I. 평석 대상판례: 대법원 2001. 9. 25. 선고, 2001도2722 [사건개요] 피고인은 피해자와의 사이에 부동산취득을 위한 계약명의신탁 약정을 맺은 후, 이 명의신탁약정에 따라 이 약정을 알지 못하는 주식회사 효성과 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 다음 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 피고인은 이 부동산이 자신 명의로 소유권이전등기가 되어있음을 기화로 이○○등과 공모하여 임의로 주식회사 홱스텍에 매도하고, 그 매각대금 중 일부는 주식회사 효성에 매수잔금으로 지급하고, 나머지 금 805,000,000원을 임의로 소비하였다. II. 대법원의 판결요지 대법원은 수탁자에게 신탁자에 대한 횡령죄 및 배임죄의 성립을 부인하고 있다 : 「횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인 바, 부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. 또한 이러한 경우 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구등도 할 수 없게 된다」 III. 評 釋 필자가 1997년 형사판례연구회에서 ‘부동산명의신탁과 횡령죄’(「형사판례연구」 6, 266면 이하)에 관한 글을 처음 발표한 이후 적지 않은 학자와 실무가들이 이에 대한 관심을 표명하고, 관련논문이 발표되었다. 그리고 계약명의신탁과 관련해서는 본 평석 대상 판결을 포함하여 두 개의 대법원 판결이 나왔다(대판 2000.3.24, 98도4347 참조). 특히 이번 판결은 수탁자의 배임죄 성립여부에 대하여 명확하게 결론을 내리고 있는데, 다수학설의 결론과 달리 필자의 견해와 동일한 결론을 내리고 있다. 즉 대상 판결은 사건개요에서 알 수 있듯이 명의수탁자가 계약명의신탁방식으로 약정사실을 알지 못하는 선의의 매도인으로부터 부동산을 취득하고 이후 수탁자가 이 부동산을 임의 처분하고 매각대금을 소비한 경우의 형사책임을 그 내용으로 하고 있다. 이 경우 수탁자의 형사책임에 대해서는 ①횡령죄설과 ②배임죄설(다수설) 및 ③수탁자에게 어떠한 형사책임도 인정하지 않는 견해가 대립되어 있다. 본 판결에서 대법원은 ③의 견해를 취하고 있다. 1. 수탁자에게 橫領罪를 인정하는 견해 신탁자와 수탁자 사이에는 위탁매매의 법리가 적용되어서 수탁자가 신탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없고, 명의신탁약정에 따라 소유권이 신탁자에게 유보된다는 소유권의 관계적 귀속을 인정하는 견해가 있다(백재명, ‘부동산명의신탁과 횡령죄’, 「형사판례연구」 7, 382면). 즉 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 물권변동의 효력이 생기는 것은 신탁자와 수탁자 사이를 제외한 매매계약의 당사자인 원소유자와 수탁자 사이 또는 제3자에 대한 관계 등 외부적인 관계에서만 소유권의 귀속을 인정한다는 의미로 해석할 수 있다는 것이다. 그리고 신탁자와 수탁자 사이, 즉 내부적 관계에서는 신탁자는 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 주장할 수 있다고 본다. 그 결과 계약명의신탁에서 수탁자가 취득부동산을 임의처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 본다(백재명, 위 논문). 그러나 부동산실명법 제2조 및 제4조 제2항 단서규정에 따라 계약명의신탁의 경우 부동산의 매도인(원소유자)이 명의신탁약정을 모르는 경우 매매계약과 이에 따른 부동산물권변동은 유효하므로 수탁자가 유효한 부동산 소유권을 취득하게 되는 것은 당연하며 이를 외부적 효력규정으로만 볼 근거는 어디에도 없다. 따라서 수탁자는 타인(신탁자)의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다(대법원 2000.3.24, 98도4347). 그러므로 수탁부동산의 처분대금도 당연히 수탁자에게 귀속되고 이를 임의로 소비하더라도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없음은 명백하다고 할 것이다. 2. 수탁자에게 背任罪를 인정하는 견해 이 견해는 법률행위가 무효인 경우에도 사실상의 의무관계만 있으면 신임관계가 인정되는 바 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고 부동산매입의 위임이라는 사실상의 신임관계는 부정되지 않으므로 명의수탁자가 이러한 신임관계를 어기고 제3자에게 임의로 처분한 경우에는 단순한 채무불이행을 넘는 배임행위에 해당하므로 배임죄가 성립한다는 견해로서 다수설에 해당한다(배종대, 형법각론, 478면: 송경호, ‘명의신탁된 부동산의 처분행위에 대한 형사책임’, 「비교형사법연구」 2(2000), 343면; 이재상, 형법각론, 337면; 임 웅, 형법각론, 387면; 장영민, ‘명의신탁된 부동산영득행위의 죄책’, 고시계, 1997/12, 40면: 최상욱, ‘명의신탁부동산의 처분과 형사책임’, 「형사법연구」, 13(2000), 201면; 한석리, ‘명의신탁된 부동산의 처분행위에 대한 형사책임의 성부’, 「비교형사법연구」 2(2000), 366면). 이 견해 역시 신탁자의 재산을 보호하여야 한다는 입장에서 출발하고 있다. 이 견해의 논거를 추가적으로 보충해보자면 배임죄에서 신임관계의 근거가 반드시 법적 위임관계일 필요는 없으며 사실상의 신임관계에 기초해서도 인정될 수 있다는 점을 들 수 있다. 그러나 부동산실명법에서 이 경우 수탁자에게 합법적인 소유권취득을 인정하고 있음에도 불구하고 사실상의 신임관계를 근거로 수탁자의 행위가 배임행위에 해당한다고 보는 것은 잘못이다. 즉 법적으로 유효한 수탁자의 소유권취득행위가 배임행위에 해당한다고 보는 것은 논리적 모순인 것이다. 또한 소유권자인 수탁자에게 동일 부동산에 대한 신탁자의 소유권취득을 위한 사무처리자의 지위를 인정하는 것 역시 실체 없는 사무처리를 인정하는 것과 다름없다. 그러므로 수탁자에게는 부동산의 임의처분이나 처분금액의 취득행위가 배임죄에 해당한다고 보는 것은 타당하지 않다(이러한 결론에 대해 손동권, ‘명의신탁부동산을 임의처분한 경우의 형사책임’, 「형사법연구」 15(2001), 179면도 같은 견해이다). 평석 대상판결도 ‘계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 전 소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득하고, 그 부동산의 처분대금도 당연히 수탁자에게 귀속된다고 하는 이상 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구등도 할 수 없게 된다 할 것’이라고 판시하고 있다. 동 판결은 나아가서 ‘원심이 같은 취지에서 계약명의신탁에 있어서, 단지 부당이득반환의무만을 부담하는 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산을 위 피해자의 허락 없이 매도하여서는 아니되고, 매도하더라도 그 대금을 위 피해자에게 전달해 주거나 위 피해자를 위하여 사용할 임무가 있는 등 위 수탁부동산 및 그 처분대금에 대하여 「타인의 재산을 보전.관리하는 자」의 지위에 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 부동산을 임의로 매도하여 그 처분대금을 반환하지 아니하고 소비하였다 하여 이를 배임죄로 처벌할 수는 없다’고 판시한 것은 타당하다. 3. 결 론 계약명의신탁에서 신탁자의 부동산을 임의 처분한 수탁자에게 형사책임을 인정하는 견해에서는 다음과 같은 이유를 들고 있다. 즉 부동산실명법의 목적이 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자의 명의로 등기하도록 하는 것에 있는 것이지 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득하지 못하도록 금지하는 것이 아니라는 것이다. 그러나 이 주장은 정확하지 않다. 부동산실명법이 목표로 하는 것은 오히려 명의신탁약정에 의한 신탁자의 부동산소유권 취득을 법적으로 막고자하는 적극적 의미를 담고 있다. 즉 부동산실명법의 입법취지는 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 하는 데에 있다고 하기보다는 명의신탁약정에 의한 부동산거래와 취득을 금지하는 데에 있다고 보는 것이 정확하다. 그러므로 계약명의신탁에서 취한 대법원의 대상판결은 타당하다. IV. 餘 論: 賣渡人의 惡意와 형사책임 부동산실명법 제4조 제2항 단서가 매도인의 선의를 전제로 하여 부동산물권변동을 유효하다고 규정한 것은 매도인 보호를 위한 것이다. 즉 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정을 무효로 하는 부동산실명법 규정에 의하여 이 사실을 알지 못하는 매도인까지 피해를 입혀서는 안 되기 때문이다. 반면에 매도인이 명의신탁약정사실을 알고 있는 경우 수탁자의 부동산 혹은 그 매각대금 임의 처분행위를 어떻게 평가하여야 할 것인가? 이 경우 매매계약은 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 취지에 비추어 무효라고 보아야 하므로 매도인에게 소유권이 복귀한다고 보아야 할 것이다. 이는 매도인에게 그가 바라는 부동산매각이라는 이익을 주지 않겠다는 것을 의미하며, 매도인이 악의였다는 점에 대한 對價라고 보면 된다. 그러므로 이 경우에는 수탁자에게 賣渡人에 대해서만 橫領罪를 인정하는 것이 타당하다. 이에 대해서는 매도인으로의 소유권 복귀가 매도인이 원하지 않은 결과이므로 이러한 결론이 불합리하다는 지적이 있다. 그러나 매도인 소유의 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 것도 사실이므로 횡령죄를 인정하는 것은 불가피하고, 부동산실명법의 규정에도 충실한 적용이라고 보아야 할 것이다. 반면에 수탁자에게 신탁자에 대한 배임죄를 인정하는 견해가 있다(손동권, 181면; 장영민, 280면 등). 그러나 이러한 견해는 신탁자와 수탁자 그리고 매도인간의 상호협조를 통한 법률관계의 형성, 즉 신탁자의 부동산취득과 수탁자의 명의대여라는 법률관계를 인정하는 전제 하에서나 가능한 결론이다. 즉 부동산실명법이 금지하고 있는 법률관계의 실현을 무산시킨 것을 이유로 수탁자에게 배신성을 인정하고 배임죄를 인정하는 것으로서 이러한 결론이 타당하지 않음은 자명하다.

