와 같이 거대한 조직력과 지배력을 갖지 못한 작은 상점일 수 있다. 이 경우에는 신의성실원칙에 의해 고지의무를 인정할 여지가 생긴다. 하지만 가맹점은 카드사용자의 지급능력에 대해서는 아무런 관심이 없고, 계약상 카드회사로부터 대금을 지급받고 있으며, 더 나아가 카드소지인과 명의인의 동일성을 확인할 계약상 의무마저 무관심한 것이 거래현실이다. 이 현실을 진지하게 고려한다면 고지의무를-따라서 항소법원이 판시하듯 기망행위를-인정할 필요도 근거도 없게 된다. 하지만 다시 한 걸음 양보하여 카드회원에게 법적으로 고지의무를 인정하더라도 피기망자인 가맹점은 지급능력에 관해 무관심과 무의식으로 일관하기 때문에 가맹점에게 사기죄의 두번째 요건인 착오가 발생하고 있다고는 말할 수 없다. 물론 이럴 경우 (삼각)사기의 미수가 성립할 여지는 있다. 하지만 거의 모든 가맹점이 착오를 갖지 않는 현실이라면 고지의무위반이라는 부작위에 의한 기망행위는 불능범(제27조)으로 처리되는 것이 타당할 것이다. ④ 카드회원이 결제능력 없이 전화자동응답시스템으로 대출을 받은 행위도 가맹점에서 물품과 용역을 제공받는 경우와 마찬가지로 고지의무를 인정하지 않는 한, 기망행위로 파악될 수 없다. 설령 기망행위로 인정한다 해도, 피기망자가 사람이 아니라 정보처리장치이므로 착오의 요건이 충족되지 않는다. 착오요건의 충족은 기계를 의인화하는 수사학적 차원에서만 가능할 뿐이다. 또한 기망행위 요건의 충족은 인정하더라도 가맹점을 피기망자로 하는 삼각사기의 경우와 마찬가지로 카드론이용행위는 사기미수범이 아니라 사기불능범으로 처리되어야 한다. 2. 신용카드체계와 형법정책 이 사안에서 항소법원이 사기죄의 해석과 내적으로 연관시킨 형법정책은 해석론 이상으로 타당성이 있다. 특히 항소법원이 지적한 카드회사의 모럴헤저드는 자기신용카드의 부정사용과 타인신용카드의 부정사용이 불법유형에서 차별적임을 전제로 한다. 후자는 외부로부터 신용카드체계의 기능을 위태롭게 하는 행위로서 그 불법유형이 절도나 사기 등과 매우 유사하다. 이에 비해 전자는 신용카드체계에 참여하는 내부자의 일탈행위이며, 그 불법유형은 계약위반의 성격이 더욱 강하다. 그런데 세 당사자 간에 이루어지는 3가지 종류의 신용카드계약에 내재된 도덕원칙(Moralprinzip)은 그런 계약과 거래를 통해 모두가 권리와 의무, 기회와 부담을 형평있게 누리게 된다는 점에 있다. 회원은 포괄적 신용을 얻되 회비와 결제대금이자를 부담하고, 가맹점은 수수료를 부담하되 대금지급을 안정적으로 제공받고 회원의 소비성향증대에 터 잡은 매출의 증가라는 이익도 얻는다. 이에 비해 카드회사는 가맹점에게는 대금지급을 보장하되 수수료를 얻으며, 회원에게는 포괄적으로 신용을 공여하되 회비를 얻는다. 그런데 이때 카드회사가 누리는 이익은 무엇보다도 포괄적인 신용공여를 경제적 관점에서 합리적으로 수행한다는 점에 기초한다. 바꿔 말해 카드회원자격의 부여는 카드회사가 스스로 자신의 거대조직을 활용하여 합리적으로 수행해야 하며, 이를 제대로 하지 못한 위험은 스스로 짊어져야 한다. 카드회사는 신용공여실패의 위험을 부담하지 않고는 신용공여로부터 어떤 이익도 누려서는 안 되는 것이다. 항소법원이 펼친 해석정책은 바로 이런 도덕원칙에 지향되어 있다. 카드회사의 신용카드남발은 불량회원과 부실채권을 증가시키고, 결국에는 카드회사가 스스로를 재정위기에 빠뜨림으로써 신용카드체계의 기능을 근본적으로 위태롭게 만든다. 그러므로 자기신용카드의 부정사용을 사기죄로 처벌하는 것은 도덕원칙을 깨뜨릴 뿐만 아니라 신용카드체계의 기능보호라는 목적에서 보더라도 역기능적인 것임을 알 수 있다. 형법해석은 그와 같은 모럴헤저드를 촉진시키는 카드회사의 후견인 역할을 거두어들이고, ‘스스로 분쟁의 원인을 제공한 피해자에게 책임을 귀속시키는’ 피해자학적 관점을 끌어들일 필요가 있다. 또한 거시적으로 신용카드형법은 카드체계에 참여하는 내부자들이 스스로 일탈행동을 예방하고, 손실위험을 조정하는 자율적 조절메커니즘의 성장을 촉진시키는 구조정책에 그 자리를 내주어야 한다. 형법의 보충성원칙은 그런 방향의 형법 변화를 요구하고 있고, 형법정책이 그런 요구에 응할 때 형법의 정당성은 더욱 높아질 것이다. 이 사안에 대한 항소법원의 무죄판결은 바로 그와 같은 이성적인 형법정책을 형법해석에 내재화시킴으로써 법원에 의해 형성되는 구체적 형법규범의 정당성을 높이는 중요한 계기를 제공해주고 있다.

