「事件槪要」 韓國信託銀行營業部는 1975·4·17·허경환에게 額面100万원의 自己앞手票를 발행하고, 허경환은 同手票의 表面左側上端 모서리部分에 二條의 平行線을 그어 橫線手票를 만들어 柳秉殷에게 교부하였는데 柳秉殷은 이 手票를 同年 4·18에 날치기 당하였고, 그 事實을 同年 4·19·13時頃 분실신고하였으며 韓國信託銀行營業部에 그 手票가 같은 날에 提示될 때는 手票面積의 약8分의 1정도에 해당하는 左側上端모서리와 左端部分이 잘리어 나간 形態로 제시되었으니 銀行員이 一般手票로 처리한 結果 그 手票金額이 支給되었다. 이에 原告는 同銀行 담당行員은 變造된 手票임에도 불구하고 不注意로 이를 支給하였으니 韓國信託銀行은 使用者로서 損害賠償을 부담하라고 주장하였다. 서울民事地方法院(裁判長 判事 李英秀 判事梁祥勳 判事宋基弘)은 原告의 請求를 棄却하였다. 그 理由는 첫째 橫線手票는 手票의 表面에 二條의 橫線을 그은 手票인데 被告銀行에 提示된 手票는 橫線이 없기 때문에 橫線手票가 아니라는 것이며 둘째 同手票는 가장자리의 조그만 部分이 磨滅되었지만 手票의 客觀的條件을 갖춘 有效한 手票이므로 이를 提示받은 被告銀行手票支給擔當者가 이를 一般手票로 처리하여 手票金을 支給한데 어떤 過失을 인정할 수 없다는 것이다. 그러나 서울高等法院(裁判長 判事朴忠淳, 判事金光年, 判事李英後)은 原告 一部勝訴判決을 하였다. (서울高判1977·2·8·76나1087) 그 理由는 첫째 本件手票는 허경환이가 表面에 二條의 平行線을 그어 一般橫線手票가 된 것이며 둘째 잘리어져 나간 部分이 相當한 面積을 차지하고 있고 그 部分중 上端部에 二條의 平行線을 그어 橫線手票는 銀行과 去來하는 것이 實情이므로 本件手票는 橫線部分을 故意的으로 짤라진 事故手票임을 짐작할 수 있으므로 同銀行擔當行員은 이 手票를 橫線手票로 처리하며 支給하여야할 義務가 있는데 이를 태만히 하여 一般手票로 처리하여 手票金을 支給한 것은 重過失이 있다고 본 것이다. 반면에 原告는 手票紛失事實을 즉시 申告하지 아니하고 그 翌日13時頃에 申告한 것은 過失이 되므로 過失相計를 적용하여 銀行으로 하여금 60万을 賠償토록 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 다음과 같은 理由(判旨)로 上告를 棄却하며 原告一部勝訴를 確定하였다. <判 旨> 銀行에서 額面全壹百万원의 自己앞手票一枚를 發行한 것을 所持人이 그 手票의 表面左側上端모서리 部分에 二條의 平行線을 그어 橫線手票를 만들어 原告에게 交付, 原告는 同手票를 날치기 당해 支給提示된 同手票는 面積約8分의1정도에 해당되는 左側上端모서리와 左端部分이 짤리워 나간 形態였음에도 불구하고 그 提示를 받는 擔當行員은 異狀이 없다고 斷定, 一般手票로 처리하여 그 手票額面金을 支給한 事實과 橫線을 긋는 部分이 짤리워 나간 高額의 本件手票의 提示를 받은 銀行員은 마땅히 事故手票일지 모르므로 일단 支給을 保留하거나 提示人이 橫線手票의 支給節次를 밟게 한다든가 提示人의 身分을 확실히 파악한 다음 手票金을 支給할 義務가 있는데, 이런 措置를 취하지 않고 手票金을 支給損害를 끼쳤으니 同銀行은 使用者로서 賠償責任이 있다. <評 釋> (1) 橫線手票는 手票의 表面에 二條의 平行線을 그어 놓은 手票를 말한다. 橫線의 法的性質은 手票의 發行人 또는 所持人이 手票의 支給人(銀行)에 대하여 支給受領資格을 制限하는 指示이다. 즉 手票法 33조에 법정된 銀行 또는 거래처에 대하여만 지급할 의무를 부담시키는 의사표시이다. 그러므로 橫線手票에 대한 手票法上의 지급제한을 위반하여 지급한 경우에는 銀行이 정당한 권리자에 대하여 無過失손해배상책임을 부담하게 된다. 그러나 橫線이외의 法律關係 예컨대 지급의 유효성, 수표의 양도방법 善意取得 등에는 아무런 영향이 없는 것이다. 手票法이 一般手票와 다르게 橫線手票제도를 인정한 것은 일반수표가 소지인 出給式(無記名式)으로 되어 있는 때문에 수표의 소득인이 정당한 권리자로서의 형식적 자격을 취득하게 되고 그 결과로 실질상의 권리가 없는 盜取者나 습득자 등과 같은 부정소지인이 지급제시를 하는 경우에는 지급은행이 제시자가 無權利者라는 것을 입증하지 못하면 지급할 수밖에 없는 것이며 발행인(분실자)은 누가 찾아갔는지도 알 수 없으므로 부당하게 지급 받은 자에게 책임추궁을 할 길도 없게 된다. 