[사실관계] 피고인은 1996. 9월초경 김 0 외 9인과 함께 태백시 황지동 산 10 임야 43,737 평방미터 중 43,737분의 7,237지분을 매수하되 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의인도 피고인의 단독명의로 하여 두기로 약정을 한 사실, 피고인은 소유자인 정0수와 매매대금을 3억4천만원으로 약정하여 이 사건 토지지분을 매수하기로 약정을 한 다음 매매대금을 지급하고 1996.10.25. 피고인 단독명의로 이전등기를 경료한 사실, 위 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였고, 소유자도 피고인이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 안 사실, 한편 피고인은 1997.6.19. 피고인을 채무자로 하여 제일은행 보라매지점에 채권한도액 2억원, 제일은행 화곡 2동 출장소에 채권최고액 4억 6천만원인 근저당권을 각 설정하였다. [판결이유] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인 바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조제1호 및 제4조의 규정에 의하면 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. [평 석] 1. 본 判決의 意義 이번 판결은 1995.7.1.부터 不動産實權利者名義登記에관한법률(이하 ‘不動産實名法’이라 함)이 시행된 이후 비록 契約名義信託의 경우에 관한 것이지만 명의수탁자의 부동산 처분행위에 대한 형법적 평가를 분명히 한 최초의 판결이다. 부동산실명법 시행 이전까지 대법원은 명의신탁약정에 의한 부동산 취득시 부동산의 대외적인 소유자는 명의 수탁자이지만 실질은 보관자에 해당한다고 보아 이를 처분하면 횡령죄가 성립한다고 보았으므로(대판 1971.10.30, 71도740(전원합의체); 1996.11.29, 96도1755) 사실상 대내적인 실권리자인 명의신탁자의 소유권이 보호되었다. 그러나 부동산실명법의 시행 이후에도 이러한 대법원의 입장이 계속 유지될 수 있을지 여부에 대해서 필자는 1997.10. 형사판례연구회에서 발표한 판례 평석을 통하여 새로운 결론도출이 불가피한 점을 지적하고, 계약명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분행위에 대해서 횡령죄를 인정할 수 없다는 견해를 밝힌바 있다(박상기, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구(6), 266면 이하; 박상기, 형법각론(박영사), 347면 이하). 그 후 이 문제에 대한 구체적인 논의가 진행되었으며, 그 가운데는 필자의 견해와 다른 견해가 주류를 이루었다(백재명, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구(7), 367면(이 판례 평석은 본 평석 대상 판례의 원심법원 판결에 대한 것으로서 검사가 항소한 내용과 같이 수탁자의 횡령죄를 인정); 장영민, 명의 신탁된 부동산횡령행위의 죄책, 고시계 1997/12, 37면 이하(수탁자의 배임죄를 인정). 손동권, 명의신탁부동산의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립여부, 고시연구 1997/12, 46면 이하는 계약명의신탁의 경우에는 필자와 견해를 같이 한다). 또한 이후에 개진된 학설도 부동산실명법에도 불구하고 여전히 수탁자에게 명의신탁유형에 따라 횡령죄나 배임죄와 같은 형사책임을 인정하여야 한다는 것이 다수설이다(이재상, 각론, 336면 이하; 배종대, 각론, 476면 이하; 백형구, 각론, 202면). 그러나 이번의 대법원 판결은 기본적으로 명의신탁에 의한 부동산 취득시의 법률관계에 대한 다수설의 입장을 취하지 않은 것으로서 이 문제에 관한 한 대법원의 입장은 분명해진 것으로 보인다. 그리고 이번 판결은 부동산실명법의 입법취지에 부합되는 것임은 물론 동 법의 논리구조에도 합치되는 타당한 판결이라고 생각한다. 이 판결은 명의신탁이라는 畸形的 方式에 의한 불법적인 부동산거래를 차단하는 데에 커다란 역할을 할 것이며, 사회적 파장도 상당할 것으로 예상된다. 2. 契約名義信託과 橫領罪 성립여부 대상판결이 내용으로 하고 있는 명의신탁은 소위 契約名義信託에 해당하는 것이다. 즉 피고인은 김 0 외 9명과 함께 당해 부동산을 매입하기로 하고 다만 편의상 피고인 단독명의로 매매계약을 체결하기로 약정하였다. 그리고 피고인은 매도인 정0수와 단독으로 매매계약을 체결하였다. 부동산실명법의 명의신탁약정에는 위임 내지 위탁매매의 형식에 의한 경우도 포함하고 있으므로(동법 제2조 1호) 사안과 같은 경우는 계약명의신탁에 포함된다고 볼 수 있다. 여기에서 소유자인 정0수는 피고인이 김 0외 9인과 공동으로 매수하지만 형식적으로 피고인이 단독명의로 계약을 체결하는 사실을 알지 못하였으며, 피고인이 단독으로 이 토지지분을 매수하는 것으로 알았다. 부동산실명법은 제3조 제1항에서 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다. 또한 동법 제4조 제1항은 명의신탁약정은 무효이고, 제2항은 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 하며, 제2항 단서에 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 않다고 규정하고 있다. 즉 계약명의신탁의 경우에 부동산의 원소유자인 매도인이 명의신탁사실을 모르는 경우에는 매도인과 수탁자 사이의 물권변동은 유효하며 수탁자 앞으로 경료된 등기는 유효하고, 신탁자와 수탁자 사이에서는 신탁자가 수탁자를 상대로 명의신탁약정에 의한 이전등기청구를 할 수 없다. 그러므로 신탁자와 수탁자 사이의 내부적인 관계에서 신탁자가 부동산에 관한 소유권을 보유하기로 하는 약정으로 인한 권리·의무도 발생하지 않는다고 보아야 한다(이러한 입장은 원심판결이 판시한 바이다). 그 결과 수탁자의 임의처분행위에 대해서 이번 판결이 판시한 바와 같이 횡령죄를 인정할 수는 없다(반대로 계약의 타방 당사자인 원소유자, 즉 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 경우에는 동 법의 규정취지에 따라 수탁자 앞으로의 소유권이전등기가 무효가 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀한다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 原所有者에 대한 관계에서 橫領罪가 성립한다고 보아야 한다). 이에 대해서 수탁자의 행위는 신의칙에 반하며 정의관념에도 반한다는 등의 이유로 수탁자에게 橫領罪를 인정하여야 한다는 견해(백재명, 위 논문, 381면; 백형구, 각론, 202면) 혹은 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 신임관계를 인정하여 수탁자에게 背任罪를 인정하여야 한다는 견해(장영민, 위 논문, 40면; 이재상, 각론, 337면; 배종대, 각론, 477면)가 있다. 