I. 사실관계의 요지 피고인 甲은 1998.5경부터 1998.6.23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews) 상에 개설한 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에, 원심 공동피고인 乙, 피고인 丙이 개설한 각 홈페이지들 및 공소외 丁이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities) 상에 개설하여 수십개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 위 乙, 丙, 丁이 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 공소사실이다. <판 결 요 지> 인터넷상의 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 조성되었 다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시 한다는 구성요건을 충족한다고 봐야한다. II. 원심판결의 요지 원심판결은 이 사건과 같이 다른 웹사이트의 초기화면을 링크한 경우에는 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없다는 입장이다(다만 원심은 명확히 언급하고 있지는 않으나 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 직접 링크한 경우에는 음란한 부호의 전시에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 태도를 취하고 있는 것으로 보임). - 평 석 요 지 - 대법원 판결이 정범인정의 근거로 삼은 것은 링크의 기능에 대한 잘못된 평가와 정범과 공범의 구별에 대한 범행지배론 의 철저하지 못한 이해에서 비롯된 것으로 보이며, 이러한 관점에서 보면 오히려 원심의 견해가 타당하다 링크를 한 사람은 정범의 음란물 전시행위를 방조한 자라고 봐야 한다 III. 대법원 판결의 요지 구 전기통신기본법 48조의2(현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 2항 2호)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서 인터넷이용자가 마우스클릭이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것으로서 초고속 정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에 인터넷이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵다는 점을 고려할 때 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. IV. 판례평석 (1) 정보고속도로인 인터넷의 대표적 역기능은 바로 유해정보의 유통이다. 현재 인터넷상에는 각종 음란물뿐만 아니라 이적 표현물, 자살이나 폭력을 부추기는 글, 개인의 사적 비밀, 기업의 영업비밀, 개인과 단체의 명예를 훼손하는 각종 음해성 정보 등이 대량으로 유통되고 있다. 더구나 인터넷상의 정보유통은 공간적 한계의 초월성, 전파의 신속성, 피해의 광범위성 등을 본질적 특징으로 하기 때문에 그 피해의 파장은 가늠하기 어려울 정도이다. 이에 따라 인터넷상의 유해정보유포에 대해서는 법적 책임의 문제가 필연적으로 발생하게 된다. 본 사건은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서 금지하고 있는 음란물의 유포·전시에 대한 법적 책임의 문제를 담고 있다. 그런데 인터넷상 유해정보의 유포에 대해서는 크게 세 가지 행위자의 책임이 문제된다. 즉 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임, 유해정보를 직접 제공·유포한 자의 형사책임 그리고 유해정보사이트에 링크해 놓은 자의 형사책임이 그것이다. (2) 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임: ISP가 스스로 유해정보를 제공·유포했을 때에는 직접 유해정보 제공자로서의 책임을 지게되어 특별한 문제가 발생하지 않는다. 그러나 ISP가 인터넷이용자에 대해 유해정보 사이트에의 접속을 가능케 한 경우와 자신이 관리하는 사이버공간을 통해 유해정보가 저장·유포·전시됨에도 불구하고 이를 방치했을 경우에 어떤 형사책임을 물어야 할지가 문제된다. 구체적으로는 ISP에 대해 작위 또는 부작위의 책임을 물어야할 것인지, 책임을 묻는다면 정범 또는 방조범의 책임을 물어야 할 것인지가 문제된다. 부가적으로는 ISP에게 엄격한 형사책임을 묻는 것이 법정책적으로 반드시 바람직한 것인지, 만약 그렇지 않다면 어떠한 기준과 범위 내에서 면책의 가능성을 허용하는 것이 타당한지도 검토의 대상이 될 수 있다. 지면의 제약으로 ISP의 형사책임을 상세히 논하기는 어려우므로 간략히 결론을 말한다면, ‘유해정보의 저장을 목적으로 하는 서버의 운영’, ‘서버에 저장된 정보 중 유해정보를 골라 공지하거나 다운로드를 가능케 하는 경우’, ‘직접 유해사이트에의 접속가능성을 제공하는 경우’ 등에는 ISP의 작위행위를 문제삼을 수 있고, 기타 다른 경우 특히 인터넷접속서비스를 제공한 경우에는 부작위를 문제삼을 수 있을 것이다. 그리고 유해정보유포에 대한 부작위범의 책임이 문제되는 경우에는 ‘보증인적 지위’ ‘유해정보통제의 기술적 가능성’ ‘결과귀속의 가능성’ ‘정보차단의 합리적 기대가능성’이라는 전제조건들이 충족되어야만 하다. 나아가 ISP에게 유해정보유포에 대한 형사책임이 인정된다면 과연 그 책임은 정범으로서의 책임일지 아니면 방조범으로서의 책임일지가 문제된다. ISP가 유해정보를 스스로 저장하여 관리·유포하거나 인터넷이용자의 유해정보에의 접속을 조장·촉진하는 경우에는 정범으로 볼 수 있지만, 기타의 경우 특히 단순한 네트워크중재만으로는 항상 방조범으로서의 책임만이 문제된다고 해야 한다. (3) 유해정보를 직접 제공한 경우: 실정법상 유포·전시가 금지된 유해정보에 대해서는 당연히 그 정보의 제공자가 직접적이고 일차적인 책임을 진다. 이때 정보제공자는 유해정보를 인터넷에 적극적으로 유포한 경우뿐만 아니라 홈페이지·공개사이트 등에 유해정보를 단순히 ‘등재’(upload)하여 누구든지 그 정보를 열람할 수 있는 상태에 두는 경우에도 같은 정도의 책임을 진다. 엄밀하게 말해 후자의 경우는 적극적인 교부행위는 아니나 ‘공연히 전시하는 행위’로 볼 수 있기 때문이다. 또한 사이버공간에서는 정보의 검색과 정보원에의 접속이 용이하여 적극적인 유포와 단순한 등재 사이에 사실상 큰 차이를 인정하기가 어렵기 때문에 규범적 평가에 있어서도 유포와 등재의 양 행위간에 차별적 평가를 하는 것이 바람직하지 않다. 다만 개별 법규정에서 적극적인 유포행위와 소극적인 등재행위(upload)를 모두 규정하고 있지 아니한 경우에는 형법규범의 엄격한 해석의 요청에 따라 양 행위를 동등하게 평가하기가 어려운 것은 사실이나 이는 입법론적으로 해결하는 것이 바람직하다. (4) 유해정보사이트에 링크(links)해 놓은 경우: 본 사례와 같이 정보제공자가 스스로 유해정보를 직접 제공하지 않고 유해정보가 담겨 있는 다른 사이트에 접속(links)하게 해주는 경우의 형사책임은 어떻게 되는가. ① 우선 링크서비스를 제공하는 자에게 유해정보 유포에 대한 정범성(T terschaft)이 인정될 수 있는지가 문제된다. 엄밀하게 평가할 때 링크서비스를 제공하는 자는 연결행위를 통해 사실상 유해정보가 소재하는 곳의 주소만 알려주는 것이지 직접 그 유해정보를 제공하는 것은 아니다. 이는 이용자가 링크를 클릭할 필요가 없고 직접 주소를 입력하여 그 유해정보 사이트에 접속하는 것이 가능하다는 점에서 명백해 진다. 이렇게 본다면 링크의 역할은 유해정보가 담겨있는 사이트를 불특정 다수의 인터넷이용자에게 ‘선전’하는 것에 지나지 않는 것이다. 따라서 유해정보유포·전시에 대한 직접적 책임, 즉 정범으로서의 책임을 묻기는 어려울 것으로 판단된다. 단순한 링크서비스만으로는 유해정보의 유포·전시에 대한 정범성이 인정되기는 힘들다는 것이다. ② 그 대신 링크를 해 놓은 자에 대해 타인의 유해정보유포·전시에 대한 방조책임을 묻는 것은 가능하다. 그러나 이 경우도 링크서비스가 항상 방조행위가 된다고 평가하는 것은 무리이다. 링크서비스를 하는 자에게 유해정보유포에 대한 방조책임을 묻기 위해서는 링크에의 클릭을 통해 ‘직접적’(in nachster Nahe)이고 ‘강제적’(zwingend)으로 유해정보에 도달하고, 즉 one-click으로 유해정보에 도달하는 경우, 링크서비스 제공자에게 이러한 가능성과 결과에 대해 최소한 미필적 고의가 있어야만 한다. 반면 유해정보가 담겨있지 않을 것으로 신뢰할만한 사이트에 링크를 해 놓은 경우에는 설사 기대에 반하여 유해정보가 담겨있었다 할지라도 방조책임은 인정되지 아니한다. 다만 링크서비스 제공자는 자신의 홈페이지에서 링크가 된 다른 사이트에 유해정보가 담겨있지 않은지 수시로 점검해야할 의무를 가지며 이러한 주의의무를 해태할 경우에도 역시 부작위에 의한 방조책임이 인정될 수 있다. (5) 이상의 논의를 바탕으로 판단하건대 본 사건에서 피고인 甲에게는 인터넷에 음란물을 공연히 전시하였다는 구성요건행위에 대한 직접 정범의 책임을 물을 수는 없을 것으로 본다. 음란물이 게재된 타인의 웹사이트에 단순히 링크해 놓는 행위는 그 웹사이트에 대한 일종의 선전행위에 불과하고, 문제의 웹사이트에 대한 인터넷이용자의 접속이 용이하도록 도와준 것에 불과하기 때문에 오히려 타인의 음란물 전시행위를 방조하는 행위로 보는 것이 올바른 평가가 될 것이다. 본 대법원 판결이 '링크가 단순 연결기능을 넘어서 실질적으로 링크된 웹페이지의 내용을 이용자에게 직접 전달하는 기능을 수행하고 있다'거나 '링크를 통해 다른 웹사이트를 사실상 지배&#8228;이용함으로써 실질에 있어서는 그 내용물을 직접 전시하는 것과 같다'라는 주장을 정범인정의 근거로 삼은 것은, 링크의 기능에 대한 잘못된 평가와 정범과 공범의 구별에 대한 범행지배이론의 철저하지 못한 이해에서 비롯된 것으로 보인다. 이러한 관점에서 오히려 원심의 견해가 타당하다고 본다. 다만 원심과 같이 타인의 웹사이트에 담긴 음란문서나 파일에 직접 링크시킨 경우와 웹사이트의 초기화면에 링크시킨 경우를 구분하여 전자의 경우에는 음란물 전시의 책임을 물을 수 있다는 견해도 타당한 것이라고 할 수 없다. 결국 음란물 전시에 대한 직접 정범의 책임을 져야하는 자는 인터넷상에 음란문서나 파일을 직접 등재한 사람에 한정하는 것이 바람직하고, 이에 링크한 사람은 정범의 음란물 전시행위를 방조한 자라고 보아야 한다. 물론 방조책임이 성립되기 위해서는 링크를 통해 음란문서나 파일이 담긴 웹사이트 또는 문서&#8228;파일자체에 직접 연결이 가능해야 하고, 그러한 문서&#8228;파일의 열람&#8228;이용을 가능하게 한다는 - 최소한 미필적으로라도 - 인식과 의사가 있어야 함은 물론이다. 결론적으로 피고인 甲의 행위는 乙, 丙, 丁의 음란물 전시행위를 방조한 혐의로 처벌을 받는 것이 마땅하다. 참고로 丁의 경우 음란문서가 담겨 있는 서버의 위치가 미국이라는 점은 원칙적으로 丁과 甲의 죄책에 아무런 영향을 미치지 않는다. 국내의 행위자가 외국에 소재한 컴퓨터서버에 유해정보를 저장&#8228;공개하는 경우에도 행위지는 국내가 되어 국내법의 적용이 가능하기 때문이다.