이 같은 불안은 記名式手票나 指示式手票에 존재하는 背書의 連續에 의한 형식적자격과 제시자의 실질적자격의 차이에서도 마찬가지로 생기는 것이다. 여기서 수표지급의 불안을 방지하기 위하여 수표면에 橫線을 그어 지급은행의 거래처라든가 銀行과 같은 믿을 수 있는 者에게만 지급하도록 하는 한편 만일 잘못 지급되었으면 지급 은행이 잘 알고 있는 수령자를 추적하여 신속 용이하게 被害를 회복할 수 있는 제도가 거래상 필요하게 되는 것이다. 이와 같은 거래상의 필요와 慣行이 手票法上의 제도로 명문화 된 것이 橫線手票이며 일찍 英國에서 발달하여 統一法에 수용된 것을 우리 수표법이 계수한 것이다. (2) 橫線手票를 支給받을 수 있는 去來處라는 用語는 원래 經濟上의 개념이므로 法律上으로는 明確한 개념이 아니다. 手票의 도난·분실방지라는 橫線手票制度의 目的으로 보면 支給銀行이 去來를 통하여 잘 알고 있는 者이면 去來處라고 할 수 있을 것이다. 그러나 前에 去來가 있다가 現在는 去來가 없으면 去來處라 보기 어려울 것이고 去來가 있어도 身元이 확실하지 않은 者는 去來處라고 취급하지 말아야 할 것이다. 더욱 少額預金 者가 巨額의 橫線手票를 支給提示한다든지 橫線手票를 지급 받기 위해 少額預金을 하는 자를 객관적으로 橫線手票의 正當한 소지인이라고 신뢰하기는 어려운 일이다. 그러므로 去來處를 결정하는 객관적인 기준은 具體的으로 정할 수 없는 자는 직접 그 支給銀行으로부터 지급을 받을 수가 없다는 것은 지급 은행이 알지 못하는 者에게 직접 지급하는 것을 금하는 것이므로 支給銀行은 去來處가 아닌 者로부터 橫線手票를 取得하거나 推尋委任을 받아서도 아니 된다고 手票法은 明記하고 있다. (3) 自己앞手票의 發行依賴人과 支給銀行의 관계는 당좌수표와 같이 手票契約에 의한 支給委託이 存在하는 것이 아니므로 手票가 날치기 당한 뒤 발행의뢰인이 지급은행에 대하여 사고수표의 支給停止 申告를 하였다면 이는 支給委託의 取消가 아니라 단순한 사고계이다. 그리고 지급은행은 手票支給時에 債權支給에 관한 民法上의 一般原則에 의하여 手票所持人이 實質的인 권리자임을 적극적으로 조사할 의무는 없으나 소지인이 실질적으로 資格이 없다는 것을 알았거나(惡意) 또는 注意를 하였으면 알 수 있었음에도 불구하고 너무 주의를 하지 아니 하였기 때문에 알지 못하였다. (重過失)는 責任을 지지 않을 소극적인 調査業務는 부담한다는 것이 어음手票에 대한 一般原則으로 인정되고 있다. 그렇다면 手票面積의 8分의1이 그것도 去來實情에서 橫線이 그어져 支給受領資格을 制限하는 手票의 左側上端 모서리와 左端部分이 잘려나간 사실을 알고도 그 수표가 橫線手票가 아니라 一般手票라고 판단한 것은 銀行業者로서의 일반적인 注意義務를 다하였으면 능히 의심을 품을만한 特異한 點이 있었음에도 불구하고 너무 注意를 하지 아니하였기 때문에 그 手票가 橫線手票임을 알지 못한 重過失이 있다고 아니할 수 없는 것이다. 또 手票가 無權利者에 의하여 切斷되어도 手票의 客觀的要件을 구비하고 있는限 有效한 手票라고 한다면 橫線을 手票左端 모서리部分에 긋는 去來慣習은 물론 횡선의 말소를 인정하지 아니하는 手票法 37조5항의 취지는 無視되고 말 것이다. 그러므로 橫線手票를 날치기한 者나 拾得者가 橫線部分을 切斷하여 橫線이 없는 것으로 變造하였다고 해서 정당한 手票所持人이 그은 橫線이 抹消 되어 橫線手票가 一般手票로 변경된다는 論理를 合理化할 수는 없는 것이며 한 번 橫線이 그어진 手票는 새로운 手票로 발행되지 아니하는 限 橫線手票로서 一生을 마쳐야 하는 것이다. 따라서 橫線手票가 無權利者에 의하여 變造되었고 銀行員의 重過失에 의하여 一般手票로 처리되었다면 그로 인하여 입은 正當한 權利者의 손해는 마땅히 使用者인 銀行이 賠償하지 않으면 안 될 것이다. 本判例는 橫線手票에 관한 드문 判例이며 종전에 外國判例로 가지고 다루었고 手票法上의 橫線手票에 관한 支給受領資格制限에 위반하여 支給한 銀行의 無過失責任과 그 制限을 排除하는 特約에 관한 效力문제와 함께 우리를 살찌우는데 기여할 것이다.(完)