그밖에도 수탁자의 형사책임을 인정하여야 하는 이유로는 부동산실명법의 목적은 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하도록 하는 것에 있는 것이지 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득하지 못하도록 금지하는 것은 아니라고 보아야 한다는 견해가 있다(백재명, 위 논문, 383면 참조). 이러한 주장이 전면적으로 잘못된 것이라고 볼 수는 없다. 그러나 부동산실명법의 입법취지와 명문규정에는 반하는 해석이라고 볼 수밖에 없다. 법적 논란의 원인제공자는 어디까지나 명의신탁자이지 수탁자가 아니다. 또한 신탁자와 수탁자 사이의 신임관계는 동 법의 취지상 법적으로 보호되어야 할 신임관계에 해당되지 않는다. 뿐만 아니라 다수설이 수탁자에게 횡령죄 혹은 배임죄를 인정하는 것은 결과적으로 신탁자가 신탁부동산의 진정한 소유권자인 것과 같은 외관을 여전히 남겨둠으로써 부동산실명법의 입법취지를 무색하게 할 가능성이 있다. 3. 맺는 말 명의신탁이라는 방식에 의한 부동산 거래의 필요성을 전면적으로 부인할 수는 없다. 그래서 부동산실명법도 예외적으로 명의신탁방식에 의한 부동산거래를 합법화하는 규정을 두고 있는 것이다(동 법 제8조 참조). 그러나 우리 사회에서는 명의신탁방식에 의한 부동산거래를 통하여 검은 돈의 은닉 내지 세탁방법으로 활용하거나 부동산 투기와 탈세의 수단으로 악용되어왔던 것이 현실이었다. 이러한 방법을 통한 부동산거래를 차단할 목적으로 제정된 부동산실명법은 私法的 論理構造에는 정확하게 부합되지 않는 내용을 담고 있는 것도 사실이다. 그럼에도 불구하고 부인할 수 없는 명백한 사실은 동법이 명의신탁방식에 의한 부동산 취득을 투기나 탈세와 같은 反社會的 行爲의 수단으로 악용되고 있으므로 이를 근절하겠다고 규정한 점이다(동법 제1조). 부동산실명법의 해석은 이러한 입법취지의 연장선상에서 시작되어야 한다. 동법은 이러한 목적달성을 위하여 명의신탁방법을 통한 부동산취득이 신탁자에게 절대적으로 위험한 거래임을 주지시키는 전략적 방법을 선택한 것이다. 이번 판결은 이러한 선택을 뒷받침하고 있다는 점에서 刑事政策的 意義까지도 지니고 있다. 그리고 이러한 해석이 법 해석의 허용되는 한계 내에 있음은 물론이고 동 법의 입법취지에 반하는 것이 아님은 더욱 더 아니다. 그렇다면 이번 판결의 입장은 앞으로 다른 유형의 명의신탁의 경우에도 적용되어야 할 것이다(이 점에서 대판 1999.11.26, 99도2651 판결은 재고되어야 한다). 즉 2자간 혹은 3자간 등기명의신탁의 경우에도 신탁자에 대한 관계에서 이를 임의 처분한 수탁자에게 횡령죄를 인정할 것은 아니다(다만 3자간 등기명의신탁의 경우에는 신탁자가 아니라 원소유자인 賣渡人에 대한 관계에서 수탁자에게 횡령죄를 인정하여야 한다).

1. 사건의 개요 미등기 부동산에 대한 국가를 상대로 하는 소유권확인 소송이다. 원고는 이사건 임야를 사정(査定)받은 소외 망 윤신오의 상속인임을 내세워 피고(대한민국)에 대하여 소유권확인을 구하고, 한편 종중이 독립 당사자참가를 하고 이사건 임야는 실질적인 소유자인 참가인이 종중원인 위 윤신오명의로 사정받아 명의신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하였음을 내세워 원고와 피고를 상대로 소유권확인을 구하였다. 2. 원심의 판단 이사건 임야는 원래 참가인이 그 조상들의 묘산으로 사용하여 온 참가인 소유였는데 일제하에서 종손인 위 윤신오의 명의로 사정받아 명의신탁한 사실, 아직 소유권보존등기가 되어 있지 않은 사실, 임야대장의 소유권란에 사정명의인인 위 윤신오의 이름만 기재되어 있는 사실, 참가인이 원고에 대하여 명의신탁을 해지한 사실, 등을 인정하고 참가인이 원고에 대하여 명의신탁을 해지하였으므로 이사건 임야에 관한 소유권은 참가인에게 귀속되었다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 참가인은 이사건 임야에 관하여 위 윤신오 명의로 사정 받았으므로 명의수탁자인 윤신오가 이사건 임야의 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하였음이 명백하고 그 후 참가인이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 참가인은 피고와의 관계에 있어서 이사건 임야에 대한 소유권을 아직 취득하였다고 볼 수 없다. 명의신탁 해지만으로 이사건 임야에 관한 소유권이 참가인에게 귀속되었다고 판단하여 참가인의 청구를 받아들인 원심은 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하였다(원심판결 파기). 4. 이사건 소송의 성격 이사건 부동산소유권확인 소송은 미등기 부동산에 관한 소유권 보존등기를 신청하기 위한 재판이다. 부동산등기법 제130조제2항 『판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는자』 및 지적법시행령 제13조 단서『다만 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수 없다.』라는 법규정에 따르면 미등기 부동산에 관하여는 국가를 상대로한 부동산 소유권확인 소송이 필요한 것이다. 대법원은 원심이 인정한 사실을 설시하면서『임야대장의 소유권란에 사정명의인인 위 윤신오의 이름만이 기재되어 있는 사실』이라고 하였으나 여기에서 말하는 「임야대장」은 이른바 「폐쇄된 임야대장」이다. 살아있는 지적공부가 아니고 죽은 것이다.(지적법시행령 부칙 제5조 참조). 살아있는 지적공부라면 원고는 부동산등기법 제130조 제1항에 따라 보존등기를 할 수 있을 것이기 때문에 이사건과 같은 소송을 할 필요가 없고, 할수도 없는 것이다. 5. 부동산 명의신탁의 법률관계 이사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이사건 부동산은 일제시의 임야조사령에 의하여 윤신오 명의로 사정받기 이전부터 지금까지 종중이 그 실질적 소유권자인 것이다. 타인명의로 사정받았다고 해서 즉 명의 신탁하였다고 해서 종중의 실질적인 소유권이 소멸하는 것은 아니기 때문이다. 따라서 신탁을 해지하고 이전등기를 받을수 있는 권원이 있는 것이다. 사정받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득한다고 하지만 이는 승계취득이 아니라는 의미이고 사정받기 이전은 무주물이었거나 명의신탁의 경우 신탁자의 실질적인 소유권이 소멸한다는 의미는 아니다. 다만 신탁자는 명의신탁되어 있는한 대외적으로 권리주장을 할 수 없을뿐이다. 그런데 부동산에 관하여 명의신탁되어 있다라는 말 또는 상태는 등기부 또는 지적공부에 소유권자로 등재되어 있는 상태를 말한다. 이사건에 있어서의 부동산은 미등기이고 살아있는 지적공부에 윤신오명의로 등재되어 있지 않은 상태이다. 폐쇄된 구대장에 흔적이 있을뿐이다. 윤신오는 사정받아 있는 사람이 아니고 사정 받았던 사람이다. 그러하다면 원고와 종중간에는 현시점에서 명의신탁되어 있는 상태가 아니다. 명의신탁되었던 것은 어떤사유(6·25때 등기부, 지적공부 모두 소실)로 소멸한 상태이다. 그러므로 이사건에 있어서 종중은 원고에 대하여 그 명의를 다시 종중명의로 변경하라고(신탁해지하고 소유권 이전등기청구)할 대상이 없는 것이다. 