Ⅰ. 사건의 경위 (1) 국가균형발전특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조는 정부로 하여금 공공기관의 수도권 집중을 억제하고 지역의 특성 있는 발전을 위해 수도권에 소재하고 있는 공공기관 중 대통령령이 정하는 기관을 단계적으로 지방이전하기 위한 공공기관지방이전시책을 추진하도록 규정하고 있다. 이에 따라 정부는 2004년 8월31일 공공기관지방이전방안의 기본원칙과 추진방향을 발표하고, 시·도별 정책설명회, 공청회 등을 통해 의견을 수렴한 다음, 11개 시·도지사와 “시·도로 집단이전하는 공공기관을 중심으로 지역혁신거점을 육성하기 위해 시·도와 협력해 혁신도시 건설을 추진하고, 혁신도시의 구체적 입지는 정부에서 원칙과 기준을 제시하고 시·도지사가 정부와 협의해 결정하며, 정부와 시겣뎬?혁신도시 건설을 포함한 공공기관지방이전시책이 원활하게 추진될 수 있도록 적극 협력한다”는 등의 내용이 포함된 공공기관지방이전기본협약을 체결하고, 국가균형발전위원회의 심의와 국무회의의 심의·의결을 거쳐 2005년 7월11일 건설교통부고시 제2005-204호로 공공기관 지방이전계획을 고시하였는데, 위 공공기관지방이전계획에 따르면, 강원도에는 대한광업진흥공사, 국민건강보험공단, 한국관광공사 등 13개 공공기관이 이전하는 것으로 돼 있다. (2) 이후 건설교통부장관은 2005년 7월27일 법 제18조 및 법 시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책과 관련해 추진하는 혁신도시의 입지선정 원칙과 기준 및 절차를 정함을 목적으로 하는 ‘혁신도시입지선정지침’(이하, ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련하여 시·도지사에게 통보했다. (3) 피고(강원도지사)는 이 사건 지침에 따라 2005년 8월26일20명의 위원으로 된 혁신도시입지선정위원회를 구성하고 원고 춘천시와 원주시를 비롯한 강원도 내 10개 시·군으로부터 혁신도시입지지정신청을 받은 다음 혁신도시입지선정을 위한 후속절차를 진행했으나, 위원회 구성에 대한 공정성 문제가 제기돼 2005년 10월28일 위원들 전원을 해촉하고, 2005년 11월18일 새로 위원회를 구성했다. (4) 새로 구성된 위원회는 2005년 11월28일 위원회 회의를 개최해 혁신도시 후보지에 대한 종합평가기준은 항목배점을 일부 조정하고 세부지표를 일부 수정하는 외에는 이 사건 지침의 입지선정기준을 그대로 적용하기로 하고, 평가방식은 위원들이 서면심사와 현장조사를 한 다음 평가기준의 각 항목별로 7개의 등급에 따라 점수를 부여하는 등급법을 적용하되 위원별 총점을 기준으로 후보지별 최고점수, 최저점수를 준 위원 각 2명의 점수를 제외하고 나머지 위원들의 점수를 합산하여 총점이 가장 높은 순으로 순위를 결정하기로 하는 등 평가기준과 평가방식 및 평가일정을 심의·의결했다 (5) 이에 따라 혁신도시입지선정위원들은 2005년 12월1일부터 2005년 12월3일까지 혁신도시 후보지에 대한 현장조사를 한 다음 2005년 12월4일 종합평가를 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받았고, 원고 춘천시가 두 번째로 높은 점수를 받았다. (6) 이에 피고는 2005년 12월15일 건설교통부에 혁신도시입지선정 추진상황 및 최종입지 확정협의 요청서를 제출해서 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후, 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시최종입지로 선정했음을 공표(이하 ‘이 사건 혁신도시입지선정’이라고 한다)했다. Ⅱ. 당사자의 주장 피고는 이 사건 혁신도시입지선정은 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 혁신도시 건설을 위한 택지개발예정지구의 지정 및 고시가 이루어지기 전의 준비절차로서 사실행위에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 이를 다툴 법률상의 이익이 없어 당사자적격이 인정되지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 이에 대해 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정은 강원도의 혁신도시를 원주시 반곡동 일원 105만 평에 조성하는 것으로 최종 확정하는 행위로서 원고들을 비롯한 이해관계인은 쟁송을 통한 권리구제의 기회를 가질 필요가 있다 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 이 사건 혁신도시입지선정의 근거법규인 법은 지역간 균등발전 및 국가경쟁력의 강화라는 공익보호 뿐만 아니라 혁신도시입지선정과 관련된 지방자치단체와 지역 주민들의 삶의 질 향상이라는 사익보호도 그 목적으로 하고 있고, 또한 혁신도시입지지정신청을 한 원고 춘천시는 혁신도시입지로 선정된 원주시와 경원(競願)관계에 있다 할 것이므로, 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정을 다툴 법률상 이익이 있다고 주장한다. Ⅲ. 대법원의 판단 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002년 5월17일 선고 2001두10578 판결 등 참조). (2) 원심은 정부가 국가균형발전 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조와 법시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시·도지사와 공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련해 협약에 참가한 시·도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 구성해서 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시·군에 대한 평가를 하게 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정했음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단했다. (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅳ. 평 석 1. 실정법상의 처분개념 실정법인 행정소송법은 “취소소송은 처분 등을 대상으로 한다”(동법 제19조)라고 규정하고 있는 동시에, ‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](동법 제2조 1호)라고 규정하고 있다. 따라서 법원은 어떤 행정작용이 ‘처분’에 해당하는가를 판단함에 있어서는 1차적으로, 해당 행정작용이 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 해당하는가 라는 관점에서 판단해야 할 것이다. 법원은 ‘입법기관’이 아니라, ‘법의 집행기관’에 불과하기 때문이다. 그런데도 ‘처분성’이 문제된 이 사건에서 법원이 그 ‘행정소송법상의 처분’개념에 대하여 一顧조차 하지 않음은 이해할 수 없는 일이다. 2. 혁신도시입지선정의 처분성 이 사건에서 대법원은 “항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위”를 가리키는 것이라는 독자적인 처분개념을 전제하고서는 피고(강원도지사)의 ‘혁신도시입지선정의 처분성’을 부인하고 있다. 그러나 행정소송법상의 처분개념, 즉 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 비추어 보면, “피고의 혁신도시입지선정”이라는 행정작용은 ‘처분성’을 충분히 지난다고 판단된다. 학설은 “직접적으로는 물건의 성질이나 상태에 관하여 규율하고, 사람에 대하여는 간접적인 효과만 미치는 물적 행정행위”도 우리의 실정법(행정심판법, 행정소송법 및 행정절차법)에서 규정하고 있는 처분에 해당한다고 보고 있는 것이다(金南辰/金連泰, 行政法Ⅰ, 제11판, 209, 691면 등 참조) 위와 같은 관점에 입각할 때, 법원은 이 사건에서 ‘처분성’은 일단 긍정하고, ‘원고적격’, ‘처분의 위법성 여부’의 문제에 대해 심도있게 심사했어야 한다고 판단된다.

I. 들어가는 말 현행 형사소송법 제105조는 원심법원의 판결선고 확정 전, 피고인의 신병처리와 관련하여 구속, 보석취소에 관한 규정을 두고 있지 않음으로 인하여, 아직 소송기록을 갖고 있는 원심법원이 피고인을 구속 또는 보석취소를 할 수 있는지 논란이 제기되어 왔다. 반면, 형사소송규칙 제57조는 원심법원의 피고인 구속, 보석취소를 허용함으로써, ‘동 규칙이 법률에 위배된 것은 아닌가’라는 의문으로 이어지게 된다. 이 문제는 ① 법 제70조에서 말하는 피고인 구속권한을 갖는 법원의 개념, ② 이심효과 발생시점, ③ 법 제105조의 성격(판결확정 후, 원심과 상소심 간에 피고인의 신병처리에 관한 기술적 절차를 규정한 것인가. 아니면 실체적 요건을 규정한 것인가), ④ 무죄판결선고 등으로 구속의 효력이 상실된 피고인도 원심법원이 재차 구속할 수 있는지 등 세부논점을 놓고 논의됐다. 이 가운데, 대법원 2007.7.10. 자 2007모460 결정은 규칙 제57조 1항이 법 제105조에 저촉되는 것은 아니며, 판결선고 후, 상소제기 후 소송기록이 상소법원 도달 전이면 원심법원의 피고인 구속이 가능하다 판시하였으나, 논거가 명확하지 않다. 이하에서는 앞서 본지의 판례평석을 통해 소개된 차정인 교수와 이균용 부장판사의 견해 및 일본에서의 논의형태를 참고로, 위 결정례의 의미를 보다 정확히 추론하고자 한다. II. 판결선고 후 원심법원에 의한 피고인 구속의 가능성 1. 일본에서의 논의와 판례 : 일본형사소송법 제97조 및 제92조의 해석론 한국의 법 제105조 및 규칙 제57조에 대비되는 일본 형사소송법 및 형사소송규칙은 제97조 및 제92조로, 일본 법 제97조는 상소제기 전의, 구류기간 갱신, 구류취소, 보석 내지는 구류의 집행정지를 하거나, 이를 취소하는 결정은 원재판소가 하도록 하고, 상소제기 중, 소송기록이 상소재판소에 도달 않은 때는 위 결정을 할 재판소를 재판소규칙으로 정하게 한다. 한편, 일본 규칙 제92조 2항은 상소제기 중, 소송기록이 상소재판소에 도달 않은 때는 위 결정을 원재판소가 하도록 한다. 한국에 비교하여, 법률과 규칙 간의 내용이 일치하고, 보석취소도 규정한 차이가 있을 뿐으로, 불구속재판 중의 피고인을 판결언도(선고) 후, 원재판소가 구속이 가능한지는 일본 형사실무에서도 논란이 되고 있다. 