**판례요지** 조례제정에 대한 부작위위법확인의 소송을 제기한 후 그 소가 상고심에 계속 중일 때 당사자가 정년퇴직한 경우 설령 부작위위법확인을 받는다고 하더라도 그로 인하여 구제받는 것은 불가능하다 할 것이므로 결국 부작위위법확인을 구할 소의 이익은 상실되어 그 소송은 부적법하다 **평석요지*** 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용임에도 불구하고, ‘대통령령’이 행정입법이므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 ‘조례’의 행정입법성을 간과하고 있는 점이나 ‘조례의 제정권’이 ‘지방자치단체의 장’에게 있다고 보고 피고적격을 인정한 것 등은 이해 안돼 Ⅰ. 事實關係 ① 원고는 서울시 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로 재직중인 자로서 서울지역 각 지방자치단체 소속의 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 구성된 노동조합의 설립을 추진해 오던중 1999. 6. 19. 서울 영등포구 소재 성문밖 교회에서 34명의 공무원이 참석한 가운데 노동조합설립총회를 개최하여 서울지역지방자치단체 노동조합을 설립하면서 그 대표자로 선출되었다. ② 원고는 1999. 6. 21. 피고(서울특별시장)에게 노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항의 규정에 의하여 위 노동조합의 설립신고를 하였는데, 피고는 같은 달 23. 원고에게 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 하고 있으나, 현행 서울특별시 조례에는 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않으므로 서울특별시 소속의 모든 공무원의 노조활동이 금지된다는 이유로 위 노동조합설립신고서를 반려하였다. Ⅱ. 原告의 請求原因 원고는 이 사건 청구원인으로, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고, 같은 조 제2항에서 공무원의 경우는 법률이 정하는 자에 한하여 노동 3권을 보장하도록 하고 있으며, 이에 따른 지방공무원법 제58조 제1항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권을 가지는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정하도록 위임하고 있으므로, 지방자치단체의 장으로서 조례를 제정, 공포할 권한을 가지고 있는 피고는 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정, 공포하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 위 의무에 명백히 위법하며, 피고의 위와 같은 의무는 당사자의 신청 여부와 관계없이 법률의 위임에 따라 발생하는 의무이므로 원고는 조례제정 신청 유무와 관계없이 이 사건 부작위위법 확인을 구할 원고적격이 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 1999. 6. 16. 피고에게 한 서울지역지방자치단체노동조합의 설립신고 속에 조례제정을 신청하는 취지가 있음에도 불구하고 피고가 조례를 제정하지 않고 있으므로 원고에게 이 사건 부작위위법확인을 구할 원고적격이 있다고 주장한다. Ⅲ. 原審判決(서울고법 2000. 5. 30, 99누15084)의 要旨 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제12조, 제36조의 규정 내용에 비추어 같은 법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 적극적 또는 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도라 할 것이므로... 그와 같은 신청 자체가 없거나 신청이 있다 하여도 법률상 또는 조리상 신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다 할 것이다. Ⅲ. 大法院의 判旨 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. Ⅳ. 評 釋 1. 條例는 自治立法이며, 處分이 아니다. (1) 원고는 이 사건에서, 피고(서울특별시장)는 지방자치단체의 장으로서 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관한 조례를 제정, 공포하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 명백히 위법임을 전제로 조례제정부작위 위법확인소송을 제기하였다. 그리고 그 점에 대하여 原審은 조례제정의 “신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다”함을 이유로, 大法院은 “설령 피고가 조례를 정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다”는 것을 이유로 각각 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 결국 원심이나 대법원은 “조례제정의 부작위”가 행정소송법상의 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당하는가 여부에 대하여는 적극적으로 판단하고 있지 않는 것이 된다. 아니, 우회적으로 “조례제정부작위”가 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당함을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 과연 그러한가? (2) 행정소송법은 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 대하여 [“不作爲”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 處分을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다](동법 제2조 제1항 제2호)라고 규정하고 있다. 즉, “處分”의 부작위만이 여기서의 부작위에 해당하며, 자치입법 또는 행정입법으로서의 條例제정의 부작위는 여기서의 부작위에 해당하지 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심과 대법원이나 그 점을 간과하고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. (3) 대법원은 다른 사건에서 “행정입법의 부작위”는 행정소송의 대상으로서의 부작위에 해당하지 않음을 다음과 같이 판시한바 있다. [원고는 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상 의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위 위법 확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위 위법 확인소송의대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다](대판 1992. 5. 8, 91누11261). 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용(자치입법, 행정입법)이다. 그럼에도 불구하고, “大統領令”이 행정입법이므로 인하여 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 “條例”의 행정입법성(자치입법성)을 간과하고 있는 점은 참으로 이해하기 어렵다 하지 않을 수 없다. 2. 被告適格의 문제 원심과 대법원은 이 사건에서의 서울특별시장의 피고적격성에 대하여 아무런 의문을 가지지 않는 것으로 보인다. 다시 말하여 “조례의 제정권”이 지방자치단체의 장에게 있는 것으로 보고 있다고 할 수 있다. 그러나 조례의 제정권은 “지방자치단체의 장”이 아니라, “지방자치단체”에 있다고 보지 않으면 안된다(헌법 제117 제1항, 지방자치법 제15조 참조). 원심과 대법원은 그 점 역시 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.

Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.