그리고 이사건에 있어서는 등기부나 지적공부등에 등재되어 있음을 내세워 소유권을 주장할 수 있는 사람은 없는 상태이다. 임야사정 이전 상태로 되돌아가 있는 것이 지금의 상태이다. 이사건에서 원고 및 참가인의 청구는 다시「사정」해주시오라는 것과도 같은 이치이다. 6. 결 론 이상에서 본바와 같이 이사건 소송은 소유권을 주장한다기 보다「소유권을 주장할 수 있게 해주시오」라는 의미의 소송이니 지적공부에 소유자로 등재하여 달라는 소송이다. 폐쇄된 임야대장상에 윤신오명의로 사정된바 있다는 기재는그것만으로 소관청이 지적공부에 소유자를 원고명의로 등재할 수 있는 자료가 못되고, 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 못하는 것이다.(적법 시행령 제13조 단서) 또한 사정명의자는 소유권을 원시적, 창설적으로 취득한다는 의미가 토지의 보존등기(최초의 소유권 등기)는 반드시 사정명의자였던 사람으로 하여야 된다는 것은 아니다. 부동산 등기법 제130조(토지의 보존등기)의 규정에 따라 토지의 보존등기를 하는 것이고 이사건에 있어서 원고명의 아닌 종중명의로는 보존등기 할 수 없다는 것이 아니다. 법원에서 실질적인 소유권자가 누구인가를 가려서 판결하면 그 확정판결에 기하여 소관청은 지적공부에 소유자를 등재하고 그리고 소유권보존등기가 이루어지는 것이다. 이사건 부동산에 관하여는 원고나 또는 원고를 대위하여 종중이 등기소에 소유권보존등기 신청을 할 수 없는 것이며 따라서 이사건과 같은 성격인 재판을 거치지 아니하고 종중이 원고를 상대로 소유권이전등기를 청구한다는 것은 법률상 불능이다. 이사건에 있어서 법원은 폐쇄된 임야대장상의 기재를 살아 있는 지적법 제8조 및 동법 제9조 소정의 지적공부인 것으로 잘못 본 것이 지적공부인 것으로 잘못 본 것이 아닌가 싶다. 만일 폐쇄된 임야대장이 아니라면 국가는 원고의 소유임을 인정하고 있는 상태이므로 원고의 국가를 상대로 한 소유권 확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법 소이며, 종중은 신탁해지를 원인으로 한 소유권 이전등기를 마치지 않는 한 대외적으로 권리주장을 할 수 없는 것이다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 2487호 법률신문사 委託者의 債權者가 信託財産의 가압류를 할 수 있는가 일자:1987.5.12 번호:86다545, 86다카2876 洪裕碩 世明大法政學部 法學科長·法博 ============ 14면 ============ 判決趣旨 1. 信託法上의 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만 아니라 委託者의 財産權으로부터도 分離되어 獨立性을 갖게 되는 것이다. 2. 信託法 第21條 第1項 단서 소정의 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生된 경우를 말하는 것이고, 信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含되는 것은 아니다. 判決理由 原審判決 이유에 의하면, 訴外 방영희 소유의 이 사건 不動産을 1985년12월1일 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 信託關係가 信託原簿 제1호에 등재된 사실을 인정하고, 신청인이 방영희에 대한 계약금반환채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 信託財産은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 區別되어 獨立性을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 信託法 第21條 第1項 本文의 規定에 따라 原則的으로 强制執行이나 競賣가 禁止되어 있고, 다만 그 단서의 規定에 따라 信託前의 原因으로 發生한 權利 또는 信託事務處理上 發生한 權利에 기한 경우에만 例外的으로 强制執行이 許容되는데 여기에서 위 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生되었을 때를 意味하는 것이고 信託前에 위탁자에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含된다고 할 수 없다고 判斷하였다. 所論은 信託法 第21條 第1項의 規定은 수탁자 개인의 채권자가 信託財産에 대하여 强制執行을 할 수 없다는 趣旨이고, 委託者의 債權者가 强制執行을 한 경우에는 위 법문에 抵觸되지 아니한다는 것이나 이는 獨自的인 見解이다. 原審이 判示한 바와 같이 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만아니라 委託者의 財産權으로 부터도 分離되어 信託法 第21條 第1項 단서의 예외의 경우에만 强制執行이 許容될 뿐인것이다. 2. 評 譯 (1) 信託財産의 法的性質 〈1〉 民法上의 債權說 信託財産의 法的性質에 관한 學說로서는 信託財産에 대한 委託者 受益權의 本質을 基本的으로 債權으로 보고, 信託財産에 대한 受託者의 權利를 完全한 物權으로 보는 것이 通說이다. 日本信託法의 當初草案은 美國의 캘리포니아 民法典 (California Civil Code 1872)과 英國의 信託法(The India Trust Act 1882)을 母法으로 採擇하면서 制定過程에서 大陸法系인 民法과 調和되도록 修正하였기 때문에 英美法系와 大陸法系가 混合된 異質的인 法域으로서 理解하기가 매우 어려운 것이었다. 여기서 信託法이 民法의 特別法으로 制定되었기 때문에 信託財産의 法的性質에 있어서 民法의 原理에 忠實하게 信託法律關系를 構成하려고 하는 民法上의 債權說이 태어났다. 우리나라 信託法은 日本信託法을 繼受하였기 때문에 信託財産의 法的性質은 이와같은 日本의 通說에 따르지 않을 수 없다. 〈2〉 財産管理權說 信託行爲에 의하여 委託者의 財産權이 受託者에게 移轉되고, 信託財産의 名義도 形式上 受託者라는 法主體로 귀속케 되는 法律關係는 단지 管理權을 表象한데 불과하므로 그 法的性質은 財産管理權이라는 說이다. 財産管理權說은 이를 다시 管理權과 價値支配權으로 分解하여, 管理權은 受託者가 信託財産을 運營 管理하여 價値를 創出하는 機能을 갖는 反面, 信託財産의 管理에서 發生한 利益을 收受하게 되는 實質 즉, 價値支配權은 위탁자 또는 수익자에게 귀속된다는 見解이다. 이 說은 通說인 債權說과 다음에 보는 獨立性說의 折衷說로서 주목되고 있으나 財産管理權이라는 權利를 直接 認定하는 民法上의 規定이 없다는 問題가 있어 學說로서는 未熟하다는 批判을 받고 있다. 〈3〉 獨立性說(法主體性說) 受託者에게 移轉된 信託財産은 一種의 財産管理權으로 觀念하고, 信託財産의 獨立性을 强調하기 위해서는 信託財産 그 自體를 一種의 法主體的 存在로서 想定하는 可能性을 試圖코자하는 說이다. 이 說의 出發은 信託行爲에 의해 委託者의 所有財産이 受託者의 名義로 移轉되지만 信託의 本質上 受託者의 固有財産과는 獨立된 財産임은 勿論 受託者名義의 他信託財産 相互間에도 각 區別되는 特性을 信託財産의 獨立性이라고 하는데 不過하다. 그런데 이러한 獨立性說의 趣旨가 지나치게 飛躍되어 마치 信託財産에 財團과 같은 別途의 法人格이 부여되는 認識마저 갖게 되는데 이르렀던 것이다. 