일본의 제 견해는 4가지 형태로 정리된다(佐 木史朗 外 17人, 增補 令狀基本問題 上, 東京 : 一粒社, 1997, 430-432頁). (1) 상소제기 전후를 불문, 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다는 견해. 이는 ① 피고인의 구류는 본안사건이 계속하고 있는 수소재판소의 고유권한으로 이해하고(피고인 구류요건을 규정한 일본 법 제60조-한국 법 제70조-의 법원은 수소재판소로 한정), ② 상소제기 시에 이심효과가 발생됨을 주된 전제로 한다. 이에, ③ 상소제기 후 원재판소가 구류기간 갱신결정 등을 하도록 한 법 제97조 및 규칙 제92조 2항은 수소재판소 외에 피고인 신병에 관한 처분을 허용한 특별규정(구류 등의 실체적 요건규정)으로 이해함으로써, 구류가 제외됨은 이를 불허하는 의미로 파악한다. 다만, 이에 따르면 상소제기 전에는 본안이 원재판소에 계속된 점에서 원재판소가 피고인을 구류할 수 있다고도 하겠으나, ④ 구류 중인 피고인에 대하여는 원재판소가 모든 유형의 신병처리결정을 할 수 있음에도 유독 구류되지 않은 피고인의 신병처리에 관하여 가장 기본적 처분인 구류를 제외함은 의문으로, 판결 전까지 지장없이 구류되지 않고 재판을 받은 피고인을, 판결언도 후 갑자기 구류할 수 있다는 것은 극히 희박한 사례로, 만일 구류 필요성이 인정되면, 판결언도 전, 원재판소가 구류할 수 있음이 실무상 통례임을 고려할 때, 상소제기 전에도 역시 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다 봄이 자연스럽다는 논거를 든다. 과거 일본 형사실무의 보편적 견해다. 다음으로, (2) 상소제기 후, 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다는 견해(大阪高決昭和·39·2·15高刑集17卷1·152頁). 논거는 (1)과 유사한데, 大阪高等裁判所는 「상소제기전은 별론으로」하여, 명확한 견해를 유보하고 있다. (3) 상소제기 전, 원재판소는 피고인을 구류할 수 있다는 견해(福岡高決昭和39·6·13下刑集6卷5, 6·621頁). 다만 상소제기 후, 원재판소의 구류가능 여부는 명확하지 않다. 논거는 (1)과 같은데, 상소제기 전, 수소재판소는 원심으로 법 제60조에 의하여 피고인을 구류할 수 있다고 한다. 마지막 (4) 상소제기 전 후를 불문, 원재판소에 의한 피고인 구류가 가능하다는 견해(廣島高決昭和40·10·13判タ181·214頁). 세부적으로 2가지 유형으로 구분되는데, 먼저 ①은, 피고인 구류는 본 안이 계속되는 원재판소의 고유권한인데, 이심효과발생은 상소제기시가 아닌 상소재판소에 소송기록도달 시로, 따라서 상소제기 전은 물론, 상소제기 후라도 소송기록이 상소재판소에 도달하지 않았다면, 원재판소는 법 제60조에 따라 피고인을 구류할 수 있다고 한다. 다음 ②는 구류권한은 소송계속 중, 수소재판소의 본래적 권한문제는 아니어서, 반드시 소송계속 중 수소재판소가 갖아야 할 필연성은 없다. 법 제97조 및 규칙 제92조는 구류요건을 판단함에, 가장 합리적인 법원으로 하여금 결정하게 하기 위한 정책적 성격의 조문으로, 이심효과가 상소제기 시 발생한더라도, 피고인 구류는 법 제60조에 따라, 원재판소가 할 수 있는 것이다(법 제60조의 재판소는 ‘수소재판소’에 한정하지 않고 ‘피고인에 대한 구류권한을 갖는 재판소’로 파악). 2. 最三小決昭和41·10·19를 통해 제시된 일본 최고재판소의 견해 일본 최고재판소는 昭和41년 이 문제에 대하여, 판단을 제시해 주목받는다. 최고재판소는 먼저 피고인의 구류이유, 필요성 등 실체적 요건 판단문제와 구류권한을 어떤 재판소에서 갖는지 절차적 권한배분문제는 별개임을 지적하면서, 피고인의 구류이유 등 실체적 요건의 판단 시, 법 제60조에는 시간적 제약이 없고, 판결언도 후, 상소제기 전 후를 불문, 피고인의 구류는 가능하다고 한다. 나아가 원·상소재판소 간 피고인 구류권한배분에 대하여, 소송기록이 상소재판소에 도달 않는 한, 구류 이유, 필요성 등은 상소재판소가 판단할 수 없어, 또 구류이유 등이 있어도 이를 할 수 없는 불합리한 결과가 발생하여, 법 제92조 및 규칙 제97조가 구류처분을 제외하여도, 원재판소에 구류권한이 없다고 해석할 수 없다고 판시하였다(最三小決昭和41·10·19刑集20卷9·864頁). 위 최고재판소결정례는 상기 (4) 견해 중 ②에 가까운 것으로 평가된다(동일한 취지로 大阪高決昭和49·6·19判タ311·274頁; 大阪高決昭和55·10·3判時986·132頁). 물론 문제제기가 없지 않다. 먼저 위 논리라면, 무죄판결언도 등에 따라 구류효력이 상실된 피고인도, 판결언도 후 원재판소가 재차 구류할 수 있게 된다. 그러나 이를 지지하는 견해는 전무이다. 또 유죄판결언도 후, 피고인의 도주우려 등에 따른 구류를 허용함은 판결확정 전에 사실상 형을 집행하는 효과가 있다. 유죄판결의 언도와 도주우려 등이 예상되면, 판결언도에 앞서 피고인을 구류할 수 있음에도, 굳이 선고시까지 문제없이 재판을 진행에 해온 피고인을 언도 후 구류하는 것은 아무리 구류이유, 필요성 판단이 유동적이라도 넌센스다. 구류기간의 초과 등으로 피고인구류가 제한되는 예에서 알 수 있듯이 형사소송법에는 구류이유, 필요성 외에 다양한 제약이 존재한다. 그렇다면 법 제60조는 실체적 요건규정으로, 법 제92조는 절차적, 기술적 규정으로 단정함도 적절치 않다. 오히려 법 제92조는 구류권한의 배분이라는 절차적 요건과 실체적 요건을 동시에 규정한 것으로 볼 수 있다. 나아가 일본 형사소송법 입법과정을 보면, 제정 당시는 ‘구류기간의 갱신’도 누락되었으나, 昭和24년 5월 28일 법률제118호 개정으로, 추가되었다. 따라서, 당초 ‘구류’와 ‘구류기간의 갱신’을 조문에서 누락된 것은 입법과정의 착오보다는 일정한 의도가 있다고 봄이 타당할 것인데, 위 최고재판소 결정례는 이러한 입법자의 의도를 설명할 수 없다고 한다. III. 대법원 2007.7.10. 자 2007모460 결정의 배경에 대한 추론 사례는 1심에서 소재불명 등을 이유로 궐석재판을 받은 피고인이 징역1년 6월의 형 선고를 받은 후, 항소를 하자, 1심법원이 피고인을 구속하였다. 이후 변호인이 원심인 항소심에 구속취소신청하고, 원심은 판결선고 후 1심 법원에는 피고인 구속권한이 없음으로 이를 인용, 피고인의 구속을 취소하였다. 검사가 재항고한 사안으로, 대법원은 “상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다”고 판시, 원심 구속취소결정을 파기환송하였다. 결국, 사안은 상소제기 후의 문제로, 구속이유나 필요성이 부정되어 불구속재판을 받은 예가 아닌, 소재불명 등으로 궐석재판이 진행된 점에 특징이 있다. 원심 논리를 추론하면, 판결선고 후, 법원은 피고인 구속권한을 갖지 못한다는 점에서, 법 제70조의 법원은 수소법원에 한정되고, 이심효과 발생시점과 무관하게, 판결선고 후 법원은 수소법원의 지위를 상실함을 전제로, 법 제105조는 피고인의 신병처리권한이 없는 원심법원에 예외적 권한부여 규정으로 파악한다고 추정할 수 있다. 차정인 교수는 ‘이심효과의 발생시점을 논거로 하지 않고, 판결이 선고되면 특별한 규정이 없는 한 원심법원으로서 권한이 종료함이 원칙’이라 하는데, 원심과 동일 맥락으로 파악된다. 그러나 이는 의문이다. 만일 판결선고 후 원심법원이 (수소법원으로서)지위를 상실하면, 이심효과가 발생 전까지 수소법원 내지 소송계속은 없게 된다. 이것이 타당할까?가령 이 견해에 의하면 구속 중인 피고인에 대하여 원심과 상소심간 구속기간환산 등 몇 가지 난감한 문제가 발생한다. 한편, 원심의 논리를, 원심법원이 수소법원인지의 여부, 이심효과 발생시점과는 별개로, 법 제105조는 판결선고 후, 원심법원과 상소법원 간, 피고인 신병처리 권한설정규정으로 보고, 구속 및 보석취소규정이 누락된 것은 양 법원 모두 할 수 없는 취지로 이해할 수도 있다. 유죄판결이 예상될 정도로 재판이 진행된 상태라면, 이미 판결선고 전 원심이 피고인을 구속할 수 있고, 따라서 법 제105조에서 구속 등을 누락시킨 것은 절차적 측면에서 법원의 구속을 제한하고자 하는 의미로 충분히 긍정할 수 있다. 반면 대법원은 상소제기에 따라 이심의 효과가 발생하여 상소법원이 수소법원으로서 지위를 획득하여도(대법원 1985. 7. 23. 자 85모12호 결정 참조, 「항소법원은 항소피고사건의 심리 중 또는 판결선고 후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속피고인을 구속할 수 있다 할 것이고 이것은 이미 구속되어 있던 피고인에 대하여 상소기간 중 또는 상소중의 사건에 관한 소송기록이 있는 원심법원이 상소법원의 권한을 대행하여 구속기간의 갱신 등을 하도록 한 형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조의 각 규정과 아무런 관계가 없으며…」), 소송기록이 도달 않은 상태에서 구속요건을 현실적으로 판단할 수 없고, 사안과 같이 판결선고 후 비로소 피고인의 구속이유와 필요성이 긍정되는 경우도 있다. 또한 법 제70조의 법원은 수소법원으로, 상소법원은 상소제기 후, 수소법원으로 피고인을 구속할 수 있으나, 소송기록이 도달 안된 경우, 현실적으로 구속요건판단이 불가능하여 법 제105조는 예외적으로 그 권한을 원심법원이 대행하도록 하는 규정으로, 명문에 구속 등이 누락되어도, 이를 할 수 없다는 해석은 곤란하다는 점을 논거로 한 것으로 볼 수 있다. 이균용 부장판사는 이심효과발생시점과 굳이 연계시키지 않더라도, 법 제70조에서 피고인 구속이 가능한 시간적 제약을 설정하지 않은 점에서, 법 제105조는 단지 소송기록이 어디에 있는가라는 점을 기준으로 피고인 구속권한을 갖는 법원을 규정한 것으로 이해하는 듯하다. 이렇게 본다면, 법 제105조는 피고인 구속에 관한 단순한 절차적 규정으로, 구속 등이 누락되어도 대법원 결정례와 같은 해석도 불가능하지 않다. 그러나 구속이나 보석취소의 규정을 누락한 이유에 대한 설명으로 사실 명쾌하지 못하다. 이에 대한 설명은 원심인 항소심결정에서 찾는 편이 수월한 면이 있음은 부인하기 어렵다. IV. 맺음말 법 제105조 및 이에 근거한 규칙 제57조의 해석과 관련하여 대법원 결정례의 입장은 이미 상당기간에 걸쳐 정착된 실무적 태도로 평가된다(법원실무제요-형사-, 법원행정처, 1998, 368면 등). 법 제105조에서 피고인에 대한 구속 등의 규정이 누락된 원인을 검토하고 문제제기한 차정인 교수의 견해는 경청할 필요가 있다. 그러나 소재불명 등으로 불구속재판을 받은 피고인에 대하여 유죄판결이 선고된 구체적 사안을 놓고 볼 때, 형사법규의 논리적이고 명확한 해석과 동시에 합리적 대안을 제시하기 위한 실무적 고민도 필요한 요소가 아닌가 생각된다.