1. 서 론 현행 행정심판법 제4조에는, 행정심판의 종류에 관하여 ① 취소심판 ② 무효등확인심판 ③ 의무이행심판의 3가지를 규정하고 있는데, 그 중 의무이행심판에 관하여는, ‘행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판’이라고 정의하고 있다. 그리고 위 의무이행심판을 제기하기 위하여서는 그 요건으로서, 위에서 본 ‘거부처분’이나 ‘부작위’가 존재하여야 한다고 보는 것이 위 조항의 문리적 해석에도 부합할 뿐 아니라 일반적인 해석론 및 판례의 태도도 그러한 것으로 여겨지고 있다. 그리고 여기서의 ‘거부처분’이란, 행정권 발동신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 결정뿐 아니라, 법률의 규정에 의한 간주거부의 경우를 포함한다고 본다. 한편, 여기서의 ‘부작위’란, 위 법 제2조 제1항 제3호에서, ‘행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’으로 정의하고 있다. 2. 문제의 검토 그런데, 구체적인 사안에 입각하여 보면, 이상과 같은 법조항과 해석론만으로는 국민의 권리구제에 미흡한 사각지대가 존재한다는 점에 비추어 위와 같은 엄격한 해석론에 대한 보다 세심한 검토가 필요하다고 본다. (1) 거부처분 거부처분이란, ① 행정청이 국민의 신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 경우 외에도 ② 법상 국민의 신청에 대하여 일정기간 내에 이를 처리하도록 하고, 그 기간을 도과한 경우 이를 거부처분으로 간주하는 규정을 두는 경우에 그 기간을 도과한 경우도 거부처분에 해당한다. (2) 부작위의 개념 학설은 여기서의 부작위의 전제조건으로서, ① 당사자의 신청권 ② 상당한 기간의 경과 ③ 처분을 할 법률상 의무의 존재 ④ 처분을 하지 아니하였을 것을 들고 있다. 이 중, ① ‘당사자의 신청권’에 관하여서는, 법령상 신청권이 명시된 경우는 물론이지만, 이를 확대하여, “헌법의 기본권과 관련하여 또는 법해석상 신청권이 있는 것으로 인정되는 경우를 포함한다”고 설명하는 입장도 있고, 판례도 이에 관하여 조리상의 신청권을 인정하고 있다. 다른 요건인 ② ‘상당한 기간의 경과’라는 것은 합리적으로 볼 때 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 판단되는 객관적 기간을 의미한다고 본다. 처리기간에 대한 규정이 있는 경우에는 당해 규정이 훈시규정이거나 행정규칙에 규정되어 있더라도 그 기간의 경과로 인하여 본 요건을 충족하는 것으로 본다. ③ ‘처분을 할 법률상 의무의 존재’는, 의무이행심판의 경우에 있어서는 행정청에게 처분을 할 법률상 의무가 있을 것을 의미한다. ④ ‘처분을 하지 아니하였을 것’은 행정청이 어떠한 처분(인용 또는 거부처분)도 하지 않은 상태를 말한다. (3) 신청권과의 관계 이상에서 본 바와 같이 거부처분이나 부작위가 성립하기 위하여서는 ‘당사자의 신청권’이 전제가 되어야 한다는 점에 관하여 현재 학설의 대부분 및 판례가 견해를 같이 하고 있으나, 신청권을 요하지 않는다는 반대의 견해도 있다. 3. 사안의 검토 (1) 본 사안의 진행 ① 대상토지 : 충남 공주시 의당면 덕학리 산 44의 2 임야 361,532㎡외 3필지 ② 1995. 1. 공주시장에게 위 토지상에 공원묘원 설치를 위한 재단법인 설립허가신청 및 사설묘지허가신청 ③ 1995. 3. 9. 공주시장이 충남도지사에게 위 재단법인허가 신청내용에 대하여 긍정적인 의견서 첨부하여 신청서 전달 ④ 1995. 3. 31. 충남도지사는 공주시장에게, ‘법인설립허가요건에 비추어서는 적합의견이나, 대상토지가 농림 및 준농림지역으로서 집단묘지의 설치가 불가능하므로 현재로서는 재단법인 설립허가를 할 수 없고, 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침’이라고 회신 ⑤ 1995. 12. 27. 공주시장은 위 사설묘지허가신청을 반려함(지역주민의 갈등이 있을 것이라는 이유로) ⑥ 1996. 1. 8. 청구인이 충남도지사를 상대로 하여 국토이용계획변경요청절차이행심판청구 ⑦ 1996. 3. 30. 인용재결(충남도지사는 공주시장에게 이 사건 토지의 용도지역을 준도시지역(집단묘지지구)으로 변경하여줄 것을 요청하는 절차를 이행하라고 지시하라는 내용) ⑧ 1996. 1. 12. 공주시장은 위 재결의 취지에 따라 도지사에게 국토이용계획변경요청을 함 ⑨ 1996. 11. 4. 충남도지사는 공주시장의 위 요청을 반려(특이사유 없음) ⑩ 1996. 12. 17. 청구인이 위 반려처분취소심판청구(1997. 8. 29.자로 각하됨-도지사의 위 반려(1996. 11. 4.자)는 청구인에게 한 행정처분이 아니라는 이유) ⑪ 1997. 6. 19. 위 재단법인설립허가신청에 대한 이행청구심판 ⑫ 1997. 8. 26. 인용재결(그에 따라 1998. 5. 1.재단법인 설립등기 마침) ⑬ 2000. 9. 국토이용계획변경신청-아무런 조치 없었음 ⑭ 2001. 1. 국토이용계획변경결정이행심판청구(현재 계속중) (2) 관련법령의 검토 ① 현행 매장및묘지등에관한법률 제5조(사설묘지의 설치기준등) 제2항 제1호 가.목에는, 재단법인이 설치하는 사설묘지의 경우의 설치기준을 규정하고 있는데, (5)세목에서, “묘지는 도로, 철도, 하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정되어 있음. ② 국토이용관리법 제7조(국토이용계획의 입안) 제4항에는, “관계행정기관의 장은 이 법 이외의 다른 법령에 의하여 지역·지구 또는 구획을 지정함에 있어서 제6조의 규정에 의한 용도지역의 지정 또는 변경이 필요한 때에는 이를 건설 교통부장관에게 요청하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”라고 규정되어 있음. ③ 동법시행령 제58조(권한의 위임) 제1항 제1의2호에서는, 위 제7조의 입안권한을 도지사에게 위임하고 있음. (3) 관련 법령의 합리적 해석론 대상 토지가 그 지상에 집단묘지의 설치가 불가능한 용도로 지정된 경우에는, 국토이용계획법상의 용도지역의 변경이 되지 않는 한 사설묘지의 허가를 할 수 없을 것으로 보임(허가의 전제요건임). 따라서 사설묘지허가신청을 위하여서는 논리적으로 국토이용계획법상의 용도지역변경에 대한 신청권이 전제가 되어야 함. 즉, 사설묘지허가신청권에는 이 경우 국토이용계획변경신청권이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 것 아닌가 하는 문제가 있음. 다만, 행정계획에 대하여 일반적으로는 변경신청권이 없다고 보는 것이 학설의 입장임. 4. 학설의 종합 및 사안의 경우 해석론 이상의 규정들과 사안의 진행과정을 종합하여 보면, 사설묘지허가신청을 위하여 국토이용계획의 변경이 불가피한 경우에는, 사설묘지허가신청권중에 국토이용계획변경신청권도 포함된 것으로 해석하는 것이 사설묘지에 대한 허가신청권을 실질적으로 보장하는 길이 될 것으로 본다. 그리고, 이와 같은 해석론이 앞서 본 바와 같이 신청권을 다소 확대하여 인정할 수 있다는 판례와 학설의 취지에도 반하지 않을 것으로 본다. 그리고 구체적 사안에서의 타당성문제를 같이 고려한다면, 이 사안과 같이 사설묘지허가를 전제로 한 재단법인설립허가까지 난 상황에서 그 사업의 전제가 되는 사설묘지허가신청을 할 수 없도록 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것이 분명하므로, 그와 같은 입장에서도 구제의 기회(즉 청구인적격)를 인정하여야 할 것으로 본다.