法律新聞 1143호 법률신문사 提示期間經過後의 手票의 讓渡의 效力 일자:1976.1.13 번호:70다2462 梁承圭 서울大 助敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 【事件表示】 大判70다二四六二 수표금 76.1.13 全員合議部判決破棄還送 ▲法律新聞二四二號76年2月2日字揭載 ▲원고(상고인)대한민국피고(피상고인)주식회사 제인은행 一. 判決의 論點 이 判決은 支給提示期間經過후의 자기앞手票의 讓渡의 效力에 관한 것으로, 讓受人이 手票金支給受領權과 手票上의 權利消滅로 인한 利得償還請求權을 가지게됨은 물론 手票上의 權利가 아니고 指名債權으로 변한 利得償還請求權의 讓渡通知에 관한 權能까지도 부여받게 된다는데 있다. 大法院의 종래의 判例의 입장은 手票의 提示期間經過후에는 手票上의 權利의 소멸을 인정하고 있다(大判 4292民上440, 59·10·29, 64다63, 64·7·14, 67다1729 67·9·29, 69다1390 70·1·27) 특히 1970·1·27 宣告한 大法院判決69다1590은「수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의권리를 행사할 수 있었던 자를 가리킨다」라하고,「제시기간이 경과하여 이미 수표상의 권리가 소멸한 후에 이를 수취한자는 수표로 인한 이득상환청구권이 없다」라고 判示하고 있다. 그리하여 本件에 관하여 原審判決은 大法院의 判例에 따라 原告의 請求를 기각하였으나, 이 判決은 大法院判事 全員合議部에서 8對7의 多數로서 종래의 判例의 立場을 변경하여 原審을 破棄還送하였다는데 중요한 의미를 가지는 것이다. 그러나 이 判決은 大法院判事 16名 가운데 多數意見이 8, 少數意見이 7로 갈려 그 意見의 一致를 이루지 못하고 있는데 多數意見은 自己앞手票의 效用에 따른 去來의 實情에 맞추려는 것으로 보이고, 이를 반대하고 있는 少數意見은 利得償還請求權讓渡의 通知權까지 手票의 讓渡와 함께 넘어간다고 보는점에 대하여 法論理上 타당하다고 할수 있느냐에 異議를 提起하고 있는 것으로 보인다. 이와 관련되는 手票上의 制度를 먼저 살펴보고 判決의 입장에 관하여 論評하기로 한다. 二. 提示期間經過와 手票上의 權利 手票는 發行人이 支給人(銀行)에 대하여 受領人 그 밖의 手票의 정당한 所持人에게 일정한 金額의 支給을 委任하는 有價證券이다. 이것은 現金의 支給에 갈음하여 이용되는 支給證券으로서 支給人 資格을 銀行으로 制限하고 있는 점에서 信用證券인 어음과는 구별된다(수3조, 59조 참조) 따라서 支給證券으로서의 手票의 기능은 銀行이 發行한 自己앞手票나 當座手票 사이에 차이가 있을 수 없고 다만 銀行의 公信力 때문에 自己앞手票의 對外的 信用이 강하여 流通性이 보다 왕성하다는 점을 들 수 있을 뿐이다. 그러므로 手票上의 權利나 利得償還請求權을 논함에 있어 양자를 구별하여 차이를 두는 것은 옳지 않다고 생각한다. 手票法 제29조는 國內手票의 경우 그 支給提示期間을 10日로 하고 있다. 이것은 手票의 支給證券性에서 그 決濟를 신속하게 하려는데 있는 것으로 支給提示期間 안에 所得人이 支給人에게 手票를 提示하지 않고 또 權利保全節次를 밞지 아니한 때에는 節次의 欠缺로 인하여 手票上의 權利가 消滅하고 利得償還請求權이 발생하느냐에 대하여 說이 갈려있다. 즉 ① 提示期間의 경과로 手票上의 權利는 確定的으로 消滅하므로 이때에 利得償還請求權이 發生하지만 그후 支給委託의 取消가 없어서 有效한 支給을 하였을 때에는 그 權利가 消滅한다는 解除條件說, ② 提示期間의 경과로 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것이 아니고 支給委託의 取消나 支給拒絶이 있는 경우에 그것이 消滅하고 利得償還請求權이 발생한다는 停止條件說로 나누인다. 우리나라 大法院의 判例는 前說에 따르고 있다. 