1. 사건의 개요(사실관계) 위 사건은, 원고인 일본굴지의 게임개발사인 코나미사가 1994년도에 플레이스테이션2 용 게임으로 실황파워풀프로야구(이하 ‘실황야구’라 함)를 개발을 하였고, 코나미사가 위 야구게임소프트웨어의 저작권자인데, 위 실황야구게임은 야구를 소재로 하여 사람의 모습을 귀엽고 친근감있게 단순화하여 개발을 한 게임이다. 한편 피고인 네오플은 2005년 5월경 신야구라는 게임을 개발하여 이를 게임개발 및 퍼블리싱회사인 한빛소프트의 홈페이지를 통하여 게임을 제공했다. 이에 대하여 원고는 피고회사의 위 신야구게임이 원고회사의 게임과 실질적으로 동일하고 원고게임의 저작권 및 원고게임의 게임캐릭터의 저작권 및 2차적 저작물작성권을 침해한 것이라고 주장하면서 피고게임의 이용중지 및 게임배포중지 및 관련 프로그램의 삭제를 주장하며 피고에게 저작권침해금지소송을 제기한 사건이다. 위 사건의 제1심인 서울중앙지방법원 2005가합76758 사건에서 원고는 패소를 하였고 원고가 항소를 하여 원심판결에 불복하고 다투었으나 위 항소심(서울고등법원 2006나72392판결)에서도 역시 원고 코나미사는 패소를 하였다. 위 판결은 다소 생소한 온라인게임이나 게임관련 저작권침해판단에 대한 일응의 선례 및 기준을 제시하여 주는 판결이므로 그 판결의 의미와 내용을 설명하고 분석해 보았다. 2. 연구대상판결의 요지 가. 캐릭터 및 게임캐릭터의 개념 캐릭터란 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 부여한 특수한 성격을 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것을 말하고, 캐릭터가 상품 등에 이용되는 목적은 대중매체를 통하여 일반 대중에게 잘 알려진 캐릭터가 가지고 있는 광고 선전력, 주의환기력, 고객흡인력을 이용하고자 하는 것이다. 나. 캐릭터의 독자적 저작물성여부와 인정요건 이 사건 원고의 실황야구 캐릭터는 이 사건 실황야구라는 저작물의 일부분에 불과하고, 이와 별도로 실황야구 캐릭터의 상품화과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 아니하는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐릭터로 볼 수 없다. 또한 저작권법 제2조 제1호는 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다”고 규정을 하고 있는데, 이 창작물이란 표현 그 자체를 가리킨다는 것이 일반적인데, 캐릭터라는 것은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복적으로 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나서 일반의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다. 즉 캐릭터란 그 개개장면의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적인 개념이지 구체적인 표현은 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 따라서 이번 사건에서 실황야구자체가 등장하는 실황야구 자체를 영상저작물로 보호하는 것으로 족하고, 별도로 실황야구 캐릭터자체를 독립적인 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 할 것이다. 다. 2차적 저작물 인정원칙 제3자가 이 사건 실황야구 캐릭터를 표절을 하였다면 그것이 사회통념상 실질적인 개변을 가한 것이 아니라 사소한 개변을 한 것에 불과하면 복제권의 침해에 해당할 것이고, 사소한 개변을 넘어서는 실질적인 개변이 이루어졌다고 하더라도 실질적 유사성의 범위내에 있다면, 이는 허락없이 원작에 대한 2차적 저작물을 만들어 낸 것으로 원저작자의 2차적 저작물 작성권을 침해한 것으로 규율을 할 수 있으나, 만일 실질적인 유사성이 없다면 2차적 저작물이라고 볼 수 없다 할 것이다. 라. 게임 및 게임캐릭터의 유사성판단의 원칙(게임저작물에서의 실질적유사성판단) 저작물의 무단 복제에 의한 저작권침해를 인정을 할 수 있으려면 침해자가 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용을 하였을 것과 실질적 유사성을 요하는 바, 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단을 해야 할 것이다. 특히 실질적인 유사성을 판단함에 있어 창작적인 표현형식만을 기준으로 하는 이유는, 저작권은 아이디어 등을 말, 문자, 음색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 할 뿐, 표현의 내용이 된 아이디어나 그 기초 이론등은 그것이 아무리 독창적이라 하더라도 보호대상으로 하지 아니하고, 나아가 표현형식에 해당하는 부분이라도 창작성이 인정이 되지 아니하는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수 없기 때문인 바, 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서 특성이 부여되어 있으며 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도를 의미한다 할 것이다. 게임 및 캐릭터의 실질적인 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다. 이러한 일반적인 판단기준하에 전체적인 대비를 통하여 전체적인 관념과 느낌이 유사한 지, 그렇다면 어떠한 요소로 인하여 유사성이 발생하였는지를 확정하고, 다음단계로 그 유사성 요소중 표현요소가 무엇인지를 확정하여 대비하는 작업이 필요한 바, 이는 사건별로 구체적으로 살펴보아야 할 것이다. 3. 연구대상판결의 의미와 검토 가. 캐릭터 및 게임캐릭터의 개념 이 사건 판결에서는 캐릭터를 일종의 관념적 이미지 및 추상적 개념이라고만 표현하고 규정을 하였지만 게임 및 만화의 캐릭터는 추상적이미지로의 기능도 있지만 구체적인 표현으로서의 기능 및 역할도 있는 부분을 간과한 것이 아닌지 사료된다. 또한 캐릭터의 개념에 대하여 “만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징, character merchandising)가 이루어지게 되는 것이다” 라는 이전의 대법원 판례(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결)을 다시 한번 확인하고 위 대법원 판례와 같은 맥락에서 캐릭터의 특징과 개념을 파악하고 있는 것으로 보인다. 다만 아쉬운 것은 캐릭터라는 개념도 만화, 티비, 영화, 오락프로, 연극, 애니메이션, 게임등에서 사용되는 매체나 저작물에 따라서 그 특징 및 개념에 달라질 수 있고 종류가 여러가지인데 이번 사건에서는 게임이라는 매체의 특수성이나 게임캐릭터의 특징이나 특수성에 대하여는 심도깊게 다루어지지 않은 것 같다. 나. 캐릭터의 독자적 저작물성 여부와 인정요건 이 사건 판례는 캐릭터는 그 캐릭터가 상품화라는 과정을 거쳐서 독자적인 저작물성을 인정받지 아니한 이상 독자적인 저작물성을 인정을 하여 줄 수는 없다고 판시를 하였다. 위 판시 부분 역시 “캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다” 다는 이전의 대법원 판례(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결)의 취지를 따른 것으로 보인다. 다만 반드시 상품화가 되지는 않았더라도 게임캐릭터가 게임저작물과 독립하여 그 캐릭터만으로도 고객이나 일반인들 또는 해당 게임을 하지 아니하는 사람들에게까지 대중적으로 인식이 되었다면 이 경우에는 예외적으로 캐릭터의 독자적 저작물성을 인정을 하여 줄 필요성도 있지 않을까. 다. 게임 및 게임캐릭터의 유사성판단의 원칙(게임저작물에서의 실질적 유사성 판단) 이번 판결에서는 게임저작물의 유사성판단 및 저작권침해시에도 실질적 유사성이라는 일반 저작물의 침해여부 판단기준을 그대로 사용을 했다. 이 사건에서 법원은 게임의 경우 실질적 유사성의 판단기준에 대하여 “게임 및 캐릭터의 실질적인 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다”고 판시를 하였는 바, 이는 게임저작물의 특성을 합리적으로 잘 판단하고 일응 합당한 판단기준을 제시한 것이라고 할 것이다. 즉 이번 사건과 같이 야구나 축구, 골프, 농구 등 스포츠를 표현한 게임들은 그 표현가능성의 다양성이 적은 바, 아무래도 저작권침해를 인정받고 입증하기가 곤란할 것으로 사료된다. 그러나 스포츠나 특정한 현실의 생활상을 그대로 표현한 게임이 아닌 경우에는 아무래도 표현의 창의성이나 기타 표현가능성이 다양하고 많으므로 게임의 유사성을 인정받기가 용이할 것이다. 마. 게임저작물의 침해판단시 고려요소 현재 우리나라에는 아직까지 게임간의 저작권침해를 판단한 판결이나 경우가 적다. 이전에 건바운드와 포트리스라는 게임의 유사성여부에 대하여 서울중앙지방법원에서 가처분사건에 있기는 하였지만 아직도 게임저작물에 대한 사건이나 분쟁은 매우 적어서 게임저작물의 저작권침해에 대한 판단기준을 판시한 판례는 거의 없다고 할 것이다. 게임저작물은 크게 게임프로그램적인 부분과 게임화면으로 구성이 되는데 이는 각각 원칙적으로 분리하여 판단을 해야 할 것이다. 한편 게임화면(진행화면)부분도 게임영상, 게임캐릭터, 게임배경, 게임조작법, 게임의 전체구성, 진행방식등을 종합적으로 고려하여 저작권침해여부를 판단해야 할 것이며 이에 더하여 게임의 종류 및 표현의 다양성여부, 게임플랫폼(아케이드, 온라인, 모바일, 콘솔, 휴대용게임)의 특성도 고려하여 종합적, 구체적으로 판단을 해야 한다. 4. 결 론 이번 판례는 게임저작물 및 게임캐릭터의 저작권침해여부와 관련하여 단초를 열어주고 일응의 판단기준을 제시한 의미있는 판결이라고 할 것이다. 또한 앞으로 게임저작물관련 분쟁이 늘어날 것으로 생각이 되는 바 게임저작물의 특성을 인식하고 그 저작권 침해여부를 판단할 수 있는 좀 더 구체적, 합리적이고 게임저작물의 특성을 반영한 세부적인 판단기준을 제시, 연구하고 확립하여 가는 과정이 필요하다고 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 동화전문 출반사인 도서출판 ○○의 대표로서 2000. 7. 10.경 저작권자인 프랑스의 에꼴르○○ 출판사(이하 ‘원저작권자’라 함)와 독점번역출판계약을 체결하여 ‘당나귀 귀’라는 프랑스소설을 번역한 동일한 서명의 이 사건 소설(‘번역동화’라고도 하며 삽화를 포함하여 166쪽, 약 2,000개의 문장)을 출판하였다. 이후 원고는 이 사건 소설의 번역자인 소외 박○영으로부터 이 사건 소설에 대한 번역저작권을 양수하였다. 2. 한편, 피고 이△경은 동화작가로서 ‘날개 달린 달팽이를 보았니?’라는 제목의 동화(이하 ‘대상동화’라 하며 이는 삽화를 포함하여 112쪽이고, 약 1,000개의 문장)를 저술하였고, 도서출판 □□의 대표인 피고 이□은은 2002. 11. 27. 피고 이△경과 사이의 대상 동화의 출판계약을 체결한 후, 2003. 4. 1.경 대상 동화를 출판하였다. 3. 이에 원고는 피고 이△경이 원고가 번역한 이 사건 소설에서 그 줄거리와 표현들을 베껴 대상 동화를 저술하고 피고 이□은이 이를 출판하여, 원고의 이 사건 소설에 관한 번역저작권을 침해하였으므로 침해금지 및 손해배상(각자 위자료 10,000,000원)을 구하였고, 선택적으로 피고들의 대상 동화는 원저작권도 침해하고 있어 원저작권자는 피고들에 대하여 저작권침해금지청구권을 가지므로 원고는 이 사건 소설의 한국어 번역물에 대한 독점번역출판권자로서 원저작자를 대위하여 피고들에게 저작권침해의 금지를 구하였다(채권자대위에 의한 청구는 항소심에서 추가됨). Ⅱ. 대법원의 판결의 요지 1. 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어 대비하여야 하는 부분 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 2. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 번역저작물의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 저작물에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 번역저작물이 갖는 창작적 특성이 대상 저작물에서 감지될 정도에 이르러야 한다. 3. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 경우, 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있는지 여부 저작권자와 저작물에 관하여 독점적 이용허락계약을 체결한 자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 저작권자를 대위하여 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제91조에 기한 침해정지청구권 등을 행사할 수 있지만, 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 저작권 침해의 요건 가. 