Ⅰ. 사건개요 갑은 서울 중구소재 Ａ동에 대한 주택개량재개발조합의 조합장으로 위 조합의 목적사업인 아파트건축을 위하여 해당지역내에 있는 조합원들을 이주시키기 위하여 시공회사들로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하고 그 대여금채권확보를 위하여 토지소유자인 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 그 소유토지에 대한 근저당권등기를 설정하고, 토지소유자가 아닌 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 대출회사에 발행하게 하여 이를 공증하게 하면서 그 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 갑이 조합의 대표자로서 체결하게 되었다. 갑이 이러한 용역계약을 체결함에 있어서 특정의 법무사와 수의계약으로 공증인수수료규칙에 정하여진 수수료이외에 법무사에 대한 출장비와 공증신청대행수수료로 건당 50,000원씩을 지불하기로 약정하여 500여명의 조합원들의 공증신청을 대행하게 하여 대행법무사에게 금 2,530만원을 취득하도록 하였다. 이러한 조합장 갑의 행위에 대하여 원심은 갑에게 무죄를 선고하였고 대법원은 업무상 배임죄가 성립함을 인정하고 있다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 조합장 갑에게 무죄를 선고한 원심판결(서울지법 1997. 2. 6 선고 96노7473 판결)을 파기하면서 원심판결이 들고 있는 이유 즉, 원심이 확정한 사실인 공증인규칙이 정한 약속어음공증수수료이외에 별도로 법무사출장비와 공증대행신청수수료로서 50,000원을 지급하기로 한 대행법무사와의 약정은 그 금액이 다소 비싸다고 하여도 근저당권설정등기신청대행에 따른 수수료는 보수규칙에 있지만 약속어음공증신청대행수수료의 경우 보수규칙에 규정이 없으며 이에 대행법무사가 갑에게 이러한 사실을 설명하여준 사실, 갑이 대행법무사에게 차후에 보수가 과다하게 책정되었다고 인정되면 사후에 감액하여도 이의가 없다는 각서를 작성하였다는 점으로 보아 갑이 이러한 계약으로 개인적인 이익을 취하였다는 증거가 없고 또한 법무사출장비와 공증대행신청수수료를 별도로 지불하지 말아야 한다는 단정이 없다는 이유를 들어 조합장 갑 또는 대행법무사에게 이득을 취한다는 의사가 없으며 조합에 손해가 없다고 판시한 사실에 대하여, 대법원은 조합장 갑에게는 조합원을 대표하여 대행법무사와 약속어음공증신청대행용역계약을 체결함에 있어서 조합원들로 하여금 최소한의 경비만을 부담하게 하는 등 그들에게 가장 이익이 되게 하여야 하는 업무상의 임무가 있다는 점에서 시행되고 있는 주택개발사업의 대규모에 비추어 위 신청용역대행계약의 체결로 큰 수익이 보장됨을 조합장인 갑이 알고 있고 또한 갑이 조합원들의 수수료부담을 낮추게 하려는 노력을 하지 아니하고 당해 약속어음의 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수이므로 이러한 대행용역계약체결은 갑의 조합장으로서의 임무에 위배하고 조합원들에게 손해를 가한다는 인식이 있다는 이유로 원심판결과는 달리 업무상 배임죄가 성립한다고 판시하고 있다. Ⅲ. 판례평석 대상판결에서 나타난 사례는 재개발사업과정에서 볼 수 있는 문제점의 하나로 이에 대한 시정이 요구되어져 왔다. 그러나 등기나 공증대행신청에 있어서의 수수료의 과다지급에 대한 법적 문제에 대한 판단이 명쾌하게 행하여지지 아니하였다. 이러한 이유로 종래 신청대행수수료는 개별계약의 형태로서 이루어져 왔기도 하지만 금액이 작다는 점도 있었다. 그러나 대규모재개발사업처럼 비록 소액이지만 다수의 조합원이 있는 경우에는 수수료금액이 상당한 규모로 되어 진다. 특히 등기나 공증신청대행계약이 공정한 입찰이 아닌 조합장등 소수의 사람에 의한 수의계약으로 이루어지고 있다는 점에서 과다한 수수료책정이 자주 문제시되었다. 대상판결의 사안은 주택재개량조합에 있어서 아파트건축을 위하여 시공회사인 건설회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대출하여 주는 과정에서 토지를 소유하지 못한 조합원들에게 대출원금의 30%를 초과하는 금액을 액면금으로 하여 약속어음을 발행하게 하여 이를 공증하면서 공증신청업무를 조합의 대표자인 조합장인 갑으로 하여금 대행계약을 체결하게 하였다. 공증신청계약을 체결하면서 그 내용으로 공증인수수료규칙이 정하고 있는 약속어음공증수수료이외 별도로 건당 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료로서 금40,000원씩 총 50,000만원을 지급하기로 하는 약정을 하였다. 이러한 약정에 의하여 조합원 약 500여명으로부터 총 2,530여만원을 대행법무사에게 지불하게 되었다. 대행계약의 약정중 공증인수수료규칙에 존재하지 아니한 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료비 금40,000원이 별도로 약정이 되어 조합원들로 하여금 지불하지 않아도 될 성격의 금액을 지불하게 하였다. 결국 본 사안에서 문제로 되는 부분은 바로 이러한 지불하지 않아도 되는 법무사출장비와 공증신청수수료부분이다. 이러한 점은 별도약정부분이 어떠한 성격을 가지는 것인가에 따라서 법적 결론이 달라진다고 할 수 있다. 원심이 이러한 약정을 체결한 조합장인 갑에 대하여 무죄를 선고한 이유로서 들고 있는 것은 법무사에게 지불할 수수료는 대행법무사가 작성촵제시한 사실, 대행법무사가 약정을 체결할 당시 약속어음공증신청대행의 경우 법무사보수규정에 정한 바가 없으므로 제반사정을 참작하여 금액을 산정하였으며 약정시 이러한 사정을 법무사가 조합장등에게 사전에 설명하였으며 갑이 대행법무사와의 약정후 사후에 법무사출장비와 공증신청수수료약정이 과다하다고 인정되면 감액하여도 법무사가 이의를 제기하지 않는다고 하는 각서를 작성하여 제출받았다는 점등으로 조합장인 갑이 어떠한 개인적인 이익을 취한 바가 없다는 것을 들고 있다. 그러나 이러한 사유는 조합장인 갑의 법적 책임을 판단하는데 결정적인 사유가 되지 않는다고 하여야 한다. 출장비 및 대행수수료부분에 대하여 대행법무사가 일방적으로 산정하였고 또한 대행법무사가 이에 대한 규정이 없다는 점을 사전에 설명하였으며 사후 감액부분에 대한 각서를 작성촵제시하였다는 점은 실질적으로 조합원의 이익을 위하여 조합장으로서의 자신의 업무를 신의칙에 맞게 수행하였다고 하기 어렵기 때문이다. 형법상 배임죄가 성립하기 위한 요건으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여’ 사무를 처리할 것을 요한다. 즉 배임행위를 할 것을 요한다. 배임죄에 있어서의 배임행위여부는 일괄적촵형식적으로 정하여지는 것이 아니라 사무의 성질과 내용 및 행위시의 상황, 거래에 있어서의 신의성실의 원칙등을 종합적으로 검토하여야 한다. 즉, 배임죄의 본질에 관하여 판례가 취하고 있는 배신설의 입장에서 본다면 배임행위의 판단에는 이러한 사무처리과정에서 발생하는 여러 요소들이 고려되어야 한다. 그리고 이러한 배임행위는 자신의 권한의 남용, 법률상의 의무를 이행하지 아니한 경우도 포함하며 작위 또는 부작위를 불문한다. 이러한 점에 비추어 본다면 조합장인 갑이 타인의 사무라고 할 수 있는 전체조합원의 사무인 약속어음의 공증대행을 공정히 행하였다고 하기 위하여 동종업계에서 일반적으로 통용되는 약속어음공증대행보수기준을 기초로 하여 보수를 산정하여야 하며 특히 주택재개발업무와 같이 동종등기를 다수처리하게 되어 이로 인한 경제적 이득이 상당한 정도로 이르게 되는 경우 이러한 사정을 감안하여 조합장으로서의 업무수행의 공정성여부를 파악하여야 한다. 위의 사례에서 보는 것처럼 등기대행금액이 2,500여만원에 이르는 상당한 금액인 경우 이를 보다 더 합리적으로 처리하여야 할 의무를 진다고 할 수 있다. 