信託制度가 英美의 産物이므로 信託財産의 法的性質도 民法上의 債權說보다 信託의 本質에 適合하게 解決할 수 있는 基礎理論으로서 獨立性說이 展開된 것이나, 現行信託法이 民法의 特別法으로 制定된 이상 이와같은 理論을 民法體系와 어떻게 調和시켜야 하는가라는 批判과 더불어 아직, 一般的인 學說로서 確立하고 있는 것도 아니다. (2) 信託法 第21條 第2項 但書의 信託前의 原因으로 發生한 權利의 뜻 〈1〉 信託法 第21條 第1項 本文의「信託財産에 대하여는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다」라는 本 規定은 受託者에 대한 債權者는 수탁자의 고유재산에 대해서만 강제집행 또는 경매를 할 수 있고 受託者 名義의 信託財産에 대해서는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 뜻으로서 當然한 理致이다. 문제는「信託財産이 委託者의 財産으로 부터도 分離되어 獨立性을 갖게 된다」는 점과「信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 包含된다고 할 수 없다」라고 本條 第1項을 擴大解釋한 위 判決에 대해 疑問을 갖지 않을 수 없다. 이러한 大法院의 判決理由는 앞의 獨立性說에서 派生된 信託財産을 一種의 法主體的인 存在로서 解釋하는 것으로 생각된다. 〈2〉 위 判決理由中의「信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 自體를 目的으로 하는 債權이 發生하였을때」는 信託法 第21條 第1項 但書의 「信託前의 原因으로 發生한 權利」를 「信託財産이 信託行爲前에 委託者의 債權者와의 關係에서 발생한 權利」로 解釋한 것으로 思料된다. 그러나 前述한 바와 같이 본조의 立法趣旨는 信託財産에 대한 委託者와의 關係에 관한 規定이 아니라 信託財産에 대한 受託者 또는 受託者의 債權者와의 關係에서 發生한 權利만을 規定한 것이다. 즉, 信託法의 全條文은 信託財産에 관한 受託者의 權利 義務關係를 前提로 規定하고 있는 것이다. 한편 「信託前의 原因」에서도 信託行爲前이란 뜻이 아니라 信託이 設定된 후라도 信託財産의 管理 處分등 事實上의 信託關係에 들어가기 이전이라는 뜻이다. 따라서 信託行爲 이후라도 예컨대, 信託法 第19條〔物上代位性〕의 原因으로 取得한 財産에 대해서는 信託後에 發生한 權利에 대해서도 强制執行할 수 있다는 것과 같이 信託前의 뜻을 확대하여야한다는 有權解釋이 信託法의 制定直後에 發表되었다. 즉, 信託前의 原因과 信託行爲前의 原因의 뜻은 별개이기 때문에 信託財産에 대한 强制執行을 不當하게 制限하지 못한다는 본조의 立法趣旨임을 감안할 때, 이 條項 역시 수탁자에 관한 規定이며 위 判決理由와 같이 본조를 委託者의 關係로 까지 擴大할 수 있는 性質은 아니다. 〈3〉 위 判決理由中의 信託法 第21條 第1項 단서의 例外의 경우중「또는 信託事務의 處理上 發生한 權利에 기한 경우」를 信託財産의 獨立性說에 관련 지우고 있는 듯한데, 獨立性說의 근원은 美國 判例의 責任理論(Obligation theory)에서 형성된 것으로서 受託者와 受益者간의 法律關係는 당초 對內關係로서 信託事務의 處理에 있어서 發生한 費用에 대해서는 受託者의 固有財産이든 信託財産이든 불문하고 受託者에 責任을 추급할 수 있다는 判例이었다. 그런데 그후의 判例는 信託事務의 處理에서 發生한 權利關係는 信託財産을 하나의 法主體性을 갖는 형태로서 信託事務의 處理上 發生한 費用은 信託財産에서 責任을 부담하여야 하며, 受託者의 固有財産에서 辨濟할 必要가 없다(受託者의 有限責任)라는 判例로 形成되었던 것이다. 따라서 信託財産에 관한 受託者의 權利義務關係는 단지 信託財産의 管理를 위한 것에 불과하며 실질적인 책임은 信託財産 스스로가 부담하여야 한다는 趣旨이다. 이와같은 美國의 判例가 日本에 導入되면서 信託財産에 대한 獨立性說로 發展한 것이지만 이는 信託財産의 管理權에 關한 것이며 결코 信託財産의 歸屬主體에 관한 것이 아니기 때문에 위 判決理由처럼 信託財産이 委託者의 財産으로부터 分離되어 信託財産自體에 어떤 法主體性이 認定된다는 趣旨와는 다르다. 〈4〉 信託法 第21條 第2項의[前項의 規定에 違反하여 行한 强制執行 또는 競賣에 대하여는 委託者, 그 相續人, 受益者 및 受託者는 異議를 申請할 수 있다. 民事訴訟法 第509條의 規定은 이 경우에 준용한다]는 즉, 信託前의 原因에 의하여 發生한 權利, 또는 信託事務의 處理上 發生한 權利이외의, 예컨대 受託者의 固有의 權利義務關係로서 發生한 債權으로서 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 한때의 救濟方法을 規定한 것이다. 즉, 債務者의 所有財産이 아닌 財産에 대하여 强制執行을 행하는 경우는 그 財産의 所有者는 그 强制執行을 저지하기 위하여「第三者 異議訴訟」이라는 것을 認定하는 규정이다. 그런데, 위 判決理由에서는 이와같은 異議申請을 하지 않은 경우는 그 강제집행 또는 경매가 유효하다는 本條 第2項에 대해서는 전혀 言及한 바가 없다. 〈5〉 判決理由는 「信託前에 이미 信託財産 그자체를 目的으로 하는 債權이 發生하였을 때를 意味하는 것이고 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 포함된다고 할 수 없다」라고 說示하였는데, 그렇다면 信託法 第8條〔詐害信託〕債務者가 債權者를 害함을 알고 信託을 設定한 경우와 民法 第406條의 債權者取消權과의 關係를 어떻게 調和시킬 것인가. 債務者는 財産을 信託함으로서 언제든지 債務를 免脫할 수 있다는 趣旨인지, 民法 및 信託法全體條文의 體系解釋上 疑問이 아닐수 없다. 信託財産의 獨立性에 대해서는 信託法 第23條〔信託財産의 不混同〕信託法 第25條〔信託財産의 非相續性〕信託法 第20條〔相計禁止〕信託法 第9條〔占有瑕疵의承繼〕등에서 特別히 規定하고 있다. 이는 信託法이 制定當時 民法上의 債權說에 의해 構成하였기 때문에 이와같은 特別한 條文을 別途로 設置(當時에는 獨立性說이 不存在)하지 않을 수 없었던 것이다. 따라서 信託法 第21條는 信託法의 立法當時의 債權說에 의하여 解釋되어야 하며 결코 獨立性說에 의거하여 判斷할 性質의 것은 아니다. 3. 위 判決과 유사한 日本最高裁判所의 判例로서는 受託者가 委託者의 受益權을 擔保로 取得한 후 貸出金과 受益權을 상계할 수 있는가에 대해서 「受益權은 債權이며 物權인 信託財産自體가 아니므로 信託法 第31條〔수탁자의 權利取得의 制限〕 및 信託法 第20條〔相計禁止〕에 違背되지 아니한다」라는 債權說을 支持하고 있으며, 獨立性說을 主張한 論者自身도 「信託法은 英美信託法을 大陸法系에 調和시키는 方法으로 이른바 債權說의 理論構成으로 制定되었으므로, 信託法에 明確히 규정되어 있는 사안에 대해서는 債權說에 의하여도 아무런 支障이 없다. 다만 信託法의 規定이 애매하거나 信託法에 規定하고 있지 않은 分野에 관해서는 信託財産 自體의 實質的法主體性을 想定하는 것도 可能할 것인가라는 妥當性을 檢證코자 하는 試圖이라 한다.」 以上과 같이 본 判決의 理由를 檢討하여 볼 때 上告理由인 「信託法 第21條는 受託者 個人의 債權者는 受託者名義의 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 것이며 委託者의 債權者는 본조에 저촉되지 아니한다」라는 所論은 信託法 第21條의 立法趣旨와 判例 및 通說로서 認定되는 反面, 오히려 原審 및 大法院의 判決趣旨가 獨立性說에서 前述한 바와 같은 法主體性을 無理하게 引用한 獨自的인 判斷이라고 思料된다. 