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거관계) 여기서 ‘의거’라 함은 대상 물건이 원고 저작물의 표현형식을 소재로 이용하여 저작되었다는 것, 즉 침해 저작물이 피침해저작물에 근거로 만들어졌음을 의미한다. 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하였는지의 여부는 내심의 문제이므로 침해자가 피침해저작물에 대한 접근가능성이 있었다는 것만 입증되면 족하고 실제 이용에 대한 인식이 없었던 경우에도 침해가 성립한다. 나. 실질적 유사성(substantial similarity)이 있을 것 타 저작물을 도용 내지 표절했다는 것은 피고 저작물의 표현형식이 원고 저작물의 창작성이 있는 표현형식과 실질적으로 유사하다는 것을 의미한다. 어느 정도까지 유사하여야 실질적 유사성이 있다고 할 것인지는 일률적으로 말할 수 없고 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단할 수밖에 없다. 2. 실질성 유사성에 관한 판례의 태도 저작권법의 보호대상은 ‘아이디어’가 아닌 ‘표현’에 해당하고 저작자의 독창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해여부를 가리기 위해서는 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서 표현에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073,93다3080). 그러나 저작물의 아이디어와 표현을 구별하는 것은 사실 어려운 문제이고 법정책적 시각에 따라 사안마다 유동적일 수 있다. 일반적으로 문예저작물(소설, 극본)은 사실저작물(학술저작) 내지 기능저작물(설명서)과 다르게 작가의 창작적이고 예술적인 표현으로 구성되어 있으므로 보호되는 표현의 범위도 넓게 인정되고 있다. 특히 소설이나 극본의 창작적 요소는 일상적인 대화의 배열뿐만 아니라 등장인물의 성격과 구도 등에서 찾아볼 수 있고, 그러한 줄거리와 사건전개 및 등장인물의 실질적 유사성이 인정되면 저작권의 침해로 인정될 수 있다고 보는 것이 대체적인 견해이다. 하급심 판례도 어문저작물의 경우 작품속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)뿐만 아니라 작품속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우 이른바 포괄적 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)도 감안하여야 한다고 본 바 있다(서울고법 1995.10.19. 선고 95나18736). 3. 2차적 저작물 2차적 저작물은 원저작물을 번역?편곡?변형?각색?영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다. 원저작물과 ‘실질적 유사성’을 가지고 있되, 이것에 ‘새로운 창작성’이 부가되어 만들어진 창작물로서 저작권법(제5조 제1항)은 2차적 저작물을 원저작물로부터 독립된 독자적인 저작물로 보호하고 있다. 따라서 원저작물의 저작자의 동의가 없더라도 2차적 저작물의 성립에는 영향이 없으며 이러한 경우 원저작자의 성명표시권(제12조 제1항), 동일성유지권(제13조 제1항) 기타 2차적 저작물 작성권(제21조)을 침해하는 것은 별개의 문제이다. 대상판결에서 원고는 번역저작물(2차저작물)에 관한 고유의 저작권에 기하여 피고들에 대해 손해배상 및 침해정지를 구하였고, 항소심에서 독점적 번역출판권자의 지위에서 선택적으로 원저작자의 침해금지청구권을 대위행사하고자 하였다. 4. 번역저작물의 저작권자의 법적 지위 가. 번역저작권(2차저작권)의 침해판단을 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부의 판단기준 당해 판결에서 대법원은 번역저작물의 창작성은 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것으로 보았고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없다고 판시하였다. 이는 번역저작권과 같은 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 원저작물에 새롭게 부가한 2차적 저작물에서의 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결)는 기존의 대법원 입장과 동일한 것이다. 이처럼 대법원이 원저작권과 달리 2차저작권의 보호범위를 좁게 보는 것은 2차저작물 고유의 특성을 반영하고 후속창작의 활성화가 다양한 문화적 수요충족에 부합하는 것이기 때문으로 풀이될 수 있다. 나. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 이 사건 소설의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 동화에서 드문드문 발견되지만, 대법원은 ① 총 문장 2,000여 개의 번역 동화와 총 문장 1,000여 개의 대상 동화에서 일부 유사 어휘나 구문이 차지하는 질적 혹은 양적 비중은 미미하고, ② 번역 동화는 사회비판 소설로서 청소년 등을 독자층으로 하여 위선적인 세상을 풍자하는 것을 주제로 설정하고 있는 반면, 대상 동화는 유아동화로서 아동 등을 독자층으로 집단따돌림을 당하는 학생에게 희망을 주는 것을 주제로 설정하여 교육성과 단순성 등이 이 사건 소설보다 훨씬 강한 관계로, ③ 전체적으로 쉬운 어휘와 구문, 밝은 어조를 사용하여 독자에게 친근감과 안정감을 느끼도록 문장과 문단이 전개되고 있고, 그 결과 위와 같은 유사 어휘나 구문 등이 배열된 순서나 위치, 그 유사 어휘나 구문이 삽입된 전체 문장이나 문단의 구성, 문체, 어조 및 어감 등에서 이 사건 소설과 대상 동화는 상당한 차이를 보이고 있다고 하면서 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기는 어려워 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성을 부정하였다. 위의 대법원의 추론은 양적 내지 질적 기준을 모두 원용하고 있으며 부수적으로 문제된 작품이 합리적으로 예상한 연령과 교육수준의 독자의 전체적인 느낌이나 반응을 기준으로 삼는 시청자기준(audience test)도 병용하고 있는 것으로 판단된다. 다. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 수 있는지 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 법원은 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626, ‘소리바다’판결). 그러나 대상판결에서 대법원은 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 없다고 판시하여 일반적인 독점이용계약과 독점적 번역출판계약을 준별하고 있다. Ⅳ. 결 론 대상 동화는 원작소설과 대비할 때 전체 분량을 축소하고 등장인물과 일화의 수, 구체적인 줄거리의 전개 등을 줄이거나 단순화하고, 등장인물의 직업과 세부적인 성격 및 배경 설정 등을 달리하는 등 상당한 변경을 가하였으나, 주요 인물들의 설정과 상호관계, 상황 설정, 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정, 구체적인 일화 등에 있어서 상당한 유사성이 있어 표절의혹이 충분히 제기될 수 있는 사안이었다. 그러나 위 대법원의 판시에 따르면 대상소설이 원저작자의 동의를 받지 않은 원저작물의 번안물(또 다른 2차 저작물)에 해당할지라도 원저작자가 그 권리침해주장을 하지 않는 경우, 번역저작권자는 실제로 그로 인한 피해가 발생하였음에도 그의 고유한 번역저작권에 기해서는 극히 제한된 범위의 권리보호만 가능할 뿐이다(이 사건에서 원고의 청구들은 모두 기각 내지 각하되었음).

Ⅰ. 대상판결의 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 소외 주식회사 코오롱티엔에스는 2002. 8. 21. 서울지방법원으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았고 원고는 위 정리회사의 관리인으로 선임되었다.(이하 소외 회사, 정리회사 및 관리인을 모두 ‘원고’라 함) 서울지방국세청은 2001년경 원고에 대한 세무조사 결과 장부에 누락된 부외부채를 적발하여 과세자료를 통보하였고 피고 종로세무서장은 이를 근거로 원고에 대하여 2002. 10. 2. 1997년도부터 2001년까지의(2000년도 제외) 각 귀속법인세를 부과하였다. 이에 대하여 원고는 1998년도부터 2001년도까지 당초 법인세 신고 당시 지급이자, 임직원 상여, 기타비용 합계 23,433,179,508원 상당을 장부에 계상하지 않는 한편, 합계 13,700,000,000원 상당의 매출을 과다 계상 하였는바, 위와 같이 비용을 장부에 계상하지 않거나 매출을 과다 계상한 부분에 대하여 이를 해당 사업연도 소득을 계산함에 있어 손금산입 또는 익금불산입 하여야 하므로 이에 해당하는 법인세 부과처분은 취소되어야 한다고 주장하며 법인세부과처분취소의 소를 제기하였다. (원고는 2002. 12. 14. 피고의 2002. 10. 2. 부과처분에 불복하여 심판청구를 하여 국세심판원이 원고의 분식회계 관련부분에 대한 법인세 취소 심판 청구는 받아들이지 않은 채 부외부채가 운영자금으로 사용되었는지 여부를 재조사를 명하는 심판을 하였고 피고는 재조사를 실시하여 1998, 1999, 2001년도 귀속법인세 부과분에 대하여 추가경정처분을 하고 별도로 2000년도 귀속법인세를 부과, 고지하였다. 원고가 이에 대하여 본소를 제기하였는데, 일정한 기간을 과세단위로 하는 세목에 있어서 과세기간을 달리 하는 과세처분은 각기 독립한 별개의 처분이고 따라서 기존에 국세심판을 청구한 바 없는 2000년도 귀속법인세에 대하여 바로 소송을 제기한 것이 국세기본법 제 56조의 필요적 전심절차 규정을 위반하여 부적법하다는 점도 논점이 되었고 대법원은 이에 대하여 원심과 같이 2000년도 귀속법인세 증액경정처분의 기초된 사실관계와 법률상 쟁점에 대하여 이미 다른 사업년도 귀속법인세에 대한 국세심판시 필요한 심리가 마쳐졌다는 이유로 2000년도 귀속법인세 부분에 대한 취소청구도 적법하다고 판시하였으나 이 글에서는 이에 대하여 별도로 논하지 않는다.) 2. 대법원 판결요지 가. 실질과세의 원칙에 비추어 법인세의 과세소득을 계산함에 있어서 구체적인 세법적용이 기준이 되는 과세사실의 판단은 당해 법인의 기장내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 그 거래의 실질내용을 기준으로 하여야 하는 것이다. 따라서 장부상 누락된 비용과 가공매출을 기초로 한 이 사건 부과처분은 모두 손금산입되거나 익금불산입되어야 할 부분을 제대로 반영하지 아니한 채 산정된 소득을 기준으로 한 것이어서 위법하다. 나. 법인이 분식결산에 터 잡아 법인세를 과다하게 신고·납부한 행위를 민법 제746조가 규정하고 있는 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 납세의무자가 자산을 과대계상하거나 부채를 과소 계상하는 등의 방법으로 분식 결산을 하고 이에 따라 과다하게 법인세를 신고, 납부하였다가 그 과다 납부한 세액에 대하여 취소소송을 제기하여 다툰다는 것만으로 신의성실의 원칙에 위반될 정도로 심한 배신행위를 하였다고 할 수 없고, 과세관청이 분식결산에 따른 법인세 신고만을 보고 이를 그대로 믿었다고 하더라도 이를 보호받을 가치가 있는 신뢰라고 할 수도 없다. Ⅱ. 판례의 검토 1. 실질과세의 원칙의 적용여부 조세법상 실질과세의 원칙은 조세법의 해석 및 적용에 있어 자주 원용되지만 실질적으로 조세법의 해석 및 적용에 있어 어떤 구체화원리로 작용하는지는 쉽게 답하기 어렵다. 국세기본법은 이와 관련하여 제14조에서 귀속에 관한 실질주의를 규정하고 있고, 법인세법도 제4조에 같은 내용의 규정을 두고 있다. 위와 같은 실질과세의 원칙을 해석하는데 있어 종래 거래 등을 경제적 관점에서 파악하여 그 경제적 효과에 기초한 과세를 하여야 한다는 경제적 실질설과 과세관계 역시 사법상의 거래관계를 전제로 하는 것인 이상 특별한 규정이 없는 이상 거래에서의 법 형식에 의하지 않고 경제적 관점에서 상정한 법 형식에 따라 과세하는 것은 허용될 수 없다는 법적 실질설이 대립하여 왔다. 그러나 국세기본법 또는 법인세법의 위 규정이 해석과 관련해서는 위와 같은 경제적 실질설과 법적 실질설의 전통적인 논의의 대립과는 차원을 달리하는 것으로서 국세기본법의 규정은 거래형식이나 소득의 귀속을 단순한 명의나 형식이 아닌 법적 실질에 의하여 판단하겠다는 사법상 당연한 원리를 세법적으로 확인한 것에 불과하다는 견해가 유력하다. 