그러한 실례로 다수의 대행법무사로 하여금 공개입찰을 하게 한다던가 다수고액의 대행계약인 경우 대행법무사와 합리적인 선에서 할인을 할 수 있는 사회일반적인 경험에 비추어 조합원전체의 이익이 될 수 있는 정도의 노력을 하여야 한다. 이러한 사회일반적인 관념에 비추어 본다면 위의 사례는 조합장 갑이 공개경쟁입찰계약의 형식이 아닌 수의계약으로 공증대행계약을 체결하였다는 점, 일방적으로 법무사가 작성한 보수표를 기준으로 계약을 작성하였다는 점, 당해 약속어음 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수로서 합리적 수준으로 대행수수료를 할인하려고 하는 최소한의 노력조차 하지 않았다는 점에서 조합장 갑은 사무처리에 있어서 자신에게 부과된 의무를 다하지 아니한 부작위가 있다고 할 수 있다. 이러한 점을 고려한 대법원판결은 타당성이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 조합장 갑이 사후에 대행수수료가 과다하다고 인정되면 감액하여도 무방하다는 내용의 각서를 대행법무사로부터 작성케 하였다는 것만으로는 사무처리에 충실하다고 할 수 없으며 대행수수료를 합리적으로 낮추지 아니함으로써 이미 조합원들이 입은 손해는 발생하였다는 점을 치유할 수 없기 때문이다.

상당수 행정법학자는 이 판결에서 독자적인 권리로서의 무하자재량행사청구권이 처음 인정된 것으로 보고 있다. 이 때문에 이 판결을 20세기에 나타난 10대 행정판례 중의 하나로 보는 견해도 있다. 그러나 이 판결을 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권을 인정한 판례로 보는 것은 타당하지 않다. 그리고 판례의 논리구성에도 문제가 있다. 다소 오래된 판례이지만, 무하자재량행사청구권의 문제에 중점을 두고 이 판결을 검토하기로 한다. [필자 註]사건의 개요 원고는 제27회(1985년) 사법시험에 합격한 후 방위소집근무(병역의무)를 마친 다음 제28회(1986년) 사법시험의 합격자들과 함께 사법연수원 제18기로 입소하여 소정의 수습과정을 수료하였고 그 수료전인 1989.1.경 피고(법무부장관)에게 검사로서의 임용을 신청하였으나 성적순위미달로 임용되지 아니함으로써 임용거부처분을 받았다. 이에 원고는 …인사행정에 있어 요구되는 형평의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 재량권남용의 위법이 있음을 이유로 검사임용거부처분의 취소를 구하였다. 원심법원판결(서울고법 1990. 6. 13, 89구5043)의 요지 임용권자가 단순히 검사임용신청을 한 원고를 검사로 임용하지 않고 있는 것을 가리켜 거부처분이라 볼 수 없고, 이를 거부처분이라 하더라도 국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 원고가 임용권자에 대하여 그 자신의 신청에 따라 검사임용이라는 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다. 대법원판결(대판 1991.2.12, 90누5825)의 요지 1. 검사지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있다. 원심이 임용권자가 원고를 검사에 임용하지 않고 있는 것이 단순한 부작위일뿐 거부처분이 아니라고 판단한 것은 임용거부처분의 성질과 그 존재에 관한 법리를 오해한 것이다. 2. 행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 견해임은 원심판시와 같은 바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다. 그러나 다수의 검사지원자들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다. 대법원판결의 평석 1. 행정행위는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 묵시적으로도 가능하다는 점을 고려하면, "검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있다"는 대법원의 판단은 정당하다. 그러나 "행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다"는 표현은 정당하지 아니하다. 왜냐하면 처분성의 유무는 행정소송법 제2조 제2항 제1호에서 규정하는「처분」개념과 관련하여 판단되어야 하기 때문이다. 따라서 거부처분의 처분성도 당연히 거부된 처분이 동 조항의 처분개념정의에 부합하는가에 따라 판단되어야 한다. 신청권의 유무는 원고적격의 문제로서 다루어야 한다. 행정소송법은 처분개념과 원고적격의 개념을 별도로 규정하고 있기 때문이다. "행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다"는 표현은 오늘날의 대법원판결에도 유지되고 있는데, 이는 시정되어야 한다. 2. 한편, 대법원은 본건 판결에서 "검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다. 그러나 임용권자가 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다"고 하여 개념상 검사임용요구권과 검사임용여부의 응답을 받을 권리를 구분하고, 전자는 인정되지 아니하지만, 후자는 조리상 인정된다고 하였다. 3. 대법원이 파악하는 상기의 권리개념은 타당하지 않다. 헌법상 모든 국민은 공무담임권을 가지며, 공무담임권의 구체적인 내용과 그것의 실현을 위한 과정은 개별법령에서 정해진다. 검사임용과 관련된 개인의 권리도 헌법(제7조·제25조)·사법시험법·국가공무원법(제26조·제33조)·검찰청법(제34조)등에 의해 구체화되고 있다. 검사임용에 관한 개인의 권리는 실질적으로는 사법시험에 응시할 수 있는 권리, 검사의 직에 임용해 줄 것을 요구할 수 있는 권리와 검사의 직에 임용이 거부될 때에는 거부의 응답을 받을 권리, 그리고 검사의 직을 현실적으로 수행할 수 있는 권리까지 포함하는 것으로 보아야 한다. 그것을 좁게 보아 검사의 직을 현실적으로 수행할 수 있는 권리만을 의미한다고 볼 수는 없다. 그리고 검사의 직에 임용해 줄 것을 요구할 수 있는 권리와 임용거부시 임용거부의 응답을 받을 권리도 상기의 여러 법령으로부터 나오는 것이지 조리상 인정된다고 볼 수는 없다. 따라서 "원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다"고 한 표현과 "조리상 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다"고 한 표현은 타당하지 아니하다. 4. 검사임용과 관련하여 앞에서 언급한 다양한 종류의 개인의 권리는 성립요건을 달리하지만, 그러한 권리에 상응하는 임용권자의 의무의 성질도 동일한 것이 아니다. 예컨대 검사의 직에의 임용여부는 임용권자의 재량에 속하지만, 검사의 직에의 임용을 거부하는 경우에 있어서 응답거부행위는 기속행위에 속한다. 이러한 관점에서 볼 때 "응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다"고 한 판례의 표현은 타당하다. 요컨대 응답을 받을 권리는 재량사항이 아니다. 5. 일설(김동희, 행정법Ⅰ, 2000년판, 94쪽)은 (협의의) 무하자재량행사청구권을 개인이 행정청에 대하여 하자 없는, 즉 적법한 재량처분을 구하는 공권이며, 특정처분을 구하는 실체적 공권은 아니라 하고, 아울러 그것을 적극적 공권·제한적 공권·절차적 공권·형식적 공권으로 이해하면서, 본건 판례가 "우리 대법원이 무하자재량행사청구권의 법리를 인정한 데 따른 것으로 볼 수 있을 것이다"라 하고 있다. 