手票法이 法定提示期間을 정한 목적은 所得人으로 하여금 신속히 支給提示를 하도록 하고, 그로써 手票債務者의 危險(Gefanr)을 덜어주기 위한 것으로 그 提示期間 안에 提示하지 않으면 前者에 대한 請求權(手39조)과 支給保證을 한 支給人에 대한 權利(手55조 1항)를 잃게 되기는 하나, 手票法 제32조 2항에 의하여 支給委託의 取消가 없는 때에는 支給人은 提示期間경과 후에도 支給을 할 수 있으므로 提示期間이 경과함으로써 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것은 아니라고 풀이하는 것이 去來의 實情에도 부합한다고 생각한다. 三. 利得償還請求權의 性質과 그 讓渡 手票法 제63조는「手票上의 權利가 節次의 欠缺 또는 時效로 인하여 消滅한 때에 所持人은 發行人, 背書人 또는 支給保證을 한 支給人에 대하여 그가 받은 利益의 限度內에서 償還을 請求할수 있다」라고 정하여 이른바 利得償還請求權을 決定하고 있다. 利得償還請求權은 手票上의 權利가 아니고, 그 權利의 消滅의 경우 利得을 얻은 手票債務者와 所持人 사이의 利益轉置을 위하여 衡平의 관념에서 手票法上 인정된 權利로서 手票上의 權利의 變形인 일종의 指名債權이라고 한다. 大判 4292民上440(1959. 10. 29 선고)은「이득상환청구권의 양도는 일반 채권양도절차에 의하여야 하며 수표의 양도만으로 당연히 효력이 생기는 것은 아니다」라고 判示하고, 그 후의 判例(1970, 3, 10, 선고, 69다1370, 1972, 5, 9 선고, 70다 2994)에서도 이를 확인하고 있다. 利得償還請求權의 法的性質을 民法上의 指名債權으로 본다면 그것의 讓渡에 있어서도 民法 제450조 所定의 對抗要件을 갖추어 한다고 풀이하여야 할 것은 물론이다. 四. 批 判 이상에서 手票의 提示期間經過로 인한 利得償還請求權의 발생 여부와 그 權利의 性質등에 대하여 간단히 살펴 보았다. 물론 手票, 특히 保證手票라고 불리우는 自己앞手票는 現金의 支給에 갈음하여 流通되고 있는 것이 去來의 실정이므로 그 流通過程에서 善意로 手票를 取得한 자의 이익을 보호하여야 한다는 基本理念에 대하여는 누구도 異論을 제기하지 않을 것이다. 本件 多數意見의 判決理由에서 「…한편 은행 또는 기타 금융기관이 발행한 자기앞수표는 제시기간내에서는 물론이거니와 제시기간후에도 발행은행에서 또는 그 외의 금융기관에서 쉽게 지급받을수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표에 표시되어 있는 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리이든 또는 그렇지 않고(어느 의미에 있어서는)동권리의 변형물이라고도 할 수 있는 동권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환권 이던간에 구별함이 없이 또 그것을 구별하려고도 하지 않고 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로…」라고 說示하고, 이러한 去來의 실정에 비추어 提示期間이 경과한 手票를 讓渡하는 경우에는 手票支給給受領權과 아울러 利得償還請求權이 移轉됨은 물론 그 讓渡에 관한 通知의 權能까지도 讓受人에게 부여되고, 이러한 權能이 수반된 상태로 手票가 輾轉流通되는 것을 인정하고 있다. 手票法 제32조2항은「支給委託의 取消가 없는 때에는 支給人은 提示期間經過후에도 支給을 할수있다」라고 규정하고 있으므로 通常의 경우에는 手票所持人은 手票法 제29조의 支給提示期間이 경과한 후에도 手票金의 支給을 받을 수 있는 것이 일반적이기는 하나, 支給人이 手票金額의 支給을 거절하였다고 해서 支給人에게 責任을 물을 수는 없는 것이다. 따라서 提示期間의 경과 전에 權利保全節次를 밞지 아니한 경우에 그것이「節次의 欠缺」로서 手票上의 權利가 확정적으로 소멸한다는 입장을 취할 때에는 提示期間經過후에 手票를 취득한자는 複利소멸당시의 정당한 手票所持人이라고 할 수 없고, 따라서 그가 手票法 제63조에 의한 利得償還請求權을 가진다고 할 수도 없다. 또한 指名債權의 讓渡의 경우에 少數意見에서도 밝히고 있는 바와같이 債權의 讓渡가 있으면 당연히 讓渡人이 讓受人에게 通知權의 委任까지한 것이라고 보기는 어려울 것이다. 