동견해에 의하면 실질과세의 원칙이 법의 해석원리인가 아니면 적용원리인가에 관한 논의도 있지만 그보다는 실질과세의 원칙이 법적 실질과 그 외관의 불일치가 있는 경우 그 해석·적용에 관한 문제에서부터 출발하는 것인지 아니면 법적 형식과 경제적 실질이 괴리된 상황에서 어느 정도 경제적 실질을 중시하여 법률을 해석·적용할 것인가의 문제를 그 대상으로 하는 것인가를 구별하는데 있다고 하는데 실질과세의 원칙의 작용에 관한 유용한 틀을 제시한 타당한 견해라고 생각된다. 가공의 매상을 계상하고 비용을 누락하여 분식회계를 하는 행위는 위와 같은 기준에서 본다면 실제 존재하지 않는 회사의 수익을 장부상으로만 허위로 기재하였다는 점에서 장부상의 외관과 법적 실질이 불일치하는 경우라 할 것이다. 있지도 않은 회사의 수익을 장부상으로만 계상하였다고 해서 장부상 회사의 수익을 기준으로 과세할 수 없고 실제의 회사의 수익을 기초로 과세하여야 한다는 것은 세법상의 당연한 기본원리라는 점에서 대법원이 장부상 누락된 비용과 가공매출을 기초로 한 이 사건 부과처분이 실질과세의 원칙에 비추어 위법이라고 판시한 것은 결론적으로는 타당하다고 하겠다. 2. 납세자에 대한 신의성실원칙의 검토 신의성실의 원칙은 공평의 관념에 근거한 일반법원칙이라는 점에서 납세자에 대하여도 신의성실의 원칙의 적용을 부정할 이유는 없다고 판단된다. 국세기본법 제15조가 ‘납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’고 규정하고 있는 것도 선언적 규정이지만 같은 정신을 반영한 것으로 보인다. 또한 적용긍정설 중 납세자의 배신행위가 선행되고 그 후 관세관청이 신의성실의 원칙에 위반되는 행위를 한 경우에 한하여 납세자에 대한 신의성실의 원칙의 적용을 긍정하는 견해가 상정하는 상황은 과세관청에 대한 신의성실의 원칙의 적용으로 규율하면 될 것이므로 그러한 제한없이 납세자에게 신의성실의 원칙을 적용하는 것이 타당할 것이다. 다만, 조세관계에서 과세관청과 납세자의 지위를 동등하게 볼 수는 없으므로 납세자의 배신행위가 심히 부당한 경우에 한하여 납세자에게도 신의성실의 원칙을 적용해야 할 것이다. 생각건대, 과세관청이 법인의 과세신고만을 전적으로 신뢰하고 세금을 징수하는 것이 아니라는 점, 분식회계의 사회적 폐단과 분식회계를 한 법인에 대한 비난가능성이 인정된다 할지라도 그것만으로 명문의 규정도 없이 분식회계에 따라 과다하게 납부한 세금의 반환을 부정하는 것은 존재하지도 않는 가공의 소득에 대하여 납부한 세금을 우연한 사정에 따라 국가 보유하는 것을 인정하는 것이라는 점 등을 고려하면 법인이 분식회계에 따라 과다한 세액을 신고, 납부하였다가 이를 사후에 반환청구(경정 청구, 취소 심판 및 소송 포함)하는 사정만으로 이를 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 대상판결의 논지는 타당하다고 본다. 3. 분식회계에 대한 개정법상 신설조항의 평가 2003. 12. 30. 개정된 법인세법은 분식회계에 따라 초과하여 납부한 법인세에 대하여 법정기한 내에는 경정청구를 인정하지만, 특례규정을 두어 경정일이 속하는 사업연도의 개시일로부터 5년간 각 사업연도마다 납부하여야 할 법인세액에서 순차적으로 공제하도록 하며, 5년이 지나도 돌려 받을 금액이 남아 있는 경우 이를 일시에 지급하도록 하고 있다. 이는 분식회계에 따른 과납세액의 환급을 제한함으로써 분식회계 관행을 억제하려는 한편, 분식회계에 걸쳐 수년간에 걸쳐 과다하게 납부한 다액의 세금을 한꺼번에 환급하여야 함에 따른 재정의 불안정을 고려한 입법으로 보인다. 그렇지만, 분식회계에 따라 과다하게 납부된 세금은 애당초 국가가 보유할 권한이 없었던 금액이고 우연한 사정에 따라 국가가 보유하게 된 것일 뿐이라는 점, 재정의 주체인 국가가 정당한 세액에 초과하여 납부 받은 세액을 환급하면서 재정의 불안정을 원용할 여지는 없다는 점, 분식회계의 사회·경제적 폐단은 후술하는 민·형사상 책임으로 충분히 대처할 수 있다는 점 등을 고려하면 분식회계에 따라 과다하게 납부한 법인세에 대한 감액경정액에 대하여 국가가 이를 일시에 환급하지 않고 5년간에 걸쳐 납부해야 할 법인세에서 공제하고 남는 잔액에 한하여 환급하는 것은 분식회계에 대한 규제필요성을 감안한다 하더라도 일반적인 국세환급금에 비하여 지나친 차별이라 할 것이다. 따라서 감액 경정처분이 있는 경우 감액경정액을 일시에 환급하도록 관련 규정을 개정하는 것이 바람직하다고 생각된다. 다만, 일시에 환급하는 경우 국세환급가산금은 분식회계에 따라 세금을 과다하게 납부한 날부터가 아니라 감액경정처분이 있는 날부터 지급하도록 하는 것이 균형에 맞을 것이다.

1. 사건의 개요 정부가 2005.3.24. 政府組織法中改正法律案을 국회에 제출하였다. 그 改正案에는 ① 財經部 등 4개 부처에 複數(2명)의 次官을 두기로 하는 내용, ② 統計廳과 氣象廳을 차관급 기구로 格上시키기로 하는 내용, ③ 國防部 소속으로 防衛産業廳을 신설하기로 하는 내용, ④ 建交部의 명칭을 변경하기로 하는 내용 등이 들어 있다. 이 의안은 즉시 소관위원회인 行自委에 回附되었고, 행자위는 이 의안과 기왕에 행자위에 제출된 관련 개정법률안 등을 심의한 후 委員會代案을 마련하여 본회로 넘겼다. 위원회대안이란 위원회가 본회로부터 회부받은 의안과 수정안, 관련된 의안이 있으면 그 의안과 수정안, 위원회 자체의 수정안, 의원들로부터 추가로 제출된 수정안들을 모두 종합하여 하나로 만들어 놓은 안을 말한다. 위원회종합안인 셈이다 {국회선례집 278면 이하, 김교창 표준회의진행법(법률신문사, 2005) 264면}. 이 委員會代案에는 정부가 제출한 改正案의 내용 중 ①과 ②만이 들어있다. ③과 ④는 빠졌다. 위원회가 ③과 ④는 本會에 附議하지 않기로 결정한 것이다. 본회에 2005년 6월 30일 위 代案이 議案으로 上程되었다. 본회에 상정된 議案은 이 代案 하나뿐이다. 본회로 보면 이 代案이 原案이다. 이 議案의 審議 중에 議員 33人(열린우리당과 민주노동당 소속임)이 ③을 修正案으로 제출하였다. 그리고 議長이 이를 수정안에 해당하는 것으로 보아 본회에 상정하여 표결에 부치었다. 표결 결과 재석의원 과반수가 찬성하자 議長은 이 수정안과 아울러 ①과 ②가 들어 있는 의안이 가결되었다고 선포하였다. 그 후 의원 21人이 국회의장을 상대로 憲裁에 권한쟁의심판을 청구하였다. ③은 의안에 대한 수정안이 아님에도 불구하고 의장이 이를 수정안으로 상정하여 가결선포한 것은 무효라는 것이 그 청구원인이다. 憲裁는 冒頭의 判決要旨를 내세워 청구인들의 심판청구를 기각하였다. 이 기각결정에는 재판관 3人이 반대의견을 표하였다. 판결요지에 대한 評釋을 위하여 필자는 먼저 의안과 수정안의 관련성에 관한 會議進行法(會議法이라고 줄여 말하기도 함, Rules of Order)을 알아본 후 이 事案에서 修正案으로 다루어진 것이 과연 會議法상의 修正案에 해당되는지 살펴보기로 한다. 그리고 위원회에서 本會에 附議하지 않기로 결정된 의안에 관한 國會法의 규정을 살펴보기로 한다. 2. 議案과 修正案 사이의 關聯性 어떤 議案에 대하여 그 내용을 關聯性(Germaneness)을 지니는 범위에서 변경하자고 提議하는 안이 修正案이다. 관련성을 지니는 것으로는 의안과의 사이에 보완적인 것, 경쟁적인 것 및 적대적인 것 등이 있다{Robert’s Rules of Order(Perseus Books, 2000, 이하 RR이라 약함) 130 - 132p, 김교창 전게 149면 이하}. 그 예는 이 사안에 관한 다음 항에서 들기로 한다. 관련성을 지니는 것만이 수정안으로 될 수 있고, 그렇지 아니한 것은 수정안으로 될 수 없다. 이를 關聯性의 原則이라고 말한다. 이 원칙은 천여년에 걸쳐 英美의 議會에서 형성되었고, 會議法의 일반원칙으로 확고하게 정립되어 있다. 관련성의 원칙은 同一한 議案 再提出禁止의 원칙(RR 325ff, 김교창 전게 57면, 107면), 一事不再議의 원칙(國會法 제92조, RR 72p, 김교창 전게 107면)과 함께 會議體가 다룰 議案의 범위를 한정하기 위한 會議法의 일반원칙이다. 이미 제출 내지 상정되거나 임시적으로 처리(회부 또는 연기)된 議案과 동일한 의안은 동일한 會期 중에 재제출될 수 없고, 이미 최종적으로 처리(가결 또는 부결)된 의안은 동일한 會期 중에 再議할 수 없다. 상호 관련성이 있는 것이면 동일한 의안이고, 그렇지 아니한 것이며 동일한 의안이 아니다. 역으로 위 두 개의 원칙에 해당하는 여부가 관련성의 存否를 가리는 기준이 되기도 한다 {RR 130-131p, 김교창 ‘修正動議에 관한 연구’ 辯護士 (35) (서울지방변호사회, 2005) 9면 이하, 김교창 전게 167면 이하}. 관련성의 원칙은 條理로서 法源으로 된다고 볼 수도 있고, 法文의 해석에 근거로 삼을 수도 있다. 3. 이 事案의 修正案이 會議法상의 修正案인 與否 정부가 국회에 제출한 개정법률안에는 위에서 설명한 바와 같이 네 개의 내용이 들어있다. 이 네 개가 하나의 의안으로 倂合되어 제출되었으나, 이 네 개는 각 別個의 議案이다. 이 네 개 중 ① 또는 ②만이 제출되어 있는 때에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출될 수 있고, ① 또는 ②만 제출되어 가결되거나 부결된 뒤에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출되고 審議될 수 있다. 그리고 ③의 가결 또는 부결로 ① 또는 ②에 아무런 변경도 가하여지지 아니한다. ③과 ① 또는 ② 사이에는 아무런 관련성이 없다. 방위산업청의 신설과 ① 또는 ② 사이에 무슨 관련성이 있는가. 따라서 ③은 분명히 ①이나 ②에 대한 수정안이 아니다. 別個의 議案이다. 이를 수정안으로 보고 본회에 상정하여 처리한 것은 의장이 會議法을 위반한 것이다. 수정안이 어떤 것인지 이해를 돕기 위하여 ①, ②에 대한 수정안을 몇 개 예로 든다. ①에 대한 수정안으로 ㈎ 複數(2명)의 次官을 두되 1명은 政務次官, 1명은 事務次官으로 정하자, ㈏ 복수의 차관을 두기로 할 바에는 2명이 아니라 3명으로 增員하여 두기로 하자, ②에 대한 수정안으로 ㈐ 統計廳과 氣象廳을 국장급 기구로 格下시키기로 하자는 것 등을 들 수 있다. 위 수정안들 중 ㈎는 보완적인 것이고, ㈏는 경쟁적인 것이며, ㈐는 적대적인 것이다. ①에 대한 수정안 중 가령 의장이 ㈎를 먼저 표결에 부쳐 ㈎가 가결되면 ㈏와 의안 중 ①은 표결에 부칠 필요조차 없다. ㈎로 이 사항에 대한 본회의 의사가 이미 결정되었기 때문이다. ㈎와 ㈏가 모두 부결되면 의장은 끝으로 의안 중 ①을 표결에 부쳐야 한다. 국회법 제97조는 이런 회의법을 규정하고 있는 것이다. 그런데 憲裁는 국회법에 수정안의 범위에 어떠한 제한도 규정되어 있지 아니하다는 이유로 冒頭의 판결요지를 내놓았다. 그 범위가 법에 규정되어 있지 아니하면 條理를 찾아보아야 하고, 條理도 못찾으면 그 범위를 文理的, 論理的, 歷史的, 體系的으로 해석하여야 한다. 憲裁는 이런 그의 職務를 遺棄하였다. 헌재가 내놓은 판결요지를 뒷받침할 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 헌재의 해석은 우리의 상식에도 벗어난다. 다행히 재판관 3人이 반대의견을 냈다. 반대의견에 따라 이 판결요지가 조만간 변경되기를 바란다. 會議法에 위반되었다고 이 ③의 가결이 당연히 무효라고 필자는 말하지 아니한다. 관련성의 원칙은 회의법 중 細部規則에 속한다. 이런 세부규칙은 회의체가 그 효력을 一時停止할 수도 있다. 그리고 이 사안의 경우 ③을 본회가 별개의 의안으로 제출받아 심의하였다면 위 원칙에 위반되지도 아니한다. 그렇기는 하지만 이 원칙을 위반하고 그것이 나아가 다른 瑕疵를 이끌어내었다면 그 瑕疵의 정도에 따라 ③의 가결은 무효로 판정될 수도 있다. 다음 항에서 이 점을 살핀다. 4. 위원회가 本會에 附議하지 않기로 결정한 議案 우리 국회법은 委員會中心主義를 취하고 있다{金哲洙 憲法學槪論(博英社, 2001) 941면, 朴奉國 國會法(博英社, 2000) 283면}. 모든 의안은 제출된 뒤 위원회로 회부되고 그 심사를 마쳐야 의장이 본회에 상정할 수 있다(국회법 제81조 내지 제85조). 특히 법률안은 소관위원회의 심의를 마친 후 法司委를 거치게 되어 있다(동 제86조). 위원회에 回附된 이 事案의 議案에는 위 네 개가 들어 있었다. 위원회는 심의를 거쳐 그 중 ①과 ②만 본회에 附議하고, ③과 ④는 본회에 附議하지 않기로 결정하였다. 위원회가 본회에 부의하지 않기로 결정한 의안은 議長이 본회에 附議할 수 없다(국회법 제87조 제1항). 예외적으로 위원회의 그런 결정이 본회에 보고된 날로부터 7일 이내에 議員 30人 이상의 요구가 있는 때에 한하여 의장이 본회에 附議할 수 있다(동 단서). 그런 요구가 없으면 그 의안은 廢棄된다(동조 제2항). 이들 국회법에 의하여 ③은 이미 폐기되었다. ③은 같은 會期 중에 再提出될 수 없다. 국회의장은 修正案이 아닌 ③을 수정안이라고 제출받아 처리하였고, 나아가 국회법의 위 조항들을 위반하였다. 그 위반의 정도는 위원회에 관한 규정들을 묵살한 정도에 달한다. 그 조항들은 국회법의 骨格을 이루고 있는 조항들이다. 그렇다면 憲裁는 이 사안에서 국회의장의 가결선포는 무효라고 판시하였어야 한다. 憲裁의 판결요지에 반대의견을 표한다.

