法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.

法律新聞 1422호 법률신문사 訴訟詐欺 일자:1973.11.27 번호:73도1301 鄭盛根 慶熙大 法大敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 一, 判決要旨 被告人은 被害者 公訴外 甲을 상대로 이 事件 건물에 관한 所有權移轉登記節次履行 청구소송을 제기하여 勝訴로 확정되자 이 判決의 執行을 모면할 양으로 매매를 가장하여 위 甲으로부터 公訴外 乙명의로 所有權移轉登記를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 위 登記名義者 乙의 이름으로 被害者를 상대로 家屋明渡請求訴訟을 제기하고 法院으로부터 勝訴判決을 받아 明渡執行을 완료하였다면 詐欺罪의 旣遂가 된다. 二, 判決理由 「피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 제1심판결에 적시된 바와 같이 피고인은 피해자김영원이가 이미 원심공동피고인 김동운을 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정되자 이 판결집행을 모면하게 하기 위하여 김동운이가 실제로 이 사건 건물을 피고인의 제수인 공소의 박길상에게 매도한 사실이 없는데도 불구하고 매매가 있었던 것처럼 가장하여 위 박길상 명의로 소유권 이전등기를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 등기명의자 박길상의 이름으로 위 김영원을 상대하여 가옥명도 청구소송을 제기한 것이니 이 때에 벌써 사기의 착수가 있었던 것이라 할 것이고 또 피고인이 그 판시와 같은 승소판결을 받아 명도집행을 완료하므로서 사기의 기수가 되었다고 할 것이므로 위 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같은 사기의 착수와 기수에 관한 법리의 오해가 있었다고 할 수 없고 또 위 공소의 박길상 명의의 등기가 허위내용의 등기로서 쉽게 말소될 수 있는 것이라 하고 또는 위 가옥명도 청구소송에서 당시 피고였던 피해자 김영원이가 적극적으로 이를 다툰 사실이 없다고 하여 이로서 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 성립에 어떠한 소장을 가져올 수도 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 허위동기로서는 이 사건 건물에 관한 물권이 명의자 박길상에게 이전된다고 할수 없고 또 위 피해자 김영원이가 비록 아직 이 건물에 대한 소유권 이전등기를 하지 못하여 소유권자체는 취득하지 못한 것이라 하더라도 피고인은 위와 같은 허위내용을 청구원인으로 하였던 승소판결에 기하여 명도집행을 하므로서 재산상의 이익을 취득한 것이니 원심이 피고인을 사기죄로 다스린 데에 소론과 같은 물건변동에 관한 법리의 오해나 그 밖에 어떠한 위법이 있다고 할수 없다…」 三, 評 釋 本判決은 이른바 訴訟詐欺에 관해서 당연히 詐欺罪에 해당한다는 점을 전제로 하고 訴訟詐欺罪의 着手時期와 旣遂時期에 관한 大法院의 태도를 밝힌 것이라 할수 있다. 訴訟詐欺란 民事訴訟에서 法院에 대하여 虛僞의 주장을 하거나 혹은 虛僞證據를 제출하여法院을 欺罔하고 자기에게 有利한 判決을 받아 이에 의하여 相對方으로부터 財物이나 財産上의 利益을 취득하는 것을 말하는데, 이러한 訴訟詐欺도 詐欺罪로 되는가에 관해서는 通說은 肯定說을 취하고 있으나 有力한 否定說도 있다. 大法院은 日本 大審院(明治·44·5·5, 刑錄·17·768面)이래의 詐欺罪肯定의 態度를 이어받아 一貫하여 肯定的 立場을(1960·6·15, 4292,刑上633, 1969·2·4, 68도1635) 취하고 있는데, 訴訟詐欺가 詐欺罪로 되는 根據에 관해서는 明白한 태도를 밝히지 않고 있다. 訴訟詐欺가 詐欺罪에 해당하는가에 관해서는 두가지 점에서 문제가 제기된다. 즉 첫째로 訴訟詐欺는 詐欺罪로서의 定型性이 있는가. 둘째로 詐欺罪의 성립을 肯定한다면 法院을 利用하여 不法한 利得을 取得하는 「交付行爲」 또는 「處分行爲」에 의한 것으로 볼 수 있는가 라는 점이다. 詐欺罪는 사람을 欺罔하여 錯誤에 빠뜨리고 그 錯誤에 基因한 交付 또는 處分行爲에 의하여 財物 또는 財産上의 利益을 취득하는 行爲이므로 訴訟詐欺는 이러한 詐欺罪의 定型性이 없다는 이유로 否定하는 有力說이 있다. 