요컨대 이 견해는 본건 판례가 원고적격을 가져다주는 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권을 인정한 것으로 보지만, 필자는 이 견해가 무하자재량행사청구권의 의미를 오해한 것으로서 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 ① 본건에서 응답을 받을 권리는 검사임용거부와 관련하여 응답을 받을 권리이지, 검사임용거부와 무관하게 독자적인 권리로서 응답을 받을 권리가 아니므로, 본건에서 응답을 받을 권리는 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권에 해당하지 아니하며, ② 본건에서 응답을 받을 권리는 기술한 바와 같이 검사임용과 관련하여 여러 법령의 해석상 나오는 독자적인 권리이지, 검사직에의 임용여부의 판단과정에서 발생하는 단순한 재량문제가 아니기 때문이다. 그리고 ③ 판례가 "원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다"고 하여 검사임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리를 재량문제로 보지 아니하였다는 점도 유의할 필요가 있다. 그리고 ④ 무하자재량행사청구권을 절차적 공권이자 동시에 형식적 공권으로 보는 것도 비논리적이다. 절차적인 공권은 실체적 공권과 함께 실질적인 공권을 구성하는 바, 형식적인 것으로는 볼 수 없기 때문이다. 재량은 선택과 결정에 있어서의 사고판단의 문제이지, 특정 내용의 문제가 아님을 유의할 필요가 있다. 6. 사실 무하자재량행사청구권이란 기속행위에서 인정되는 개인적 공권(특정행위청구권)과 달리 재량영역에서 인정되는 개인적 공권은 특정한 행위를 구하는 것이 아니라, 무하자재량행사를 전제로 하여 특정한 행위를 구하는 것을 내용으로 한다는 것(예, 하자없는 재량행사를 전제로 한 검사직에의 임용청구권, 무하자재량행사를 전제로 한 자동차운송사업면허청구권)을 특징적으로 표현하기 위하여 사용되는 개념임을 유의할 필요가 있다. 따라서 무하자재량행사청구권의 개념을 특정한 행위와 관계없이 오로지 무하자재량행사 그 자체를 구하는 권리로 이해하는 것은 잘못이다. 이 때문에 무하자재량행사청구권을 형식적 권리라 부르는 것이다. 무하자재량행사청구권의 법리가 확립된 독일의 경우에도 무하자재량행사 그 자체를 내용으로 하여 무하자재량행사청구권이 인정된 판례는 찾아 볼 수 없다는 것이 독일학자의 지적이다(자세한 것은 졸저, 행정법원론(상), 517f를 보라). 법적용의 실제상 무하자재량행사청구권(재량하자의 문제)은 다만 본안의 문제로서 위법성판단의 문제가 된다. 판례가 본건에서 "다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이다(행정소송법 제27조)"라고 한 것도 이러한 취지에서 이해될 수 있을 것이다. 7. 끝으로, ① 원고는 개인적 공권(법률상 이익)으로서 검사임용청구권을 갖지만 피고의 검사임용행위는 재량행위이므로 대법원은 피고의 거부처분에 재량하자가 있었는지의 여부를 먼저 살펴보아야 한다. 만약 재량하자가 있다면, 하자 없는 재량행사를 하여야 한다는 취지의 판결을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항 참조). ② 만약 피고의 거부처분에 재량하자가 없다면, 거부처분과 관련하여 응답을 받을 권리(법률상 이익)가 하자있는 재량행사(정당한 내용의 응답이 없다는 의미에서 재량권불행사 내지 재량권남용)로 인해 위법하게 침해되었으므로 하자 없는 재량행사를 하여야 한다는 취지의 판결을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항 참조). 그런데 대법원은 판결이유에서 다만 ②의 부분에 대해서만 판단을 하였으니(지면관계상 내용인용 생략), 본건 판결은 심리미진이라 하겠다.

I. 판결이유 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 행사의 점은 종전에 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일부에 대한 범행수단으로서, 그 공소사실에 그 범행수단 및 태양으로 설시되어 있기는 하나, 종전사건의 공소장 등에 비추어 종전사건에서 검사가 이를 기소하지 아니하였음이 명백하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사죄는 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상일죄의 관계에 있지 아니하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하여도 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다. II. 판례평석 (1) 처음의 기소대상에서 누락된 사실을 검사가 판결이 확정된 후 추가로 기소하는 경우 소송법상으로는 크게 두가지 점이 문제된다. 첫째는 ‘검사의 公訴權 濫用與否’이다. 우선 검사의 누락기소에 대해 피고인에게 귀책사유가 있는 경우, 즉 피고인이 범죄를 부인했기 때문에 검사에게 증거를 확보하기 위한 시간이 필요했고 그 때문에 기소가 누락된 경우에는, 누락기소를 검사의 직무태만이나 위법한 부작위의 탓으로 돌릴 수 없다. 그러나 피고인이 처음부터 모든 사실을 자백하였고 다른 합리적인 이유가 없음에도 검사가 사실의 일부를 누락기소하고 판결확정후 추가 기소하는 것은 ‘병합심리에 의한 양형상의 혜택을 받을 수 있는 피고인의 이익’을 침해하는 것으로 공소권의 남용이 인정될 여지가 있다. 그러나 우리 대법원은 ‘비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다’(대판 1998.7.10, 98도1273)고 하여 공소권남용을 부인하고 있다. 이러한 판례의 입장을 따르거나 검사에게 모든 범죄사실에 대한 동시소추의 의무는 없다고 보는 입장에 서면, 본 평석의 대상이 된 사안에서 검사가 피고인을 ‘사기죄’로 기소하면서 그 수단이 된 ‘사문서위조 및 행사의 점’을 누락했다가 차후에 추가 기소했다 할지라도 공소권남용은 인정될 여지가 없다. (2) 두 번째로 범죄사실의 누락기소와 확정판결 후의 추가기소는 ‘確定判決의 旣判力’ 및 ‘一事不再理의 原則’을 침해하는 문제를 발생시킨다. 본 평석의 대상이 된 대법원 판례는 이 점에 대해 심판하고 있다. 재판이 형식적으로 확정되면 그 판결의 의사표시도 확정되는데 이를 재판의 내용적 확정이라고 한다. 그리고 有·無罪의 실체재판이나 免訴判決의 경우 내용적 확정이 있게 되면 사실관계를 둘러싼 형벌권의 존부와 범위가 확정되는데 이후로는 동일한 사건에 대해 再訴가 금지되는 특별한 효과가 발생하게 된다. 이것을 確定判決의 旣判力 또는 一事不再理效果라고 한다. 有·無罪 또는 免訴判決이 확정된 후 동일사건에 대해 再訴를 금지하는 이유는 1) 동일범죄에 대한 형사절차의 반복이 시민들에게 가져다줄 정신적·물질적 고통을 방지하고(二重危險禁止), 2) 형사사법기관의 업무 및 비용의 효율성을 높이며(訴訟經濟), 3) 형사피고인의 법적 지위의 안정성을 도모하며, 4) 동일사건에 대해 전후 모순된 판결이 내려지는 것을 방지하여 형사재판의 공정성에 대한 시민의 신뢰를 높이는 데에 있다. 그런데 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 대해 판례와 다수설은 법원의 현실적 심판대상인 공소사실은 물론 그 공소사실과 單一하고 同一한 관계에 있는 사실의 전부(잠재적 심판범위)에 대해 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(법원의 심판범위에 대한 二元說의 입장). 