1. 사실관계 가. A대학교 의과대학 의공학연구소 소속 상근연구원인 피고인은 과학기술부 선정의 ‘핵의학기기제품화 및 기반기술개발’ 과제 중 ‘핵의학방사선계측 소품 장비기술개발’이라는 세부공동연구과제에 대한 공동연구기관인 A대학교와 B주식회사의 연구책임자로 있으면서, 피해자인 한국과학기술원에 대하여 ‘연구비를 지원받아 공동연구기관의 책임자로서 1999. 4. 1.부터 1년간 위 연구과제를 수행하겠다’는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 4회에 걸쳐 105,608,000원을 교부받아 편취하였다는 내용 등으로 공소제기 된 사안이다. 2. 재판요지 가. 원심판결 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 제3회 및 4, 5회 각 피의자신문조서 중 일부의 진술기재 부분에 대하여 자신의 진술 취지와 다르게 기재되어 있다고 주장하며 실질적 진정성립을 부인하고 있다. 그러나 제1심법원에서는 다른 범죄사실과 더불어 징역1년 집행유예2년이 선고되었고, 원심법원(항소심)에서는 오히려 피고인이 검찰 제3회 피의자신문 당시 연구비만 수령하고 연구를 전혀 하지 아니하였고, 연구의사가 없었다고 진술한 점, 검찰 제4, 5회 각 피의자신문 당시에도 처음부터 이 사건 연구과제를 연구할 의사가 없었고, 연구비만 받아서 쓰려고 하였다는 점 등의 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 내용을 받아들여 항소를 기각하였다. 나. 대법원판결 대법원은 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 다투고 있는 공소사실 중 위 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분에 대하여 2004. 12. 16.에 있었던 대법원 2002도537판결(이하 ‘지난 해 판결’이라 한다)을 원용하여 증거능력을 부정하고 있다. 그러면서도 위 진술기재 부분을 제외한 나머지 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정하고 있다. 그리고 다른 일부 사기의 점(B주식회사의 대표이사인 피해자 K에 대한 사기의 점)에 대하여 무죄를 선고하면서 사건을 원심법원으로 환송하고 있다. 3. 평석 가. 대상 판결의 일차적 의미 대상 판결은 우선 지난 해 판결을 재확인하는 의미가 있다. 위 지난 해 판결에서 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자신의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전의 대법원의 견해(1984.6.26.선고 84도748판결 이래 다수 판결)를 변경하고 있음에도 불구하고, 동 판결이 기초하고 있는 형사소송법 제312조 제1항 성립의 진정에 대하여 재판기관과 수사기관이 제각각 자의적(恣意的)으로 해석하는 불협화음을 보여 왔다. 이는 대법원이 위 84도748판결 이래 20여년간 판례에 의하여 거의 법칙으로까지 굳어진 듯 하게 보였던 이른바 ‘단계적 추정론’(형식적 진정성립의 인정 → 실질적 진정성립의 추정 → 특신상태의 추정)을 일순간 변경함에 의한 해석기준의 혼란에서 초래된 것으로 보인다. 따라서 대상 판결은 우선 위 지난 해 판결에 대하여 있을 수 있는 제각각의 해석을 잠재우고 그 의미를 재확인하면서 동시에 ‘공판정에서’, ‘당사자의 구두에 의한 주장과 입증에 의하여’, ‘법관이 직접’ 그 진실을 가리겠다는 공판중심주의를 지향하고자 하는 대법원의 분명한 의지로 이해하여야 할 것이다. 대상 판결이 굳이 해당 공소사실을 파기하지 않으면서도 판결이유에서 분명하게 증거능력을 부정하고 있음은 이러한 사실을 더 명확히 해준다고 할 수 있다. 나. 대상 판결의 특별한 의미 대상 판결은 겉으로 보기에는 위에서와 같이 단순히 지난 해 판결을 재확인하는 차원의 것으로 볼 수도 있다. 그러나 대법원은 판결의 이유에서 지난 해 판결의 ‘C(피고인)와 D(참고인으로서 보험회사 직원)는 제1심 법정에서… 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, … 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, … 증거능력을 인정할 수 없다.’고 하고 있는 반면에, 대상 판결은 ‘피고인이… 각 진술기재 부분에 대하여는 그런 취지로 진술한 것이 아니라고 진술하였음이 명백하므로, … 그 실질적 전정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따라 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 없다고 할 것이다.’고 하고 있다. 이를 단순히 추상적 언어해석의 차원을 떠나서 수사기관의 피의자신문이 행하여지는 실무현실의 태도와 관련지어 보면 지난 해 판결은 피고인이 된 피의자가 검사작성의 피의자신문조서의 기재내용이 ‘자신이 진술한대로 기재되지 않았다’는 것이고, 대상 판결은 ‘자신이 진술한 취지대로 기재되지 않았다’라는 것이다. 얼핏 보기에 동일한 의미로 해석될 수 있지만 앞의 말은 ‘진술의 내용과 달리 기재된 것’을 의미한다면(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘동업자금 명목으로 금전을 받았다’는 피의자의 진술을 ‘금전을 차용한 것이다’로 기재하는 경우) 뒤의 것은 ‘진술의 내용은 일치하지만 그 취지가 잘못 기재된 것’이라는 의미로(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘차용 당시 갑자기 실직하여 특별한 수입이 없었다’는 피의자의 진술을 마치 ‘변제자력이 없었다’는 취지로 기재하는 경우) 이해하여야 한다. 그렇다면 대상 판결은 수사기관이 진술언어 자체를 다른 것으로 바꾼 것은 아니나 진술의 취지(그 진술이 의미하는 바)를 달리 해석하여 조서에 기재한 수사기관의 태도를 문제 삼아 증거능력을 부정하고 있는 것으로 해석될 수 있다. 이는 피의자를 한낱 수사의 객체로 파악하여온 우리 형사절차에서 볼 때 매우 중요한 문제이다. 실제로 수사기관이 범죄구성요건 언어에 대한 피의자의 무지(無知)를 수사의 합목적성에 이용하거나 혹은 할 수 있는 현실을 고려하면 대상 판결은 매우 의미 깊은 판결로 받아들여진다. 인권의식이 향상된 오늘날의 형사절차에 있어서 수사의 목적달성은 고전적 방법인 육체적 가혹행위에 의하기 보다는 오히려 조서작성의 기술적 방법에 의지하는 경우가 많을 것으로 생각되기 때문이다. 이러한 조서작성의 방법은 필연적으로 수사기관의 범죄혐의자필벌주의(犯罪嫌疑者必罰主義) 사고와 결합되어 마음만 먹으면 언제든지 무죄자를 유죄자로 둔갑시킬 위험성을 내포하고 있다. 이러한 의미에서 대상 판결은 수사기관이 피의자의 진술을 일견 유사한 취지로 보이는 듯하나 사실은 구체적 사건에 있어서의 범죄구성요건에 해당하는 언어로 바꾸어 기재하는 것조차도 허용하지 않을 것임을 예고하는 것으로 볼 수 있는데서 단순히 지난 해 판결을 재확인하는데서 나아가 또다른 의미를 부여할 수 있다. 다. 소결 대상 판결은 피의자와 피고인의 지위를 엄격히 구분하고 있고 방어권이 피고인에 편중되어 있어 상대적으로 피의자의 그것이 소홀히 다루어질 수 있는 우리 형사절차에서 피의자의 지위를 더욱 향상시키는 계기가 될 수 있는 지극히 세심하고도 타당한 판결로 여겨진다. 이와 같이 대법원이 진정성립의 인정요건을 더욱 엄격히 함으로써 이제 수사기관은 피의자의 진술을 그대로 기재하여야 할 뿐만 아니라 진술의 취지를 기재함에 있어서는 그 취지를 제대로 이해하고 그 취지대로 조서를 기재하여야 할 의무를 지게 되었다. 아울러 피의자의 진술취지와는 달리 ‘그 말이 그 말 아니냐’는 식의 수사관행에도 많은 변화가 있을 것으로 보인다.