그러므로 支給提示期間의 경과로 인한 手票上의 權利의 소멸을 인정하면서 利得償還請求權의 讓渡와 더불어 그 讓渡의 通知權까지 手票의 讓渡와 함겨 讓受人에게 부여된다고 보는 本件判決의 입장을 수긍할 수 없다고 보여진다. 이에 대하여는 姜顔熙大法院判事의 補充意見에 의하여 설명되고 있으나, 提示期間의 경과로 手票上의 權利가 소멸한다는 것을 전제로 하고, 또 利得償還請求權의 法的性質을 일종의 指名債權으로 보는 한에 있어서는 多數意見은 論理的으로는 받아들이기 어렵고, 少數意見의 입장이 옳다고 생각한다. 다시 말하면 多數意見은 去來의 通念에 따라 當事자의 意思를 의制하기보다는 오히려 그에 相應하는 法理論을 展開했어야 하지 않았을까 하는 아쉬움이 있다고 여겨진다. 五. 結 語 金錢의 支給에 갈음하여 이용되는 手票는 判決理由에서도 밝힌 바와 같이 支給提示期間의 經過여부는 묻지 않고 流通되는 것이 去來의 實情이므로 이 流通過程에서 手票의 善意取得者를 보호하여야함은 물론 紛失盜難등에 의하여 手票를 喪失한자의 利益도 아울러 고려되지 않으면 안된다 本件 判決에서는 支給提示期間經過후에 手票를 讓渡한 경우 讓受人의 權利를 인경하면서 原告가 경당한 所持人인지의 여부등을 審理判斷하도록 原審에 되돌려 보낸 것으로 보아 양자의 利益을 동시에 고려한 것으로 보인다. 그러나 앞에서 지적한 바와 같이 支給提示期間이 경과하면 手票上의 權利가 消滅한다는 입장에서는 모든 權利가 讓受人에게 移轉한다고 보기는 어렵다. 그러므로 支給提示期間經過와 利得償還請求權의 發生에 관하여 停止條件說의 입장에 따라 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것이 아니라고 보고 또 提示期間經過후의 手票의 讓渡는 手票法 제24조에 의하여 指名債權의 讓渡의 效力만이 있다고 인정하는 것이 옳지 않을까 생각한다. 大法院判例 4293民上841(1961, 7, 31선고)과 62다408(1962, 9, 20선고)은 바로 이러한 입장을 뒷받침한 것이라 할 수 있다. 그리고 利得償還請求權의 法的性質도 手票上의 權利의 殘存物이라든가 또는 變形物로서 手票의 讓渡와 함께 移轉할 수 있는 手票法上의 權利라고 보는 것도 하나의 방편이 될수 있을 것이다. 이러한 權利는 앞에서도 言及한것처럼 自己앞手票이든 當座手票이든 관계없이 適用되어야 함을 付言해두고자 한다.

法律新聞 1406호 법률신문사 重過失에 依한 手票取得 일자:1980.12.9 번호:80나1665 鄭燦亨 忠北大 法大교수 ============ 12면 ============ 〈事實關係〉 第一銀行 이리支店(被告)은 1980. 1. 15. 額面 金4백만원 ,支給地 및 發行地 이리市로 된 자기앞手票 1枚와 같은달 액면 金1백80만원 지급지 및 발행지 이리市로 된 자기앞 수표 1枚를 배정식에게 발행하였고 同人은 同手票 2枚를 傳貰房을 얻은데 使用할 目的으로 所持 하던중 같은달 16일 밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날인 1. 17.위와같은 도난사실을 이리경찰서에 申告하고, 한편으로 제일은행 이리지점에 紛失申告를 하였다. 한편 이권호(原告)는 1980. 1. 26.에 이원식의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機械를 賣渡하고 그 代金條(金 2백12만원)로 위의 수표 2枚를 받고 1980. 2. 7.同手票를 被告銀行에 支給提示 하였으나 同手票는 事故屆出된 手票라는 이유로 支給拒絶되어 原告는 被告銀行에 手票金利得償還을 請求하기에 이른 것이다. 〈判決要旨〉 ①原告는 額面 金1백80만원의 手票는 그 支給提示 期間內에 取得하였고, 額面 金 40만원의 手票는 同期間 경과후에 取得하였다 할 것인바, 이에 대하여는 指名債權讓渡의 方法에 따른 양도절차를 하였다는 點에 관하여, 아무런 主張立證이 없고, ...