法律新聞 2272호 법률신문사 株券發行前의 株式의 讓渡方法과 株式名義信託契約의 解止의 效力 -大法院 92年10月27日 宣告, 92다16386判決 일자:1992.10.27 번호:92다16386 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고들은 소외 김종선이 1975년12월30일 그의 처인 소외 송윤진과 자녀들인 원고들을 주주로 하여 자본의 총액을 금1백만원, 회사가 발행할 주식의 총수를 1천주, 1주의 금액을 금1천원, 주식의 종류를 보통주식으로 하는 소외 대견기업주식회사를 설립하면서 원고들 인수주식의 명의신탁을 하기 위하여 피고 윤종학등이 위 회사설립 발기인이 되어서 원고들이 명의신탁한 주식의 인수를 하도록 위 피고등과 명의신탁계약을 체결하였다. 위 회사는 1976년5월25일 자본의 총액을 금5천만원으로 하고 금4천9백만원의 증자를 하여 이때에도 원고들은 위 피고들과 증자주식에 대한 명의신탁계약을 체결하였다. 위 회사는 1987년8월18일 회사가 발행할 주식의 총수를 1만주, 1주의 금액을 5천원, 주식의 종류를 보통주식으로 하는 주식병합을 하였다. 위 대견기업주식회사는 설립후 10년이 넘었는데도 현재까지 주권을 발행하고 있지 아니한 상태이다. 원고들은 피고들에게 이 사건 소장부본의 송달로써 위 주식의 명의신탁계약해지의 의사표시를 하였으므로 피고들은 원고들에게 각 명의신탁된 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라는 소를 제기하기에 이르른 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울지방법원 서부지원 단독심은 「주식의 양수인은 회사에 대하여 단독으로 주주명부의 명의개서청구를 할 수 있고 이에 양도인의 협력을 요하지 아니하므로 주식의 양도인을 상대로 명의개서절차의 이행을 수하는 이건 주위적 소는 소의 이익이 업어 부적법하고… 그 청구취지가… 주식명의신탁게약해지를 전제로 그 양도의 의사를 구하는 취지라면, 명의신탁해지의 효과는 신탁자의 의사표시에 의하여 발생하는 것이지 이에 달리 수탁자의 의사표시를 요하지 아니하므로 이 사건의 경우 원고들이 미발행주식의 명의신탁해지를 전제로 다른 절차 없이 피고들이나 이건 회사에 대하여 그 주주임을 주장하면 족하고 달리 피고들에게 주식양도의 의사표시를 소구할 아무런 소의 이익이 없으므로 역시 부적법하다」고 하여 원고들의 소를 각하 하였다(서울지방법원 서부지원 1991년12월13일 선고 91가단14409). (2) 항소심인 서울민사지방법원 제6부는 「…주식의 양수인은 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다 할 것이고 달리 이건 주식의 양도인인 피고들이 명의개서절차를 이행할 의무는 없으므로 주식의 양도인을 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 이건 주위적 소는 권리의무관계가 존재하지 아니한 자에 대한 청구로서 부적법하여 각하한다…」고 하여 원고의 항소를 기각하고 있다.(서울민사지방법원 1992년3월26일 선고 92나2676). (3) 대법원 제2부는 「주권발행전에 한 주식의 양도도 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서(상법 제335조제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(당원 1988년10월11일 선고 87누481 판결참조), 상법 제337조제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이므로(당원 1989년10월24일 선고 89다카14714 판결참조), 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에, 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람들은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 또 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다」라고 하여 원고의 상고를 기각하고 있다(대법원 1992년10월27일 92다16386판결). III. 判例評釋 (1) 問題의 提起 먼저 제1심과 제2심에서 문제가 된 원고들과 피고들의 法律關係를 살펴보아야 할 것이고, 다음에 상고심에서 다루어진 원고들과 會社와의 法律關係에 대하여 고려해보아야 할 것이다. 제1심 및 제2심의 판결에서는 원고들과 피고들은 株式名義信託契約을 체결하였고, 소외회사가 설립후 10년이 넘었는데도 현재까지 주권을 발행하고 있지 아니한 상태에서 원고들은 피고들에 이 사건 소장부본의 송달로써 위 주식의 명의신탁계약해지의 의사표시를 하고 피고들은 원고들에게 각 명의신탁된 주식에 대한 명의개서절차를 이행하는 소의 與否를 검토하기로 한다. 그리고 원고들과 會社와의 관계에서 株券이 未發行인 상태에서 株式의 讓渡方法 및 株主名簿에의 名義改書請求權을 가지는지 여부에 관하여 언급하기로 한다. (2) 株式의 名義信託契約解止의 效果 信託法 제1조제2항에서 「…信託이라 함은 信託設定者(이하 委託者)와 信託을 引渡하는 者(이하 引受者)와의 特別한 信任關係에 基하여 委託者가 特定의 財産權을 受託者에게 移轉하거나 기타의 處分을 하고 受託者로 하여금 一定한 者(이하 受益者라 한다)의 利益을 위하여 또는 特定의 目的을 위하여 그 財産權을 管理, 處分하게 하는 法律關係를 말한다」고 규정한다. 裁判實務에서 얘기가 되고 있는 名義信託에 관하여 信託法은 규정하는 바가 없으나, 名義信託은 대체로 形式的 資格(Legitimation)의 수여와 똑같은 法律關係를 實質的 權利者·名義者간에 발생시키는 것으로 생각한다(四宮和夫, 信託法[新版], 1989년, 9면). 문제는 名義信託의 解止인데, 名義信託契約에서 달리 정하고 있지 아니하고 있는 이상(信託法 58조 참조), 信託은 委託者 또는 그 相續人이 언제든지 解止할 수 있다(信託法 56조 참조)고 할 것이다. 그리고 그 解止의 效果도 名義信託의 경우는 受託者의 協力을 필요로 하지 아니한다고 볼 것인데, 大法院判例가 「주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다」라고 한 것은 타당한 판단이라고 생각한다. 그렇다면 제1심에서 소의 이익이 없다고 하여 원고청구를 각하한 판결과 항소심에서 원고의 항소를 기각한 판결은 정당하였다고 할 것이다. (3) 株券發行者의 株式讓渡와 株主名簿의 名義改書請求權 (가) 株券發行前의 株式讓渡 (a) 商法은 제335조제2항 본문에서 「株券發行前에 한 株式의 讓渡는 會社에 對하여 效力이 없다」고 하여 株式讓渡의 제한을 가하고 있다. 그 제한의 목적은 會社의 株券發行事務의 번잡을 방지하고, 株券의 발행을 촉진하려고 하는 기술적 이유에서 나오고 있다. 따라서 본래 株券發行前에 한 株式의 讓渡는 그 효력까지 제한할 필요는 없고, 株券發行後의 株式讓渡에 있어서 아직 名義改書가 없는 경우와 마찬가지로, 株主資格의 문제로서 처리하면 충분하다. 즉 株券發行前의 株式讓渡는 當事者의 意思表示로써 이를 할 수 있고, 특히 讓渡證書 기타 證書에 의할 필요는 없다. 그 이유는 우리 法制上 法律行爲는 원칙적으로 無方式(formlos)이기 때문이다. (b) 종래 우리나라 大法院判例는 株券發行前의 株式讓渡는 會社에 대하여 전혀 대항하지 못한다고 하는 嚴格說을 견지해오다가 1984년 改正商法에서 제335조제2항 단서의 규정을 새로이 정하여 「그러나 會社成立후 또는 新株의 納入期日후 6月이 경과한 때에는 그러하지 아니하다」고 한 것이다. 그리고 商法附則 제6조에 의하면, 「第335條 第2項 但書의 改正規定은 이 法 施行전에 株券의 발행 없이 이루어진 株式의 讓渡에 관하여도 이를 適用한다」고 함으로써 株券發行前의 株式讓渡에 관한 분쟁을 해결하려 한 것이다. (c) 株券發行前의 株式讓渡가 유효한 양도로서 會社 및 제3자에 대항하기 위하여는 어떠한 요건을 갖추어야 하는가. 大法院判例가 이 사건에서 이러한 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이라고 하고 있다. 즉 民法 제450조에 의한 통지 또는 승낙이 필요하다는 입장이다. 그러나 株主名簿의 名義改書를 마치지 아니하더라도, 確定日字있는 證書인 株式讓渡의 通知書 또는 會社가 승낙하고 있는 사실을 承諾書 또는 假株券(株券相換證) 등으로 입증한다면 물론 대항할 수 있다고 할 것이다. (나) 株主名簿의 名義改書請求權 (a) 「記名株式의 移轉은 取得者의 姓名과 住所를 株主名簿에 記載하지 아니하면 會社에 對抗하지 못한다」(商法 337조1항). 이것을 株式의 名義改書라고 한다. 株主名簿에 株主의 성명과 주소를 기재해 두고, 會社는 이것에 기하여 필요한 절차를 취하면 충분히 法律關係의 간명함과 획일적인 처리를 도모할 수 있다. 이런 근거에서 성립하는 제도가 株式의 名義改書이다. (b) 名義改書는 株主의 청구에 의하여 행하여진다. 名義改書는 株主名簿의 기재를 진실한 株主關係에 합치하도록 更正하는 것이므로, 名義改書의 청구를 하는 것은 株主의 權利에 속한다. 따라서 株式을 취득하여 株主가 된 者는 당연히 그 청구를 할 수 있는 것이다. 만일 會社가 「正當한 事由없이 株券의 名義改書를 하지 아니한 때」에는 過怠料의 制裁를 받지만(商 635조1항7호), 株式取得者는 會社를 상대로 名義改書請求의 訴를 제기할 수 있다. (c) 「株券의 占有者는 이를 適法한 所持人으로 推定한다」(商 336조2항)는 것이므로, 株券의 所持人은 株券의 占有라는 사실만으로 名義改書를 청구할 수 있으며, 그 실질적 권리를 증명할 필요나, 또 讓渡人의 협력을 구할 필요도 없다. 가령 會社의 定款에 名義改書에는 讓渡人과 讓受人의 청구를 필요로 한다는 뜻의 정함이 있다면, 現行法 밑에서 이러한 定款의 규정은 무효라고 하여야 한다. (d) 名義改書의 청구를 함에는 반드시 會社에 대하여 株券을 제시하여야 하지만, 株券發行前에 한 株式의 讓渡로서 會社成立후 또는 新株의 納入期日후 6월이 경과하여 會社에 대하여 효력이 있는 때에는 株券의 제시 없이 名義改書를 청구할 수 있다고 할 것이다. 名義改書請求權은 株式의 讓受人이 가지는 권리이지만, 이 권리를 청구하느냐 또는 청구하지 않고 그 株式을 다시 他人에게 양도하느냐는 그 讓受人의 自由에 속하는 문제이다. 따라서 會社는 株式讓受人에 대하여 名義改書의 청구를 하도록 청구할 수 없다. (다) 그렇다면 大法院判決에서 「…주권발행전에 한 주식의 양도도 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서(상법 제335조제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고… 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다」고 한 것은 매우 타당한 판단이라고 생각된다. 