法律新聞 1973호 법률신문사 平等權訴訟의 法理 -서울大 特別銓衡試驗事件을 계기로- 일자:1990.8.28 번호:89누8255 安京煥 서울法大助敎授 ============ 11면 ============ 1. 序 大法院이 지난8월28일자로 내린 서울대학교 特別銓衡不合格處分取消請求訴訟上告審 判決은 우리 法院이 자주 다루지 않았던 平等權 관련 소송이라는 점에서 주목할 만한 가치가 있다. 自由와 平等이라는 兩大 理念의 구현을 위한 法治主義를 표방하고 있는 우리의 법체계 아래서 법원이 평등의 문제에 대해 얼마나 진지하고도 성의있는 태도를 보이느냐에 따라 國民의 일상생활에서의 正義가 운명지워지기 때문이다. 制憲이래 우리 법원이 다룬 수많은 事件중에 平等權에 관계되는 判例는 극소수에 불과했으나 6共和國의 헌법재판소의 창설과 함께 적지 않은 사건이 평등권 침해를 이유로 제기되고 있다. 지금 우리사회는 우리역사의 그 어느 때보다도 社會階層간의 反目과 갈등이 심화되고, 이러한 반목과 갈등의 해결책으로 무리한 주장과 폭력이 동원되기도 하는 위기의 상황에 처해 있다. 이에 각 계층간의 利害를 조절할수 있는 제반 法原理의 定立이 절실하게 요청되고 있다. 동 大法院 判決은 고등법원의 판결을 전면 認容하면서 平等權에 관한 종래의 모호한 合理性의 原則을 재천명함에 그쳤다. 이글의 목적은 實質的 平等을 구현하기 위해서는 보다 구체적인 평등권 심사의 司法的 基準을 세워야 한다는 주장과 함께 美國法院이 백여년에 걸쳐 정립한 平等權訴訟의 세부 원칙을 참고자료로 제시함에 있다. 2. 서울大 事件의 槪要 서울대학교는 敎育法施行令 제69조 제6항에 근거한 정원 20명의「外交官등 子女」의 특별전형시험에서 외교관의 자녀에게는 商社駐在員등 여타 응시생보다 매 科目當 20%의 加算點을 부여하였고, 그로 인해 가산점이 없었더라면 合格圈내에 들지 못했을 외교관 자녀6인이 합격하는 반면 가산점이 없이 합격권 내에 있던 상사주재원 자녀6인은 不合格 처리되었고, 이에 불합격된 6인의 原告가 서울대학교를 상대로 不合格取消를 구하는 請求를 서울高等法院에 제기하였다. 서울고등법원은 原告의 청구를 認容하여 이들 6인의 入學을 명령하였고, 서울대학교는 上告를 제기하였으나 大法院의 上告棄却으로 原審이 확정되었다. 대법원은 상고기각 판결의 이유로 (1) 被告가 외교관자녀들에게 일률적으로 全科目에 대해 20%의 가산점을 부여한 것은 외교관들이 근무지 선택등에 있어서 自由意思가 다소 제한되는 점을 고려한 것이라고 해도 合理性, 客觀性이 없어 평등의 원칙에 어긋나며, (2) 被告가 외교관 자녀들에게만 가산점을 주어 합격시킴으로써 실제 취득점수를 기준으로 할때 합격할수 있는 사람들을 불합격 시킨 것은 裁量權의 남용이라는 두 가지를 들었다. 3. 平等權 法理適用의 前提條件 平等權 法理가 적용되기 위한 論理的 전제조건으로 요구되는 사실적 상황은 (1) 同一 또는 유사한 상황에 처해 있는 國民을 人爲的인 분류에 의해 구분하여 상이한 法的취급을 함으로써 일정部類의 國民에게 不利한 대우를 하는 것이다. 이때 동일 또는 유사한 상황이란 동일한 法的 취급이 보편적 타당성을 갖춘 상식으로 인정되는 상황으로 文化的 價値判斷의 槪念이다. (2) 다음으로 國家는 특정한 목적을 달성하기 위해 個人을 분류하고 그 분류에 따라 차별 취급할수 있으나 그 분류가 適法한 國家의 利益에 연결되고 또 그 목적달성에 봉사해야 한다 (私人間의 行爲에는 憲法상의 평등권을 적용할수 없는 것이 美國憲法의 原理이다) 그런데 美國 聯邦大法院은 평등권 소송에서 구체적으로 문제된 人的分類의 기준이 무엇이냐에 따라 3가지 상이한 審査基準을 발전시켜 왔다. 그 첫째는 전통적인「合理的 根據」(reasonable basis)의 심사기준이다. 이는 주로 經濟的 法益에 관련된 차별로서, 가능하면 國家機關의 行爲에 유효성을 추정하는 방향으로 해석하여 목적과 수단 사이에 논리적으로 납득할만한 相關關係가 존재하는 한 平等權 違反이 아니라는 것이다. 둘째는「嚴格審査(strict scrutiny)」라고 불리는 심사기준으로 국민의 본질적인 憲法的 權利를 제한하는 차별대우 또는 人種, 出生地등을 기준으로 하는 차별대우는 일응 違憲의 推定을 받는, 소위「의심의 대상이 되는(suspect)」분류로서 이에 대해서는 엄격한 司法審査가 적용된다. 이 경우에는 ①차별취급으로 달성하고자 하는 국가의 목적이 必須不可缺(compelling)해야 하며, ②이러한 목적을 달성하기 위해 택한 수단이 최소한의 권리제한적 효과를 수반해야 하며 ③마지막으로 목적과 수단 사이에 직접적인 相關關係가 존재해야 한다. 이러한 엄격심사가 적용되는 경우에 국가가 3요소 모두에 대한 立證責任을 부담해야 한다. 제3의 審査基準은 準嚴格審査 (semi strict scrutiny)라고 불리는 것으로 性別을 기준으로 남녀를 차별취급하는 경우에는 이러한 분류가 중요한 國家目的 (important government purpose)」에 실질적으로 관련된 (substantially related) 수단이 되어야 한다는 것이다. 이상과 같은 평등권의 司法審査基準은 많은 것을 시사해 준다. 制憲이래 우리나라 法院의 平等權 관련 판결은 문제된 분류가 무엇이든, 관련된 利益이 무엇이든 관계없이 일체의 사건에서 차별이 合理的이냐 아니냐만을 判斷의 기준으로 제시하고 있다. 1967년의 강간죄의 客體를 女性에 한정한 경우, 1955년 간통에 관한 舊刑法條項과 헌법의 저촉문제, 1954년 舊民法의 親權에 대한 차별규정의 위헌여부, 1971년 國家賠償法상의 軍人·軍屬에 대한 이중배상금지의 위헌여부, 그리고 1986년의 女性의 조기정년제 사건 및 결혼퇴직과 손해배상액 신청사건 등등의 判決에서 평등권의 法理가 다투어졌으나 절대적 평등이 아닌 相對的 平等, 그리고 憲法이 허용하는 合理的 差別이라는 광범하고도 모호한 기준을 내세웠을 뿐 事案에 따른 세부적 원칙도 일정 부류의 事案을 총괄하는 원칙도 제시하지 못하고 있다. 평등권의 궁극적 목적은 모든 국민의 適正하고도 公平한 취급을 통한 社會正義의 실현에 있다. (尹厚淨論文 平等權에서 인용) 앞에서 다양한 형태의 사건을 통해 美國法院이 발전시켜 온 평등권 소송의 3大 司法審査基準을 일별했다. 우리도 막연하고도 추상적인「合理的 差別」의 기준을 보다 세부적으로 定立하여 판사의 자의다. 無定見으로 인한 폐해를 최소화 하며, 국민에게 어느 정도 豫想할수 있는 司法的 기준을 公示하기 위해서라도 平等權 法理의 재검토가 필요하다. 4. 結 論 이상을 종합해 볼때 이 判決은 그 形式論理의 정당성에도 불구하고 몇가지의 간과할 수 없는 오류를 범하고 있다. (1) 우선 平等權소송에 있어서의 출발점인「同一狀況」여부를 검토해 보자. 해외 근무 외교관의 자녀와 해외상사주재원의 자녀가 동일한 法的 기준을 적용 받아야 할 동일한 상황에 처해져 있는가? 大韓民國 밖에서 일정 學齡期間을 체류했다는 사실은 동일하다. 그러나 외교관 자녀와 상사주재원의 자녀와 사이에는 외국에 체류한 상황에 있어서 상당한 차이점이 존재한다. 첫째, 外交官의 경우에는 任地에 자녀를 의무적으로 동반해야 하는것이 사실상 强制되어있다. 한때 비교적 오지에 속하는 나라에 轉任된 외교관이 그 자녀를 國內에 또는 先進國에 두고 부임함으로써 大統領의 분노를 샀고 그 결과 人事상의 불리한 處偶를 받은 사실이 있다. 政府는 外交使節을 任地에 파견함에 있어 그 자녀를 현지에 동반케함을 原則的으로, 그리고 사실상 이를 强制하고 있다. 반면에 상사주재원의 경우는 그러하지 아니하다. 물론 가족구성원간의 人爲的 隔離를 피하려면 자녀를 동반할 수밖에 없지만 어느 商社에서도 자녀의 해외동반을 强制하지도 권장하지도 않으며 오히려 자녀의 해외동반을 가능하면 위축시키는 실정이다. 또한 외교관의 경우는 外交公務員이라는 특수한 신분때문에 外國에의 근무가 원칙으로 근무조건상 인정되어있어 本人의 선택에 의해 해외체류를 면할 수 있는 것이 아니다. 반면 상사주재원의 경우는 비록 해외근무가 사실상 권장 내지 强制된다 하더라도 그 정도는 외교관의 경우와 같이 엄격하지 않은것이 常例이다. 뿐만 아니라 海外滯留期間을 비교해 본다면 일반적으로 商社員의 경우보다 외교관의 경우가 더욱 長期이다. 이상과 같은 사실을 감안해 볼 때 외교관 자녀와 해외상사주재원자녀는 國內 大學入學에 있어 동일한 法的 취급을 해야 할만큼 동일한 상황에 처해있지 않다는 주장도 可能하다. (2) 다음으로 서울대학교가 택한 수단이 외교관 자녀에 대한 대학입학상의 特典이라는 목적을 달성함에 있어 필수불가결하며 최소한의 조치인가? 海外勤務者 子女에게 대학입학전형상의 특전을 인정하는 根本趣旨는 국내에서 취학하지 않음으로 인해 국내 대학에의 수험준비에 발생한 不利益을 救濟함에 있다면 그 不利益은 해외체류기간이 길면 길수록 더욱 加重된다. 그러므로 海外滯留期間에 따라 그 不利益의 정도를 計量化하여 특별전형에 반영해야만이 논리적으로 說得力이 있다. 그러나 現行 制度 아래서는 최소한의 海外滯留(2年)만을 資格要件으로 함으로써 長期滯留子女에 대해서 대단히 不公正하게 適用된다. 서울대학교가 외교관 자녀에 대해 加算點을 부여한 것은 이와같은 사실적 배경에 기초한 것인데 과연 裁量의 현저한 남용이라 볼 수 있는지 疑問이다. 또한 본제도가 최초로 施行될 당시의 상황으로 볼 때 외교관자녀만을 念頭에 두고있었으나 衡平의 主張때문에 기타 海外勤務者를 추가로 포함시킨것이다. 다시 말하자면「外交官등의 子女」의 특별전형의 一次的 對象者는 外交官의 자녀이며 기타 주재원의 자녀는 副次的인 수혜자임을 감안한다면 外交官 자녀의 優待는 제도의 취지에 크게 어긋나는 것으로 볼 수 없다. (3) 本判決의 先判例로서의 범위에 대해서는 구구한 豫想이 가능하다. 그러나 判決理由에서 지적한 바와같이 一律的으로 전과목에 대해 20%의 가산점을 부여한 것이 平等權에 반하는 違憲이라는 것이지, 외교관자녀에 대한 優待 그自體를 금하는 것은 아니라고 볼 수 있다. 다시 말하자면「外交官등 子女」의 特別銓衡에서 외교관의 자녀를 우대하는「手段」이 잘못되었다는 것이지 그 우대 자체가 違憲이라는 것은 아니라고 볼 수 있다. 法院이 구체적 가이드라인을 제시하지 않았지만, 체류기간에 比例한 가산점제도를 실시한다면 目的과 手段 사이에 합리적인 관계가 認定된다고 할 것이다.