手票法上 利得償還請求를 할 수 있는 手票所持人이란 手票上의 權利가 消滅될 당시의 정당한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할 수 있는 者를 말하는 것인데, 原告는 額面 金40만원의 手票에 대하여는 그 제시기간 경과후에, 이를 지명채권양도의 방법에 의하지 아니하고 단순히 양도받은것이고...... ②위 자기앞手票 2枚를 原告에게 넘겨준 이원식의 妻라는 姓名未詳者는 「앞서 인정한 사실에 의하면」特段의 事情이 없는 한 위 手票를 「竊取한 者」이거나 적어도... 「惡意의 取得者」라고 보아야 할 것인데 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하더라도 「姓名不知의 여인으로부터 더구나 住民登錄證의 提示要求를 받고도 이를 提示하지 못한 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間 경과후의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 이 事件手票를 交付받은것」은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 認定되느니 만큼...原告는 이건手票 取得에 있어 「重大한 過失」이 있다할 것이다. 〈解 說〉 1. ①事由의 如何를 不問하고 手票의 占有를 잃은 者가 있는 경우에, 所持人出給式의 手票의 所持人은 惡意 또는 重大한 過失로 因하여 手票를 取得한 경우를 제외하고는 手票를 返還할 義務가 없는데, 즉 善意取得을 하는데(手21조), 위 判決에서는 原告가 「姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 제시하지 못하는 사람에게서......」手票를 交付받은 것은 「一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한것」으로 重過失에 의한 手票取得으로 原告의 同手票 2枚의 善意取得을 否認하였는데 (물론 原告가 절 取者이거나 惡意取得者라는 것이 立證되었다면 重過失與否는 전연 擧論할 필요가 없었을 것임) 위의 사실에 基因한 手票取得이 과연 「重過失」에 의한 手票取得으로 手票의 善意取得을 否認해야하는 것인가? ②지급제시기간 경과후의 자기앞手票를 取得하는 者는 지명채권의 양도방법에 의하지 않으면 利得償還請求權을 取得하지 못하는 것인가? 2. 우리 手票法 제21조는 手票의 善意取得에 대하여 規定하고 있는데 우리 어음法 제16조제2항도 거의 類似한 규정을 두고 있다. 다만 手票에는 所持人出給式이 있기 때문에 (手5조1항3호) 이에 대하여 추가하고 있을 따름이다. 어음·手票의 善意取得制度는 沿革的으로 動産의 善意取得制度 (民249條) 에 起源하나 어음·手票가 有價證券으로서 强力한 流通性을 갖기 때문에 動産의 善意取得制度와는 달리 그 要件을 緩和하고 있다. 動産의 善意取得制度는 German法上의 Hand wahre hand의 原則等에서 起源하고 있다. 우리 어음·手票法上의 善意取得規定과 유사한 外國의 立法例에는 독일 Wechselgesetz Art 16 Abs II 독일 Scheckgesetz Art. 21, 日本 手形法 16條2項, 日本 小切手法 21條等이 있으며, 英美의 制度는 우리와 相異하다. 즉 美國의 U.C.C 제3-302條1項은 ①有償으로 ②善意로 ③滿期를 경과하였거나 不渡되었다거나 또는 어떤 당사자가 그證券에 대하여 抗辯이나 權利의 主張을 하고있음을 알지못하고 證券을 取得한 者를 正當한 所持人(a holder in duecourse)으로 規定하고 있으며, 裁判上 賣却으로 그것을 買收하였거나 法的節次로 取得하는 경우等은 正當한 所持人이 아닌 것으로 별도로 規定하고 있다(U.C.C. § 3-302(3)) 英國의 Bills of Exchange Act 第29條는 正當한 所持人이란 ①煥어음의 만기경과전에 所持人이 되었고, 만일 어음이 取得前에 不渡되었다면 이러한 사실을 모르고 어음을 취득하였으며, ②어음을 善意로, 有償으로 取得하고 流通에 의하여 어음을 取得한 경우에는 양도인의 權利에 하자가 있음을 양수인이 모른 경우로서 어음의 形式的 要件을 完備한 어음을 취득한 者라고 規定하고 있다. 