즉 形式的 眞實主義를 취하고 있는 民事訴訟에 있어서는 法官은 錯誤에 빠졌는가 아닌가를 묻지 않고 當事者의 주장에 구속되어 裁判을 하여야 하는 것이므로 이와 같은 訴訟制度를 이용하는 것은 詐欺의 手段인 欺罔을 사용한 것이라 할 수 없고 따라서 詐欺罪는 성립할 수 없다고 한다(團藤, 各論, 495面). 確實히 形式的 眞實主義를 强調하게 되면 法院은 欺罔된 것이라고 할 수 없을 것이다. 이에 대해서 肯定說에서는 法院이 當事者의 詐欺的 訴訟行爲에 羈束되고 이에 의하여 裁判上의 意思를 決定하지 않으면 안 된다는 범위에서는 欺罔에 의하여 錯誤가 성립되는 경우와 동일한 價値關係에 있으므로 詐欺罪의 規定을 이러한 경우에도 適用할 수 있다(牧野, 各下, 678面이하)고 한다. 그러나 欺罔하지 않는 경우를 欺罔에 의하여 錯誤가 생긴 경우와 동일한 價値關係에 있다고 하여 欺罔의 개념에 포함시키는 것은 被告人에게 不利益한 일종의 類推를 인정하는 것이 아닌가라는 의문을 갖게 한다. 다음으로 둘째의 문제에 관해서 肯定說에서는 被害者인 敗訴者가 할 수없이 裁判에 服從하여 財物 또는 財産上의 利益을 제공하는 것은 敗訴者가 欺罔에 의한 錯誤에 빠져서 財物 또는 財産上의 利益을 제공한 것과 同一視하여야 할 관계에 있다고 해석하고, 특히 被害者의 意思와 관계없이 强制執行에 의하여 取得한 경우에는 任意의 交付는 없으나 財物의 所持를 移轉한 것이 違法이 아니므로 任意의 交付와 同一視하여야 할 事態가 성립한다(牧野, 各下, 680面이하)거나 交付에 準하는 경우라고 하고 詐欺罪를 인정한다(小野, 講義, 各·256面, 藤木, 講義 各, 307面, 鄭榮錫, 各論, 337面, 黃山德, 各論, 285面이하). 그러나 敗訴者가 할 수 없이 裁判에 服從하여 財物을 제공하는 것을 欺罔에 의한 錯誤에의하여 제공한 것과 同一視하거나 任意의 交付는 없으나 違法한 것이 아니기 때문에 任意의 交付와 同一視할 수 있다는 것은 무리한 해석이 아닐 수 없다. 그래서 일반적으로 勝訴判決을 받아 財物을 취득하는 것을 利得罪로서 이해하려는 견해가 생기게 되었다. 즉 法院을 欺罔하여 勝訴判決을 받고 이에 의하여 상대방으로부터 財物을 取得하는 경우에는 勝訴判決을 받은 時點에서 利得罪가 성립하고 敗訴者의 任意의 交付를 論할 필요가 없게 된다는 것이다(平場, 總合判例叢書 刑(15)134面). 이 見解에 의하면 法院이 判決을 내리는 행위가 財産的處分行爲로 되고, 敗訴者의 財産을 처분할 수 있는 地位에 있는 法院의 任意處分에 의하여 財産上의 利益을 取得한 것으로 되어 前述과 같은 무리한 해석을 어느 정도 피할 수 있게 된다. 그러나 이와같이 해석하게 되면 被害者가 法院이라고 하게 되어 訴訟詐欺의 實體에 즉응한 것이라고 할 수 있을지 의문이다. 결국 訴訟詐欺를 詐欺罪로서 肯定하기 위해서는 被欺罔者는 法院이고 財物의 交付者는 敗訴者라는 전제하에서 새로운 理論構成이 이루어져야 할 것이다. 그런데 被欺罔者와 財産處分行爲者가 다른 경우에는 被欺罔者에게 被害者를 위하여 그의 財産을 처분할 수 있는 權限이나 地位에 있어야 한다. 訴訟詐欺에 관해서 大法院이 詐欺罪로서 인정한 判示를 보면 法院이 一般的인 處分權限을 가진 것을 전제로 하고 「허무증거를 법원에 제시하였다면 피고인은 법원을 기망하여 재산상의 이익을 취득하기 위한 사기범행의실행에 착수한 것(1960년6월15일, 4292 刑上633)이라 하거나 本判決과 같이 「피해자를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하고 법원으로부터 승소판결을 받아 명도집행을 완료하였다면 사기죄의 기수가 된다」고 하여 詐欺罪의 성립을 인정하고 있다. 최근 日本의 最高裁判所는 無效인 證據 혹은 虛僞의 證據를 사용하여 法院을 欺罔한 事案에 대해서 詐欺罪의 성립을 否定하였다. (最高裁判決, 昭45年3月26日, 刑集24·3, 55面). 즉 被害者와 전혀 관계없는 者와의 和解調書를 利用하여 執行文을 부여받아 强制執行을 行한 경우에 債務名義의 法的效力은 被害者에게 미치지 않고 따라서 法院은 被害者의 財産을 處分할 權限이 없다고 하였다. 이러한 態度는 被欺罔者와 財産上의 被害者가 同一人이 아닌 경우에는 被欺罔者가 被害者를 위해서 그의 財産을 처분할 수 있는 權能 또는 地位에 있어야 한다는 것을 전제로 하여 個個의 事案을 愼重하게 검토하고 詐欺罪의 成否를 論하려는 것이라 하겠다. 특히 訴訟詐欺는 詐欺罪의 定型性에 관해서 疑問이 없지 않은 점을 고려할 때에 大法院의 判例와 같이 이러한 점에 대한 구체적인 判斷없이 일률적으로 安易하게 詐欺罪를 인정하려는 태도는 止揚되어야 하지 않을까.