法律新聞 1702호 법률신문사 自動車運輸事業免許取消의 要件 일자:1987.2.10 번호:84누350 李尙圭 辯護士 ============ 15면 ============ 原審 光州高法 1984年4月10日 宣告 83구4 I. 事實의 槪要 被告 行政廳으로부터 傳貰버스運送事業免許를 받아 그 사업을 경영하는 原告會社는 1978년9월27일과 1980년12월12일 두차례에 걸쳐 被告로부터 버스 4대를 增車하는 事業計劃變更認可를 받음에 있어서 그 增車버스를 直營할 것이며 만일 그에 어긋나는 경우에는 認可를 取消할 수 있다는 撤回權을 留保한 附款이 붙여졌음에도 불구하고 위 認可의 附款을 위반하여 1979년3월28일 및 1981년4월경 訴外人등에게서 이사건 각 버스와 그 버스의 運送事業運營權을 賣渡하고, 이들 訴外人들로 하여금 각 買受日로부터 1982년5월경까지 原告會社에 持翔料 月5萬원씩을 支給하게 함과 동시에 위 각 버스의 運送事業에 관한 諸稅 公課金을 부담하게 하면서 原告會社의 名義로 동버스의 運送事業을 경영하게 한 것으로서 原告會社의 위와같은 行爲는 認可條件을 위반하여 自動車運輸事業法 제31조제1호에 정한 免許取消事由에 해당할 뿐만 아니라 위에서 摘示한 附款(撤回權의 留保)에 해당하는 것이 된다는 이유로 被告行政廳이 原告會社에 대한 運送事業免許를 取消하였다. 이에 原告會社는 被告의 取消處分은 裁量權을 濫用하고 또 所定의 行政節次를 履行하지 아니하는 등의 違法이 있다는 이유로 敗訴訴訟을 제기한 것이다. II. 判決要旨 1. 事業計劃變更認可時에 認可條件과 그에 위반하면 認可를 取消할 수 있다는 附款이 붙어 있었는데도 故意로 그 認可條件을 위반한 경우에 그 附款에 따라 免許를 取消한 것은 裁量權의 정당한 범위내의 行爲이다. 2. 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의取消등에관한規則(1982년7월31일 交通部令 제742호)의 성질은 自動車運輸事業免許取消등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 그 規則에서 정한 節次에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는다. III. 評 釋 1. 序 言 이 判決은 ① 行政行爲에 撤回權을 留保하는 附款이 붙은 경우 그 撤回權行使의 制限, ② 法規形式의 行政命令의 성질 및 ③ 行政行爲 특히 負擔的 行政行爲에 있어서의 節次的 規制에 관하여 判示한 것으로서, 종전의 判例 및 行政法의 일반이론에 비추어 의문점이 꽤많은 예의 하나이다. 특히 大法院이 이 判決에서 보인 태도는 大法院이 1984년9월11일宣告한 建築士事務所登錄取消處分取消請求權(82누166)에 대한 判決의 취지와는 크게 어긋나는 것인 점에서 관심의 대상이 되지 아니할 수 없다. 2. 撤回權의 留保와 그 限界 行政行爲의 附款의 일종인 撤回權의 留保는 行政行爲의 主된 意思表示에 부수하여 장래에 일정한 事由가 발생하는 경우에는 그 行政行爲를 撤回할 수 있는 權限을 留保하는 附從的인 意思表示를 뜻한다. 이러한 撤回權의 留保는 당해 行政行爲와 관련하여 부과된 일정한 義務의 履行을 확보하기 위한 方便으로 붙여지는 것이 보통인바, 그 義務는 法令에 의하여 직접부과된 것도 있지만 당해 撤回權의 留保事由로서 부과되는 것이 일반적이다. 다만 撤回權이 留保된 行政行爲에 대한 撤回權의 발동은 撤回事由의 발생이라는 사실만으로 족한 것이 아니고, 상대방의 權益保護와 法的生活關係의 안정을 도모하기 위하여 撤回權의 행사에는 일정한 條理上의 制限이 수반되는 것이다. 즉 留保된 撤回權의 행사를 위하여는 당해 撤回를 필요로 하는 公益과 그 撤回로 상대방이 입게될 損害를 적정하게 衡量하여 撤回權을 행사하여야 할만한 公益上의 이유가 있어야 하는 것인바, 大法院이 「行政處分을 함에 있어 行政廳의 取消權이 留保된 경우에 行政廳은 그 留保된 경우에 取消權을 행사할 수 있으나, 그 取消는 無制限으로 許容되는 것이 아니라 公益上 기타 정당한 事由가 없을 때에는 그 取消가 적법한 것이라 할 수 없다」라고 判示한(註=大判1964년6월9일)(63누40)‥同旨의 것‥大判1962년2월22일(1960行上42)것도 같은 취지를 나타낸 것이라고 하겠다. 그런데 이 件의 경우 大法院은 被告行政廳의 撤回權行使를 行政「目的達成을 담보하기 위하여 違反時의 撤回權까지 被告에게 留保되어 있었던 것이므로 原審이 적법하게 확정한 바와같이 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 위반행위의 정도가 重하다 아니할 수 없고」따라서 이에 대하여 被告가 당해 違反車輛의 免許를 取消하였음은 이로 인하여 입게될 原告會社의 財産上 損失등 原告主張의 제반사정을 참작하더라도 裁量權의 정당한 행사의 범위내의 것」이라고 判示하였다. 그러나 大法院의 위 判示는 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 違反行爲의 정도가 重하다」는 데에 重點이 주어지고 있으나 무릇 行政上의 制裁는 行爲者의 故意·過失과 같은 主觀的 側面보다도 結果的 事實狀態에 重點이 주어지는 것임은 두말할 나위가 없을 뿐만 아니라 구체적인 利益衡量을 엿볼 수 없음에 비추어 判旨에 선뜻 이해되지 아니하는 면이 있다. 3. 法規的 形式의 行政立法의 성질 大法院은 大法院이 1984년2월28일 선고한 83누551判決을 援用하면서 「위 規則의 성질은 自動車運輸事業免許取消處分등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 內部의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 이에 위반되는 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는 것」이라고 함으로써 法規命令의 일반적인 形式의 하나인 部令인 「自動車運輸事業法 제31조등의 規定등에 의한 事業免許의 取消등의 處分에 관한 規則」은 그 내용으로 보아 法規로서의 성질을 가지지 아니하는 行政命令에 해당한다고 判示하였다. 行政立法은 法規로서의 效力을 가지는 것인지의 여부에 따라 法規命令과 行政命令(行政規則이라 부르기도 한다)으로 大別하는 것이 보통이다. 즉 行政立法가운데 對外的으로 法規로서의 效力을 가짐으로써 行政權과 국민을 法的으로 拘束하고 裁判의 基準이 되는 것을 法規命令이라 하고 그와는 달리 오로지 行政組織內部에서의 法律에 그치고 對外的으로 아무런 法的效力도 가지지 아니하는 것을 行政命令이라고 한다. 결국 法規命令과 行政命令의 구분은 規範의 內容에 착안한 구분이 아니라 效力에 바탕을 둔 것임을 알 수 있으나 옷센빌(F.Ossenbuhl) 교수의 지적과도 같이 對外的으로 法的效力을 가지기 때문에 전통적 의미에서의 法規로 볼것인지, 아니면 法規이기 때문에 對外的으로 法的效力을 가지는 것인지는 반드시 명백한 것은 아니고 循環論이 될 우려가 큰 것이 사실이다(註=Ossenbuhl Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968&179). 그렇기 때문에 行政立法의 구분에 있어서는 당해 規範의 形成근거와 法形式등을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다. 그런데 大法院이 行政命令이라고 判示한 이 件 交通部令은 自動車運輸事業法제31조 및 제59조에 규정된 事業免許取消등의 處分을 보다 구체화·세분화(3조)함과 동시에, 處分을 함에 있어서의 關係者에 대한 聽聞의 기회부여(5조)를 비롯한 處分의 節次(7조 내지 10조)를 구체적으로 정하고, 處分에 있어서의 裁量基準을 제시한(3조2항·3항 및 6조) 내용의 것이다. 이와같이 볼 때 위 규칙은 그 내용이나 法形式으로 보아 自動車運輸事業法과 同法施行令을 母法令으로 하는 執行命令에 해당하는 法規로 보는 것이 타당할 것으로 인정된다. 왜냐하면 同規則이 정하는 節次(5조의 聽聞節次는 단순한 行政組織內部의 節次가 아니라 處分할 상대방에게 陳述이나 辨明의 기회를 주는 것으로서 對外的 交涉關係에 관한 것이며, 事務處理基準이라는 것도 母法에 규정된 裁量權行使의 縮小效果를 나타내는 것이기 때문이다. 또 法規를 그 形式과 관계없이 內容에 따라 그 性質을 가리는 것은 法規의 一般的機能에 反하는 것임은 물론 法適用上의 혼란을 피하기 어려운 일이라 할것인바 大統領令이나 總理令의 경우도 그 규정내용을 분별하여 法規命令인지 行政命令에 속하는 것이지를 구분하여 적용하여야 하기 때문이다. 그뿐만 아니라 일정한 法規命令(部令)形式의 行政立法을 구태여 규정내용에 따라 行政命令的인 것이라 하여 그 法規性을 否認하는 것은 現代國家에 있어서의 擴大와 特別權力關係의 否定등에 따르는 行政命令의 非法性에 대한 反省的 再檢討와 法規性 인정의 경향(註=金南振「行政法의 基本問題」47면이하, 朴윤흔「行政法講義(上)」173面, 徐元宇「現代行政法論(上)」365면, 拙著 「新行政法論(上)」諸5全訂版, 242, 243면)에도 크게 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 交通部令인 이 件 規則은 行政廳 內部의 事務處理準則을 정한 것에 불과하여 法規性을 가지지 아니한 것으로 본 判旨에는 찬성하기 어렵다. 4. 負團的 行政行爲와 節次的 規制 무릇 개인의 權益과 관계되는 公權的 作用에 대한 節次的 規制(procedural regulation)의 문제, 즉 정당한 節次(due process)의 요구는 自然的 正義(natural justice) 및 그에 바탕을 둔 適法節次(due process of law)의 핵심을 이루는 것으로서 미국·서독등을 비롯한 先進諸國에서의 一般行政節次立法의 盛行은 行政作用에 대한 節次的 規制의 중요성을 實 하는 것이라고 하겠다. 우리나라는 行政節次에 관한 一般法은 없으나 수많은 個別法에서 負 的 行政行爲를 함에 있어서의 事前通知와 聽聞을 明示的으로 요구함으로써 위에서 본 先志제국의 경우와 軌道를 같이 하고 있다. 아무튼 負 的 行政行爲를 함에 있어서 상대방에게 辨明 내지 意見陳述의 기회를 부여하여야 한다는 의미에서의 節次的 요구는 이제 行政法上의 일반적인 法理라고 하여도 결코 過言이 아니다. 그런데 위에서 본 自動車運輸事業法 제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則 제5조제1항은 「處分管轄官廳이 處分을 하고자 하는 때에는 證據에 의하여 하여야 한다. 이 경우 證據가 확실한 경우를 제외하고는 당해 自動車 使用者에게 陳述 또는 辨明의 기회를 주어야 한다」라고 하여, 이 件의 경우와 같은 自動車運輸事業免許取消處分등을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 상대방에게 意見陳述 또는 辨明의 기획 즉, 이른바 聽聞(hearing)을 하도록 하였다. 그런데도 大法院은 「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보여…」진다는 것 및 위 規則은 形式의 점에서는 部令이지만 內容的으로는 行政命令에 불과한 성질의 것이므로 그러한 規則이 정한 節次에 위반한 것이라고 하더라도 違法의 문제가 생기지 아니한다는 것을 이유로 이 件 處分에 대한 節次的 規制의 요구를 排除하였다. 그러나「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보인 것」이라는 것은 撤回權의 留保事由에 해당한다는 證據가 확실하다는 것을 뜻하는 듯하나 앞에서 살핀바와 같이 撤回權이 留保되고 또 그 留保事由에 해당하는 사실이 존재한다고 하여 곧 撤回權을 행사할 수 있는 것이 아니라 撤回權行使를 필요로 하는 公法上의 요구가 있고 그 公益이 撤回權의 行使로 인한 私益의 침해를 웃돌 때에만 정당한 撤回權의 행사가 있을 수 있는 것이며 그러한 利益衡量關係는 聽聞을 통하여 비로소 확실히 들어날 수 있는 일이라고 할 것이다. 또 위에서 살펴본 바와같이 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則의 성질이 과연 行政命令에 해당하는 것으로서 그의 對外的 法規性을 否定하여야 하는 것인지도 문제이지만 설혹 行政命令的인 것이라 하더라도 大法院은 종전에 行政命令의 전형적 형식인 訓令이 정한 聽聞節次不履行을 이유로 당해 處分이 違法한 것이라고 判示한(註=大判 1984년9월11일 82누166「건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979년9월6일 건설부훈령 제447호)제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다할 것이므로 관계행정청이 위와같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은 법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당하다)점에 想到할 때 判旨는 선뜻 納得하기 어렵다고 아니할 수 없다.