英美法上의 制度가 우리 (日本·독일 포함) 의 善意取得制度와 다른 가장 중요한 點은 ①善意取得의 要件으로서 重過失이 없는 것을 要하지 않으며, ②有償取得을 條件으로하는 點이라 하겠다. 3. 手票取得時의 重過失의 有無의 문제는 매우 중요한 문제인데 이때 먼저 무엇이 重過失이냐하는 문제가 대두된다. ①이에 관한 우리判例는 별로 없는 것 같고 다만 一般橫線 手票를 은행이 취득한 경우에 推尋前에 支給을 하였다 하더라도 이것은 重大한 過失이 있다고 할수 없다는 判例가 있다. (大判 67년 10월 12일, 67다1955, 判總11-2, 1056-1面), ②日本의 判例로서 (A) 重過失이 없다고 한 것으로서는 (1) 新聞에 한 盜難廣告를 調査하지 않은 것 (日大判 1925년 6월 30일) (2) 당한 他地送金手票를 다이아몬드 반지의 代金으로 信用이 있는 者같이 보이는 者로부터 받은 것 (日東京高裁1951년 3월 8일) 이 있고, (B) 重過失이 있다고 判示한 것으로 (1) 未知의 發行人이 발행한 手票를 양수함에 있어서 그 양도인과도 친밀한 사이가 아닌 경우에는 照會기타 通常人이 취할 조치를 취하여야 하는데 이를 하지 않은 경우 (日東京區判1932년 6월 13일) (2) 商人이 未知의 者로부터 高價의 商品의 賣買代金으로서 받은 手票가 盜難手票인 경우에 지급 은행에 그 手票가 틀림없이 지급될 수 있는 가에 대하여 照會하지 않은때 (東京地判, 49년 10월 8일) (3) 상인이 店頭에서 신원이 不明한 자로부터 所持人出給式 手票를 양수받은 경우에 발행인 또는 지급인에 대하여 조회, 기타의 방법으로 소지인이 수표를 취득하기에 이르기까지의 조사, 확인하지 않은 경우 (日東京高判 1951년 3월 8일) 等이있다. 이와같이 重過失을 인정하는 判例에 대하여 學者들은 이것은 原則과 例外를 顚倒한 것으로 이는 어음 手票의 資格授與的 效力을 減少시켜 去來의 安全을 저해하는 것이므로 未知의 者로부터 取得하더라도 특히 의심할만한 點이 있는 경우를 제외하고는 調査하지 않더라도 重過失이 아니라고 해석하여야 한다고 한다. (豊崎先衛, 手形法小切手法講座3, 157項 同旨, 竹內, 河本). ③독일에서는, 手票取得者가 去來上 要求되는 注意를 특별히 重大하게 懈怠한 경우를 重過失로 取扱하는데 (BGH IOBDS. 14-6, BGH NJW, 1962. S 1056) 手票取得者는 특별한 경우에 手票所持人이 無權利者라고 의심할만한 사유가 있는 경우에는 이를 조사할 의무를 부담하는데 이를 懈怠한 경우에는 重過失의 원인이 될 수있다고 하고 의심할만한 사유란 거래행위가 非日常的이거나 (ungewoehnlich) 手票양도인의人格 (Pers n) 에 특별한 이유가 있어 주의깊은 상인이라면 注意하였거나 더 깊은 조사를 하였을 경우라고 한다. (BGH 5Bd S, 2-851290, Wertpapier-Mitteilungen, 1963, S891) 이에 대하여 학자들은 手票取得者의 지나친 조사의무는 手票의 지급 증권으로서의 기능을 상실하게 될 것이라고 하며 실제로 수표 취득자에게 있어서 그 存否가 아주 중요한 重過失의 개념은 立法的으로 해결되어야 한다고 한다. (Ba-umbach/Hefermehl, Wechselgesetz und-Scheckgesetz, S,480-1). ④앞에서 본바와 같이 英美에서는 重過失을 인정하고 있지않고 善意만 인정하는데 이善意는 현행 U.C.C에서는 「관련행위 또는 거래에 있어서 사실상의 정직을 의미한다」고 한다(U.C.C∮1-201(19)) 이는 과거에는(The 1952 edition of U.C.C) 善意의 與否에 관한 判斷基準에 客觀的인 요소를 포함했던 것을 삭제하여 순전한 主觀的인 要素만으로 규정한 것이다. 이러한 善意判斷의 基準에서는 手票取得者가 生面不知의 者로부터 手票를 取得했다는 이유만으로 정당한 소지인이 부인되는 것은 아니다 (Charles M. Weber, Foundation of Law in a Business Society, P89). 그러나 商人의 경우에 있어서는 善意判斷基準에 客觀的 要素를 포함하고 있다 (U.C.C∮2-103(b)) 英國의 煥어음法에서는 善意는 「過失의 有無를 묻지 아니하고 어떤 일이 사실상 誠實히 行하여진 때에는 善意는 推定된다」고 규정하고 있다 (BEA ∮ 90). 