法律新聞 2195호 법률신문사 株券發行前의 株式讓渡의 效力 일자:1992.10.27 번호:92다16386 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 原審判決 原審은, 원고를 각기 피고들에게 아직 주권이 발행되지 아니한 소외 대견기업주식회사의 보통주식의 주주명의를 신탁하였다가 이사건 소장부본의 송달로써 위 주식명의신탁계약해지의 의사표시를 하였다는 것을 청구원인으로 삼아 피고들에게 위 주식에 대한 명의개서절차의 이행을 구하는 원고들의 이사건 주위적 청구에 대하여, 주식의 양수인은 회사에 대하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다고 할것이고, 달리 위 주식의 양도인인 피고들이 명의개서절차를 이행할 의무는 없으므로, 이사건 주위적 청구에 관한 소는 권리의무관계가 존재하지 아니한자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 판단하였다. 二, 大法院判決要旨 株券發行前에 한 株式의 讓渡도 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과한 때에는 會社에 대하여 效力이 있는것으로서(商法 제335조 제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(大法院 1988년 10월 11일 宣告, 87누481 判決 참조), 商法 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이으로(大法院 1988년 10월 24일 宣告, 89다카14714 判決 참조), 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과하도록 會社가 株券을 발행하지 아니한 경우에, 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요없이 단독으로 자신이 주식을 양도한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 또 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다. 三, 評 釋 1. 株式讓渡自由의 原則 株式의 讓渡란 매매·교환·증여등 당사자간의 법률행위에 의하여 주식을 이전함을 말한다. 주식의 양도에 위해서 양수인은 양도인으로부터 주식을 승계취득하게 된다. 이때에 양수인이 취득하는 주식은 주주가 회사에 대하여 가지는 권리·의무, 즉 株主權을 의미하므로 주식의 양도에 의해서 이러한 권리·의무가 포괄적으로 양수인에게 이전하게 된다. 주식의 양도로 인해 주식이 직접 양수인에게 종국적으로 이전하고 다시 이행의 문제는 생기지 않으므로 주식의 양도는 準物權契約이며, 따라서 매매·교환·증여등의 원인행위와는 구별하여야 한다. 株式會社에는 人的會社와 같은 退社制度가 없으므로, 株主가 자기의 投下資本을 회수하려면 타인에게 그 소유주식을 타인에게 그 소유주식을 양도할 수 밖에 없다. 따라서 株式會社에 있어서는 株式讓渡의 自由가 그 본질적 요소이다. 그리하여 商法은 제335조 제1항에서 株式의 양도는 정관에 의하여도 이를 금지하거나 제한하지 못한다고 하여 주식양도자유의 원칙을 보장하고 있다. 2. 株式讓渡自由의 原則에 대한 法律上의 制限 주식양도자유의 원칙에 대하여는 權利株讓渡의 制限(商法 제319조, 제425조 제1항), 自己株式의 取得禁止(商法 제341조), 株式의 相互保有禁止(商法 제342의2조) 및 株券發行前의 株式讓渡의 制限(商法 제335조 제2항 本文)등이 商法上의 制限으로 규정되어 있다. 이중에서 株券發行前의 株式讓渡도 會社에 대하여 效力이 없다고 한 규정에 관해서만 간단히 서술한다. 株券發行前에 한 株式의 양도는 당사자사이에서는 유효하지만 會社와의 관계에서는 會社에 대해 그 양도의 효력을 주장하지 못할 뿐만 아니라 會社도 이를 승인하지 못한다. 이것은 會社의 株券發行을 촉진하기 위하여 둔 규정이다. 3. 株券發行前의 株式讓渡 (1) 商法 제335조 제2항 단서의 신설 만일 會社의 株券發行이 지나치게 늦어지게되면 株券不發行이라는 수단을 이용하여 商法 제335조 제1항의 규정을 위반할 수 있으므로 1984년 改正商法은 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월의 경과한 때에는 株券의 發行이 없어도 會社에 대하여 유효한 주식양도를 주장할 수 있도록 商法 제335조 제2항 단서를 신설하였다. 이의 立法論的 解決은 훨씬 이전부터 제시하고 있었다(예컨대 李基秀, 「株券發行前의 株式讓渡」, 考試硏究, 1976년 2월호 76쪽 아래 참조). 따라서 株券發行前에 한 株式의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 주권의 발행없이 6월이 경과함으로써 하자가 치유되어 회사에 대하여도 유효하게 된다고 보아야한다(商法附則 제6조 참조). 2. 株券發行前의 株式讓渡方法 株券이 發行되고 난뒤의 주식양도는 記名株式과 無記名株式 모두에 株券을 交付하도록 하고 있다(商法 제336조 제1항). 즉 株式의 양도에는 讓渡의 意思表示와 함께 株券을 交付하여야 하는데, 株券의 交付는 株式移轉의 要件이지 단순한 對抗要件이 아니다. 하지만 株券이 發行되기 전의 株式讓渡에는 株券의 交付란 있을 수 없으므로 當事者間의 단순한 의사표시만으로 株式이 양도된다. 株金納入領收證이나 株式請約證據金領受證의 交付는 요건이 아니다. 株券發行前의 株式讓渡는 원칙적으로 會社에 대하여는 효력이 없으나, 會社의 성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과하면 株券發行이 없어도 會社에 대하여 유효한 양도를 할 수 있다. 6월이 경과하기전에 株券發行 없이 한 주식의 양도도 6월이 경과하면 會社에 대하여 유효하다고 해석하여야 한다. 이떼데 株式讓受人은 株券을 所持하고 있지않으므로 해서 株主로 推定받지는 못한다(商法 제336조 제2항 참조). 그렇지만 會社 이외의 제3자에 대하여는 양수인이 실질적인 주식양도사실로써 대항할수있다고 할 것이다. 이것이 또한 大法院의 입장이기도 하다. 예컨대 大法院 1988년 10월 11일 宣告, 87누481 判決의 要旨를 보면 다음과 같다. 「위 소외인들이 현재 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이상 위 법조소정의 명의상의 주주임에는 틀림이 없고, 소론과 같이 주권이 발행되지 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 이상 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있는 것으로서 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없는 것이다」 4. 本判決에 대한 評釋 大法院判決에 찬성한다. 本件은 株券이 발행되기 전에 株式을 양도한 경우에 會社에 대하여 有效한가 하는 점이 문제된 사안이다. 1984년에 商法이 개정되기 전에는 株券發行前의 株式讓渡는 當事者間에는 有效한 양도이나 會社에 대하여는 對抗할 수 없다고 解釋되었다. 이것은 資本會社의 典型인 株式會社에 있어서는 會社存續中에 投下資本을 회수할 수 있는 方法은 株式을 양도함으로서만이 가능한데, 그럼에도 불구하고 양도의 방법은 當事者의 意見表示에 의한 合致와 株券을 交付하여야 하기 때문에 株券을 發行하기전의 주식양도는 不可하게 규정되어있었다. 그러나 立法論上으로는 이러한 舊法規定에 반대하여 株券의 發行이 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과하면 會社에 대하여도 有效한 양도가 되어야 한다고 주장하였었다. 마침내 1984년의 商法改正時에서는 이러한 學界에서의 立法論을 받아들여 商法 제335조 제2항 但書에 이를 規律하게 되었다. 改正理由는 분명하다. 會社가 成立되거나 新株가 發行된 때에 會社가 株券을 발행하고 있지않는동안에 株式을 양도할 수 없게 되고, 이는 곧바로 會社存續中에 株主가 投下資本을 회수할 수 있는 方法을 차단하는 결과가 되어 株主(특히 少數株主)에게 대단히 불리한 결과가 되기 때문이다. 이리하여 商法에서 제335조 제2항 但書를 新設하였고 이는 타당하다. 그러면 株券發行前의 株式讓渡는 어떠한 方法에 의하는가? 株券이 발행되어있지 못하기에 양도당사자간의 단순한 의사표시만으로 주식이 양도된다. 따라서 특별한 사정이 없는한 양도인의 협력을 받을 필요없이 양수인이 단독으로 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있는 것이고, 이는 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하지 아니하여도 됨과 마찬가지이다. 따라서 원고들이 주권발행전의 주식에 관한 주주명의를 피고들에게 신탁하였다가 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 다음에 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도, 원고들이 그와 같은 사실을 증명하여 회사를 상대로 주주명부상의 명의개시를 청구하지 아니하고 수탁자인 피고들을 상대로 명의개서절차의 이행을 소구하는 것은 소의 이익이 있다고 할수 없을 것이다. 물론 주권발행전의 주식의 양도인과 양수인 또는 명의신탁자와 수탁자 사이에 주주의 권리의 귀속을 둘러싸고 다툼이 생긴때에는 주식의 양수인이나 명의신탁자가 양도인이나 명의수탁자를 상대로 주주권확인등의 소를 제기하여 판결을 받아 주주명부상의 명의개서를 위한 입증자료로서 회사에 제출할 필요성이 있을수는 있겠지만, 그렇다고 하여 주식의 양도인이나 명의수탁자를 상대로 직접 주주명부상의 명의개서절차의 이행을 청구할수도 있다고 볼수는 없다. 