이처럼 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위까지 기판력이 미치는 것으로 보는 이유는 1) 공소제기의 효력은 공소사실뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 범죄사실 전부에 대해서 미치고(형사소송법 제247조 2항 참조), 2) 피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호를 위해 二重危險을 금지하고자 하는 一事不再理原則의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치는 것으로 보아야 하며, 3) 헌법 제13조 1항의 “동일한 범죄”는 공소사실과 동일성이 인정되는 ‘범죄전체’를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문이다. 이렇게 본다면 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 형사소송법 제298조에서 규정하고 있는 공소장의 변경이 허용되는 범위와 일치하게 되며 그 구체적인 범위는 결국 ‘公訴事實의 同一性’에 관한 학설에 의해 정해질 수밖에 없다. 본 평석의 대상이 된 사건에서 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 판결의 기판력이 사기죄의 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점에게까지 미치는냐도 결국은 ‘사기죄’와 ‘사문서위조 및 행사의 죄’ 사이에 ‘공소사실의 동일성’을 인정할 수 있느냐의 여부에 따라 결정된다. (3) ‘公訴事實의 同一性’을 판단하는 기준에 관해서는 여러 학설이 있으나 현재 다수설은 ‘基本的 事實同一說’의 입장을 따르고 있다. ‘기본적 사실동일설’은 비교되는 양 범죄사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실들이 다소간의 차이점을 보이더라도 기본적인 점에서 동일하면 양자간에 동일성을 인정하는 견해이다. 즉 공소사실의 동일성을 자연적·전법률적 관점에서 파악하여, 하나의 사건으로 평가되는 범주에 들어가는 모든 범죄사실들에 대해서 동일성을 긍정하는 입장이다. 판례도 역시 종래에는 기본적 사실동일설의 입장에 서 있었으나 최근에는 ‘자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계의 동일성에 관한 실질적 내용의 일부를 이루는 것으로 보아야 한다’(대판 1994.3.22, 93도2080; 1996.6.28, 95도1270; 1998.6.26, 97도3297)는 견해를 보이고 있다. 즉 공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 자연적·사실적 관계 외에 피해법익과 죄질 등의 규범적 요소를 함께 고려해야 한다는 것이다. 이러한 견해에 따라 대법원은 앞의 93도2080 판결에서 ‘강도상해죄’와 ‘장물취득죄’ 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 바 있다. 대법원의 이러한 입장변화는 사건개념의 해석에 정의의 요구를 받아들인 결과라고 할 수 있다. 즉 피고인이 경한 범죄사실(장물취득죄)로 심판을 받고 판결이 확정된 후 중한 범죄사실(강도상해죄)에 관여한 사실이 드러났을 때 양 범죄사실 사이에 동일성이 인정되고, 따라서 확정판결의 기판력 때문에 중한 범죄사실인 강도상해죄에 대한 죄책을 물을 수 없다면 이는 정의관념에 반한다는 것이다. 그러나 규범적 관점이 언제나 명쾌한 판단기준을 제공해 주는 것은 아닐뿐더러, 이런 방법으로 사회의 처벌욕구를 만족시키기 위한 補正訴訟을 인정하는 것은 형사피고인의 법적 지위를 안정시키고 두 번 위험에 빠뜨리지 않겠다는 기판력과 일사부재리원칙의 기본취지를 몰각시키는 것이 된다. 따라서 기판력과 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 설정하는 ‘公訴事實의 同一性’은 다수설과 같이 基本的 事實同一說에 의해 전법률적·자연적·사실적 관계에 의해서만 판단하는 것이 타당한 것으로 생각된다. (4) ‘기본적 사실동일설’에 의할 경우 공소사실의 동일성은 각각의 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 일반인의 관점에서 ‘하나의 사건(=동일한 사건)’으로 취급할 수 있는 경우에 인정된다. 그리고 일반인의 생활경험에서 하나의 사건으로 취급될 수 있는 경우들을 법률적 개념으로 구체화하는 데는 다음의 두 가지 원칙이 적용된다. 1) 수개의 범죄사실이 하나의 행위로 평가될 수 있을 때 그 범죄사실들은 소송법상으로 ‘하나의 사건’이다. 예컨대 수뢰와 공갈의 범죄사실은 동일인이 동일인으로부터 동일한 일시에 동일한 장소에서 동일한 재물을 교부받았다는 행위의 단일성이 인정된다면 하나의 사건이다. 절도와 장물보관의 범죄사실에서는 동일인이 다른 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관한 일련의 행위 전체를 1개의 범죄행위로 본다면 재물의 절취와 보관은 1개의 범죄행위의 부분적 행위이므로 결국 양 범죄사실 사이에 행위의 단일성이 인정되어 ‘하나의 사건’으로 취급된다. 고의살인과 과실치사의 범죄사실도 하나의 행위(사건)를 놓고 법적 평가만 다른 경우이므로 하나의 사건으로 취급된다. 2) 다음으로 수 개의 범죄사실이 각각 별개의 행위이면서 별개의 구성요건을 실현하는 경우에는 소송법상 원칙적으로 수 개의 사건이 된다. 그러나 예외적으로 이 경우에도 ① 수 개의 범죄사실 사이에 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 관계가 성립하거나, ② 수 개의 범죄사실 사이에 연결효과에 의한 상상적 경합(대판 1983.7.26, 83도1378 참조)이 인정되는 경우, 그리고 ③ 수 개의 범죄사실이 ‘목적과 수단’의 관계에 놓여 있는 경우에는 소송법상 ‘하나의 사건’으로 취급하여야 한다(배종대/이상돈, 형사소송법, 제3판, 402면 참조). 이런 경우에는 수 개의 범죄사실 사이에 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건이 침해됨에도 불구하고 전체적으로 ‘하나의 사건’으로 취급될 수 있는 경우이기 때문이다. (5) 본 평석의 대상이 된 사안에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 범죄사실 사이에는 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건을 침해하는 것으로서 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상 일죄의 관계에 있지 아니함이 인정된다. 그러나 양 범죄사실 사이에는 목적과 수단의 관계가 인정된다. 즉 사문서위조 및 행사의 범죄사실은 사기라는 목적을 실현하기 위한 수단인 것이다. 따라서 양 범죄사실은 실체적 경합의 관계에 놓여 있음에도 불구하고 일반인의 생활경험상 ‘하나의 사건’, 즉 동일한 사건으로 취급되어야 한다. 그렇다면 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실로 기소되어 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 그 확정판결의 기판력은 사기죄의 범죄사실과 동일성이 인정되는, 즉 ‘하나의 사건’(=동일한 사건)으로 취급될 수 있는 사문서위조 및 행사의 범죄사실에도 당연히 미친다고 보아야 한다. 따라서 검사가 피고인에 대해 특경법상 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하는 것은 확정판결의 기판력과 일사부재리의 원칙에 반하는 것으로서 당연히 면소판결이 내려져야 한다. 사기의 범죄사실로 유죄의 형을 선고받고 판결이 확정된 피고인에게 또 다시 사기범죄의 ‘部分’행위로 인해 형사법정에 서는 일이 없도록 보장하는 것이 헌법상 피고인의 이중위험을 금지한 일사부재리원칙의 기본취지에 부합하는 것이 될 것이다.

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.