4. ①本件 判決理由는 위에서 본바와 같이 日本의 判例중 「重過失」을 인정한 判例와 대체로 비슷하다. 그런데 사진기계를 판매하는 原告가 그 판매대금으로 姓名不知의 者로부터 주민등록증을 확인하지 않고 자기앞手票를 取得한 것만으로는「중대한 과실」에 기한 手票取得으로 볼수는 없을 것 같다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 현행 善意取得은 그 起源이기도 한 中世 German法의 Gewere法과는 달리 進及制限의 반사적보호의 결과가 아니라 取得者의 信賴로 인하여 所有權自體가 原始取得되는 것이고 따라서 去來의 安全 내지 動的安全을 보호하자는 것이다. 어음·手票에 있어서는 이러한 요청이 더욱 강하게 요구되기 때문에 動産의 善意取得보다 그 요건이 더욱 완화된 것이다. 그중에서도 支給證券인 手票는 어음보다도 더욱 강하게 動的 安全이 보호되어야 한다고 본다 (비록 法文上은 同一하지만) 따라서 動的 安全이 극도로 요청되는 手票去來에서는 手票返還請求者側에서 明白히 取得者의 惡意 또는 重過失을 立證하지 못하면 쉽게 重過失을 인정하여 선의취득을 부인할 수는 없을 것이다. (2) 자기앞手票의 取得에 있어서 未知의 者로부터 주민등록증等에 의한 신분을 確認하지 않고 한 것이 重過失에 의한 수표취득이라고 한다면 강력한 被支配性이 보장된다고 하는 자기앞수표조차도 우연히 있을지도 모르는 사고신고 때문에 아는사람 사이나 유통되던가 아니면 신분증을 휴대하면서 자기앞수표와 함께 물건매수인은 매도인에게 제시하여야할 터인데 이것이 과연 현금지급이 줄어들고 수표에 의한 지급이 보편화된 현대의 고도경제사회에서 바람직한 것인지? 또 매도인은 그렇게 해야할 일반상거래상의 주의의무가 있는지? 또 그러하다면 所持人出給式의 수표는 단순한 所持만으로 정당한 權利者로 推定된다거나 자격수여적 효력을 부여한다는 等의 효력은 거의없어지는 것은 아닌지? (3) 「重過失」이란 槪念이 애매하다. 위에서 본 바와 같이 英美法에서는 「重過失」이란 것이 없고, 독일에서도 실제문제에서 아주 중요한「重過失」을 立證的으로 확실하게 해야 한다고 한다 (U.C.C.§8-304는 取得者가 惡意가 되는 경우까지도 具體的으로 열거하고 있다). 또 미국에서도 惡意는 순전히 주관적인 것으로 동일한 경우에도 주의깊은 자보다는 속기 쉬운 자가 더 넓게 善意로 인정된다고 한다 (Weber, op. cit., p.89). 英國 어음법상은 過失을 전연불문 한다. (BEA §90) 위와같이 比較法的인 面에서 볼 때도 重過失은 가능한한 엄격히 해석해야할 것이다. 따라서 단순히 面識이 없는 者로부터 취득하였다는 것만으로는 重大한 관심이 있다고 할 수 없을 것이다 (徐廷甲, 주석어음. 手票法, 296面). ②자기앞手票에서 지급제시기간이 경과한 수표를 지명채권 양도방법에 의하지 않고 양수한자는, 停止條件說의 立場에서는 原告는 은행의 支給拒絶時에 이득상환청구권을 취득하게될 것이고 (梁承圭 法律新聞 1143號 7-8面), 해제조건설의 입장이라면 原告는 大判, 1976. 1. 13., 70다2462에 따라 단순한 양수에 의하여 手票金額의 수령권능과 아울러 특별한 사정이 없는한 이득상환청구권 및 通知權能을 부여받으므로, 이득상환청구권을 행사할 수 있을 것이며 善意取律은 문제가 되지 않을 것이다. 5. 결론적으로, 額面金1백80만원 手票 1枚에 대하여는 原告가 姓名不知의 者로부터 주민등록증에 의한 신분확인을 하지 않고 수표를 취득한 행위는 단지 그 사유만으로는 강력한 動的 安全이 요청되는 手票法來에 있어서 重過失로 볼수 없고(原告의 重過失 有無의 판단기준은 수표취득시 이므로 취득후에 原告의 지급제시의 지체 등은 이를 판단하는데 전연 고려대상이 못되는 것으로 사료 됨), 額面金 40만원의 手票1枚의 取得에 대하여는 지급제시기간 경과후의 취득이므로 重過失에 의한 선의취득 與否의 문제가 아니다(日本東京高裁, 1960. 6. 30) 그러나 前述한 우리 大法院의 判例에 따라 이득상환청구권을 취득할 수 있다. 〈完〉