法律新聞 1988호 법률신문사 慣習法上의 法定地上權 일자:1990.6.26 번호:89다카24094 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사안 원고와 피고는 1977년 5월경 이사건대지를 공동매수하여 같은해 7월경 그위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그대지를 같은 평수로 특정하여 나눈다음 각자 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하고 그에따라 피고는 그위에 이 건물을 지었다. 그후 피고소유의 대지 지분은 소외 갑앞으로 소유권이전등기되었으며 한편 소외을은 피고 소유의 위대지 지분에관하여 가압류집행한후 그에 따른 강제 경매절차에서 원고가 이를 경락받았다. 2. 판결요지 원고와 피고가 이사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고사이의 공유로되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. 또한 원심은 이사건 건물을 피고의 구분소유로 본다하더라도 그대지는 그 경락전에 이미 소외 갑 명의로 등기가 되어 있어서 그경락 당시에는 위대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이든 증거에 의하더라도 위경락은 이사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제 경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 앞으로된 위 등기는 그 가압류후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할수 없을뿐만 아니라 위 토지부분이 위 갑 앞으로 양도되었을 때 그지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 보지못할바 아니다. 3. 평석 이 사건이 판시하는바는 구분소유적 공유관계에 있는 대지위의 건물에 관하여도 관습법상의 법정지상권이 성립한다는데 있으나, 이에 덧붙인 판시에서 관습법상의 법정지상권의 한 요건인 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 부분에 관하여 설시하고 있으므로 여기에서는 이에관하여만 논하기로 한다. 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이므로(대법원 1980년 7월 8일 선고 79다2000)토지와 건물의 소유권이 매매, 경매 기타의 사유로 서로다른 사람의 소유에 속하게 되는때에 동일인의 소유에 속하여야 한다. 따라서 토지와 건물이 소유자를 달리하고 있던중 토지 또는 건물만이 다른 사람의 소유로된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하지 아니함은 당연하며, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리법체계상 등기에 의하여 동일인 여부가 판별된다. 다만 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그토지가 자기의 소유에 속한다고 주장할 수 없으므로 수탁자는 그 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하겠으나(대법원 1986년 5월 27일 선고 86다카62판결) 이 경우에도 명의수탁자가 건물을 신축한후 매매등에 의하여 토지 또는 건물의 소유자가 바뀌면 명의 신탁자의 대외적 효과에 의하여 건물의 소유자는 법정지상권을 취득한다고 하겠다. 그런데, 소유권이 동일인의 소유에 속하고 있었느냐는 문제와 관련하여 경매(강제경매)와 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있었던 경우에 과연 이를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 이론이 있다. 가. 경매의 경우 경매의 경우 경락인은 경락대금을 납부하면 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산위의 부담의 기입의 말소를 하여야 한다. 그런데, 경매에 있어 압류등기가 된때는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 경락에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 따라서 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 소유권이 동일인의 소유에 속하느냐의 여부는 이건의 경우와 같이 압류 또는 가압류시를 기준으로 함이 타당하다고 하겠다. 그런데, 대법원은 이건과 유사한 사안(소외 갑이 대지에 대한 강제경매에 앞서 가압류할 당시에는 대지의 소유자는 소외 을이고 그지상 건물의 소유자는 소외 병 이었다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이전전 이전되어 경락당시에는 모두 피고의 소유에 속하게 되었는데, 이 대지를 원고가 경락받았다)에서 법정지상권이 성립하기 위하여 강제경매를 위한 압류가 있은때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그대지 및 건물이 동일인의 소유에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1970년9월29일 선고 70다1454 판결)라고 판시하여, 강제경매의 경우에 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는때 또는 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에 속해있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습법상의 법정지상권이 발생한다고 판시한 원심을 파기하고 있으나, 이건에 비추어 그 타당성에 의심이 있다. 나. 가등기의 경우 소유권기타 물권 및 임차권의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하는 것을 목적으로하는 청구권보전의 가등기는 본등기순위보전의 효력과 청구권보전의 효력을 가지며, 이중 순위보전의 효력이라함은 후에 가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 따라서 그 사이에 행하여진 가등기에 의하여 보전되는 청구권과 양립되지 않는 본 등기는 무효로 된다는 것을 말한다. 물론 물권변동의 효력은 본등기를 한때에 발생하는 것이고 가등기시로 소급하는 것은 아니다. 그런데, 건물은 갑의 소유에 속하고 그 대지는 을의 소유에 속하였다가 이중 건물에 관하여 병 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진후 대지의 소유자인 을이 이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐놓고있던 중 위 병, 이위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우, 과연 이를 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 보아야 하는지에 관하여, 위 판결의 취지를 유추하여 병의 가등기에 저촉되는 을의 소유권취득은 병에 대한관계에서 무효이므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우가 아니라는 견해와 위 병의 가등기는 순위보전의 효력만 있을뿐 물권변동의 효력이 소급하는 것은 아니므로 위 병의 본등기 시까지는 여전히 을의 위 건물에 대한 소유권 취득은 유효하므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우라는 견해가 있다. 이에관한 대법원 판결은 없으나 위 판시에 비추어 전설을 따르는 것이 타당하다고 본다.